iflasın ertelenmesi - Nokta Hukuk Bürosu
advertisement
Av.Fatih ÇETİN İstanbul-2010 İFLASIN ERTELENMESİ İflasın Ertelenmesi Kavramı ve Amacı; “Ekonominin etkin ve verimli olarak işleyebilmesi için, her şeyden önce, işletmelerin verimli bir şekilde çalışmaları, borçlarını ödeyebilecek ve alacaklarını tahsil edebilecek durumda olmaları lazımdır. Ekonomik düzende, rekabet edemeyen işletmeler ve girişimciler daima mevcut olacaktır. Sosyal ve ekonomik koşullardaki değişiklikler nedeniyle, aslında ekonomik hayatlarını devam ettirmesi mümkün olan bazı ticarî işletmeler, borçlarını ödeyemedikleri veya malvarlıkları borçlarını karşılayamadığı için, ekonomik varlıklarını yitirmek tehlikesi ile karşı karşıya kalmaktadırlar. Böylesi bir durumlarda, ekonomik varlığını devam ettirebilme ihtimali olan işletmelerin malvarlığını koruyucu önlemler almak veya yeniden yapılandırılmalarını sağlamak, alacaklıların ve borçluların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini düzenlemek herkesin yararına olacaktır.”1 Ticari işletmelerin devamını sağlamak ve iflas gibi durumlarda alacaklıların zarara uğramasını önleme gerekçesi ile iflas erteleme kavramı hukukumuzda önemini artırmıştır. İflasın ertelenmesi kavramı, doktrinde, borca batık durumda olan sermaye şirketleri veya kooperatiflerin, kendileri veya alacaklılarının önerdiği iyileştirme projesinin, mahkemenin vereceği süre içinde uygulanmasıyla, borca batık durumdan kurtulmaları ve haklarında iflas kararı verilmesini engelleyen bir yol olarak tanımlanmaktadır . Böylelikle mali bakımdan güçlük içinde bulunan sermaye şirketine durumunu düzeltmek için son bir süre verilmekte , hemen iflas ederek ticari yaşamına son verilecek olan şirketlere yaşama şansı tanınmakta, şirketlerin iç işlerine ve dolayısıyla mali durumuna yabancı olan alacaklılara, şirket tarafından yapılan borca batıklık bildirimi üzerine beklenmedik bir anda ortaya çıkan iflas sebebiyle uğrayabilecekleri zararlara karşı korunması imkanı verilmektedir . İflasın ertelenmesi kurumunda pacta sund servanda ilkesi geçerli kalmakta devam eder. Bu kurum çerçevesinde hiçbir hüküm, sermaye şirketinin akdetmiş olduğu bir sözleşmeyi ortadan kaldırmaya veya daha genel olarak, sermaye şirketinin hukuki ilişkilerini şekillendirmeye, alacak ve borçlarının özüne doğrudan etki yapmaya imkan vermemektedir . İflas Ertele İle İlgili Mevzuat İflasın ertelenmesi kurumu, İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenmekle beraber, kaynağını Türk Ticaret Kanunu’ndan almaktadır ve İİK tarafından getirilmiş olan iflas mekanizmasını doğrudan doğruya etkilemektedir. İflasın ertelenmesi kurumu Türk hukukunda uzun zamandan beri mevcut olan bir hukuki çaredir. Ancak, kurumu düzenleyen hükümlerin yetersizliği bu kurumun varlığını Türk hukukçularına adeta unutturmuştur. Bu nedenle, İcra ve İflas Kanunu (İİK) Tadil Komisyonunda iflasın ertelenmesi kurumu etraflı olarak ele alınmış ve İsviçre’deki gelişmelere paralel olarak, hatta bu gelişmelerin de ötesine geçecek şekilde yeniden düzenlenmiştir. Böylece 2003 yılında 4949 sayılı İcra ve İflas Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun (RG: 30.07.2003: 25184) yaptığı değişiklikle 179. maddede yapılan değişiklikle birlikte bu 1 http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss225m.htm, 23.03.2003 tarihli İcra İflas Kanununda değişiklik yapılmasına dair kanun tasarısı genel gerekçesi 1. paragraf maddeye erteleme tedbirlerini düzenleyen 179/a ve erteleme kararının etkilerini düzenleyen 179/b olmak üzere iki ek madde eklenerek hukuk sistemimizde iflasın ertelenmesi kurumu, işler bir hale kavuşturulmuştur. İflas erteleme kurumu esas olarak Türk Ticaret Kanununda düzenlenmiş , uygulaması ise ayrıntılı olarak İcra İflas Kanununda yer almıştır. Türk Ticaret Kanunu Madde 324- Son yıllık bilançodan esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, idare meclisi derhal toplanarak durumu umumi heyete bildirir. Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim eder. Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde, umumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır. Şirketin aktifleri şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediği takdirde idare meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur. Mahkeme bu takdirde şirketin iflasına hükmeder.Su kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararını tehir edebilir. Bu halde mahkeme, envanter tanzimi veya yediemin tayini gibi şirket mallarının muhafazası için lüzumlu tedbirleri alır. İcra İflas Kanunu SERMAYE ŞİRKETLERİ İLE KOOPERATİFLERİN İFLASI: Madde 179 -( (Değişik madde ve başlığı: 4949 - 17.7.2003 / m.49) Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir. Şu kadar ki, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Mahkeme projeyi ciddi ve inandırıcı bulursa, iflasın ertelenmesine karar verir. İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur. Mahkeme, gerekli görürse idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir. İflasın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır. ERTELEME TEDBİRLERİ: Madde 179/a - (Ek: 4949 - 17.7.2003 / m.50) İflasın ertelenmesine karar veren mahkeme, şirketin veya kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri iyileştirme projesini de göz önünde tutarak alır. Mahkeme erteleme kararı ile birlikte kayyım atanmasına karar verir. Mahkeme, yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlı kılmakla da yetinebilir. İflasın ertelenmesi kararında kayyımın görev ve yetkileri ayrıntılı olarak gösterilir. Mahkeme erteleme kararının hüküm fıkrasını 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan eder ve gerekli bildirimleri yapar. ERTELEME KARARININ ETKİLERİ: Madde 179/b - (Ek: 4949 - 17.7.2003 / m.50) Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez. Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticari işletme rehiniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır. 206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir. Erteleme süresi azami bir yıldır. Bu süre kayyımın verdiği rapor dikkate alınarak bir yıl daha uzatılabilir. Kayyım, mahkemenin belirleyeceği sürelerde faaliyetleri ve işletmenin durumu konusunda düzenli olarak mahkemeye rapor verir. (Değişik 4. fıkra: 5092 - 12.2.2004 / m.4) Erteleme süresi azami bir yıldır. Bu süre kayyımın verdiği raporlar dikkate alınarak mahkemece uygun görülecek süreler ile uzatılabilir; ancak uzatma süreleri toplamı dört yılı geçemez. Kayyım, mahkemenin belirleyeceği sürelerde iflası ertelenenin faaliyetleri ve işletmenin durumu konusunda düzenli olarak mahkemeye rapor verir. İflasın ertelenmesi talebinin reddi ya da erteleme süresi sonunda iyileşmenin mümkün olmadığının tespiti üzerine mahkeme, şirketin veya kooperatifin iflasına karar verir. Erteleme süresi dolmamakla birlikte, mahkeme kayyımın verdiği raporlardan şirketin veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varırsa, erteleme kararını kaldırarak şirketin veya kooperatifin iflasına karar verebilir. İFLAS ERTELENMESİNİN ŞARTLARI İflas ertelenmesi şartlarını , esasa ilişkin (maddi şartlar) ve şekil şartları olarak ikiye ayırabiliriz. I. İflasın Ertelenmesinin Şekli Şartları A. İflasın Ertelenmesini Talep Edebilecek Olanlar (Talep Şartı) İflasın ertelenmesi talebini, sermaye şirketini “idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler”, “şirket tasfiye halinde ise tasfiye memurları” veya bir “alacaklı” ileri sürebilir. Bu bağlamda TTK m.324 ile İİK m.179 arasında bir uyumsuzluk bulunmaktadır. Zira TTK m.324’e göre iflasın ertelenmesini “idare meclisi” isteyebildiği halde, İİK m.179’a göre “idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler” isteyebilmektedir. İflasın ertelenmesini şirket adına yönetim kurulu organ olarak ister. Yönetim kurulunun bu yetkisi başka herhangi bir organın tasdikine tabi değildir. Şirketi temsil ile görevlendirilmiş yönetim kurulu üyelerinin münferiden böyle bir yetkisi (iflasın ertelenmesini isteme yetkisi) bulunmamaktadır. Yönetim kurulu üyesi münferit imzasıyla şirketi temsil etmeye yetkili kılınmışsa, çoğunluğun kararına uygun olarak, bu kararın icrası için onun mahkemeye müracaatla iflasın ertelenmesi talebinde bulunması yeterlidir. Münferit imzasıyla şirketi temsile yetkili kılınmış yönetim kurulu üyesi bir yönetim kurulu kararı olmadan, tek başın iflasın ertelenmesi talebinde bulunmuşsa, geçerli olmak için bu talebin yönetim kurulunun çoğunluğu tarafından onaylanması gerekmektedir.İç ilişkide yönetim kurulu iflasın ertelenmesini isteme kararını çoğunlukla almalıdır. Şu hususu da belirtmek gerekir ki, yönetim kurulunun iflasın ertelenmesini talep etmek hususunda bir yükümlülüğü yoktur; onun borca batıklık nedeniyle şirketin iflasını talep etmesi yeterlidir. Z i r a m.324’de gerek İİK m.179’da sadece borca batıklığın bildiriminin zorunlu olduğundan bahsedilmiş, İİK m.345/a “İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse” çerçevesinde borca batıklık bildirimi ve şirketin iflasının istenmesinin zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Kanun iflas erteleme talebinde bulunmayı zorunlu kılmamıştır. Yönetim Kurulu iflas talebiyle birlikte erteleme talibinde bulunmamışsa iflas taelbi inceleme sonuna kadar iflas erteleme talebinde bulunabilir. Alacaklı iflas talebinde bulunmuş ise iflas davası devam ederken yine Yönetim Kurulu iflas erteleme talebinde bulunabilir. İflas dışındaki tasfiye hallerinde tasfiye memurları da iflasın ertelenmesini isteme yet- kisine sahiptirler2 Alacaklılar da iflasın ertelenmesini isteme yetkisine sahiptirler. Ancak mevcut istatistikler alacaklıların iflas erteleme yönündeki taleplerinin çok nadir olarak kullandıklarını göstermektedirler. Bu pasifliğin nedeni, şirketin iç işlerine yabancı olan alacaklıların şirketin borca batık olduğunu anlamalarının ve bunu anlasalar bile şirketin iyileştirilmesinin mümkün olduğunu ispat etmelerinin çok güç olmasıdır. Alacaklı ancak yıllık bilançodaki zarar kaleminden ve diğer bazı emarelerden şirketin borca batık olduğu şüphesine düşebilir. Bu durumda alacaklı, şirketin iflasını ve iflasın ertelenmesini elinde bir borca batıklık bilançosu olmadan, salt şüpheye dayanarak isteyecektir. Alacaklının talebi üzerine mahkeme, alacaklının şüphesinin yerinde olup olmadığını inceleyecek ve onun şüphesini yerinde görürse bilirkişi aracılığıyla bir borca batıklık bilançosu düzenleterek bu bilançoya göre karar verecektir B. Borca Batıklık Bilançonun Mahkemeye Verilmesi İflasın ertelenmesi talebiyle birlikte İİK m.179’u TTK m.324 ile birlikte değerlendirildiğinde mahkemeye yıl sonu bilançosunun ve borca batıklık bilançosunun ibraz edilmesi lazımdır. Borca Batıklığın Tespiti Şirketin borca batık bulunduğu şüphesini uyandıran belirtiler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu düzenler . İşte bu ara bilançosundan şirketin aktifinin, borçları karşılamaya yetmediğinin anlaşılması üzerine, anonim şirketin iflasını talep zorunluluğu ortaya çıkar. Yapılan bu düzenleme ile borca batıklık, anonim şirketler için zorunlu bir iflas sebebi sayılmıştır . İflasın ertelenmesini talep açısından borca batılık durumu, ilk etkisini bu aşamada göstermektedir. Yapılan bu düzenleme iflasın ertelenmesi talebinde bulunan bir şirketin, borca batık bulunmadığının tespiti halinde davanın esasa girilmeden evvel reddedilmesi gerekmektedir. Kanaatimizce, borca batıklık, iflasın ertelenmesi davasının esası hakkında 2 İsviçre hukukunda genellikle tasfiye memurlarının iflas dışındaki tasfiye hallerinde de iflasın ertelenmesini isteyemeyecekleri kabul edilmektedir. Bu görüşteki yazarlara göre, iflasın ertelenmesinin borca batık şirketin kurtarılması ve yaşamasının sağlanması şeklindeki amacı, tasfiye halindeki bir şirkette ortadan kalkmıştır. 57-58; François Vouilloz, agm., sh.318. Oğuz Atalay da (Borca Batıklık, sh.67-68) tasfiye memurlarının iflasın ertelenmesini talep edemeyecekleri görüşündedir. Karş. Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuk, Cilt 3, sh.2820-2821. inceleme yapılabilmesi ve karar verilebilmesi için varlığı mutlaka aranması gerekli olan bir dava şartıdır . 4949 Sayılı Kanun değişikliğinden önce de iflasın ertelenmesi talebi ile oluşan bir fiili uygulamanın varlığından söz etmemiz mümkündür. Kanun değişikliğinden önceki bu dönemde, mahkemeler, iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketleri borca batıklık halinde olup olamadığı hakkında inceleme yaparak karar vermekte idi . Bu bakımdan, mahkemelerin 4949 Sayılı kanun değişikliğinden önce de fiili olarak uygulamakta oldukları iflasın ertelenmesi kurumu, 4949 Sayılı Kanun ile yasal bir düzenlemeye kavuşturulmuştur. Halen yürürlükte bulunan bu düzenlemeye ilaveten 17.07.2003 tarih, 4949 Sayılı Kanun ile 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda yapılan değişiklik ile iflasın ertelenmesi yasal bir prosedüre bağlanmıştır. Getirilen bu değişiklikle, daha önceden anonim şirketler için düzenlenen iflasın ertelenmesi, 2004 Sayılı İİK’deki düzenleme ile tüm sermaye şirketleri ve kooperatifler için uygulanabilir olmuştur. Ara Bilanço Hazırlanması Yukarıda da belirtildiği üzere Yönetim Kurulu borca batıklık şüphesi olan durumda bir ara bilanço düzenler. Aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere düzenlenen ara bilançosu, şirketin borca batık olup olmadığının tespiti için kullanılacak yegane bilançodur . Borca batıklık bilançosu, malvarlığını tespit eden bir bilançodur. Bu bilançoda gerek aktif gerekse pasif kısımda gerçek değerler esas alınır. TTK m.324/f.2 uyarınca, borca batıklık bilançosu, aktiflerin satış fiyatları üzerinden düzenlenecektir.Her ne kadar, TTK m.324/f.2’de borca batıklık bilançosunun, aktiflerin satış fiyatları üzerinden düzenleneceği belirtilmişse de, borca batıklığın tespiti için, kesin bir ölçüt bulmak zordur. Çünkü her bilanço çoğunlukla onu hazırlayanın takdirine göre şekillenir. Örneğin bilançoda düzenlenecek bazı kalemlerin değeri belli iken ( çek, nakit vb. ), bazı kalemler çoğu zaman tahmini değerler üzerinden belirlenecektir. Borca batıklık bilançosunda şirket mal varlığının satış değerlerinin gerçekçi olarak tespit edilip borçları ödemeye yetişip yetişmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Fiktif kalemler de içeren yıllık bilançoya dayanarak borca batıklığın tespit edilmesi mümkün değildir. Zira sonuç açıklama bilançosu niteliğinde olan yıllık bilançoda başarı durumu, kar tespiti esastır; böyle bir bilançodan şirketin pasifinin aktifinden fazla olduğu tespit edilemez. Zira bu bilançoda aktiflerin önemli kısmı maliyet değerleri ile gösterildiğinden ( TTK m.460 ve 461 ), yıllık bilançoda borca batık görünen bir şirketin, satış fiyatları üzerinden düzenlenen borca batıklık bilançosunda bütün borçları rahatlıkla karşılayabilecek bir malvarlığına sahip olduğu anlaşılabilir. Borca batıklık bilançosu, iflasın açılmasından sonra, iflas dairesi tarafından düzenlenen iflas açılış bilançosundan, TTK hükümlerine göre tasfiye haline girmiş olan bir anonim şirket için, tasfiye memurlarının görevlerine başlar başlamaz, şirketin malvarlığı durumunu tespit amacıyla hazırladıkları tasfiye açılış bilançosundan farklı kendine özgü niteliklere sahip bir bilançodur. Borca batıklık bilançosu, bir şirketin tüm mal varlığı değerleri paraya çevrildiğinde ve tüm gerçek borçları ödendiğinde elde ne kalacağını gösteren bilançodur. Bu nedenle, borca batıklık bilançosunda yer alan malvarlığı değerleri ve borçlar o sırada piyasada geçerli olan fiyatları esas alınarak bilançoya geçirilmelidir. Borca batıklık bilançosu anonim şirketin gerçek malvarlığı değerlerini yansıtmalıdır Bunun için aktifler, paraya çevirme değerleri üzerinden bilançoya geçirilmelidir. Paraya çevirme değeri, şirketin elde etmeyi amaçladığı değil, piyasada satış sırasında gerçekleşebilecek olan fiyattır . Borca batıklık bilançosu düzenlenirken tespit edilecek fiyat, piyasada cari fiyatı bulunan mallar dışındaki aktifler için geniş ölçüde yönetim kurulunun takdirine kalmıştır. Özellikle kullanılmış makine, işletme mefruşatı, taşınır ve taşınmaz malların fiyatı çok kere tahmini olacaktır. Borca batıklık bilançosunun aktifinde yer alacak mal varlığı unsurlarının değerlendirilmesi esnasında bir bütün oluşturan malvarlığı parçaları, birbirinden ayrıldıkları takdirde daha aşağı bir fiyata satılacaktır. Onun için bu malların satış fiyatı tespit edilirken bu husus da dikkate alınmalıdır. Ayrıca aktiflerin, borca batıklık bilançosunun düzenlenmesi esnasındaki değerlerinin dikkate alınması, normal yıllık bilançoda yönetim kurulunca ayrılan gizli yedek akçelerin çözülmesi , şirketin sahip olduğu ödeme araçları, nominal değerleri üzerinden, döviz ise bilanço günündeki kur üzerinden aktifleştirilmelidir. Borca batıklık bilançosunun pasif kısmında ise şirketin gerçek borçları, borca batıklık bilançosunun düzenlenme tarihlerindeki miktarları üzerinden pasif tarafa geçirilirler. Ara bilanço sermayenin kısmen kaybedildiğini gösterirse TTK.m. 324’de belirlenen tedbirler şirket bünyesi içinde alınacaktır. Şirketin ara bilançoya göre borca batık olmadığı halde iflas ertelemesi yönünde talepte bulunması halinde, mahkemece iflas ertelemesine karar verilmeyeceği, talebin reddedileceği açıktır. Buna karşılık ara bilanço şirketin borca batık olduğunu gösteriyorsa, durum derhal mahkemeye bildirilecektir. C. Borca Batıklık Bildirimi (Beyanı) TTK m.324 yönetim kurulunun şirketin borca batıklık durumunu mahkemeye bildirme mecburiyetinden bahsetmektedir. İİK m.179’da ise şirketin “borçlarının aktifinden fazla olduğu…beyan ve mahkemece tespit edilirse” denmektedir. Görüleceği üzere her iki madde de borca batıklık bildirimi olarak adlandırılan bildirimin iflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye sunulmasını aramaktadır. İİK m.345a3, borca batıklık bildiriminin mahkemeye yapılmamış olmasını suç olarak nitelendirmektedir. Onun için borca batıklığın tespiti üzerine bildirimde bulunmak yönetim kurulu için bir zorunluluktur. Yönetim kurulu, şirketin kısa sürede sıhhate kavuşmasının mümkün olduğunu düşündüğü durumlarda dahi, borca batıklık beyanında bulunmaya mecburdur.Borca batıklık durumu mahkemeye bildirilmeden şirketin feshine karar verilerek TTK hükümlerine göre tasfiye edilmesi sağlanamaz4. Normal olarak borca batıklık bildirimi ile birlikte şirketin iflasının da talep edilmesi gerekir. Fakat gerek TTK m.324’de ve gerekse İİK m.179’da sadece bildirimde bulunma zorunluluğundan söz edilmiş, bu bildirimle birlikte iflasın talep edilmesi şart kılınmamıştır. Ancak, İİK m.345a, “İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, kasden veya ihmal ile 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse…” demektedir. Bu hüküm, borca batıklık bildirimi ile birlikte borca batık durumdaki şirketin iflasının da istenmesinin zorunlu olduğunu göstermektedir. Fakat, her şeye rağmen, yetkili kişiler mahkemeye sadece borca batıklık bildiriminde bulunmuş, şirketin iflasını talep etmemişlerse, mahkeme yine de şirketin iflasına karar verebilecektir25. Bazı yazarlar, şirket mahkemeden sadece iflasının ertelenmesini istemiş, borca batıklık bildiriminde bulunmamışsa, iflasın ertelenmesi talebinin örtülü olarak borca batıklık 3 Madde 345/a - (Ek madde: 18/02/1965 - 538/137 md.;Değişik madde: 31/05/2005-5358 S.K./16.mad) İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, on günden üç aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 4 Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, Cilt 3, sh.2820. bildirimini de kapsadığını kabul etmektedirler. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi de aynı görüşte- dir: “Erteleme talebi TTK’nun 324/2 maddesine göre borca batıklık bildirimi anlamında- dır…”5. Bu konuyla bağlantılı olarak belirtmek gerekir ki, Yargıtay’a göre, “İflas davalarında karar verilmeden önce davadan feragat mümkün ise de iflasın ertelenmesi talebinin içinde mahkemeye yapılacak zorunlu bildirim bulunduğundan erteleme talebinden feragat edilse bile şirket borca batık durumda ise iflasına karar verilmelidir…”28. Yargıtay’ın bu görüşü, İsviçre’de hakim olan ve borca batıklık bildiriminin kural olarak geri alınamayacağını kabul eden görüşe29 uygun ise de, Zürih İstinaf Mahkemesinin ayrı görüşte olduğunu, borca batıklık bildiriminin iflasın açılmasına kadar geri alınabileceğini, çünkü hakimin iflasa karar verebilmesi için ya bir alacaklının iflas talebinin ya da şirketin borca batıklık bildiriminin bulunması gerektiğini kabul ettiğini30 belirtmek lazımdır. İflasın ertelenmesi talebine başka doğrulayıcı belgeler de eklenebilir. Bunlar: üçüncü kişilerin finansal taahhütler içeren beyanları (alacaktan kısmen veya tamamen vazgeçme ya da bir ödünç sözleşmesi akdetme gibi); kayyım veya harici danışman olarak atanacak kimselere ilişkin öneriler; başlıca alacaklıların iflasın ertelenmesi talebi konusundaki tavırları; son hesap yıllarına ilişkin hesaplar; mevcut siparişlerin dökümü; iyileştirme projesinin başarı şansının bağımsız bir denetim kuruluşu tarafından tahlili, nakdi kaynakları gösteren plan gibi konulara ilişkin belgeler olabilir31. D. Masrafların Ödenmesi Masraflar bakımından durumun ne olduğuna gelince; gerek TTK m.324’de ve gerekse İİK m.179 vd.da bir hüküm bulunmamasına rağmen, doktrinde, mahkemenin iflasın ertelenmesi kararının verilmesini, iflasın ertelenmesi üzerine alınacak tedbirlerin uygulanması için gerekli olan masrafların, iflasın ertelenmesi kararının ilanı masraflarının ve kayyıma verilecek ücret avansının, iflasın ertelenmesini talep eden alacaklı veya yönetim kurulu tarafından mahkeme veznesine depo edilmesine bağlayabileceği kabul edilmektedir. Bütün bu masrafların peşin olarak yatırılması için erteleme talebinde bulunan kişiye kesin bir süre tanınmalı ve bu süre içinde masraflar yatırılmazsa iflasın ertelenmesi talebi reddedilerek diğer şartlar ve özellikle borca batıklık şartı yerine gelmiş ise şirketin iflasına karar verilmelidir. Şu hususa da işaret etmek gerekir ki, doğrudan iflas yolunda uygulanacak usulü gösteren İİK m.181, İİK m.160’a yollama yaptığı için, bu maddede öngörülen masraf avansının da kıyasen iflasın ertelenmesi kararında da uygulanabileceği kabul edilmelidir. Mahkeme iflas erteleme talebini reddedip doğrudan iflas kararı verebileceğinden İİK 160. Md ye paralel olarak ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflar mahkeme tarafından talep edilmelidir. E. İyileştirme Projesinin Mahkemeye Verilmesi İflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye tevdi edilmesi gereken bir diğer belge de “iyileştirme projesi”dir. Şirket böyle bir projeyi mahkemeye vermediği takdirde, iflasın ertelenmesi talebi kural olarak reddedilir. Bu proje, öngörülen kurtarma tedbirlerini ve borca batıklığı ortadan kaldırmak için gerekli olan süreyi içermelidir. İyileştirme projesi, gerektiğinde, işletmenin durumun iyileştirilmesini ümit ettiren dış faktörlere de yer vermelidir. Özellikle, kurtarma tedbirleri bir sonuç verinceye kadar, kısa ve orta vadede kaçınılmaz olan 5 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/448 E., 2005/3753 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 10/3/2005 tarih ve 2004/9014 K., 2005/2429 sayılı kararı; 10/3/2005 tarih ve 2004/13373 E.,2005/2443 K.sayılı kararı. işletme zararlarının aşılmasına imkan veren finansman kaynakları projede tanımlanmalıdır. Ayrıca, iyileştirme projesi iflasın ertelenmesi talebinin gerekçelerini etraflı ve titiz bir şekilde yansıtmalıdır; böylece alacaklıları borçlu şirketin keyfi atılımlarına karşı korumak mümkün olur. Kurtarma olasılığını değerlendirmek için hakim esas itibarıyla iyileştirme projesine dayanacaktır; onun için bu projenin şirketin durumu hakkında mümkün olduğu kadar net ve geniş bilgi içermesi lazımdır. Hakim en başta şirketin aktiflerinin muhafazasını sağlamakla yükümlüdür, fakat bu görev onun kurtarma şekli ve sanatına vakıf olmasını gerektirmez. İşletmenin kurtarılmasına ilişkin planın icra edilmesi ve tasarlanması ona ait değildir. Hakimin rolü, sadece, önerilen iyileştirme projesinin mantıken sürekli ve dayanıklı bir iyileşmeyi sağlayıp sağlayamayacağının ve alacaklıların iflasın derhal açılması halindeki ne oranla daha elverişsiz bir duruma düşüp düşmeyeceklerinin incelenmesiyle sınırlıdır. Hakim iyileştirme tedbirlerini belirleyemez; o sadece önerilen tedbirlerin uygun olup olmadıklarını ve şirketi başarılı ve devamlı bir iyileştirmeye götürebilip götüremeyeceklerini araştırır. Bu tedbirler hakime elverişsiz veya alacaklıların menfaatlerine zarar verici görünürse, hakim önerilen iyileştirme tedbirlerini değiştiremez ve yerlerine başka tedbirler koyamaz; yapabileceği tek şey iflasın ertelenmesini reddetmekten ibarettir. Hakim iyileştirme projesin- deki verileri tahkik edebilmek için ilgilileri de dinleyebilir. İyileştirme projesinde, özellikle, iflasın ertelenmesi süresi içinde yeterli nakde sahip olunacağının garantisini oluşturan tedbirler yer almalı ve hakim en başta bu konuda ikna edilmelidir. Şirketin tasarruf edebileceği nakit onun şu veya bu siparişi yerine getirmek ya da yatırımı yapmak için gerekli süreye uygun olmalıdır. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi konuyu şöyle ele almaktadır: “…Somut olayda davacı erteleme projesini sunmuş, projede kapasitenin ve karlılığın arttırılacağı, bu nedenle yatırımlar yapılacağı belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda gerçekleştirilecek yatırımların veya faaliyetlerin hangi finansal kaynakla yapılacağı konusunda açıklık bulunmadığı, satış artışları yoluyla sağlanacak kaynaklar dışında dış kaynak planının olmamasının eleştirilebileceği ifade edilmiştir. Erteleme talebinde bulunan şirket vekili 16.2.2005 tarihli dilekçesinde projede öngörülen yatırımın finansmanı için satışlardan elde edilecek gelirler ve atıl durumdaki aktiflerin paraya çevrilmesinden elde edilecek gelirler ve yapılacak tasarruf sonucu doğacak kaynağın kullanılacağını belirtmiştir. İyileştirme projesinde öngörülen yatırımların finanse edileceği kaynak konusunda davacı şirketin ileri sürdüğü hususlar somut bilgi ve belgelere dayanmamaktadır. Mahkemece bu yönler gözetilmeden iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunun kabulünde isabetgörülmemiştir…”6. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi konuya atfettiği önemi bir başka kararında da vurgulamış ve “…Bilirkişi raporunda yeni kaynak girişi olmadan şirketin borçlarını ödemesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Yeni kaynak girişi konusunda erteleme talebinde bulunan şirket somut bilgi ve belgelere dayanmamıştır. Mahkemece kira bedeli, ortaklara ait taşınmazların satışı, yeni ortak alınması ve sermaye artırımı konusunda sunulan delillerin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı konusunda alınan bilirkişi raporu yetersiz olup hüküm kurmaya elverişli değildir…” şeklinde beyanda bulunmuştur7. Öte yandan, iyileştirme projesi işletmenin faaliyetinin uzun vadede devam edeceğini muhtemel gösteren ipucu ve göstergelere de yer vermelidir; projenin bu bölümünde çok çeşitli unsurlar yer alabilir. Bu bağlamda, kararlaştırılan iyileştirme tedbirlerini ve rıza gösterilen çabaların gerçekliğini ispat etmeye hukuken elverişli belgelerin iyileştirme projesine eklenmesi lazımdır. Çetrefil hallerde tam bir iyileştirme projesinin düzenlenmesi borca batıklık bildiriminin gerektirdiği ivedilik nedeniyle mümkün olamayabilir. Eğer iyileştirme projesi pay sahiplerinin veya şirket alacaklılarının bazı tavizler vermelerini öngörüyorsa, hakimin bu tavizlerin gerçekleşebilmesinin muhtemel görünüp görünmediğini incelemesi lazımdır. Bu bağlamda pay sahiplerinin veya alacaklıların iflasın ertelenmesine karar verildikten sonra geri dönemeyecekleri, hukuki yönden bağlayıcı gerçek taahhütler söz konusu olmalıdır. Maddi (Esasa ilişkin) Şartlar 6 7 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 14/7/2005 tarih ve 2005/4782 E., 2005/7979 K.sayılı kararı. Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/2033 E., 2005/3760 K.sayılı kararı. İflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketin bu talebinin kabul edilebilmesi için onun borca batık olması ve kurtarılmasının mümkün olması (şirketin durumunun iyileştirilmesi ümidi) lazımdır. Yargıtay da bu konuda herhangi bir tereddüt duymamaktadır: “…İflasın ertelenebilmesi için anonim şirketin borca batık durumda olması, mali durumunun iyileştirilmesi ümidinin bulunması ve fevkalade mühletten faydalanmamış olması gerekir…Bu nedenle mahkeme öncelikle erteleme talep eden şirketin borca batık durumda olup olmadığını tespit etmeli, borca batık durumda ise mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün bulunup bulunmadığını incelemelidir…”8Bunlara bir de alacaklıların haklarının korunması şartını ekleyebiliriz. Borca Batıklık Borca batıklık kanunda tanımlanmamıştır. Doktrinde, şirketin mevcut ve alacaklarının, şirket borçlarını karşılamaya yetmemesi olarak tanımlanmaktadır Borca batıklık ya da İsviçre kanununun ifadesiyle “aşırı borçlanma”, şirketin aktiflerinin değeri ile şirket borçlarının toplamının karşılaştırılması sonucunda anlaşılır. Eğer bu karşılaştırma sonucunda şirketin borçları lehine bir bakiye kalıyorsa, o şirket borca batık (aşırı borçlanmış) demektir. Böylece kanun koyucu likidite noksanını İİK m.179 vd. hükümlerinin dışında tutmuştur. Yargıtay’ın şu kararı bu hususu teyit etmektedir: “Anonim şirketin borca batıklık nedeniyle iflasına karar verilebilmesi için öncelikle borca batık durumda olduğunun saptanması gerekir. Erteleme talebi üzerine alınan bilirkişi raporunda şirketin borca batık durumda olmadığı, ancak likidite sıkıntısı yaşadığı belirtilmiştir. Bu durumda mahkemece kayyımın ertelemenin devamında yarar bulunmadığına ilişkin raporu üzerine mahkemece anonim şirketin borca batık durumda olup olmadığı konusunda bilirkişi kurulundan rapor alınarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir…”9 İİK m.179 vd.hükümlerinin sağlamak istediği başlıca amaç, şirket öz varlığını tamamen yitirdiği için, alacaklıları korumaktır. Yargıtay bunu şöyle ifade etmektedir: “Borca batıklık anonim şirketin aktiflerinin borçlarını ödemeye yetmemesidir…Sermayenin 2/3’ünün karşılıksız kalması şirketin borca batık durumda olduğunu göstermez. Davacı anonim şirketin aktiflerinin borçlarını karşılayacak miktarda olduğu bilirkişi incelemesi sonucu saptandığından şirketin borca batık durumda olduğu kabul edilemez. Mahkemece bu yön gözetilerek iflasın ertelenmesi talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulünde isabet görülmemiştir…”10 Borca batıklığın şirketin mevcut ve alacaklarının, şirket borçlarını karşılamaya yetmemesi olarak tanımlanması, anonim şirketlerde bazı tereddütlere yol açabilir, zira anonim şirket bilançosunun pasif tarafında “alacaklıların alacağı” olarak nitelendirilemeyecek bazı unsurlar da bulunmaktadır ki, bunlar borca batık olma halinin tespitinde, pasifi oluşturan unsur olarak nitelendirilemezler. Örneğin, esas sermaye, yedek akçeler, yenileme, yardım ve hayır işleri için ayrılmış fonlar ( TTK m.463 ), yıllık bilançonun pasifinde yer alırlar, fakat şirket borcu değildirler . Bu durum göstermektedir ki, şirket borçları ile pasifi aynı şey değildir ve bu yüzden borca batıklığın tanımında kullanılmaları uygun olmaz. Borca batıklık için, şirketin üçüncü kişilere olan borçları önemlidir; bilançonun pasif tarafında yer alan diğer kalemler borçların hesabına katılmaz. Borca Batıklık Kavramının Benzer Kavramlardan Ayrılması 8 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.5.2000 tarih ve E. 2 - 888/ K. 885 sayılı kararı (Kazancı İçtihat Bankası). 9 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/448 E., 2005/3753 K.sayılı kararı. Aynı yönde:Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 30/12/2004 tarih ve 2004/7170 E., 2004/13440 K.sayılı kararı. 10 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 11/5/2006 tarih ve 2006/2085 E., 2006/5161 K.sayılı kararı. a. Ödeme Güçlüğü İçine Düşme Hali ( Borç Ödemeden Aciz Hali) İle Borca Batıklık Kavramlarının Karşılaştırılması Türk Hukuk öğretisinde aciz hali “muaccel borçların, ödeme araçlarındaki yetersizlikten ötürü ifa olunamaması ve bunun süreklilik arz etmesi” olarak tanımlanmaktadır. Ödeme güçlüğü içine düşme bir başka deyişle aciz halinde, anonim şirketin malvarlığı durumuna bakılmaksızın, şirketin muaccel borçları, ödeme araçlarındaki geçici olmayan yoksunluk sebebiyle karşılanmazken, borca batıklıkta şirketin tüm aktifi ( ödeme araçları, alacaklar ve diğer malvarlığı unsurları) “muaccel olsun olmasın, şirketin bütün borçlarını” karşılamaya yetmemektedir. Borca batıklık da borç ödemeden aciz hali gibi, borçlu anonim şirket tarafından mahkemeye belirtilen bir husustur. Bu nedenle her iki kavram, uygulamada birbirine karıştırılmaktadır. Borç ödemeden aciz hali ile borca batıklık kavramları arasındaki en önemli farklardan biri aciz halinde ihtiyari ( İİK m.178/f.1 )11, borca batıklık halinde ise zorunlu bir iflas sebebinin ( m.179 vd, TTK m.324/f.2 ) söz konusu olmasıdır. Kanun koyucuya göre şirketin borca batıklığı, alacaklılar için borç ödemeden aciz haline oranla daha tehlikelidir . Zira borca batıklık halinde, şirket aktifinin tamamen paraya çevrilmesi halinde dahi alacaklılar alacaklarını tam olarak alamayacaklardır. Borç ödemeden aciz hali ise, en azından teorik olarak ve borca batıklık durumu yoksa, alacaklıların, alacaklarının tamamının ödenmesine imkan verecek bir paraya çevirmeye götürebilir. Demek ki borca batıklık, kanun koyucunun İİK m.179 çerçevesinde en başta gelen endişesini teşkil etmektedir. Bu açıdan bakıldığında, borca batıklığın borç ödemeden aciz eşliğinde tezahür edip etmemesi önem taşımamaktadır. Zira kanun koyucu, aktif noksanı ile likidite noksanını birbirinden ayırmıştır. b. Ödemelerin Tatili Hali İle Borca Batıklığın Karşılaştırılması Borca batık olma hali, aciz halinin bir türü veya görünüş şekli olan ve doğrudan doğruya iflas sebebi teşkil eden ödemelerin tatilinden ( İİK m177/f.1/b.2)12 farklıdır. Borca batık bir anonim şirket, kredileri sayesinde ödemelerini sürdürüyor olabileceği gibi, borca batıklık söz konusu olmamasına rağmen sırf nakit yokluğu sebebiyle, ödemelerini tatil etmiş olması da mümkündür. c. Zarar Bilançosu İle Borca Batıklığın Karşılaştırılması Borca batık olma hali, benzer bir durumu ifade eden , “zarar bilançosu” kavramından da farklıdır . Zarar bilançosu, sonuç olarak zarar gösteren bilançodur. Zarar bilançosu halinin tespitinde, bilançonun aktif tarafı ile pasif tarafta yer alan tüm değerler karşılaştırılacaktır. Ayrıca zarar bilançosu halinin tespiti kural olarak, yıllık bilançoya göre olur; yani “işletmenin devamı” esas alınarak düzenlenen bir bilanço belirleyici olacaktır. Borca batıklığın tespitinde ise, bilançonun aktifleri, pasifin tümüyle değil, sadece bir bölümünü oluşturan “şirket borçları”ile karşılaştırılır ve borca batıklık halinin tespitindeki bilançoda aktifi oluşturan unsurlar, işletmenin devam değerleri değil, paraya çevirme değerleri ( satış fiyatları ) üzerinden değerlendirilir . 11 MADDE 178 - (Değişik: 3494 - 9.11.1988) İflasa tabi bir borçlu, aciz halinde bulunduğunu bildirerek yetkili mahkemeden iflasını isteyebilir. Borçlu, bu halde bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren mal beyanını iflas talebine eklemek zorundadır. Bu belge mahkemeye ibraz edilmedikçe iflasa karar verilemez. 12 Aşağıdaki hallerde alacaklı evvelce takibe hacet kalmaksızın iflâsa tabi borçlunun iflâsını isteyebilir : 2- Borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa; Borca batık olma halinde, mutlaka zarar bilançosu söz konusu olur; ancak her zarar bilançosu mutlaka borca batıklığı göstermez. Bu anlamda borca batıklık, zarar bilançosu halinin özel bir türüdür. TTK’de öngörülen değerlendirme hükümlerine göre ( TTK m.457 vd. ), bilançonun aktifinde yer alan unsurlar, işletmenin devamı göz önüne alınarak yapılacak bir değerlendirmede, iflas tasfiyesi sırasında paraya çevrilmeleri durumunda ortaya çıkacak miktara göre çok daha fazla bir değer ifade edebilirler. Zira iflas tasfiyesi sırasında, aktiflerin satışı, gerçekte olduğundan çok daha düşük fiyatlarla satılabilir. Böylece, aktiflerin paraya çevirme değerleri üzerinden hazırlanacak bir bilançoya göre, borca batıklık söz konusu olabilecekken, normal yıllık bilançoda zarar görülmeyebilir ve zarar bilançosu söz konusu olmaz. d. Sermayenin Kaybı İle Borca Batıklık Kavramının Karşılaştırılması Borca batıklık hali, TTK’nin 324/f.1’de düzenlenen “sermaye kaybı” ile aynı anlama gelmemektedir. Sermayenin kaybı, son yıllık bilançodan veya ara bilançosundan, esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığının anlaşılması şeklinde tanımlanabilir. Burada vasıflı bir zarar bilançosu hali söz konusudur. TTK m.324/f.1’de de belirtildiği üzere sermayenin kaybı kural olarak yıllık bilançodan anlaşılır; ancak bu zorunlu değildir. Bir ara bilançosu da sermayenin kaybı konusunda bilgi verebilir. Borca batıklık ise kural olarak, aktiflerin satış fiyatları üzerinden düzenlenecek bir ara bilançosundan anlaşılır ( TTK m.324/f.2). Sermayenin kaybı ile borca batıklık arasındaki ilişki de zarar bilançosunda olduğu gibi, genelliközellik ilişkisidir. Sermayenin kaybı durumunda mutlaka borca batıklık olmayabilir; ancak her borca batıklık durumunda, sermayenin kaybı söz konusudur. Borca batıklık hali zorunlu bir iflas sebebi olmasına karşılık, sermayenin kaybı halinde anonim şirket yönetim kurulunun yükümlülüğü genel kurulu toplantıya çağırmak ve durum hakkında bilgi vermekten ibarettir. Bunun üzerine genel kurul, ( aciz hali de varsa ) ihtiyari iflas isteyebileceği gibi, sermaye artırımı, sermaye azaltılması veya yönetim kurulunu değiştirilmesi gibi bazı tedbirlerin alınmasına da karar verebilir . Mahkeme Tarafından Borca Batıklığın Tespiti İçin Yaptırılan Bilirkişi İncelemesi Yargıtay, borca batıklığın tespitinin, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bilirkişi tarafından yapılması gerektiği, diğer ifadeyle hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile yapılamayacağı görüsündedir. Borca batıklık durumunun Yargıtay Kararları ile incelemek daha faydalı olacaktır. “…Borca batıklık bildirimi üzerine borca batıklık durumunun ve mali durumun iyileştirilmesinin mümkün olup olmadığı yönünden bilirkişi incelemesi yapılmalıdır. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümü mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. ( HUMK m. 275 ). Ancak çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren uyuşmazlıkta mahkemenin, bilirkişinin oy ve görüsünü alması gerekir. Borca batıklık durumunun varlığı ve mali durumun iyileştirilmesi ümidinin bulunup bulunmadığı özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden bu konuda uzman bilirkişinin oy ve görüsü alınmalıdır. HUMK'nun 286. maddesi uyarınca bilirkişinin oy ve görüsü hakimi bağlamazsa da bu tür hallerde hakimin bilirkişi yerine geçerek olayı çözmesi usule uygun düşmez”.13 13 HGK, 14.11.2007, 19-824 E, 839 K. ; Aynı yönde bkz: 19.HD, 14.12.2006, 8111 E, 12008 K. ;19. HD, 10.3.2005, 13373 E, 2443 K ; 19. HD, 14.7.2005, 4782 E, 7979 K; 19. HD. 10.3.2005, 2004/13373 E, 2005/2443 K.; 19. HD. 14.6.1993, 1481 E, 4326 K. ; 19. HD. 6.6.2008, 4622 E, 6294 K Borca Batıklığın Kesin Olarak Tespit Edilmesi Gerekmektedir. Yargıtay, borca batıklığın tespiti konusunda kesin ispat aramakta ve en ufak bir tereddüt halinde yerel mahkeme kararlarını bozmaktadır. Borca batıklık iflas sebebi ve ertelemenin ön şartı olduğu için bu konuda Yargıtay’ın gerek re’sen araştırma gerekse kesin ispat ilkelerini kabul etmesi, konuyla ilgili yasal düzenlemelerin amacına tamamen uygundur. Çünkü, borca batıklık kesin olarak tespit edilmedikçe şirket hakkında ne iflas ne de ertemle kararı verilebilir. “…Mahkemece erteleme talebinde bulunan şirketin borca batık durumda olmadığı kabul edilerek talep reddedilmiş ise de borca batıklık yönünden yapılan inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir. Bilirkişi Kurulu'nun 10.07.2007 tarihli raporunda şirketin borca batık durumda olmadığı, ancak Davacı şirketin yasal yükümlülükleriyle ilgili işlemiş gecikme zammı ve faiz tutarlarının ve banka borçlarına ilişkin takip sürecinde işlemiş faiz ve eklerinin davacı şirketin bilançosuna yansımadığını, 31.07.2007 tarihi itibariyle mevcut şirket aktiflerinin toplam borçları karşılamaktan uzak olduğu belirtilmiştir. Bilirkişi Kurulu'nun bu raporu borca batıklığın tespiti yönünden net ve açık değildir. Davacı vekili, bilirkişi raporuna borca batıklık ve iyileştirme yönünden itiraz etmiştir. Kayyum Heyeti'nin 21.04.2008 tarihli raporunda, şirketin borca batık durumda olduğu, borç ödeme yönünden şirketin durumunun kötüye gittiği belirtilmiştir, Mahkemece bu durumda yeni bir Bilirkişi Kurulu'ndan borca batıklık ve iyileştirme yönünden bilirkişi raporu, kayyum raporu ve bilirkişi raporuna davacının ve alacaklıların itirazı da gözetilerek rapor alınmalı ve sonucuna uygun olarak karar verilmelidir”.14 “…erteleme talebinde bulunan şirketin borca batık durumda olduğu kabul edilmişse de borca batıklık yönünden yapılan inceleme yetersizdir. Özellikle aktifte yer alan taşınmazın değeri konusunda icra dosyalarında yapılan inceleme de gözetilmek suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekir”. 15 Borca Batıklığın Tespitinde Tüm Aktiflerin Rayiç Değeri Dikkate Alınır Borca batıklık bilançosu hazırlanırken şirketin tüm aktiflerinin satış fiyatları üzerinden bilançoya geçirilmesi gerekir. Satış fiyatları, bilanço tarihi itibariyle aktiflerin rayiç fiyatını ifade eder. Yargıtay 19. HD, isabetli olarak, iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketlerin öncelikle borca batık olduğunun tespiti gerektiğini ve borca batıklığın tespitinde tüm aktiflerin rayiç değerleri veya piyasadaki satış fiyatları üzerinden dikkate alınması gerektiğini, bunun da özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden borca batıklığın mutlaka uzman bilirkişiler vasıtasıyla tespit edilmesi gerektiğini kabul etmektedir. “…borca batıklık bilançosunun anonim şirketin gerçek malvarlığı değerlerini yansıtması gerekir. Bunun için tüm aktifler paraya çevirme değerleri yani piyasadaki satış sırasında gerçekleşebilecek fiyattan bilançoya geçirilmelidir. Aktif bu şekilde saptandıktan sonra borçta batıklık durumu saptanmalı, şirket borca batık durumda değilse iflasa karar verilmemelidir”16 “…aktifler rayiç değeri yani piyasadaki satış değeri üzerinden bilançoya geçirilmelidir. Bilirkişi raporunda araçlar ve demirbaşların rayiç değeri tespit edilmişse de aktifteki diğer malların rayiç değeri tespit edilmeden şirketin borca batık durumda olduğunun kabulü isabetli değildir”.17 “…Borca batıklığın tespitinde bilançodaki aktif değerin değil, aktifin rayiç değerinin dikkate alınması gerekir”.18 “… şirketin gelecekteki karlılığı ve gelişmesi açısından bilgi vermeye elverişli, güncel bir 14 19. HD, 25.12.2008, 9402 E, 12444 K. 19. HD, 14.12.2006, 8920 E, 12013 K. 16 19. HD, 9.5.2002, 1462 E, 3539 K.; 19. HD, 14.4.2005, 1324 E, 4049 K. (GÜNEL, M. _flası Davaları ve _flasın Ertelenmesi, Ankara 2006, s. 220-222).; 19. HD, 7.4.2005, 2033 E, 3760 K.; 19. HD, 12.11.2004, 7565 E, 11352 K. ; 19. HD, 30.12.2004, 7170 E, 13440 K. ; 19. HD, 30.12.2004, 5733 E, 13437 K. 17 19. HD, 17.11.2005, 6312 E, 11314 K. 15 18 19. HD, 17.11.2005, 6312 E, 11314 K. bilanço çıkarılmasının gerekli olduğu, mahkemenin mali tablo ve verimlilik analizi hazırlanarak şirketin mali durumunun dinamik yönleri araştırılmadan…iflasın ertelenmesi talebi hakkında karar verilmesi isabetli olmadığı”. 19 “…Davacı şirketin borca batık durumda olup olmadığının tesbiti için TTK.nun 324/2. maddesi uyarınca aktiflerin satış değerleri üzerinden düzenlenecek olan ve şirketin gerçek mal varlığı hakkında bilgi vermeyi amaçlayan bu mal varlığının tesbit bilançosu gerekir. Bilirkişi raporunda TTK.nun 324/2. madesine göre değerlendirme yapıldığı belirtilmişse de bu değerlendirmenin nasıl yapıldığı hususu denetime elverişli biçimde açıklanmamıştır”.20 “…borca batıklık bilançosunun anonim şirketlerin gerçek malvarlığı değerini yansıtması gerekir. Borca batıklık halinin tespiti için tüm aktiflerin paraya çevirme değerleri, yani piyasadaki satış sırasında gerçekleşebilecek fiyattan bilançoya geçirilmelidir. Aktif bu şekilde saptandıktan sonra borca batıklık durumu saptanmalı, şirket borca batık değilse talep reddedilmelidir”.21 “ …aktif ve pasifin güncelleştirilmesi ilkesi gözetilerek bilirkişi kurulundan rapor alınıp varılan sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir”. 22 Borca batıklığın tespitinde şirketin tüm aktiflerinin değerlendirmeye alınması zorunludur. Yargıtay bazı aktif kalemlerinin değerlendirme dışı bırakılmasını ve bunların borca batıklığa etkisinin dikkate alınmamasını da bozma sebebi saymaktadır. “…aktifin saptanmasında dikkate alınmadığı belirtilen iki adet taşınmazın rayiç değerinin batıklık durumuna etkisi üzerinde durulmadan eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır”.23 Borca batıklığın tespitinde, maksat, aktiflerin gerçek değerini tespit etmek olduğuna göre aktifte yer alan bir kısım unsurların icra dosyalarında kıymet takdirlerinin usulünce yapılması veya artırma yoluyla satılması halinde bu şekilde oluşan rakamların rayiç değer olarak kabul edilmesi gerekir. Yargıtay, bazı kararlarında aktiflerin rayiç veya muhtemel satış fiyatlarının tespiti bakımından bazı ipuçları vermektedir. “…İflasın ertelenmesi talebinden sonra şirketin aktifinde gösterilen fabrika binasının satıldığı belirtilmiştir. Erteleme talebinden sonra satıldığı bedel taşınmazın gerçek değeri niteliğinde olduğundan, aktif değerler hesaplanırken bu bedelin gözetilmesi gerekir”.24 “…erteleme talebinde bulunan şirketin borca batık durumda olduğu kabul edilmişse de borca batıklık yönünden yapılan inceleme yetersizdir. Özellikle aktifte yer alan taşınmazın değeri konusunda icra dosyalarında yapılan inceleme de gözetilmek suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekir” .25 Borçların Ticari Defterlerde Yer Alması Gerekir Borca batıklık bildiriminde bulunan şirket veya kooperatif bu konuda ispat yükü altında değilse de, borca batıklığı gösteren ara bilançoyu mahkemeye sunmalıdır. Mahkemenin veya bilirkişinin gerekli görmesi halinde bilançoda yer verilen tüm kalemlerle ilgili dayanak belgelerin de ibrazı gerekir. Çünkü, bilançodaki tüm kayıtlar şirketin ticari defter ve belgelerine dayanmak durumundadır. Mahkeme veya bilirkişi, borca batıklık iddiasını araştırırken bilançonun dayanağı olan tüm belgeleri incelemeli, ticari defter ve belgelere dayanmayan borç ve alacak kalemleri borca 19 19. HD, 20.3.2008, 2007/9116 E, 2008/2681 K. 20 19. HD, 30.12.2004, 4635 E, 13438 K. 21 19. HD, 10.3.2005, 2004/9014 E, 2005/2429 K. 22 19. HD. 14.12.2006, 8369 E, 12011 K. 23 19. HD, 21.4.2005, 2778 E, 4478 K 24 19. HD, 23.11.2006, 7905 E, 10985 K. (Oskay, Koçak, Deynekli, Doğan, s. 4635, 4636) 19. HD, 14.12.2006, 8920 E, 12013 K. 25 batıklığın tespitinde dikkate alınmamalıdır. Yargıtay, bir kararında borçların gerçek olup olmadığının, bu borçların ticari defterlerde yer alıp almadığının incelenmesi suretiyle araştırılacağını belirtmiştir. “…bilirkişi raporunda şirketin …. TL borcu olduğu belirtilmiştir. Bu borcun ticari defterlerde yer alıp almadığı açıklanmamıştır. Bu nedenle muhtelif şahıslara olan borçlanmaların ticari defterlerde yer alıp almadığı üzerinde durularak bu konuda bilirkişiden ek rapor alındıktan sonra şirketin aciz içinde bulunup bulunmadığının tespiti gerekir”.26 Borca Batıklığı Sağlamak Amacıyla Muvazaalı Borçlar Yaratılması Borca batıklık, iflasın ertelenmesinin maddi şartlarından biri olduğu için, ertelemenin sağlayacağı tedbirlerden yararlanmak amacıyla, mahkemeye başvurmadan önce suni borçlar yaratmak suretiyle şirketi şeklen borca batık hale getirmek mümkündür. Bilançoda suni borçlar yaratılması hem şirketin borca batık hale gelmesini temin ederek iflasın ertelenmesinin temel şartlarından birini oluşturmakta hem de muhtemel bir iflas kararı verilmesi halinde bu alacaklar da dikkate alınacağından hem alacaklılar toplantılarında etkili olunmakta hem de dağıtımdan pay alınabilmektedir. Yargıtay 19 .HD, iflasın ertelenmesi taleplerinin ilan edilmesi gerektiğini, ilanın da muvazaalı borçlar yaratılarak borçların aktiften fazla olması sonucunu doğuracak kötü niyetli davranışların önüne geçilmesi amacıyla yapılacağını kabul etmektedir. Bu uygulama son derece isabetlidir. Çünkü, ilan sebebiyle mümkün olduğu kadar fazla alacaklı erteleme talebinden haberdar olacak ve bunların davaya müdahil olarak, gerek borca batıklık yönünden gerekse iyileştirme projesinin ciddiliği ve inandırıcılığı yönünden konunun mahkemede tartışılması sağlanmış olacaktır. Böylece, esasen bir nizasız kaza faaliyeti olan İİK. m. 179’a dayalı iflasın ertelenmesi talepleri, fiilen nizalı kaza faaliyetine dönüşmekte ve bu uygulama somut gerçeğin ortaya çıkmasına hizmet etmektedir. “….Şirket borçlarının muvazaalı olarak aktiften fazla olması sonucunu doğuracak kötüniyetli davranışların önüne geçmek ve anonim şirketin borca batık durumda olmadığını, iyileştirme projesinin yeterli bulunmadığını kanıtlama olanağı vermek amacıyla ilan üzerine borca batıklık durumu ve iyileştirme projesine itiraz edenler varsa bu itirazlar değerlendirilip erteleme koşullarının bulunup bulunmadığı araştırılarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir”. 27 “…Mahkemece bilirkişi incelemesi yapılarak pasifin aktiften fazla olduğunun saptanması halinde ortaklığın iflasına karar verilir. Ancak “iflas isteyen anonim şirketin borca batık durumda olmadığı, muvazaalı işlemler nedeniyle borca batık hale geldiğine” yönelik alacaklıların itirazı mevcutsa, bu itirazlar da mahkemece incelenir. Somut olayda; borca batıklık bildiriminde bulunan davacı şirketin MMC Ltd. Şti.ne borcun gerçek olup olmadığı üzerinde durulup, tasarrufun iptali davalarının da sonucu beklenerek, aktiflerin satış fiyatı üzerinden tespit edilmesi sonucu, şirketin borca batık durumda olup olmadığı saptanmalıdır”. 28 Borca Batıklığın Tespitinde Dava Tarihinden Sonraki Gelişmeler Dikkate Alınır İflasın ertelenmesi süreci statik değil dinamik bir süreçtir. Bu bakımdan şirketin borca batıklığı ve iyileşme durumu sürekli değişiklik arz eden durumlardır. Dava ve keşif tarihi itibariyle mevcut olan borca batıklık ve iyileşme ihtimali karar aşamasına kadar 26 19. HD, 25.9.1997, 5151 E, 7714 K. 27 19. HD, 22.12.2005, 9265 E, 12878 K. ; Aynı yönde bkz: 19. HD. 10.3.2005, 2004/13373 E, 2005/2443 K. 28 19. HD. 3.6.2004, 2003/9771 E, 6618 K. geçen süreçte değişiklik arz edebilir. Mesela bu sürede bazı borçların ödenmesi, yapılan işlemler sebebiyle veya işleyen faizler sebebiyle borçların artması, değişen piyasa şartları veya ekonomik şartlar sebebiyle aktif pasif dengesinde bir kısım değişikliklerin olması mümkündür. Dava ve karar tarihi arasındaki bu gelişmeler de dikkate alınarak şirket hakkında iflas veya erteleme kararı verilmelidir. Yargıtay, isabetli olarak borca batıklık yönünden dava tarihinden sonraki gelişmelerin de dikkate alınması gerektiği görüşündedir. “…iflasın ertelenmesi talebinde bulunulduğu tarihte borca batık durumda bulunan şirketin sermaye artırımı sonucunda borca batıklıktan kurtulduğu bilirkişi incelemesi sonucu saptanmıştır. İflasın ertelenmesinin ön şartı olan borca batıklık talep tarihinde olması gerektiği gibi karar verildiği tarihte de bu şart mevcut olmalıdır. Oysa somut olayda karar tarihinde şirketin borca batık durumda olmadığı anlaşıldığından iflas ve iflasın ertelenmesi talebinin reddine karar verilmesi gerekir”.29 “… temyiz isteminden feragat eden müdahil banka alacağının davacı şirketin aktif pasif dengesini nasıl etkileyeceği hususları üzerinde durulmak gerekir. Bu durumda mahkemece bozma ilamında açıklanan nedenler ve yargılama aşamasında ortaya çıkan yeni hukuki durum karşısında, seçilecek bir bilirkişi kurulundan alınacak rapor çerçevesinde hüküm kurulmak gerekirken, kayyım raporuna dayanılarak hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir”. 30 Borca Batıklık Hesabında Kefalet Borçlarının Dikkate Alınıp Alınmayacağı Kefaletten veya garanti taahhütlerinden doğan yükümlülükler ile üçüncü şahıslar lehine kurulan rehinler kural olarak yıllık bilançoda pasifte gösterilirler. Bu tür borç ve yükümlülüklerin şirkete getireceği toplam yük, gerçekçi bir değerlendirme yapılarak borca batıklık bilançosunda da dikkate alınmalıdır. Şarta bağlı borçlar da aynı ilkeye tabi olmalıdır (Tekinalp, 1979 : 228, 229; Türk, 1999 : 26; Atalay, 2007 : 39). Kefalet borçlarının dikkate alınmasında, bu borçların esas borçlu ve diğer kefiller tarafından da dikkate alınacak olması halinde mükerrerlik yönünden tereddüt edilebilir. Konunun, TTK’nın bilançoyu düzenleyen 75. maddesi ile anonim şirkette envanter ve bilanço esaslarını düzenleyen TTK’nın 457 vd, özellikle de 465. hükmü çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. TTK’nun bilançoda açıklık ve doğruluk esasları başlıklı 75. maddesinin ilgili fıkraları doğrudan konuyu düzenleyen 465. maddesi şöyledir: ile TTK. m. 75/2 : Bütün aktifler, en çok bilânço gününde işletme için haiz oldukları değer üzerinden kaydolunur. Borsada kote edilen emtia ve kıymetler o günün borsa rayicine göre ve tahsil edilemiyen veya ihtilâflı bulunanlar müstesna olmak üzere, bütün alacaklar da itibari miktarlarına göre hesabedilir. TTK. m. 75/3 : Pasifler, hususiyle bütün borçlar, şarta bağlı veya vâdeli olsa bile, itibari değeri üzerinden hesaba geçirilir.” TTK. m. 465 : Kefaletten, ve garanti taahhütlerinden doğan mükellefiyetler ve üçüncü şahıs lehine tesis olunan rehinler, bilânçoda veya ilâvesinde birer kalem olarak ayrı ayrı gösterilir. Bunlardan veya ilerde yerine getirilecek teslim veya tesellüm mükellefiyetlerinden veyahut bunlara benzer taahhütlerden doğması muhtemel zararlara karşılık olmak üzere bilânçoya yedek akçe31 konur. Bu hükümler, TTK. m. 546’nın 324. maddeye yaptığı yollama sebebiyle limited şirket hakkında, KoopK. m. 63 ve 98 hükümleri dikkate alınarak kooperatifler hakkında da 29 30 31 19. HD. 15.3.2007, 1811 E, 2570 K. 19. HD, 31.05.2007, 2125 E, 5578 K. Buradaki “yedek akçe” ile kastedilen karşılıktır. Tekinalp, Bilanço ve Yedek Akçeler, s. 250. uygulanır. BK. m. 496/1’e göre, “kefil eda ettiği şey nisbetinde alacaklının haklarında ona halef olur”. BK hükümlerine göre, borç tamamen ödeninceye kadar müteselsil borçlunun-müteselsil kefilin sorumluluğu devam eder ve kefil, ancak ödediği miktar nisbetinde alacaklının haklarına halef olur. Borçlu şirketten istenebilir hale gelen kefalet borçları, şirketin iflasın ertelenmesi döneminden önce imzaladığı sözleşmelere dayanıyorsa ve muvazaalı borç yaratma emareleri mevcut değilse borca batıklığın hesabında dikkate alınmalıdır. Kefalet borçları sebebiyle kefil olan şirket hakkında icra takibi başlatılmış ve takipler kesinleşmiş ise artık, bu borçların kefil olan şirketin borcu olmadığı söylenemez. Diğer yandan, bu borçlar henüz kefil şirket tarafından ödenmediğine göre asıl borçluya ve diğer müteselsil kefillere rücu şartları oluşmadığından, bu aşamada bu borçların davacı şirketin alacağı olarak dikkate alınması da mümkün değildir. Durum böyle olunca borca batıklık bilançosunun pasif (borçlar) kısmında bu borçlar dikkate alınmalı, buna karşılık kefil tarafından ödeninceye kadar aktif (alacak) kısmında dikkate alınmamalıdır. Bu borçlar, daha sonra davacı şirket tarafından ödendiği nisbette alacak yazılacaktır. Bu ödemelerin, davacı şirketin bazı aktiflerinin cebri icra yoluyla ve kendi isteğiyle satılarak yapılması halinde, aktifler de azalacağı için borca batıklık miktarı değişmeyecektir. Kefalet borçları ödenirse esas borçlu şirketten alacaklı olunacağından bilanço dengesinin değişmeyeceği varsayılsa dahi kefil olunan şirketlerden çeşitli sebeplerle (iflasın ertelenmesi sürecinde olma gibi) tahsil imkanı yoksa, bunlar şüpheli alacak sayılmalı ve karşılık ayrılmalıdır. Kefalet borçlarının borca batıklık bilançosunda dikkate alınması halinde, hem kefil olan şirketin hem de asıl borçlu şirketin iflasın ertelenmesi sürecinde olması durumunda kefalete konu borçlar iki veya daha fazla şirketin borcu olarak dikkate alınabilecektir. Aynı borçların birden fazla şirketin borca batıklık hesabında dikkate alınması ilk bakışta yadırganacak bir durum olmakla birlikte, “müşterek borçlu-müteselsil kefil” sıfatıyla imzalanan kredi sözleşmelerine dayalı kredi hesaplarının kat edilip alacağın hem asıl borçlu hem kefillerden istenebilir hale gelmesi karşısında borcun tamamı her iki şirket için de muaccel hale gelmiş olacaktır. Bu aşamadan sonra borç, ister esas borçlu istek kefil(ler) tarafından ödensin, borç her iki şirket için de ödeme nispetinde azalacak ve eğer bunlar için karşılık ayrılmamış ise yapılan ödeme miktarı doğrudan borca batıklığa yansıyacaktır. Şayet ödeme, kefil tarafından yapılmış ise ödeme nispetinde alacaklıya halef olacak ve borçluya rücu imkanı kazanacaktır. Eğer ödenen kısmın esas borçlu şirketten tahsil imkanı varsa, alacak yazılacağı için bu da doğrudan bilançonun aktifine ve borca batıklığa yansıyacaktır. Kefil, ödeme yapmakla birlikte, ödediği kısmı esas borçludan tahsil imkanı yoksa, bunu da bilançonun aktifine şüpheli alacak olarak kaydedecek ve karşılık ayıracaktır. Son durumda karşılık ayrıldığı için, yapılan ödeme, kefilin hem aktifini azaltacak hem de borca batıklığını azaltacaktır. Yargıtay 19. HD isabetli olarak, iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketten istenebilir hale gelmiş kefalet borçlarının hem borca batıklıkta hem de iyileştirme projesi yönünden dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir. Kararda, ayrıca kefalet borçlarının ödenmesi halinde rücu imkanlarının mali dengeyi nasıl etkileyeceğinin de tahlil edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. “…Davacılar vekili dava dilekçesi ekinde bir takım mali tablolar sunmuş, bilirkişi heyeti de bu çerçevede borca batıklığı ve projenin ciddiliğini incelemişlerdir. Davacı yanca 01.06.2005 tarihinde borçlarını gösteren ek bir liste verilmiş, bununla davalının 9.868.961.18 YTL ilave risk altında olduğu, bu kapsamdaki bir takım kefaletlerle teminat senetlerinin davacılardan istenebilir hale geldiği anlaşılmıştır. Bu beyan üzerine yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmışsa da, bu yeni mali durum karşısında iyileştirme projesinin ciddiliğinin ve inandırıcılığının ne ölçüde sürdüğü hususu değerlendirme dışında tutulmuştur. Oysa alınan ek bilirkişi raporunda ilave risklerin de iyileştirme projesi ile aşılabilecek durumda olup olmadığının ve özellikle bir kısmı grup şirketi olan bu şirketlere rücu halinde mali dengenin ne şekilde belirleneceğinin tespiti gerekirdi”.32 Bu karardan Yargıtay 19. HD’nin görüşünün, kefil olan şirketten istenebilir hale gelen kefalet ve garanti borçlarının, bu şirketin hem borca batıklığının hesabında hem de iyileştirme projesinin değerlendirilmesinde dikkate alınması gerektiği görüşünde olduğu söylenebilir. Yukarıda izah edilen gerekçelerle bu görüş müteselsil kefalet ve garanti borçlarının mahiyetine ve borca batıklık ve iflasın ertelenmesinin amacına uygundur. Erteleme Talep Eden Şirketin Ödenmemiş Sermaye Borcunun Bulunması Şirketlerde sermaye borcu pay sahiplerinin en temel borcudur (TK. m. 405/1). Buna tek borç ilkesi denir. Şirketin iflas etmesi veya tasfiyeye girmesi pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye borcunu ortadan kaldırmaz. Bu borç şirketin tüzel kişiliği devam ettiği sürece zamanaşımına da uğramaz (Tekinalp/Poroy/Çamoğlu, 2003 : 584, 585, 602). Yargıtay 19 HD, iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketin ödenmemiş sermaye borcunun bulunmaması gerektiği, ödenmemiş sermaye borcu varken bu yola başvurulmasının kötü niyetli bir davranış sayılacağı görüşündedir. “İflasın ertelenmesinde kural olarak şirkete yeni mali kaynaklar bulunması gerekir. Erteleme talep eden şirketin sermayesi 750.000 YTL olup, 100.000 YTL ödenmemiş sermayesi vardır. Sermaye koyma borcunu tam olarak yerine getirmeyen şirketin iyileştirme projesi ciddi ve inandırıcı kabul edilemez”.33 “…İflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirket vekili, şirketin finansman sıkıntısı çektiğini, iyileştirme projesine göre şirketin nakit para ihtiyacını ortakların taşınmazlarını satarak gidereceğini belirtmiştir. Şirket ortaklarının sermaye koyma borcunu yerine getirmedikleri tespit edilmiştir. Ortakları sermaye koyma borcunu yerine getirmeyen şirket erteleme talebinde iyiniyetli kabul edilemez”.34 “…İflasın ertelenmesi talebinde bulunan anonim şirketin sermayesi 1.000.000 YTL olup, ödenmiş sermayesinin 285.000 YTL olduğu tespit edilmiştir. Sermayesi yeterli olmayan ve ödenmemiş sermayesi 715.000 YTL bulunan şirketin mali durumunu iyileştirebileceğinin kabulü isabetsizdir. Mahkemece bu yönler gözetilmeden iflasın ertelenmesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir”.35 “… İflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketin sermayesi 1.000.000 YTL olup 657.462 YTL’lik kısmı ödenmiş, kalanı ödenmemiştir. Sermaye yetersizliği bulunan şirket ortakları sermaye koyma borcunu yerine getirmeden iflasın ertelenmesi talebi iyiniyetli bir talep olarak kabul edilemez”.36 Ödenmemiş sermaye borcunun bulunması halinde, bunun kötü niyetli bir davranış sayılacağı ve sunulan iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olmadığının kabul edileceği yönündeki Yargıtay uygulaması temelde isabetli olmakla birlikte, ödenmemiş sermaye borcunun olduğu 32 19. HD. 28.6.2007, 2159 E, 6816 K. (Oskay, Koçak, Deynekli, Doğan, s. 4700-4702). 33 19. HD, 1.5.2008, 2268 E, 4738 K.; Aynı yönde : “İflasın ertelenmesinde kural olarak şirkete yeni mali kaynaklar bulunması beklenir. Alınan bilirkişi raporunda yönetim kurulu başkanına ait bir kısım taşınmazların şirkete satıldığı, ancak bu alımlar nedeni ile şirketin pasifinin artmadığı, zira satış bedeli 1.811.200, YTL.nin, adı geçenin apel borcu olan 2.992.500,-YTL. den mahsup edildiği belirtilmiştir. Bu durumda ortakların sermaye koyma taahhüdünü tam olarak yerine getirmedikleri anlaşılmaktadır. Oysa iyileştirme projesinde bu hususa değinilmesi karşısında, erteleme isteminin ciddi olmadığı göz önünde bulundurulmalıdır. 19. HD, 28.6.2007, 2159 E, 6816 K. 34 19. HD, 6.6.2008, 4566 E, 6283 K. (Uyar, T. İİK Şerhi, C. 10, Ankara 2009, s. 15568). 35 19. HD, 13.11.2008, 7542 E, 10922 K. (Yayınlanmamıştır). 36 19. HD, 16.11.2008, 744 E, 10645 K. (Yayınlanmamıştır). her durumda iflas kararı verilmesi kabul edilemez. Şöyle ki; a - Bilançonun pasif kısmı yabancı kaynaklar ve öz kaynaklar olmak üzere iki ana kısma ayrılır. Ödenmemiş sermaye, bilançonun pasifinde özkaynaklar kısmında yer alır ve borca batıklık bilançosunda öz kaynakların hiç biri dikkate alınmaz. Yani sermayenin ödenmiş kısmı da ödenmemiş kısmı da borca batıklık hesabında değerlendirilmediğinden ödenmemiş sermaye borcunun varlığı borca batıklık yönünden önemsizdir. b - Yargıtay ödenmemiş sermaye borcunun varlığını esasen iyileştirme projesinin ciddiliği ve inandırıcılığı yönünden ele almakta ve bunu kötüniyetli davranış olarak kabul etmektedir. Ancak, ödenmemiş sermaye borcunun bulunması her zaman kötü niyetli bir davranış olarak kabul edilemez. Şirketler genellikle aile şirketi olarak kuruldukları için, şirkette yaşanan mali krizler şirket ortakları için de aynen geçerli olmakta, bu da bakiye sermaye borçlarının şirkete ödenmesini güçleştirmektedir. c - Anonim ve limited şirketlerde sermaye borçlarının ¼’lük kısmı kuruluş veya sermaye artırımından itibaren üç ay içinde, bakiye ¾’lük kısmı ise üç yıl içinde ödenebilir. 19. HD’nin henüz üç yıllık süre dolmadığı halde ödenmemiş sermaye borcu sebebiyle erteleme kararlarını bozduğu görülmektedir. Özellikle, bu şekilde ödenmemiş sermaye borcunun henüz muaccel olmadığı durumlarda erteleme kararının bu yüzden bozulması isabetsizdir. d - Ödenmemiş sermaye miktarı gerek borca batıklığın hesabında gerekse iyileştirme projesi yönünden ihmal edilecek kadar önemsiz ise, sırf bu yüzden şirketin iflasın ertelenmesi müessesinden yararlandırılmaması kabul edilemez. Mesela, şirketin ciddi finansman sorunu varken ortakların önemli miktarda gecikmiş ödenmemiş sermaye borçlarının bulunması bir olumsuzluk olarak değerlendirilebilir. Buna karşılık, işletme sermayesi veya finansman sorunu bulunmayan şirketlerde ödenmemiş sermaye olduğu için iflas kararı verilmesi doğru değildir. e - Ödenmemiş sermaye borcunun, şirketin alacağı (ortakların borcu) olarak dikkate alınması hem borca batıklık hem de iyileştirme projesi yönünden yararlı olur. Hatta ödenmemiş sermaye borçlarının nakit olarak şirkete ödenmesi bir iyileştirme projesi olarak dahi sunulabilmelidir. Bu durumda iflasın ertelenmesi döneminde ödeme çağrısı (apel) ve buna uymamanın sonucunda geçerli olan TK. m. 406-408 hükümlerindeki yaptırımları (ıskat) uygulama yetkisi ya kayyımda olmalı ya da kayyım denetiminde yürütülmelidir. II. İYİLEŞTİRME PROJESİ A. GENEL OLARAK İflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye bir iyileştirme projesinin sunulması iflasın ertelenmesinin şekli şartlarındandır. Sunulan iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olması ise iflasın ertelenmesinin maddi şartlarındandır. TTK. m. 324’te açıkça iyileştirme projesinden söz edilmemiş, ancak şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa yönetim kurulu veya bir alacaklının talebi üzerine iflasın ertelenmesine karar verilebileceği belirtilmiştir. Açıkça iyileştirme projesinden söz edilemese de, mahkemenin şirketin ıslahını mümkün görmesi, erteleme talep edenlerin sunacağı somut projelerle mümkün olabilecektir. İİK. m. 179’da ise, iflasın ertelenmesinin ancak mahkemeye bir iyileştirme projesi sunularak istenebileceği belirtilmiştir. Şirketin mali durumunu iyileştirmesinin mahkeme tarafından kuvvetle muhtemel görülmesi, iflasın ertelemesinin zorunlu koşuludur. Bu husus, TTK. m. 324/II’de “şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa” şeklinde, İİK. m. 179/I’de ise “şirketin …mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olması” ve “iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur” şeklinde ifade edilmiştir. Hukuki anlamda iyileştirme, şirketin borca batık durumdan çıkmasını ifade eder. Zira borca batıklık düzeyine varmayan mali durum bozulmaları, iflas veya iflasın ertelenmesi gibi mahkeme kararını gerektirmeyen durumlardır. Bu kadar ciddi boyutlara ulaşmayan mali durum bozulmalarında TTK. m. 324 gereğince mahkeme vasıtasıyla herhangi zorunlu bir tedbir veya karar almaya gerek görülmemiştir. Bu durumlarda şirket, genel kurul toplantısı yaparak sermaye artırımı ve sermaye azaltılmasına karar vermek gibi kendi belirlediği tedbirlere başvuracaktır. Dolayısıyla, iyileştirme projesinde yer verilen tedbirlerin “ciddi ve inandırıcı” olup olmadığı, şirketi borca batıklıktan çıkarıp çıkarmayacağı yönünden değerlendirilmelidir. Ekonomik açıdan iyileştirme kavramı ise, bir işletmenin içinde bulunduğu borca batıklık halini ve nakit yoksunluğunu tamamen bertaraf etmesini ve aynı zamanda işletmenin kârlılığını tekrar kazanmasını ve herhangi bir tedbir veya koruma olmaksızın varlığını sürdürmesi için gerekli tüm yapısal ve mali tedbirlerin alınmış olmasını ifade eder. B. İYİLEŞTİRME PROJESİ - İYİLEŞME ÜMİDİ TTK. m. 324/2’de “şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa”, İİK. m. 179’da ise “şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğu” ve sunulan iyileştirme projesi “ciddi ve inandırıcı” olduğu taktirde iflasın ertelenmesine karar verilebileceği belirtilmiştir. Gerek doktrinde gerekse Yargıtay kararlarında ise bunun yerine, yaygın olarak “iyileşme ümidi” ve “iyileştirme ümidi”nden söz edilmektedir. “…erteleme talebinde bulunan şirketin borca batık durumda olması ve mali durumunu iyileştirme ümidinin bulunması gerekir”.37 “…Şirketin mali durumunun iyileştirilmesi ümidinin bulunmaması halinde şirketin iflasına karar verilmelidir”.38 “….İflasın ertelenebilmesi için borca batık durumda olan anonim şirketin ciddi ve inandırıcı bir projeyle mali durumunun iyileştirebileceği ümidinin bulunduğunun kanıtlanması gerekir”. 39 “İflasın ertelenmesi talebi üzerine mahkeme erteleme talebinde bulunan şirketin öncelikle borca batık durumda olup olmadığını tespit edecek, borca batık durumda ise iyileştirme ümidinin bulunup bulunmadığını inceleyecektir. ..Borca batık durumda olan şirketin mali durumunu iyileştirme ümidinin bulunmaması halinde iflasın ertelenmesini talep eden şirketin iflasına karar verilir”.40 İflasın ertelenmesi talebini inceleyecek olan mahkemenin önemle üzerinde durması gereken konu, şirketin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olup olmadığıdır. İflasın ertelenmesine karar verilebilmesi için şirketin, borca batık olmasına rağmen bu durumu bertaraf ederek normal faaliyetlerine devam edebilmesi ihtimalinin yüksek olduğu konusunda mahkemede bir kanaat oluşturması gerekir (Çavdar/Biçkin, 2006 : 92, 93). 37 19. HD, 25.12.2008, 9402 E, 12444 K. ; 19. HD, 13.10.2005, 6649 E, 10006 K. 38 19. HD. 30.12.2004, 10530 E, 13441 K. 19. HD, 30.12.2004, 7170 E, 13440 K.; “…Davacı anonim şirket iflasın ertelenmesi talebinde bulunmuştur. İflasın ertelenebilmesi için erteleme talebinde bulunan sermaye şirketi ve kooperatifin borca batık durumda olması, mali durumunun iyileştirilmesi ümidinin bulunması ve fevkalade mühletten yararlanmış olması gerekir. 39 40 19. HD, 25.5.2000, 2197 E, 3957 K. (Oskay, Koçak, Deynekli, Doğan, s. 4668).; “Mahkemece, …toplanan delillere göre, davacı şirketin aktifinin pasifinin % 47’sini karşıladığının bilirkişi raporu ile saptandığı gerekçesiyle davacı şirketin iflasına karar verilmiş, hüküm…temyiz edilmiştir.” 19. HD, 25.9.1997, 5151 E, 7714 K. (Kararın devamında iflasın ertelenmesi için yönetim kurulu kararı gerektiği ve borçların ticari defterlerde yer alıp almadığının araştırılması gerektiği belirtilerek karar bozulmuş ise de borca batıklık oranı hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır). Yargıtay’ın “iyileşme ümidi”nden söz etmeyen kararları da vardır: “…iflasın ertelenmesine karar verilebilmesi için erteleme talebinde bulunan şirketin borca batık durumda bulunması, iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olması, şirketin fevkalade mühletten faydalanmamış bulunması gerekir.Erteleme talebinde bulunan şirketin mali durumunun iyileştirilmesi mümkün değilse ve borca batık durumda ise şirketin iflasına karar verilmelidir.19.HD, 15.12.2005, 10187 E, 12550 K. “İyileşme ümidi” veya “iyileştirme ümidi” kavramlarının yerine, yasal kavramlar olan “mali durumun iyileştirilmesinin mümkün olması”, iyileştirme projesinin “ciddi ve inandırıcı” olması “ıslahın mümkün olması” gibi kavram ve ibarelerin kullanılması daha yerinde olur. Çünkü, mahkemenin değil şirketin iyileşme ümidinden söz edilebilir. Kanun, erteleme kararı verilebilmesi için, şirketin veya şirket yetkililerinin ümidinin olmasını değil, mahkemenin iyileşmeyi kuvvetle muhtemel görmesini, diğer ifadeyle şirketin iyileşme yönündeki ümidini somut bilgi ve belgelerle ispat ederek mahkemeyi buna inandırmasını aramaktadır. Bu ihtimalde dahi mahkemenin “iyileşme ümidi”nden değil, sunulan projeleri ciddi ve inandırıcı bulmasından veya iyileşmeyi mümkün veya muhtemel görmesinden söz edilebilir. C.İYİLEŞTİRME PROJESİ YÖNÜNDEN BORCA BATIKLIK ORANI İflasın ertelenmesi bakımından şirketin borca batık olması ve ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesinin varlığı kural olarak gerekli ve yeterlidir. Ancak, sunulan iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olması şirketin borca batıklık derecesi ile yakından ilişkilidir.Hukuki bakımdan iyileşme, borca batıklığın izalesi anlamında olduğu için borca batıklığın seviyesi arttıkça iyileşme ihtimali azalacaktır. Bu sebeple, sunulan projelerle izale edilmesi gereken borca batıklık miktarı, iyileştirme projesinin değerlendirilmesinde çok önemli bir unsur olarak dikkate alınmalıdır. Borca batıklığın miktarı özellikle aktiflerin toplam miktarı ile karşılaştırılmalıdır. Aktifin pasifi karşılama oranı yükseldikçe, iyileştirme projesine bağlı olarak şirketin borca batıklıktan çıkması nispeten kolaylaşır. Yine de iflasın ertelenmesi için sabit bir borca batıklık oranı veya aktifin pasifi karşılama oranı kabul edilmesi isabetli olmaz. Her davada şirketin ve sunulan iyileştirme projesinin durumuna göre bu oran değerlendirilmelidir. Mesela, ortaklar tarafından şirkete yeni mali kaynaklar getirileceğine dair somut projelere yer verilmesi halinde borca batıklık oranı yüksek olmasına rağmen mali durumun iyileştirilebileceği kabul edilerek erteleme kararı verilebilirken, yalnızca şirketin olağan faaliyetleriyle borca batıklıktan çıkılacağına dair proje sunulur ve geçmiş yıl satış ve karları bu projeyi desteklemez ise borca batıklık oranı düşük olsa dahi mali durumun iyileştirilemeyeceği kabul edilerek iflas kararı verilebilir. Yargıtay’ın aşağıdaki kararı, aktifin pasifi karşılama oranı % 20’lerde (borca batıklık oranı %70’lerde) olan şirketin, mali durumunu iyileştiremeyeceği ve iflasına karar verilmesi gerektiği yönündedir. “…Davacı E….. Menkul Değerler A.Ş., İİK’nın 179 ve TTK’nın 324. maddesine dayanarak iflasına karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan raporda aktiflerin pasifleri karşılama oranının 31.12.1998 tarihi itibariyle %26, 30.04.1999 tarihi itibariyle %20 olduğu, ıslahın mümkün olmadığı saptanmıştır. Bu durumda davacının borca batık olduğu bilirkişi incelemesi sonucu saptandığından ve ıslahı mümkün olmayan şirketin iflasının ertelenmesi istenemeyeceğinden İİK’nın 179 ve TTK’nın 324. maddesinde ön görülen iflas koşulları gerçekleşmiştir. Mahkemece açıklanan yönler gözetilerek davacı şirketin iflasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır”41 41 19. HD. 10.4.2008, 2007/11210 E, 3682 K. D. İYİLEŞTİRME PROJESİ İLE İLGİLİ YARGITAY KARARLARI Yargıtay 19. HD’nin iflasın ertelenmesi veya erteleme süresinin uzatılması taleplerinde sunulacak olan iyileştirme projesinin nasıl olması gerektiği, şirketlerin iyileştirme projesinde hangi tedbirlere yer verebileceği, iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcılığının nasıl temin edileceği vs. konularda çok sayıda kararı vardır. Bu kararlar aşağıdaki başlıklar halinde gruplandırılabilir. 1. İyileştirme Projesinin Somut Verilere Dayanması İflasın ertelenmesinde sunulan iyileştirme tedbirleri ilke olarak “proje” olmakla birlikte şirketin iştigal konusuna, geçmişteki çalışmalarına ve piyasa koşullarına göre uygulanabilir ve sonuçları kontrol edilebilir olmalıdır. Yargıtay, isabetli olarak iyileştirme projesinde yer verilen iyeleştirme tedbirlerinin somut bilgi ve belgelere dayanması gerektiği ve belirsiz nitelikteki emarelere dayanarak iflasın ertelenmesi kararı verilemeyeceği görüşündedir. “…iyileştirme projesindeki tedbirlerin somut, kesin ve ölçülebilir tedbirler niteliğinde olmadığından ciddi ve inandırıcı kabul edilemeyeceği…iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketin borca batık durumda olduğunun ve iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı bulunmadığının…saptanmış olmasına göre hükmün onanmasına”.42 “…Bilirkişi iflasın ertelenmesi talebinde şirketin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğunu bildirmiştir. Oysa iflasın ertelenmesine karar verilebilmesi için talepte bulunan şirketin sunduğu iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olması gerekir. Mali durumun iyileştirilmesi imkanının mevcut olup olmadığı somut vakıalara dayanılarak tesbit edilmelidir….Erteleme talebinde bulunan şirketin aldığı siparişlerle elde edeceği karla mali durumunu nasıl iyileştirebileceğinin açıklanması gerekir. Diğer taraftan alacaklılar şirketin faaliyetinin bulunmadığını, adresinde başka firmaların yer aldığını ileri sürerek bilirkişi raporuna itiraz ettiğinden bu itiraz üzerinde durulmadan hüküm kurulması da isabetli değildir”.43 “…Erteleme talebinde bulunan şirket vekili, 16.2.2005 tarihli dilekçesinde projede öngörülen yatırımın finansmanı için satışlardan elde edilecek gelirler ve atıl durumdaki aktiflerin paraya çevrilmesinden elde edilecek gelirler ve yapılacak tasarruf sonucu doğacak kaynağın kullanılacağını belirtmiştir. İyileştirme projesinde öngörülen yatırımların finanse edileceği kaynak konusunda davacı şirketin ileri sürdüğü hususlar somut bilgi ve belgelere dayanmamaktadır. Mahkemece bu yönler gözetilmeden iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunun kabulünde isabet görülmemişti”44 “…iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olması gerekir. Mali durumun iyileştirilmesi imkanının mevcut olup olmadığı somut vakıalara dayanılarak tesbit edilmelidir. Belirsiz nitelikteki emareler erteleme kararı verilmesi için yeterli kabul edilemez. Bilirkişi raporunda yeni kaynak girişi olmadan şirketin borçlarını ödemesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Yeni kaynak girişi konusunda erteleme talebinde bulunan şirket somut bilgi ve belgelere dayanmamıştır. Mahkemece kira bedeli, ortaklara ait taşınmazların satışı, yeni ortak alınması ve sermaye artırımı konusunda sunulan delillerin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı konusunda alınan bilirkişi raporu yetersiz olup hüküm kurmaya elverişli değildir”.45 “…hacizler kaldırılmadan taşınmazın satışlarının nasıl sağlanacağı projenin inandırıcılığı yönünden önemli olan satılan taşınmazların bedelinin iyileştirme projesinde kullanılıp kullanılmadığı hususu üzerinde durulmaması da usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı 42 19. HD, 17.11.2005, 6312 E, 11314 K. 43 19. HD, 14.7.2005, 4782 E, 7979 K. 44 19. HD, 7.4.2005, 2033 E, 3760 K.; 19. HD, 13.10.2005, 6649 E, 10006 K. 45 19. HD. 8.5.2008, 3231 E, 4983 K. Aynı yönde 19. HD, 14.4.2005, 1324 E, 4049 K., 19. HD, 12.4.2007, 261 E, 3707 K., 19. HD, 30.12.2004, 4633 E, 13435 K. 19. HD. 12.5.2005, 3626 E, 5418 K. Sayılı kararları gerektirmiştir”.46 2. İyileştirme Projesinde Belirtilen Hususların Belgelendirilmesi İİK. m. 179 gereğince, iflasın ertelenmesi talebiyle birlikte mahkemeye bir iyileştirme projenin sunulması, sunulan iyileştirme projesinin mahkeme tarafından ciddi ve inandırıcı bulunması gerekir. Ayrıca, iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur. Yargıtay, sunulan projelerin somut verilere dayandığının ve uygulanabilir olduğunun belgelenmesi gerektiğini kabul etmektedir. “…iflas erteleme talebinde bulunan şirketin borca batık durumda olduğu, iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı bulunmadığı, projede öngörülen hususların belgelendirilmediği gerekçesiyle iflas erteleme talebinde bulunan şirketin iflasına karar verilmiş olduğundan… usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına”.47 3. İyileştirme Edilmesi Projesinin Ciddi ve İnandırıcı Olduğunun Bilirkişi Marifetiyle Tespit İyileştirme projesinin denetiminin bilirkişi incelemesi yoluyla yapılacağı, özelikle sunulan projelerin ciddi ve inandırıcılığının uzman bilirkişiler marifetiyle belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Proje konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmadan karar verilemeyeceği, bilirkişi raporuna rağmen karar verilemeyeceği, raporun yetersiz bulunması halinde yeni rapor veya ek rapor alınması gerektiği kabul edilmektedir. Mali durumun iyileşmesini sağlayacak projelerin neler olduğunu ve bunların somut olarak nasıl uygulanacağını ortaya koymayan bilirkişi raporları eksik ve yetersiz kabul edilmektedir. Ancak, sunulan projelerden bir kısmının zayıf bir kısmının güçlü olduğu, güçlü ve uygulanabilir olan projelerin mali durumun ıslahı için yeterli olduğu yönündeki raporların yetersiz bulunması isabetli değildir48. “…borçlu şirket tarafından mahkemeye ibraz edilen bilanço ile mali durumun iyileştirilebilmesi için şirket tarafından bildirilen proje üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak bir sonuca gidilmelidir. Zira önerilen iyileştirme tedbirlerinin şirketin mali durumunu düzeltmeye elverişli olup olmadığının belirlenmesi özel bir bilgiyi gerektirdiğinden, bu konuda bilirkişinin görüşüne başvurulması icabetmektedir. Mahkemece de bu yön gözetilerek bilirkişi incelemeleri yaptırılmış ve alınan raporlarda İflasın ertelenmesi için gerekli koşulların oluştuğu yönünde görüş bildirilmiştir. H.U.M.K.nun 286ncı maddesinde mahkemenin bilirkişinin oy ve görüşü ile bağlı bulunmadığı öngörülmüş ise de, anılan yasal düzenlemenin, hakimin özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir konuda alınmış olan bilirkişi raporlarını bir kenara bırakarak uyuşmazlığı genel ve hukuki bilgisiyle çözümleyebileceği şeklinde anlaşılmaması gerektiği 49 kuşkusuzdur”. 4. İyileşme İhtimalinin Kesin İspatının Aranmaması İflasın ertelenmesinin maddi şartlarından olan borca batıklığın mahkeme tarafından re’sen araştırılması ve kesin olarak tespit edilmesi gerekir. Çünkü, borca batıklık bir iflas sebebidir. Buna kaşlık iflasın ertelenmesinin diğer şartı olan iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunun kesin olarak ispatı aranmaz. Bu durum, ispat edilmeye çalışılan hususun bir 46 19. HD. 29.5.2008, 4255 E, 5874 K. 47 19. HD, 17.4.2008, 2007/10786 E, 2008/4039 K. 48 19. HD, 17.11.2005, 9001 E, 11319 K. 49 19. HD, 17.11.2005, 2005/9208 E, 2005/11324 K. “proje” olmasından kaynaklanmaktadır. Bunun için sunulan projelerin ciddi ve uygulanabilir olduğu ve şirketi borca batıklıktan çıkarabileceği konusunda mahkemenin ikna edilmesi gerekli ve yeterlidir. Bunun için gerekli bilgi ve belgelerin mahkemeye sunulması gerekir (İİK. m. 179). Yargıtay 19. HD, iyileştirme projesinde yer verilen tedbirlerle, “iyileşme ümidinin kuvvetle muhtemel olması”, “şirketin mali durumunun düzeltmesinin kuvvetle muhtemel olması”, “iyileşme ümidi ile ilgili ayrıntılı ve gerekçeli bilirkişi raporu alınması”, “mali durumun düzeltileceğinin bilirkişi incelemesi sonucu saptanmış olması” gibi ibarelerle iyileşme ihtimali konusunda kesin ispat aramamakta, yakın ispatı yeterli bulmaktadır. “…iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketin borca batık durumda olduğunun ve öngörülen tedbirlerin alınması halinde iyileştirme ümidinin kuvvetle muhtemel bulunduğunun bilirkişi incelemesi sonucu saptanmış olmasına göre…hükmün onanmasına”.50 “… Erteleme talebinde bulunan anonim şirketin borca batık durumda olduğu, alınan siparişler, satış sözleşmeleri ve geçmiş yıllardaki satış rakamları dikkate alındığında mali durumunu düzeltmesinin kuvvetle muhtemel olduğu, alacaklıların iflasa nazaran daha iyi halde bulunacağı bilirkişi incelemesi sonucu saptanmıştır. Mahkemece borca batıklık ve mali durumun iyileşme ümidi ile ilgili ayrıntılı ve gerekçeli raporun esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır”.51 5. İflasın Ertelenmesinin Amacının Tasfiye Değil İyileşme Olması İflasın ertelenmesinin esas amacı borca batık şirketin, yeniden sağlığına kavuşturularak faaliyetine devam etmesinin sağlanmasıdır. Yargıtay da erteleme yoluyla iflas usulü dışında bir tasfiye yapılamayacağı, iyileştirme projesinin yalnızca şirket aktiflerinin satılması yoluyla elde edilecek gelirlere bağlı olamayacağını haklı olarak kabul etmektedir. Bunanla birlikte, şirketin faaliyetine devamının sağlanması esas hedef ve ana proje olmakla birlikte, aktifteki bazı unsurların satılarak işletmenin küçültülmesi veya stok eksiltme yoluyla işletme sermayesi temin edilmesi gibi iyileştirme tedbirleri iflasın ertelenmesinin amacına aykırı değildir. “…Alacaklılar araçlarının büyük kısmının borçlu şirket tarafından haricen satıldığını borçlu şirketin faaliyetine devam edip mali durumunu iyileştirilmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek bilirkişi raporuna itiraz etmişlerdir. Mahkemece itirazlar yönünden ek rapor alınmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması isabetli değildir. Zira iflasın ertelenmesinin amacı iflas olmadan bir tasfiye sağlamak değil, sermaye şirketinin sona ermesini önlemektir. Borçlu şirketin mali durumundaki iyileşme şirket aktifinde bulunan araçların haricen satışı ile sağlanmışsa bu durum şirketin tasfiyesi sonucunu doğuran bir işlem olup iflasın ertelenmesi kurumu anlamında bir iyileştirme olarak kabul edilemez. Mahkemece iyileşmenin kaynağı da açıklanmak suretiyle şirketin faaliyetine devamının mümkün olup olmadığı, iyileştirmenin faaliyetine devam ederek sağlanıp sağlanamayacağı konularında da ek rapor alınıp varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir”.52 6. Borca Batık Olup İyileştirme Projesi Sunmayan veya Sunduğu Proje Yetersiz Bulunan Şirketin İflasına Karar Verilmesi 50 19. HD. 17.3.2005, 2004/12566 E, 2005/2791 K. 51 19. HD. 2.2.2006, 2005/12036 E, 2006/855 K. 52 19. HD, 24.4.2003, 2002/9067 E, 2003/4427 K. “…İflasın ertelenmesinin istenebilmesi için şirketin aktiflerinin şirket alacaklılarının alacağını karşılamaya yetmemesi, ancak şirketin ıslahının mümkün olması gerekir…..Mahkemece davacı şirketin ıslah için kabul edilebilir bir proje sunmadığı saptanmış ve erteleme talebi reddedilmiştir. İflasın ertelenmesini talep eden ve borca batık olan şirketin erteleme koşulları bulunmaması halinde iflasına karar verilmesi gerekir”.53 “… mahkemece iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketin iyileştirme projesi sunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş…tir… Bu durumda mahkemece erteleme talebinde bulunan şirketin borca batık olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak, borca batık durumda ise iflasına karar verilmelidir”. Alacaklıların Haklarının Korunması Alacaklıların iflasın ertelenmesi halinde iflasın derhal açılması halindekinden daha kötü bir duruma sokularak zarar görmemeleri gerekir. İflasın ertelenmesi için alacaklıların tamamen tatmin edilmesinin amaçlanması şart değildir. Diğer bir deyişle, alacaklıların daha iyi koşullar elde etmeye yönelik bir hakları mevcut değildir; onlar sadece iflasın ertelenmesi halinde iflasın derhal açılmasına oranla daha kötü bir duruma getirilmemelerini istemek hakkına sahiptirler. Bu söylenenler özellikle erteleme süresinin uzatılması bakımından önem taşımaktadır. Ama nihai hesaplaşmada şirketin iyileşmiş sayılması için klasik görüşe göre dahi hiç olmazsa borca batıklık durumunun bertaraf edilmiş olması gerektiğinden, sonuçta iflasın ertelenmesinin dolaylı bir şekilde alacaklıların menfaatlerinin gerçekleşmesine hizmet ettiği de söylenebilir. Fakat bu vesileyle belirtmek gerekir ki, erteleme süresi sonunda tüm alacaklıların ödenebilmesi mümkün olmakla birlikte geriye hiçbir şey kalmıyor ve şirketin faaliyetine devam etmesi imkansızlaşıyorsa, iyileştirme başarıya ulaşmış sayılamaz. Çünkü iflasın ertelenmesiyle güdülen amaç, şirketin sona ermesi değil, yaşamasıdır. Erteleme talebinde bulunan yönetim organının (veya alacaklının) iyi niyetli olması, alacaklıların haklarının korunması çerçevesinde önem taşıyan bir unsurdur. Hakim bu konuda ikna olmalı ve şirket mallarının alacaklılardan kaçırılması niyetiyle hareket edildiğini gösteren belirtiler mevcutsa, erteleme kararını vermemelidir. Hakimin, bütün bu şekli ve maddi şartlar göz önüne alınarak şirketin kurtarılmasının mümkün olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırtması yerinde olacaktır. Nitekim Yargıtay da aynı görüştedir. Yetkili ve Görevli Mahkeme İflasın açılması için yetkili ve görevli olan mahkeme (borçlu şirketin muamele merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi), iflasın ertelenmesi için de yetkili ve görevlidir. Uygulamada bazı şirketlerin, erteleme talebinden hemen önce muamele merkezini değiştirdikleri görülmektedir. Bu değişiklik, yetkili mahkemenin de değişmesi sonucunu doğurabilir. Kanaatimce, böyle bir davranış, tek başına, erteleme talebinin kötü niyetle yapıldığının ve talep sahibi şirketin erteleme layık olmadığının göstergesi olarak kabul edilemez. 53 19. HD. 15.2.2007, 2006/10477 E, 2007/1321 K. İflasın ertelenmesi prosedürü çekişmesiz yargıya dahildir ve öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır (İİK m.179, f.2, c.2). Uygulanacak yargılama usulü, basit yargılama usulüdür. İspat yükü kural olarak talep sahibi borçlu şirkete aittir. Ancak, her çekişmesiz yargı işinde olduğu gibi burada da, borçlu şirketin ve diğer ilgililerin ileri sürdükleri beyan ve iddialar ile getirdikleri deliller mahkemeyi bağlamaz; hakim, durumun gerektirdiği başkaca vakıa ve delilleri serbest takdirine göre resen arayıp bulmaya yetkili ve hatta mecburdur. İİK m.179, f.2, c.1’in ifadesi esas alınırsa, mahkeme iflasın ertelenmesi talebini incelerken alacaklıları ve yönetim kurulunu dinlemek zorunda değildir; onları ancak gerekli görürse, dinler. Hatta, teorik olarak, mahkeme duruşma açmak zorunda dahi değildir. Nitekim bazı yazarlar yargılamayı geciktirdiği ve dolayısıyla alacaklıların daha fazla zarara uğramasına neden olduğu için, çok gerekli olmadıkça hakimin duruşma yapmaktan kaçınmasının uygun olduğunu savunmaktadırlar. Fakat şu hususu özellikle belirtmek gerekir ki, iflasın ertelenmesi basit bir geçici himaye tedbiri olarak değerlendirilemez. Bu talebin sonuçları hem borçlu şirket ve hem de alacaklılar yönünden son derece önemlidir. Bu bağlamda, şirket yönetim kurulunun, şirketin başlıca alacaklılarının ve şirket murakıplarının görüşleri mahkemenin kurtarma perspektifini doğru olarak değerlendirmesinde önemli bir unsur teşkil eder. Onun için mahkemenin bütün bu ilgilileri, hatta resen dahi dinlemesi gerekli ve mümkündür. Aynı husus erteleme süresinin uzatılmasında da geçerlidir. Ancak, duruşma yapmaya karar veren mahkemenin bundan bütün alacaklıları haberdar etmesi veya bütün alacaklıları duruşmaya davet edip dinlemesi söz konusu değildir. Kanun iflasın ertelenmesi talebinin ilanını öngörmemektedir. Yargıtay talebin ilan edilmesi gerektiği görüşündedir: “Anonim şirketin borca batık durumda olması halinde iflasını ve erteleme talebini düzenleyen İİK.nun 179. maddesi ve TTK.nun 324.maddesinde bu istemin ilanına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. İflasın ertelenmesi kurumu erteleme talebinde bulunan bu şirketlerin menfaatleri göz önüne alınarak düzenlenmiş ise de, alacaklıların menfaati de kuşkusuz korunmalıdır. Şirket borçlarının muvazaalı olarak aktiften fazla olması sonucunu doğuracak kötü niyetli davranışların önüne geçmek ve anonim şirketin borca batık durumda bulunmadığını, iyileştirme projesinin yeterli olmadığını, alacaklılara kanıtlama olanağı vermek amacıyla iflasın ertelenmesi talebi İİK.nun 166/2 maddesinde öngörülen usulle ilan edilmeli, ilan üzerine borca batıklık dururumu ve iyileştirme projesine itiraz eden alacaklıların itirazları değerlendirilip erteleme şartlarının oluşup oluşmadığı araştırılarak sonucuna uygun bir karar verilmelidir…”54. Borca batık olduğunu bildirerek mahkemeye müracaat eden ve bu talebiyle birlikte iflasının ertelenmesini isteyen bir şirket aslında iki ayrı talepte bulunmuş olmaktadır. Bu bağlamda mahkeme önce iflasın ertelenmesi talebini ve şirketin önerdiği projeyi inceleyecektir. Mahkeme yaptığı inceleme sonucunda iflasın ertelenmesi şartlarının yerine geldiği görerek iflasın ertelenmesine karar verirse, iflas talebini artık inceleyemeyecek, erteleme süresinin sonuna kadar bekleyecektir. Erteleme süresinin sonunda iflası ertelenen şirketin durumunun düzeldiği görülürse, artık borca batıklık bildiriminin konusuz kaldığı tespit edilecek, dolayısıyla iflas kararı verilmeyerek iflas talebi reddedilecektir. Ancak, iflasın ertelenmesi için gerekli borca batıklık dışındaki şartlar yerine gelmemişse, erteleme talebi reddedilecek ve şirket borca batık ise mahkeme iflasa karar verecektir. Erteleme beklenen sonucu vermemiş ve borca batıklık durumu giderilememişse, giderilmesi ihtimali de yoksa, mahkeme erteleme süresinin sonunda şirketin iflasına karar vermelidir; bu bağlamda mahkemenin erteleme süresinin uzatılması talebini reddedip talep olmadığı gerekçesiyle iflasa karar vermemesi doğru değildir. Ertelemeye rağmen borca batıklık durumunun giderilemeyeceği daha erteleme süresi dolmadan anlaşılırsa, mahkeme, kayyımın raporu üzerine, sürenin dolmasını beklemeden iflasa karar verecektir. Buna 54 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/4/2005 tarih ve 2005/448 E., 2005/3753 K.sayılı kararı mukabil şirketin durumunun düzeldiği daha erteleme süresi dolmadan anlaşılırsa, bazı yazarlara göre ertelemenin etkileri kendiliğinden sona erer. Bu görüşün kabul edilmesi mümkün değildir. Bizzat hakimin gerekli iyileşmenin sağlandığını kontrol edip, olumlu bir sonuca varması ve ondan sonra, artık gereksiz hale gelen erteleme kararını kaldırması lazımdır; hukuki güvenlik bunu gerektirir. Mahkeme iflasın ertelenmesi talebini reddederse, şirketin borca batık durumda olması halinde, açık bir talep bulunmasa da iflasa karar verebilmelidir. Çünkü iflasın ertelenmesi talebinin tek başına, iflas talebi olmaksızın ileri sürülebilmesi mümkün değildir, ileri sürülmüşse iflas talebini de içerdiği kabul edilmelidir. Eğer iflas açılmamış ve iflasın ertelenmesine de karar verilmemişse, diğer bir deyişle iflasın ertelenmesi talebinden önce bir alacaklı, şirketin iflasını talep etmiş ve iflasın ertelenmesi talebi bundan sonra vuku bulmuşsa ya da şirket borca batıklık sebebiyle iflasını talep etmiş ve bu çerçevede iflasın ertelenmesini istemiş ve alacaklının iflas talebi bundan sonra gerçekleşmişse dikkat edilirse her iki ihtimalde de ne iflasın açılmasına ve ne de iflasın ertelenmesine henüz karar verilmemiştir-, hakim eş zamanlı ve birbirine rakip olan taleplerle karşı karşıya demektir. Bu durumda hakimin her iki talebi birleştirerek tahkikatlarını birlikte yapması düşünülebilir. Ya da alacaklı tarafından açılmış olan iflas davasında, iflasın ertelenmesine ilişkin yargılamanın sonucunu bekleyebilir. Yargıtay’ın bu son görüştedir.” İflası istenen şirketler…borca batık durumda olduğunu, ancak mali durumunun ıslah edilebileceğini ileri sürerek iflasın ertelenmesini talep ettiğine göre iflasın ertelenmesi davasının sonucu beklenerek bir karar verilmesi gerekir…”55 Yargıtay iflas davasından sonra talep edilen iflas erteleme davasından hakimin tedbir vermemesi durumunda iflas davasına devam edilebilir. Bazı yazarlar iflas talebi derdest iken iflas erteleme talebinde bulunulamayacağı görüşü savunulmuştur. Ancak iflas erteleme sebepleri (iyileşme ümidi) iflas talebinden sonra ortaya çıkmış olabilir veya her iflas talebi şirketin iyileşmesinin mümkün olmadığı anlamına gelmez. Bu sebeple bu görüş kanaatimce geçerli değildir. Şu halde, şirketin, alacaklının iflas talebinden sonra, ayrı ve bağımsız bir talep olarak borca batıklık bildiriminde bulunup iflasının ertelenmesini talep etmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Her iki halde de mahkeme önce borçlu şirket yönetim kurulunun iflasın ertelenmesi talebini inceler. İflas erteleme talebi reddedilirse iflasına karar verilir, veya iflas erteleme talebi yerinde bulunursa iflas talebi hükmünü yitirir. Borca batık olması nedeniyle iflasını talep eden şirketin, iflas davası görülürken iflasın ertelenmesi talebinde bulunması mümkündür. Talebin yargılamaya bu şekilde sonradan dahil edilmesi iddianın genişletilmesi anlamına gelmez. İflasın ertelenmesi talebi yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. İflasın ertelenmesi talebinin bir diğer sınırlaması da şirketin fevkalade mühlet elde et- miş olmasıdır (İİK m.317 vd.). Bu takdirde, fevkalade mühletin bitiminden itibaren bir yıllık süre içinde şirket iflasın ertelenmesinden yararlanamaz. Karara Karşı Kanun Yolları Mahkemenin iflasın ertelenmesi talebinin reddedilmesine ilişkin kararının temyizi, bu durumda mahkeme kural olarak iflas kararı vermiş olacağından, mümkündür. TTK m.324 ve İİK m.179 vd. uyarınca ileri sürülen iflasın ertelenmesi talebi borca batıklık şartı gerçekleşmediği için reddedilirse, bu kararın da temyiz edilebilmesi mümkündür. 55 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 30/12/2004 tarih ve 2004/5463 E., 2004/13371 K.sayılı kararı. Buna mukabil iflasın ertelenmesi kararının temyiz edilebilip edilemeyeceği tartışmalıdır. Yargıtay iflasın ertelenmesi kararının temyiz edilebileceği görüşündedir. Aksi görüş ise, iflasın ertelenmesi kararının, bu karar mahkemenin işten el çekmesi sonucunu doğuran nihai bir karar olmadığı için temyiz edilemeyeceğini savunur. İflasın ertelenmesi kararı iflasın açılması veya açılmaması sonucunu doğuracağından temyiz edilebilmelidir Erteleme süresinin uzatılması kararı da temyizi kabil bir karardır. Temyiz süresi tıpkı iflas kararında olduğu gibi 10 gündür. Yargıtay da aynı görüştedir: “İflasın ertelenmesi İİK.nun 179 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, İİK.nun 164.maddesine göre iflas ile ilgili olarak Ticaret Mahkemesince verilen kararlar tebliğinden itibaren 10 gün içinde temyiz edilebilir…”56. İflasın ertelenmesi kararına karşı temyiz süresi alacaklılar için bu kararın ilanından, şirket için ise tebliğinden itibaren işlemeye başlayacaktır. Erteleme kararının temyiz edilmiş olması erteleme süresinin işlemesine ve erteleme kararının yürürlüğe girmesine engel olmaz. Temyiz talebi sonucunda erteleme kararı bozulur ve bozma kesinleşirse, mahkeme şirketin borca batıklık durumu sabit olmuşsa- artık şirketin iflasına karar vermek zorunda kalacaktır. İflasın ertelenmesi kararının temyizi üzerine verilen karara karşı 10 gün içinde karar düzeltme yoluna gidilebilmesi mümkündür (İİK m.366, f.3)57 İflas Erteleme Kararının Etkileri İflas erteleme talebi reddedilirse iki durum ortaya çıkacaktır. Eğer iflas erteleme talebi borca batıklığın tespiti ve diğer sebeplerin yerine getirilmemesi nedeni ile reddedilmişse bu durumda mahkeme şirketin iflasına karar verecektir. Mahkeme borca batıklık durumu olmadığı nedeni ile reddedilmiş ise bu durumda şirket hakkında iflas ve iflas erteleme kararı alınamayacağından şirket olduğu gibi devam eder, kendi içinde alacağı tedbirler ile yola devam eder. Mahkeme iflas erteleme sebeplerinin varlığı halinde iflas ertelenmesine karar verir. Erteleme kararı ile birlikte mahkemenin gerekli muhafaza tedbirlerini alması gerekir. İflas erteleme kurumunun amacı şirketi ayakta tutmak olduğundan ve yargılama süreci uzun zaman alacağından mahkeme ilk dava açılışı ile birlikte gerekli tedbirleri alabilmelidir. Nitekim uygulama bu şekilde olduğu gibi Yargıtay’da bu görüştedir.Bu durumda tedbir kararı ile tüm takiplerin ve muhafaza tedbirlerinin durmasına karar verilebilir. Yargıtay, iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirketin her türlü takibin durdurulmasına ilişkin bir ihtiyati tedbir kararı almış olmasını, şirket aleyhine ihtiyati haciz kararı verilmesini engellemediği görüşündedir58. Ama Yargıtay’a göre, iflasın ertelen- mesi kararından sonra 56 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 3/6/2004 tarih ve 2004/3486 E., 2004/6630 K.sayılı kararı. 57 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 22/9/2005 tarih ve 2005/6933 E., 2005/8988 K.sayılı kararı. 58 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 20/10/2005 tarih ve 2005/8530 E., 2005/10480 K.sayılı kararı (yayınlanamamış).Daha yeni bir örnek, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 27/4/2006 tarih ve 2006/3150 E., 2006/4554 K.sayılı kararıdır. Bu son kararda aynen şu şekilde beyanda bulunulmuştur: “…A.Ş. vekili, müvekkilinin iflasın ertelenmesi talebinde bulunduğunu, 01.11.2005 tarihli kararla her türlü ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir uygulamansın durdurulmasına karar verildiğini ileri sürerek ihtiyati haczin durdurulmasına veya kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir…Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici alacaklılar ihtiyati haciz talebinde bulunamazlar59. Ancak, erteleme kararı Yargıtay tarafından bozulmuşsa, borçlu şirket aleyhine ihtiyati haciz istenmesine engel bir durum kalmamaktadır. Erteleme kararı, daha önce başlatılmış icra takiplerini durduracağı gibi yeni takiplerin başlatılmasını engeller. Ancak erteleme kararından önce açılan takipler kaldırılmaz sadece durur. Ancak, mahcuz mal muhafaza altına alınmışsa mahkeme, işletmenin çalışması ve şirketin kurtarılması için gerekli gördüğü takdirde ve kayda değer bir değer kaybına da neden olmayacaksa, bu mahcuz malın işletme içinde kullanılabilmesine karar verebilir. Bu durumda mahcuz malın yediemin olarak örneğin kayyıma tevdi edilmesi uygun olur. Borçlu şirketin ihtiyacı olan hammadde ve yarı mamul maddeler üzerindeki hacizler bakımından ise doktrinde, bu malları takyit eden hacizlerin kaldırılarak şirkete teslim edilmelerinin mümkün olduğu, ancak bunun yapılabilmesi için başka malların üzerine mahcuz malların değeri kadar haciz konulması veya bu tutarda teminat gösterilmesi gerektiği ifade edilmektedir60. Şirketin erteleme kararından önce mevduatı üzerine konulan hacizler kaldırılamaz, Yargıtay da bu görüştedir. “Mahkemece iflasın ertelenmesi kararının yanında hacizlerin ve temliklerin kaldırılmasına, her türlü takibin tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir. İİK.nun 179/b maddesine göre erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce yapılmış takipler durur. Takiplerin durması takibin bulunduğu aşamada kalması anlamında olup hacizlerin ve temliklerin kaldırılması anılan yasa hükmüne aykırıdır…”61; “…takiplerindurması takibin bulunduğu aşamada kalması anlamında olup, hacizlerin kaldırılması anılan fıkra hükmüne aykırıdır. Şirketin bankadaki hesaplarında bulunan blokaj kayıtlarının da kaldırılmasına karar verilmiştir. Bloke edilen paraya kredi sözleşmesinin veya bir ticari ilişkinin teminatı olarak kayıt konulmuşsa bu kaydın kaldırılması da anılan hükme aykırı olup bozmayı gerektirmiştir…”62 Alacağın kamu alacağı olmasının da bir hükmü yoktur. “…İİK.nun 179/b maddesine göre erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur. Mahkemece SSK ve Vergi Dairesi yönünden takip imkanı tanınması anılan yasa hükmüne aykırıdır. Borçlunun bu yönde temyizi yoksa da takip imkanından hükmü temyiz eden alacaklıların zarar görme ihtimali bulunduğundan hükmün bozulması sebeplere ve özellikle ihtiyati haciz kararı verilmesinden sonra iflasın ertelenmesi talebi ile ilgili tedbir kararının ihtiyati haczin kaldırılması sonucunu doğurmayacak olmasına göre, …hükmün onanmasına…karar verildi.” 62 59 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 22/9/2005 tarih ve 2005/6790 E., 2005/8986 E.sayılı kararı. 60 Oğuz Atalay, Borca Batıklık, sh.137. 61 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/3/2005 tarih ve 2004/10326 E., 2005/2788 K.sayılı kararı. Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 10/3/2005 tarih ve 2004/11763 E., 2005/2432 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 12/5/2005 tarih ve 2005/3627 E., 2005/5419 K.sayılı kararı; 17/11/2005 tarih ve2005/9208 E., 2005/11324 K.sayılı kararı. gerekmiştir…”63; “İİK.nun 179/b maddesinin ikinci fıkrasına göre erteleme sırasında taşınır taşınmaz veya ticari işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip rağmen rehinli takiplerin durdurulmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır…”64. Bu açıdan bakıldığında ve İİK m.179/b, f.1’in açık hükmünden de anlaşılacağı üzere, alacağın kamu alacağı veya kamu alacağı niteliğinde alacak olmasının bir önemi yoktur. Kanunun iflas erteleme kararından sonra takip yapılamayacağından bahsetmiştir, bu nedenle her türlü dava açılabilir. İflas erteleme kararından sonra takip talebi dahi ileri sürülemez. Yargıtay ödeme emri gönderilmemiş bile olsa takibin iptaline karar verilmesi görüşündedir. İtirazın iptali davası65 icra takibinin ve iflas davası da iflas takibinin zorunlu aşamaları olduğundan, “takip” kavramı içinde değerlendirilmeleri gerekir. Erteleme kararıyla birlikte takiplerin durması ve yeni takip yapılamaması kuralının bir istisnası İİK m.179/b, f.2’dedir. Buna göre, “Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticari işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır.” Demek ki, iflasın ertelenmesi rehnin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipleri durdurmayacaktır. Bu kural rehinli alacaklıyı korumak için sevkedilmiş mutlak bir kural olup, hakimin, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipleri, rehinli alacaklının muvafakatı olmaksızın, sadece somut olayın şartlarını dikkate alarak durdurabilmesi mümkün değildir. Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin şu kararı bu açıdan gayet açıktır: “…İflasın ertelenmesi kararı üzerine rehinli takipler ve İİK.nun 206/1 maddesinde yazılı alacaklara dayanan takipler yönünden maddede öngörülen koşullarla istisna tanınmıştır. Mahkemece anılan hükme aykırı olarak tüm takiplerin durdurulmasına karar verilmesinde isabet yoktur…”66. Ancak, bu takiplerde muhafaza tedbiri67 63 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/3/2005 tarih ve 2004/11750 E., 2005/2789 K.sayılı kararı. 64 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 8/7/2004 tarih ve 2004/3011 E., 2004/8154 K.sayılı kararı. Aynı yönde: Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/11/2005 tarih ve 2005/9208 E., 2005/11324 K.sayılı kararı 65 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 7/6/2005 tarih ve 2004/11085 E., 2005/6338 K.sayılı kararı: “Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda…mahkemece …davanın kısmen kabulüne… karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Hüküm tarihinde iflasın ertelenmesi sebebiyle verilen ihtiyati tedbir kararı yürürlükte olduğundan ve bu sebeple takip durdurulmuş olduğundan…yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması yasaya aykırıdır…”. Yargıtay’ın bu kararı doğrudur. Çünkü alacaklının itirazın iptali davasına erteleme kararına rağmen devam etmesine imkan tanınsaydı, alacaklılar arasında eşitlik bozulurdu. 66 Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/3/2005 tarih ve 2004/10326 E., 2005/2788 K.sayılı kararı. 67 Rehinli takip çerçevesinde muhafaza tedbiri uygulanamamasına ilişkin yasak uygulamada eleştirilmekte ve işletmenin çalışması ve devamı için zorunlu olmayan malvarlığı parçalarının muhafaza altına alınmasının (ve hatta satılmasının) mümkün olması gerektiği ileri sürülmektedir. Bu eleştiride belli bir haklılık payı bulunsa da, İİK m.179/b, f.2’nin kesin ifadesi karşısında kabul edilebilmesi mümkün değildir. Kanun koyucu, işletmenin çalışması ve devamı için zorunlu olan ve zorunlu olmayan malların tespit ve ayırt edilmesindeki güçlüğü dikkate alarak kesin bir yasak uygulanamayacak ve satış yapılamayacaktır; böylece kanun, karşılıklı tavizler yoluyla, rehinli alacaklı ile borçlu şirket arasında belli bir denge tesis etmiş olmaktadır. Fakat erteleme süresince işleyecek faizler mevcut rehinle karşılanamıyorsa, rehinli alacaklı karşılanamayan faiz miktarı için teminat talep edebilecektir. Şirket bakımın- dan ek teminat gösterme zorunluluğunun söz konusu olabilmesi için iflasın ertelenmesi kararının verilmiş olması yeterli değildir; rehinli alacaklının ayrıca erteleme süresi içinde rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe devam ederek rehinli malın satışını istemiş olması gerekir. Şirket bu teminatı veremediği takdirde satış yapılacaktır. Yalnız, ek teminatın verilememesi sadece rehinli alacaklı bakımından sonuç doğurur, yani sadece bu alacaklı artık paraya çevirme yasağına tabi olmaktan çıkar; şu halde, rehinle karşılanamayan faizler için ek teminat gösterilememiş olması, erteleme kararının geri alınması veya erteleme süresinin uzatılmasının reddedilmesi için tek başına yeterli değildir68. Fakat bu konuda son derece dikkatli davranmak gerekir. Çünkü eğer rehinli malın satışı ertelemenin amacına ulaşmasını, yani borçlu şirketin kurtarılmasını engelliyorsa, artık erteleme kararının bir anlamı kalmaya- cak ve şirketin iflasına karar verilmek gerekecektir. Eğer taraflar teminatın türü konusunda bir anlaşmaya varmamışlarsa ve borçlu şirket nakit dışında bir teminat göstermek isterse, bu teminatın kabule şayan olup olmadığını (bkz.HUMK m.96) erteleme kararını veren asliye ticaret mahkemesi tayin edecektir69. Bu bağlamda, mahkemenin takdir hakkı saklı kalmak kaydıyla, taşınmaz ipoteği türünden bir teminat gösterilmesi de mümkün olabilir; ancak, ipotek tesis edilecek olan taşınmaz üzerinde- ki ipoteklerin toplam değeri, taşınmazın değerini aşmamalıdır. Gösterilecek ek teminatın miktarını, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibi yürüten icra dairesi hesaplayacaktır; onun bu işlemine karşı icra hakimliği nezdinde şikayet yolu açıktır. İcra dairesi ek teminat talebi hakkında karar verirken, erteleme süresi içinde yapılmış olan satış talebinden itibaren yürümeye başlayıp erteleme süresinin sonuna kadar işleyecek faizi esas almalıdır (yoksa tüm erteleme süresi içinde işleyecek olan faizi değil). Diğer bir deyişle, iflasın ertelenmesi kararı satışı ne kadar geciktirecek ise o süre içinde işleyecek olan ve mevcut rehinle karşıla- namayacağı anlaşılan faiz alacağı için ek teminat verilecektir. Örneğin iflas bir yıl için ertelenmiş ve erteleme kararından itibaren beş ay sonra satış talebinde bulunulmuş ise, faiz miktarı yedi aylık süre dikkate alınarak hesaplanacaktır. Tabiatıyla, bu süre içinde işleyecek faizlerin bir kısmı rehinle karşılanabiliyorsa, ek teminat sadece karşılanmayan faiz miktarı kısmı için söz konusu olacaktır. İcra dairesi buna rağmen yanlış olarak faizin tamamı için teminat gösterilmesini isterse, onun bu kararına karşı icra hakimliği nezdinde şikayet yoluna gidilebilir. Üst sınır ipoteğinde, eğer iflasın ertelenmesi kararı verilmeden limit aşılmış ve faiz a- lacağının bir kısmı teminatsız kalmış ise, iflasın ertelenmesi kararı nedeniyle satış durduğun- da, bu tarihten erteleme süresinin sonuna kadar işleyecek faizin teminatsız hale gelmesinde erteleme kararının bir etkisi olmamıştır; bu gibi durumlarda taşınmazın satışının durdurula- bilmesi için borçlu şirketten ek teminat istenmesinin mümkün olmadığı söylenebilir. 68 69 öngörmüştür. Prof .Dr Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, sh.345-346. Burada, karar verecek olan organın icra dairesi olduğu ve dolayısıyla bu karara karşı şikayet yoluna gidilmesi gerektiği de savunulabilir. Kanaatimizce, erteleme kararından doğan bir sonuç söz konusu olduğu için teminatın türü konusunda erteleme hakimini görevli kılmak daha doğrudur. Erteleme kararıyla birlikte takiplerin durması ve yeni takip yapılamaması kuralının bir diğer istisnası da İİK m.179/b, f.3’dedir. Buna göre, “206 ıncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir”. Şu halde, işçilerin iş ilişkisine dayanan ve ihbar ve kıdem tazminatlarını da içeren alacakları; iflası ertelenen şirketin, işciler için yardım sandıkları veya sair yardım teşkilatı kurulması veya bunların yaşatılması maksadıyla meydana gelmiş ve tüzel kişilik kazanmış tesislere (vakıflara) veya derneklere olan borçları; aile hukukundan doğan her türlü nafaka alacakları için erteleme kararından sonra dahi şirket aleyhine haciz yoluyla takip yapılabilecektir. İİK m.206’da “iflasın açılmasından önceki bir yıl” ifadesiyle belirlenen sürenin iflasın ertelenmesinde “erteleme kararının verildiği tarihten önceki bir yıl” olarak anlaşılması lazımdır. Birinci istisnadan farklı olarak burada muhafaza ve satış işlemleri de yapılabilecektir. Bu istisna, İİK m.206’nın birinci sırasında yazılı alacaklar için şirketin erteleme süresi içinde dahi ödeme yapabilmesi sonucunu doğurur. Bu bağlamda alacaklıların, durumlarının kötüleştirildiğini ileri sürebilmeleri mümkün değildir, çünkü İİK m.206’nın birinci sırasında yazılı alacakların erteleme süresi içinde dahi cebri icra yoluyla tahsiline kanun koyucu imkan tanımıştır. İflasın ertelenmesi süresince, bir takip işlemi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşürücü süreler işlemez (İİK m.179b, f.1). Bu hüküm, erteleme kararıyla birlikte takiplerin durması ve yeni takip yapılamaması kuralının zorunlu bir sonucudur. Fakat, tabii, erteleme süresi içinde durmayan takipler (rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipler) ile erteleme süresi içinde yeni takiplere konu olabilecek alacaklar (İİK m.206’nın birinci sırasında yazılı alacaklar) bakımından zamanaşımı ve hak düşürücü süreler durmayacaktır. Aynı çerçevede, İİK m.278 ila m.284’deki sürelerin iflasın ertelenmesi süresinin sonuna kadar uzadığını kabul etmek yerinde olacaktır. İflasın ertelenmesi kararının alacakları muaccel kılmak ya da faiz işlemesini durdurmak gibi bir etkisi yoktur. Erteleme sırasında mevcut aktif parçalarının elden çıkarılmasının gerekli olduğunun düşünüldüğü bütün durumlarda kayyımın ve mahkemenin mutlaka izninin alınması lazımdır; aksi takdirde, erteleme kararının geri alınması söz konusu olabilir. Her halükarda, erteleme yönteminin kısmi değil de, düzenli bir tasfiye için kullanılabilmesi mümkün değildir. Çünkü böyle bir yöntem, şirketin iyileştirilmesi bir yana, son bulmasına neden olur; oysa sadece iflas ve mevcudun terki suretiyle konkordato bir işletmenin tamamen kapatılmasını sağlayabilir. İİK m.179 vd. iflas prosedürüne alternatif teşkil eden bir tasfiye yöntemi değildir. Diğer bir deyişle, iflasın ertelenmesi kurumu iflassız bir tasfiye için lazım olan hukuki çerçeveyi oluşturmak için tasarlanmamıştır.
