iş hukukunda güncel gelişmeler
advertisement
İŞ HUKUKUNDA GÜNCEL GELİŞMELER Güncel Gelişmeler • İş Hukuku diğer hukuk dallarından farklı olarak oldukça dinamik bir yapı gösterir. • Gerçekten, üretim sistemlerinde meydana gelen değişimler, ekonomik alanda yanan gelişmeler İş Hukukunda da doğrudan yansıma bulur. • Öte yandan İş Hukukundaki değişiklikleri sadece yasal değişiklikler olarak algılamamak gerekir • Gerçekten diğer hukuk dallarından farklı olarak İş Hukukunda işçi-işveren ilişkisinin şekillenmesinde yargının önemi çok büyüktür. • Bu nedenle Yargıtay uygulamasındaki değişiklikler de güncel gelişme olarak dikkate alınmalıdır. Güncel Gelişmeler • İş Hukukunda güncel gelişme denilince kuşkusuz pek çok konunun ele alınması mümkündür. • Ancak bu konuda her zaman güncelliğini koruyan; – asıl işveren-alt işveren ilişkisinin, – özürlülerin istihdamına ilişkin olarak yaşanan son gelişmelerin, – işe iade davası sonrasında yaşananların, – ve nihayet yıllık izinlerin kullanımında yaşanan sorunların, • öncelikle ele alınması gerekir. Alt işveren kavramı • Alt işveren; bir işverenden, – işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde – veya asıl işin bir bölümünde – işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde • İş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran • Diğer işverendir. Alt işverenin işyerinin tescili • Alt işveren; – kendi işyerinin tescili için – asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, • bildirim yapmakla yükümlüdür. • Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. • İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Alt işverenin işyerinin tescili • Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. • İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. • Rapora , – altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya – mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise • tescil işlemi iptal edilir ve • alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Muvazaa nedir? • Muvazaa Alt İşverenlik Yönetmeliğinde tanımlanmıştır. • Buna göre; – Asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi, – Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işverenlik ilişkisi kurulması, – Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesi, – Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin bazı haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, • Muvazaayı gösterir. Muvazaa nedir? • Kural: İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır. • Ancak asıl iş; – İşletmenin ve işin gereği, – Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi, • şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir. • Belirtelim ki, Yargıtay da aynı görüşte. • Yönetmeliğe göre, asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez. Muvazaa nedir • Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. • Daha önce de belirtildiği gibi, bu husus gerek Kanunda gerekse Yönetmelikte muvazaa olarak düzenlenmiştir. • Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin daha sonra BİR TÜZEL KİŞİ ŞİRKETİN YA DA ADİ ORTAKLIĞIN HİSSEDARI OLMASI, • alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez. Alt işverenin işyerinin tescili • Bir işyerinde her ne suretle olursa olsun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması yeni bir işyeri kurulması olarak değerlendirilir. • Alt işveren; • işyerinin tescili için işyeri bildirgesi ile birlikte – Tüzel kişiler için Ticaret Sicil Gazetesi sureti, – İmza sirküleri, – Alt işverenlik sözleşmesi ve ekleri, • bölge müdürlüğüne verir. Alt işverenlik sözleşmesinde bulunması gereken hususlar • Yönetmeliğe göre, Sözleşmede, – Tarafların (gerektiğinde) işveren vekillerinin adı soyadı ve adresi, – İşyerinde yürütülen asıl işin ne olduğu, – Alt işverene verilen işin ne olduğu, – Alt işverene asıl işin bir bölümü veriliyor ise; verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme koşuluna ilişkin teknik açıklama, – Alt işverenin faaliyetlerini işyerinin hangi bölümünde gerçekleştireceği, • gibi hususlar yer alır. Alt işverenlik sözleşmesinde bulunması gereken hususlar • Bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, • alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla • sözleşme kapsamındaki işe uygun; – iş ekipmanı listesi, – iş bitirme belgesi, – operatör ve teknik eleman sertifikaları • SÖZLEŞMEYE EKLENİR. Muvazaanın incelenmesi • Muvazaanın incelenmesinde özellikle; • Alt işverene verilen işin, yardımcı iş olup olmadığı, asıl iş ise teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, • Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, • Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, Muvazaanın incelenmesi • Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, • Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin kamusal yükümlülüklerden kaçınmak ya da işçilerin haklarını kısıtlamak veya ortadan kaldırmak amacıyla yapılıp yapılmadığı, • gibi hususlar göz önünde bulundurulur. Muvazaanın incelenmesi • GELİŞME: 5838 SAYILI KANUN • Bilindiği gibi, 1.8.2009 tarihinden itibaren artık işyerinin tescili Bölge Çalışma Müdürlüğüne yapılmıyor • SGK’na yapılan bildirim BÇM’ye yapılan bildirim yerine geçiyor. • Bu durumda muvazaa denetimi nasıl yapılacak? Muvazaanın incelenmesi • Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği 20.08.2009 tarihinde değiştirildi. • Buna göre, işverenden iş alan alt işverenler, • Kanundan doğan yükümlülükleri başlamadan önce, – işyeri bildirgesi hariç – İkametgah, imza sirküleri, defter türünü ve – asıl işverenle yapmış olduğu sözleşmenin bir örneğini, • KURUMA elden veya posta yoluyla ya da elektronik ortamda GÖNDERİRLER. Muvazaanın incelenmesi • SONUÇ: Muvazaa tespit edilirse, • Rapor bölge müdürlüğünce işverenlere tebliğ edilir. • 6 işgünü içinde iş mahkemesinde dava açılmaz ya da mahkeme itirazı reddederse tescil işlemi bölge müdürlüğünce iptal edilir • Alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. • Her iki işveren hakkında da İPC uygulanır • MİKTARI: 2008 yılı için 10.000’ner TL. 2010 yılı için 11.452 TL. Sözleşme yapma zorunluluğu • Özel sektör işverenleri için Kanunda öngörülen sözleşme yapma zorunluluğu hallerinden en önemlisi özürlü çalıştırma yükümlülüğüdür. • 5763 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle özel sektör işverenlerinin eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğu kaldırıldı • Kanuna göre, elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenleri YÜZDE ÜÇ ORANINDA özürlü çalıştırmak zorundadırlar. • Kamu kurumları ise, yüzde dört özürlü, yüzde iki eski hükümlü çalıştırmak zorundadırlar. Elli işçi sayısının hesabında dikkate alınacak işçiler • İşverenin aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri varsa, toplam işçi sayısına göre sonuca ulaşılır. • Elli sayısının hesabına sadece işverenin kendi işçileri dahil edilir, alt işverenin işçileri ve geçici işçiler dikkate alınmazlar • Kısmi süreli işçiler, elli sayısının hesabında tam süreliye dönüştürülürler. • Buna göre, altı gün üzerinden çalışılan bir işyerinde, üç işçi haftada sadece iki gün çalışmak üzere istihdam edilmişlerse, bu işçiler elli sayısının hesabında bir işçi olarak dikkate alınırlar. Elli işçi sayısının hesabında dikkate alınacak işçiler • Çalıştırılan özürlü, toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınmaz. • Kanuna göre, işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz. • 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna göre kurulan özel güvenlik şirketleri ile kurumların kendi ihtiyacı için kurduğu güvenlik birimlerinde güvenlik elemanı olarak çalışan işçiler özürlü ve eski hükümlü işçi sayısının tespitinde dikkate alınmaz. Özürlü işçinin temin edilmesi • Özürlü işçilerin işe yerleştirilmeleri, 25.4.2009 tarihli “Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik”te düzenlenmiştir. • İşveren çalıştırmakla yükümlü olduğu özürlü işçileri, kural olarak, işyerinin bulunduğu yerdeki İş-Kur aracılığıyla sağlar. • Ancak işveren kendi olanakları ile de özürlü işçi istihdam edebilir. Özürlü işçinin temin edilmesi • Kurum aracılığı olmadan özürlü işçiyi işe alan özel sektör işvereni bu durumu – en geç 15 gün içinde – Kuruma bildirmeli ettirmelidir. ve işçiyi tescil – Süresinde tescil ettirilmeyen özürlüler özürlü istihdamı olarak değerlendirilmezler Özürlü işçinin temin edilmesi • İşveren çalıştırmakla yükümlü bulunduğu özürlüleri, yükümlülüğün doğmasından itibaren BEŞ GÜN içinde niteliklerini de belirterek Kurumdan yazılı olarak talep eder. • İşveren talebinde, işyerinde yapılan işin gerektirdiği ağırlıklı vasıfların üstünde istihdamı zorlaştırıcı şartlar öne süremez. • Özel sektör işvereni, özürlü açığını yükümlülüğün doğduğu andan itibaren otuz gün içinde karşılamak zorundadır. Özürlü işçinin temin edilmesi • Kurum, özel sektör işvereninin özürlü talep tarihinden itibaren en geç on gün içinde, başvuranlardan nitelikleri uygun özürlüleri durumlarını ve niteliklerini belirten belgelerle birlikte işverene gönderir. • İşveren özürlü açığını, en geç on beş gün içinde, Kurum tarafından gönderilenler ya da Kurum portalında kayıtlı diğer özürlü iş arayanları bizzat seçerek veya kendi imkanlarıyla temin edeceği özürlüler arasından karşılar. • İşveren işe alınanları ve alınmayanları, alınmayış nedenlerini de belirterek Kuruma bildirir. Özürlü çalıştırma yükümlülüğüne aykırılığın yaptırımı • Kanuna göre; özürlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline – çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve – çalıştırmadığı her ay için • 750 TL idari para cezası verilir (2003 yılı itibariyle). • 2010 yılı için bu idari para cezası 1.552 TL’dir. Yıllık izin verilmesi konusunda yaşanan gelişmeler • İş Kanununa göre; • En az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir. • Yıllık ücretli izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında, • işçilerin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler BİRLEŞTİRİLEREK göz önüne alınır. • Yine Kanuna göre, işçilerin yıllık izin süreleri işçinin işyerinde geçirdiği kıdeme göre belirlenir. Yıllık izin verilmesi konusunda yaşanan gelişmeler • Bu durumda işverenin yanında çalışan bir işçi işten ayrılır, daha sonra aynı işyerinde tekrar çalışmaya başlar ise kıdemi toplam süreye göre mi belirlenir. • Kanuna göre EVET. Yıllık izin verilmesi konusunda yaşanan gelişmeler • Yargıtay, 1986-1990 yılları arasında aynı işverenin bir başka işyerinde çalışan ve iş sözleşmesinin sona ermesi sırasında tüm hakları ödenen ve işçiden ibraname alınan bir olayda; • “İşçinin 1992 yılında yeniden aynı işverene ait işyerinde çalışmaya başlaması yeni bir hizmet akti niteliğindedir. • İşçilik hakları hesabında tasfiye edilen çalışmaların, bu yeni hizmet akti çerçevesinde yeniden değerlendirmeye alınması doğru olmaz. • 4857 sayılı İş Kanununun 54. maddesi hükmünün, işçinin önceki dönem çalışmalarının tasfiye edilmediği hizmet süreleri bakımından bir anlamı bulunmaktadır” demiştir. Yıllık izin verilmesi konusunda yaşanan gelişmeler • Yıllık izin konusunda uygulamada yaşanan en büyük sorun işçilerin yıllık izinlerin tamamının aynı yıl içinde kullandırılmamasında, yıllık izin sürelerinin birikmesidir. • Önemle belirtelim ki, yıllık izin hakkına sahip bir kişiye izin ücreti ödenerek bu süre TASFİYE EDİLEMEZ. • Buna iznin satılmazlığı denir! • Aksi halde işçi parasını alıp, sağlığını satmış olur. • Yargıtay da, iş sözleşmesi devam ederken iznin paraya dönüştürülemeyeceğini belirtmektedir. Yıllık izin verilmesi konusunda yaşanan gelişmeler • Yıllık izin hak kazanılan dönemi takip eden yıl içinde kullandırılmak zorundadır. • İznin tamamının aynı anda kullandırılması şart değildir. • Ancak yıllık iznin bölümler halinde kullandırılmasında sınırlamalar vardır. • Kanuna göre, yıllık izin süresi bir bölümü 10 günden az olmamak üzere en fazla üçe bölünebilir. • Yıllık izin Kanuna aykırı olarak bölünürse ne olur? Yıllık izin verilmesi konusunda yaşanan gelişmeler • 1475 sayılı Kanun döneminde olan bir uyuşmazlıkta; • Yerel mahkemeye göre, işçinin kullandığı 12 günden az olan izinlerin, yıllık izinden sayılamaz, izin ücreti ödenmesi gerekir. • Yargıtaya göre ise,”…Eğer işçi verdiği dilekçelerle kendisi birkaç günlük yıllık izin taleplerinde bulunmuşsa, daha sonra bu izinleri Kanuna aykırı olarak kullandığını ileri sürerek, yıllık izin parası isteyemez”. Yıllık izin verilmesi konusunda yaşanan gelişmeler • Bizim önerimiz yıllık izinlerin Kanuna uygun olarak kullandırılmasıdır • Zira konu sadece işçinin yıllık izin parası talep hakkından dolayı önem taşımaz. • İşveren İş Kanunu uyarınca yapılan bir denetim sonucunda İPC ödemek zorunda da kalabilir. • Gerçekten, yıllık izni Kanuna aykırı olarak bölen işverene, bu durumdaki her işçi için 204 TL idari para cezası verilir. Yıllık izin verilmesi konusunda yaşanan gelişmeler • Yıllık izne rastlayan ulusal bayram ve diğer tatil günleri izne eklenir. • Ancak Cumartesi günü çalışılmayan işyerlerinde bu sürenin de izin süresine ayrıca ilave edilmesine gerek yoktur. • Çünkü hukukumuzda Cumartesi işgünü olup, işçi diğer günlerde Cumartesi gününün de çalışmasını yapmaktadır. • Ayrıca işveren tarafından yıl içinde verilmiş olan diğer ücretli ve ücretsiz izinler yıllık izne mahsup edilemez. İşe iade işçilik hakları • İşe iade davaları da uygulamada en fazla uyuşmazlık yaratan konulardandır. • Yargıtay özellikle 2008 ve 2099 yıllarında verdiği kararlar ile işe iade sonrası işçinin haklarını daha belirgin hale getirmiştir. • Bu konuda sorunlar da özellikle işe iade sonrası işçinin işe başlayıp başlamaması ve işçilik alacaklarının hangi tarihteki ücrete göre ödeneceği konusunda yoğunlaşmaktadır İşe iade işçilik hakları • Yargıtaya göre; işçinin, süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. • Bu durumda işverence yapılan fesih, geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. • Bunun sonucu olarak da, işçi işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakları talep edemez. • Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (18.3.2009 tarihli karar). İşe iade işçilik hakları • İşverenin daveti üzerine işçi makul bir sürede işe başlamalıdır. • Makul süre; • işçinin işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre, • işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, en çok 4 gündür. İşe iade işçilik hakları • Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. • Bu ücrete ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. • Bu dönemde işçi işyerinde çalışıyormuş gibi para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. • Buna karşılık, işçinin ANCAK ÇALIŞMASI İLE ORTAYA ÇIKABİLECEK olan arızi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemeler, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmez. İşe iade işçilik hakları • İşçinin işverence işe başlatılmaması halinde, – işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya – bir aylık başlatma süresinin sonunda • iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. • İşe başlatmama tazminatı FESİH TARİHİNDEKİ ÜCRETE GÖRE ödenmelidir. İşe iade işçilik hakları • Yargıtaya göre, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. • Bilindiği gibi, dört aylık boşta geçen sürenin ücretinden sosyal sigorta primi ve vergi kesilmektedir • Buna karşılık işe başlatmama tazminatından prim de vergi de kesilmemesi gerekmektedir. İşe iade işçilik hakları • İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. • Yani mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanmalıdır. • Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.
