Jfutuftun Vstün[üğü İs[am Jfu~uk,u

,.
Jfutuftun Vstün[üğü
ve
İs[am Jfu~uk,u
I. Hukukun Üstünlüğü Kavramı
Küreselleşen dünyada birçok alanda olduğu gibi
hukuk alaronda da bir kısun ortak değerlerin beniınsen­
mesine doğru bir temaytil söz konusudur. "Hukukun
Üstünlüğü" kavramı da bu ortak değerler manzumesinden
olarak kabul edilmektedir. Hukukun üstünlüğü, hukuk
devleti ve insan haldan kavraınlanyla iç içedir.
21.11.1990 tariiili AGİK antlaşması, "Kimse hukukun
üstünde olanıaz": 29.6.1990 tarihli Kopenhag belgesi.
"Hukuk devleti d~vletten değil bireyden yola çıkar. İnsan
varlığının üstün değerini korur. Yani devlet insan içindir.
insan devlet için değildir." der.
Konun pratik ve teorik olarak iki yönü olup. pratikte
"Hukukun Üstünlüğü" kavramı. çoğu kez açık bir adalet
ilkesinin iltlali durumunda pasif elirenişi sembolize eden
hu.kuki bir refleks gibi tezalıtir etmektedir. Bu. tarihte de
böyle olmuştur. Osmanlı döneıniııde gerek askeri ayaklanmalarda~ gerekse elıl-i örfün yaptığı zulümlere isyan
eden sivil halkın "şeriat isterüz" şeklindeki sloganlaşan
ifadelerinin altında yatan gerçek, "mutlak adalet istemi"
veya "hukukun üstünlü" ilkesinin hakim kılırunası
arzusundan başka bir şey değildi. Günümüzde de
kuvvetler aynlığı ilkesinin veya yargı .bağımsızlığuun
zedelerunesinde, ya da hukukun siyasallaşması gibi
durumlarda, veyalmt da açık bir insan haklan ihlali durumunda benzer bir hukuki refleksin oluştuğunu müşahede
etmekteyiz.
"Hukukun üstünlüğü" kavranurun teorik yönüne
gelince, bunun doğal hukuk öğretisiyle yakın bir iliş­
kisinin olduğu görülmektedir. İnsarun yaradılışı ve tabiatı
itibaoyla bazı ezeli ve evrensel haklara salıip oldugu
düşüncesine dayalı dolan doğal hukuk ö~tisine göre.
doğal hukuk. düşünen aklın insan doğasından çıkardığı
(belki de Tannrun insan doğa~ına yerleştinniş olduğu)
* Doç. Dr., Çukurova Oniversit.esi İl3hiynt Fakültesi
252
Nasi ASLAN*
yasalardan ibarettir. Doğal hukuk ve ona dayanan doğal
haklar öğretisi özellikle Jolın Locke' da (1632-1704).
siyasal iktidan sırurlama düşüncesini haklı göstennek için
başvurulan bir araç olarak işlev göm1üş alınası bakımın­
dan modem anayasacılık ve hukuk devleti kavranuna da
esas teşkil etıniştir. ı Lock'a göre. insaniann "doğa ~uru­
mu"unda saltip olduklan doğal haklar (başlıca hayat,
özgürlük ve mülkiyet haklan) kişilere devlet karşısında
korunmuş bir özel alan sağlamaktadır. Bir başka ifade ile
insanlann doğuştan salıip olduklan bu haklan, değil
lıüküınet parlemento bile ihlal edemez. Siyasal iktidann
bu temel ve vazgeçilmez birey haklannı sistematik olarak
çiğnemesi durumunda. bireylerin "direnme hakkı" doğ­
maktadır. Locke'in bu görüşü. 1789 Fransız İnsan ve
Vatandaş Haklan demecillde bulunan "zulme karşı direnme hakkı" şeklinde teorik ve alılaki bir ilkeye
dönüşmüştür)
Çağuıuzda
da doğal hakiann devrum mahiyetinde -~
olan insan haklan öğretisi. hukukun üstünlüğü
düşüncesinin hakim kılınınasında en etkin esaslardan birini teşkil etmektedir. Bu esasa dayalı olarak, devlet
karşısında bireylere güvenceli ve dokunulmaz bir alan
tarunarak iktidarın tasarruflanrun sırurlandırılması gereği
üzerinde duruJınaktadır. İnsan haklan düşüncesi,
günümüzde milletlerarası caıniada gördüğü teveccühüu
neticesinde "hukukun üstünlüğü" ya da "hukukun hakim
kılırunası" prensibinin önemli bir ayağını oluştunnak­
tadır. Sonuç olarak, doğal hukukun, insanoğlunun
adaletin mutlak bir standardım aramasının ürünü olduğu
kabul edilince, "Hukukun Üstünlüğü" ilkesiııin de felsefi
bağlaında bu öğretiyle yakın bir ilişkisinin olması tabiidir. Diğer taraftan "Hukuk devleti" kavraııurun. son
1 Mustafa Erdo~an, Anayasal D~ıııokmsi . 3. Baskı. Siyasal Kiıabevi,
Ankara, 1999, s. 10
2 Adnan GO riz, Hukuk Felsefesi. 4. Baskı. A.Ü.H.F. Yayın lan. Aııkanı,
1996, s. 206
JOURNAL OF ISLAlvliC RESEARCH. VOL: 14, NO: 2. 2001
HUKUKUN ÜS'fÜNLÜGÜ VE İSLAM HUKUKU
yüzyılın en etkili fıldr akımlanndan olan Liberalizınin
mihenk taşını oluşturduğunu
hatırlatınakla yetineceğiz.
Günümüzde "Hukuk Devleti"
kavramı
.
"Hukukun
üstünlüğü" kavramıyla eşanlaınlı kullanılmaktadır. Bu
iki kavramdan her birinin. Kıta Avrupa'sı ve AngioSakson gibi değişik hukuk çevrelerince kullanılınası ve
bu çevrelerin geçirdiği siyasi tecrübelerin farklılığından
hareketle ayn anlaın taşıdığını bel.ijten yazarlar olmakla
beraber3 genel kanaat bu iki kavram arasında büyük bir
farkın olmadığı yönündedir.
Hukuk devleti ya da hukukun üstünlüğü kavraıru, en
anlamda, bütün fertlerin hukuk kurallanna
uyınasıru ve bu kurnHar tarafından yöneilimesini ifade
eder. Oysa siyasi ve hukuki teori bağlaırıında. bu kavraıtı
dalıa dar anlamda kullanılmakta olup. buna göre hukuk
devleti. devletin hukuki kurallara uyması ve bu kuraHarca
yönetilınesini ifade eder. Geniş anlamda hukuk devleti
mefhwnunun hakim olması. devletin keyfi işlemlerine
karşı güvence teşkil eder. Buradaki "keyfilik" kavramı
hukukun üstünlüğünü belli kişi ve züınrelerin üstünlüğünden ayırnn önemli bir kavramdır. Böylece hukukun
üstünlüğü "genellik" ve "adalet" i sağlayarak keyf'ıliği yok
euneyi runaçlayan bir ilkedir.4
geniş
Böylece "hukuk deyleti" ya da "hukukun üstünlüğü"
kav~yla daha çok hukukun adil olarak uygularınıası
kasted.ilmektedir. Çünkü "adalet" hukukun esasını teşkil
etmekte olup, fertler arası ilişkilerin düzenlenınesinde
"adalet ilkesi" olarak tabir olunan bu ilke, devletle birey
ilişkisi ve bundan doğan sorunlara uygulandığında
"hukuk devleti ilkesi" olarak adlandınlmaktadır. Bir
başka ifade ile devlet-birey ilişkisindeki "adalet" "hukuk
devleti" olarak tarumlarunaktadır. s Bu anlayışa göre
"adalet" kavraırıı ve buna dayalı "hukukun üstünlüğü ilkesi" "hukuk devleti" ilkesine nazaran daha geniş bir içeriğe
saltip gözükmektedir.
3 Sami Selçuk, Konuşnı:ı .. 1999-2000 Adli Yılı açış konuşması.
Ankar.ı. Liberte. 1999. ss.35-38: Hüseyin Hatemi'nin de belirttiği.
"hukuk Devleti" ka\·r.ınıı 19. YOzyıl başlarında ve ilk defa Alııuın
Imktık çevreluinde telaffuz edilmiş olup, Köbler. bunu şu şekilde
tanımlar: "Hukuk Devleti, bi linçli olnrnk hukukun gerçddeştirilnıesi
onıacuıa yönelik olar:ık kunılnıuş ve örgütlenmiş devlettir. Ona göre
Hukuk devletinin şekli ve maddi anlamları olup şekli kıstaslan şöyk
belirlenir: Devlet gücü huk'lıkn \'e kanuna bağlaıııııış, bunlarla kayıt­
laMUŞ ise ve devletin tasamınarı bağımsız nıalıkeıııelerce gözden
geçirilebiliyorsa, kanun yollanııu başvunna imkanı varsa bütün bunlar şekli açıdan hukuk devletinin varlığuu gösterir. Maddi bakııııd:ın
ise Huk'llk Devleti, k:ııııu gOcOnOn "adalet"i icra Ye gerçe.kleştimıe
yükünıü altında olduğu devleıtir. Bkz. ~öbler, Juristisches
\Vörterbuch. 4 Auflage, 1\lünchen 1986; .Hüseyin H:ıteıııi, Hukuk
Devleti Öğr~tisi, işaret yayın lan. Istanbul 1989, s. 19
4 Zolıtü Atsl:ın, "Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve ÖzgOrlOk
Sark:ıcı". Doğu B:ıtı. Sayı 13. Ankar:ı 2000. ş. 77
5 Alunet Ulvi Türkbağ, Postmodernile ve Huk'ltk Idealleri; Adnl.:ı.
Hukuk Devleti".
Doğu Batı. Sayı
13. Ankara 2000. s. 203
İSLAMI ARA.STIRMALAR DERGİSİ, CİLT: 14. SA YI: 2, 2001
Anayasamızda
da "hukukun üstünlüğü" kavramı
kullarulmamakla beraber "hukuk devleti"
kavraım ve bu ilkenin değişmezliği 2. ve 4. maddelerle
teminat altına alınınıştır. ll. madde ile de Anayasanın
üstünlüğü ve bağlayıcılığı dile getirilıniştir. Gerek 1961
ve gerekse 1982 Anayasalan umumi anlamda "hukukun
genel ilkelerine bağlılıktan" söz etıneseler bile-ki bununla hukukun üstünlüğünün gerekleri malıiyetinde olan
hiçbir hüküm içermedikleri aniarnını kastetmiyoruz- 1961
Anayasasının 132.ve 1982 Anayasasırun 138. maddeleri
bu ilkelerin hakim tarafından kullanılabileceğini ima
etmektedir. 1982 Anayasasırun 138. maddesine göre
"hakimler... Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak
vİcdani kanaatlerine göre hüküm verirler". Burada,
Anayasa ve kanunun yanında "hukuk"tan aynca söz
edilmiş olması salt kanuncu anlayıştan öte. hukukun
üstünlüğü ilkesine atıfta buJunma şeKlinde algılanabilir.
Buna göre her hakim, hükmünde anayasa ve kanun gibi
yazı lı hukuk kurallarının yanında gru açıdan hukukun
genel ilkelerini de gözetınek durumundadır.
doğrudan
Konunun İslam Hukukundaki yerine gelince, lafız
olarak İslam Hukukunda "hukukun üstünlüğü"
kavrnnunın yaygın bir kullarunu olmasa da Kur'aıt ve
Sünnet'te hukukun üstünlüğü ilkesine referans teşkil edebilecek pek çok nass bulunmaktadır. Bu temel referanslara dalıa sonra temas edeceğiz, ancak burada
İslaınl literatürde "hukukun üstünlüğü" mefhuınuna
tekabül edebilecek "mutlak adalet" anlayışından söz
etmek istiyoruz. Biz bu kavraııun kapsam ve içerik
itibanyla ,;hukukun üstünlüğü" kavraınından daim geniş
olduğunu düşünüyoruz. Batının "adalet" kavrnııu yerine
"hukukun üstünlüğü" kavrarrum tercih etinesinin bazı
nedenleri olabilir. Bir kısım batılı filozofun görüşlerinden
de anlaşılacağı üzere "adalet" kavraırıı göreceli bir
kaYraıu olup onun içerik ve tarunu düşünür ve düşünce
sistenline göre değişmektedir.ô Oysa İslam'daki adalet
anlayışının belli bir kısun objektif ölçütlerle nesnel bir
yapıya saltip olduğunu, istikrar ve kararlılık itibarıyla da
mutlaklık ve kesinlik arzettiğini söyleyebiliriz.
Kur'an'a göre adaletin ölçüsü yahut dayanağı
Hidayete hakk sayesinde uJaşılabileceği
gibi, adalet de ancak hakka tabi olmakla sağlarur. 7 Şu
ayetler bu gerçeğe ışık tutmaktadır: "Yarattıklanıruz
içinde daima hakka ileten ve adaleti hak ile yerine getiren
bir millet buJunur. (A'raf7/l81); "Musa'nın kavminden de
Jıakka götüren ve o hak ile adaleti tatbik eden bir topluJuk
vardır. (A'raf 7/159) Böylece hak ve bakkaniyetin hakim
kılınınası esas olup Kur'an, kayıtsız bir çoğunl.uğa tabi
Jıakkaniyettir.
6 Bkz. Anıl Çeçen, Adal~t 1\.avr:ııııı. 2. Baskı. Güııdo!ıuı Yayınları,
A.nknnı
1993. ss. 83-188
7 Mustafa Çağrıcı, "Adalet" ıı;d .. DlA, d , s.342
.·
NASİASLAN
olmarun da gerçeğe ulaşınada bir ölçü olmayacağım
beyan eunektedir. (En'aın 6/1 lG) Noınan Barry'n.in de
belirttiği gibi "Yine de İslam'da sırf sayısal olarak anlaşıl­
ınamak kaydıyla "demokratik" bir unsur vardır: esasen
şfırii. Peygamberin Medine'deki yönetim.in.in önemli bir
özeliği idi. Yöneticinin vatandaşların kanaatlerini göz
önünde bulundurmak gibi bir yükümlülüğü buluıunak­
tadır. Bu. çoğunlukçuğun mekanik yöntemlerine
indirgenemez ise de hükümetin bir şekilde nzaya dayanınasım temin eder. "S gerek idari alanda ve gerekse yargı
ve yasaırın alanlannda "şfmi kurumu" gerçeğe ulaşma
yolunda bir araç mesabesinde olup çoğunluğun egemenliği ifade için değildir.
Kur'an'da adaletin. ihsan anlayışı ile desteklerunek
suretiyle ahlaki bir zemine otunulduğunu görmekteyiz.
Konuyla ilgili ayette şöyle buyurulınaktadır: "Allah.
adaleti. ilısaru. akrabaycı venneyi emreder. falışıi (edepsizlikJen) dan. ınünker (fenalık) den ve bağy (azgınlık) den
ıneneder... " (Na !ıl 16/90) Bu iki kavram arasındaki bağa
işaret eden isfelıani. şu taıumlamayı yapar: "Adalet iyilik
ve kötülükte denk ve eşit davrarunak: ihsan ise iyiliğe
daha fazlasıy la. kötülüğe ise daha azıyla karşılık vermektir. Yine adalet. borcunu vennek. alacağım istemek.
yüküınlülüğünü yerine getirmek ve lıakkııu alınaktır.
İlısan ise borcundan daha fazlasım vennek, alacağından
daha azına razı olınaktır".9 Yukandaki ayetin tefsirinde
Elmalılı Hamdi Yazır da bu iki kavrnın üzerinde dunır ve
şu tahlillerde bulunur: "Adalet. her şeyi layık olduğu yere
yerleştinnek, hakkı yerine koymaktır ki haksızlık ve zulınün zıddıdır. Adl (adalet). insaf ve hakkaniyet ve
istikamet ınefhuınlannı içine alan bir denkleştinnedir ki:
ternzinin dili gibi ifnıt ile tefrit arnsında birleştione noktası. iki tarafınd,a denkliği bulundurun bir denl<Ieşıneyi
ifade eder. Bundan dolayı adalet ve adalet düsturlaruıa
nıizan dendiği de olur" .ıo Nitekim şu ayette de bu noktaya
işaret edilmektedir:" Andolsun biz elçileriınizi açık kanıt­
larla gönderdik ve onlarla beraber kitabı ve adalet
ölçüsünü indirdik ki insanlar adaleti yerine getirsinler"
(Hadid 57/25) Elınalılı, ilısan kavnıınıyla ilgili olarnk da.
ilısan'ın iyilik etmek anlamındaki yaygın kuJiammırun
yaıunda, Cibri.I hadisinde 11 de işare.t edildiği gibi "ilısan"
bir görevi en güzel tarzda yapmak1l demek olduğunu
belirtir. Bu iki kavrnın arasındaki bağdan hareketle
8 N. Barry. "Sivil toplum Din v~ Islam" Lib~nıl DfL~ünc.:, Sayı 12.
Ank:ır.ı. 1998. s. 90
9 Ragıh <!l-lsl'c:hani, el-l\·!Olredıit". "Adi" ve "Hnsn" md., Kalıraınan
Y:ıyınlan, Istanbul 1986
!Oeımalılı Hanıdi Yazır. Hak Dini Kur'an Dili, c. V, s. 3117
adaletin ancak
ilısanla
yani görevlerin en iyi
söyleyebiliriz.
İslam adalet anlayışında denge esas olup -adalet,
genellikle verilen ile lı<ık edilen arasındaki dengeyi ifade
eder. Bu denge bazı hallerde eşitlikle gerçekleşir, ancak
adalet eşitlik değil dengedir. Diyet ve tazminat yoluyla
adaletin sağlanmasında da denge esası gözetilir. 13 Bu
husus. "...ve şayet lıüküın verirsen arnlannda kıstiadalet
ile lıüküın ver. Çünkü Allalı adil (ölçü ile lıüküın veren)
leri sever." (Maide 5/42) mealindeki ayette de vurgulanmaktadır. Çünkü Nadir kabilesi. kendilerinin Kurnyza
kabilesinden daha şerefli olduklarını ileri sürerek. bu
üstünlükleriıı.i aralanndaki katil olaylanyla ilgili diyet ve
kısasa da yansıtmak istediler. Zikri geçen ayet, on.lann bu
isteklerinin kabul edilemez olduğunu açıklayanık diyet
ve kısa s meselelerinde denk ve adil davrnnılınası gereği ne
vurguda bulurunaktadır. ı4 Zim daha sonra inen "... yoksa
calıilin:e hükmünü mü anyorlar?" (Maide 5/50) mealindeki ayette daha önce vuku bulan cıdil olmayan uygulaınaları arzu edenler kınaıunaktadır. Çünkü Yalıudiler had
cezalannı zayıf ve fakiriere uyguluyorlar. güçlü.,ve
zenginlere uygulaımyorlardı. Onlann bu davraruşlan
calıiliyye uygulaınalanna benzetilınektedir.l 5
Adalet. Kur'an- Kerim'de "kıst" terimi ile de ifade
olup (Maide 5f.ı2: Hadid 57/25) "kıst kelimesi,
adi, hisse, pay. ornn, ölçü ve miktar anlamianna gelmektedir. Adalet ölçeği olan ıniz.an da "kıst" diye isiın­
Ieııdirilmiştir. 16 Bilindiği üzere objektiflik ölçüsü ve
Kur'an'da da ölçülerin en sıhhatli ve ınazbut olaıu için
kııJianıtan "kıstas" terimi (İsrn 17/35: Şuara 26/ 182)
"kıst" ile aynı kökten gelmekte olup. bu da adaletin objektif esasiarn bağlanınası gereğine işaret etmektedir.
edilmiş
-
Kur'an'da valıye dayalı doğru öğreti ile "kıst" arasında
ilişki kurulmakta ve kıstiadalet ölçüsü peygamberlerle
birlikte gönderilen kitap ve mizana bağlaıunaktadır.
Çüııkü valıye dayalı doğru öğreti alımıdan adil davrnnnıaıun ölçüleri bilineınez.l1 Bunun için AJlalL Kur'an'da
çiğnennıenıesi gereken bir kısım hadler ve ahlaki sınırlan
beyan ederek bunlan, uyulımısı gereken pozitif hukukun
da değişmez esaslan kılnuştır. Nitekim Allalı'ın Tevraı ve
İncil'de indirdiği hükümlerle lıüknıetmeyen -yani mevcut/pozitifhukuku adil bir şekilde uygulamaktan kaçınan­
yahudi ve lınstiyanların bu tuttunlan Kuranda şiddetli
13 Hayr.:ttiıı K:ır:ıııı:ııı, "Adıılet" ıııd .• DİA, c. I. s.343: "Çocuklanmza
v.:rdikl<!riııiıde adil davraııııı". (13uhari. Hib<!. 12) ııı<!aliııdeki
Ünılis't~ is.: knstedileıı :ıdal~t eşitlik!.! g~rçekleşir.
14 Kıırtubi. Ebiı Abdiilah l\lııhaııım~ıl b. A.hııı.:ıl, ei-C:i.ıııi' li Alıkilini'l·
Kıır':iıı, Danı'l-Hndis.
Knhire 1994, c. VI. s. 182
ll Had isı.: ilısan "Allah' ı görüyonııuş gibi ona kulluk ,.~ ibadet e und>"
olarak ı:ıııııııl:ıııınakıaılır. Bkz. Bulıari. lınan 37. Müsliın. lman. 57
15 Kurtubi. a.g.e .. .:. VI. s.205
12y:ızır. a.g.ı: .. .:.\". s.3117
17 H:lıı:ıni. a.g.e.. s. 102
254
şekilde
yapılmasıyla gerçekleşeceğini
l6 .:1-Müııciıl d-Ebc~di. 9.Bnskı. D:inı'l-1\·l.:şrik.. BeynıL ıy.. s.798·799
JOURNAL OF ISLAlvfiC RESEARCI-l VOL: 14. NO: 2. 2001
-ı
HUKUKUN ÜSTONLÜGÜ VE İSLAM HUKUKU
(Maide 5/44-47) Allah'ın
indirdiği esaslarla hükmetmeyen Yahudi ve lınstiyanlann
bu davraruşlan küfür, zulüm ve fısk/inanç adalet ve alıla- ·
ki değerlerden sapma olarak değerlend.irilınektedir. Söz
konusu ayellerin nüzul sebepleri k.-utsal kitaplanndaki
hükümleri uygulamayan elıl-i kitaba özel olsa da, hükümler genellik ifade edipıs· müslümaniann da -hukukun
neliği bir tarafa- mevcut hukuku tatbik ederken Allah'ın
indirdiği hüküın (adalet ilkesi) )le hüküm venueleri
üzerinde ısrarla durulınaktadtr. Netice olarak ister
"hukukun üstünlüğü" ilkesi diyelim. ister "mutlak adalet"
diyeliın İsianti referanslar, bunun en önemli ölçütlerinden
biri olarak "uygulaınarun" hukukun genelliği ilkesi
içerisinde ıti.J.ratlbirlik arzetmesini ve eşit bir şekilde tatbik edilmesini gerekli gönnektedir.
bir
şekilde eleştirilınektedir:
Yukanda
izalıa çalışi.J.ğunız
hususu. pozitif hukuk
gerekir. Pozitif lıukuk açısından
adalet, var olan hukuk ile değerlendirilir. Buna göre
hukukun en iyi biçiınde uygularunası adaletin gerçekleşmesini sağlar. Yürürlükteki hukukun gereği gibi uygularunası adalet demektir. Her hukuk düzeni kendi adaletini kendi kuralları aracılığı ile gerçekleştirir. Böylece pozitif hukuk adaletin, göreli/sübjektif olduğunu beniınse­
mektedir. t9 Buna karşı yer, zaman. sırurve şart tanunayan
"mutlak adalet" anlayışı adale6n hak, görev ve eşitlik gibi
evrensel ilkeleri temel alınasım gerektirir. Bu evrensel
ilkeler ise yer ve zamana göre değişmez. Nitekim Hz.
Peygamber (s.a.v.), temel hak ve lıürriye!lerden faydalanma açısından bütün insaniann tarağın dişleri gibi eşit
olduklarını beyan ederken:ıo kamu görevleriılİn paylaşınundu bu eşitlikçi anlayış terkedilıniş, yerine "kıst"
(oran ve liyakat) adaleti esas alınarak işlerin elıline verilmesi (Nisa .f/58) ilkesi beniınsenntiştir. Çünkü bilenlerle bilınevenler bir tutulaınai. (Züı:ner 39/9) Eski Yünan
felsefesinde de bir çok düşünür bu görüşü benimsemiş ,.e
bunun eşitlik ilkesiyle çelişmediğini izaha çalışnuşlar­
dır. ~ı İslam Hukuk Düşüncesi'ndeki "kıst adalet"l"liyakat
anlayışından ayımıak
ilkesi" günümüz hukuk felsefesinde "dağıucı adalet
kuranu" şeklinde ifade edilmekte olup bu teoriye göre
değişik olay ve bireylerin varlığında, her olay ve herkesin
eşit bir işleme değil, tarn tersine değişik işleıniere tabi
tutulması. ancak ayru durumda olanlara eşit olarun verilmesi eşitlik düşüncesine uygun düşecektir. Burada söz .
konusu olan eşitlik. salt ve aritmetik bir eşitlik olmayıp
bireylerin ihtiyaç. yetenek ve imkanianna uyan orannlı
bir eşitliktir. 2 ~ İslam. değişik ölçütleri belirten adalet
ilkelerinden!l birini kabul. diğerlerini reddetme yerine
şartlara göre eklektik bir a~ayış ortaya koyar. Mesela
temel lıaklaıdan faydalarunada "herkese ayıu şeyi/eşit­
likçi";. kaınu görevlerinin dağılunında "herkese liyakatine.
göre": daha fazla nimetlerden İstifadede "herkese ortaya
koyduklanna göre/el-lıarıic bi'd-d~ımin (nimet külfet
oranınca)": meşru kazanım ve ınükteseplerde "herkese
yasal hakianna göre": örf ve şartiann geliştirdiği yeni
durumlarda da ınaruf gereği "herkese ihtiyaçlanna ve
sosyal konumuna göre" verıneyi yeğleyerek "hukukun
üstünlü~ıü " kavramını dengeli ve gerçekçi bir anlayışa
dayandınnaktadır.
IL Hukukun Üstünlüğü İlkesinin Dayandığı
Temel Referanslar
"Hukukun üstünlüğü" ilkesinin günümüzde doğal
hakiann devamı mahiyetinde olan insan haklan eksenli
bir öğretiye dayandığını yukarda açıklanuşi.J.k. Burada ise
İslam boyutunda konuya temel teşkil edebilecek referanslar üzerinde dunuak istiyoruz.
Hukuk bağianunda İslam'ın gayesi. her insana hakkını
verınek ve bu hakkı_ diğerlerine karşı korumakur.:ı.ı Hayat
hakkı. mülkiyet hakkı ... gibi günümüzde temel insan hak
ve hürriyetleri olarak fonuüle edilen hususlar. daha önceki ilalıi dinlerde olduğu gibi İslam'ın da öncelikli olarak
gözettiği temel hedefleri arasında yer almaktadır. Çünkü
İslam. dinin. carun. malın. aklın (düşünce ve fikir hürriyetiıtin) ,.e ırzın (nesil ve ailenin) muhafazasını. "zarüri"
olarak korunınası gereken temel değerler manzumesinden
saynuşlır.:ıs
18 Hnıenıi, n.g.e .. s.l04
19 Aıul Çeı;en, a.g.e .. s.124
20 ~lüuak.i el-Hi ndi. 1\:~nzii'I-Uııuu:il, c.IX. s. 38
21 Plaıoıı (ıııö. 4227-347) devleti yönetecek kinıs.:krin, soylu veya zengin olııınlanııı değil bilge kişi olıııalanııı isteyerek, yöııeıi.:ilikte
liyakat csasııı ı şart koşınaktııdır. Aristo (ıııö.384-322) da "dağıtıcı"
ve "deııkleştirici" adalet ka\Tnmlanııı birbirinden ayırarak, herkesin
s:ılıip olduğu yetenek ve toplum içindeki konııımuıa gör.e şer.ef ve
maliann payl~ııııındmı farklı oranlarda istifude edeceğini belirtmiştir. Dolayısıyla Aristo d:ı. oran adaletini benimsemiş ve insanların eşitsizlikleri oranında eşit pay alnıalarını savunıııııştıır. Buna
gör.:, eğer insanlar eşit y.etenekte değilse, onlara eşi tımınınele yapıl­
nıası eşitlik ilkesinin ihlnli aııl:ıınınn gelir. 1\:nııııı göre\•lerinin
d:ığıtılııııısıııda da kişikrin sahip olduğu yetenekierin (liyakatiıı)
dikkate ulınıııası da bu anl:ıyışııı bir gereğidir. Bkz. Gnriz. a.g.e..
s.l67,174: Çe<;.:ıı. a.g ..:.. s. 95-100
iSLAMİ ARAŞTIRMALAR DERG!Sl. CİLT: 14, SA YI: 2. 2001
L
Mustafa Erdoğan'run da belirttiği gibi, "şu halde
insan haklarına salıip çıkmak hususunda özel olarak müslümanların da herhangi bir problemi bulunmamak
22 Bkz. Vecdi Aral. Hukuki Dc~er Olar.ık Adalet" Çağd:ış Hukuk
telselesi ve Hukuk 1\:ur.ııııı lnc<!kmderi. Alkını Yayın.:vi. Istanbul
1997. s.355: Ç~çeıı. a.g..:., s.35-36
23 Süz konusu adalet ilkeleri hakkında geniş bilgi için bkz. Chaini
P<!rdımuı, "Yeniden Sonışııırulaıı Adalet". o;c,·. i\·lııraı Oııdcnıımı.
Çağdaş Hukuk Fd~clesi ,.e Hukuk 1\:ur:ııııı İnccleıııcleri. s.389
24 Zuh:ıyli, i\luhaııın.ı~d. T:i.rilııı'I·K:ız:ii'l-fsl:inıi. D:ını'l-Fikr, Dınıe.~k
1995. s.24
25 Ş;itıbi. Ebiılslıak (ö. 790 H.), d-:-ıuv:if:ık:it li ll~iıli'I-A.Iık;iııı. D:inı'l·
Fikr. ıy. yy.. di. ~.3·4
255
. 11
,.
/
NASl ASLAN
gerekir... müslümanlar için de doğru olan bu konuda -bir
kısnu haklı olan- politik önyargılann etkisinden sıynlarak
"insan onuru"nun İslam'ın da temel irısani değeri
olduğunu haurlaınalandır. Keza batılı insan hakları
teorisinin genellikle dinden bağımsız olarak -laik bir
temelde- meşrulaşunlınası da müslümanlan bu konuda
çekingenliğe hele karşıtlığa itıneınelidir... müslümanlar da
pekala ilahi doğal hukuk gibi gerekçelerle insan baklan nı
teıuellendirebilirler... ":!6 Nonnan Barry de ".. .İslam, doğal
hukukun altiald icaplarına uyma konusunda en az
Hnsliyanlık kadar kesindir."27 diyerek benzer ifadeler
kullanmaktadır. Burada hemen şu kadanın belirtelim ki
İslam, valıye dayalı ve tahrif edilmeıniş bir öğreti olması
hasebiyle onun. ilahi doğal hukuk düşüncesine
Hnsıiyanlıktan daha yakın olacağı ınuhak.l(akur. Nitekim
pratikte de böyle olmuş olup. İslam hukukçulanrun
masialıata dayalı verdikleri hüküınlerde. insanın özünde
bulunan ve İslam'ın genel ilkeleri ile somutlaşan hak ve
adalet düşüncesinden hareket etlikleri görülmektedir.
İslam'ın. ."hukukun üstünlüğü ilkesi"ne temel teşkil
edebilecek en önemli prensibi insan merkezli "hürriyet"
ilkesidir.:!s İnsan merkezli diyoruz çünkü Allah
ademoğlunu değer itibaoyla en şerefli bir varlık olarak
tanıınlanuş ve diğer varlıklann bir çoğundan üstün
kıl mJ ştır. (Bkz. İsm 17170) İslam, hiçbir dini inanç ve
pratiğin zorla benimsenmesi ve uygulanması taraftan
olmayıp; bu hürri~·etçi tavnn kendi lehine yorumlanarak,
bunun dini bir totaliteryenizıne dönüşmesini de tasvip
etmez. (Bkz. Krui:n1n 109/6) Böylece İslaıJI, dlıü bağlılık
ve mensubiyetlerin korunmasından yana olmakla beraber;
gerek kendisinin ve gerekse diğer dinlerden herhangi
birinin, bir diğerine talıakküm etmesini de yeğlemez.
Dalıa açık ifadeyle İslam'ın kendi düşünce ve değerlerini
müntesipleri dışındaki insanlara zorla beniıusetıne ve
uygulatma yönünde -antideınokratik- hiçbir talebi yoktur.
(Bkz. ~akııra 2/256) Bu durum teori boyutunda
kalınanuş. hukuk uygulamalannda da varlık alaıu bulmuş
ve gayrimüsliınlere kendi aralannda dini lıukuklannı
uygulan1a hususunda kazili muhtariyetiyargısal özerklik
ıanınıruştır. 29
İslaın. insan haklannın mihenk taşını oluşturan "ha26 l\I.Erdo!\an. "lns~n Haklarına K:l\'r.ınısal Bir Yaklaşuıı" Liberal
Düşünce, c.lll. Sayılı, Ankara. 1998. s.l::!
2? B:tıT)', :ı.g.m .. s. 90
28 islam'ın kOlelik sistemini bir kısım suçl:ıra karşılık önerdiği keff:ıretlerle her fırsnıı:ı kaldırınayı hedeOediği biliımıekte olup bugun
bu amaca ulaşılıııış olmasında onun büyük payının olduğu da bir
gerçektir.
29 Geniş bilgi için bkz. Hayr.miıı Karnıııuıı. Mukayeseli İslam
Hukuku. Nesil Ynvınları. lsınııbııl 1991. c. III. s.298·302: !vf. Akif
Aydın. fslııııı ve o:~ııı:uılı Hukuku Am~tımıa ları, İz yayınları, istanbul. 1996. s.233-234
256
yatın dokunulmazlJğı" esasıru
mutlak olarak beniınse­
mekte ve güvence altına almaktadır. Konuyla ilgili olarak
Kur'anda şu hüküınler yer almaktadır: "Haksız yere
Allall'ın yasakladığı cana kıymayıruz." (En'am 6/151):
"Kim katil olmayan ve yer yüıünde fesat çıkannayan bir
kişiyi öldürürse bütün insanlan öldürmüş gibi olur, kim
de bir kimsenin bayatını kurtarusa sanki bütün insaniann
hayatını kurtarmış gibi olur." (Maide 5/32) Bu ayetlerde,
müsliın-gayriınüslim. erkek-kadın ve hür-köle ayınnu
yapılmaksızın ınsan lıayatırun dokunulmaz olduğu açık
bir şekilde vurgulanınaktadrr. İslam, müslümacılann
olduğu gibi ülkede yaşayan gayrimüsliın azırılıklann da
hak ve hukukunun korurunasına büyük önem venniş ve
teminat altına alınmasım sağlamıştır. Hz. Peygaınber
(s.a.v): "Kim bir zinutılyi haksız yere öldürürse Cennetin
kokusunu dahi bulaınaz."30. buyunnak suretiyle konunun
lıassasiyelini dile getinnektedir.
İslam Hukukunda. genelde hak ve ödevler arasında
simetrik bir bağ alınakla beraber. özellikle yukarda
sözünü ettiğimiz hayal ve mülkiyet haklan gibi temel
lıaklara saltip olma lıususu -usul aliınlerince "vüg,ub
elıliyeti" olarak taruınlanınış- yükümlülüklerden bağım­
sız. sııf insan olınaınızdan kaynaklanan baklanmız olarak
telakki edilmiştir. Bu haklardan yararlamna. Batı
Hukukunda doğumla başlarken İsianıhukukunda doğuın­
dan önce cenin döneminde başlamaktadır.
ill. Hukukun Üstünlüğü İlkesinin Şekli ve
Maddi Gerekleri
"Hukukun üstünlüğü" ilkesinin egemen kılınınası için
gerek fonuel olarak, gerekse maddi olarak belirli ölçütlerin bulurumısı gerekir. bu ölçütlerden birisi günümüzde
üzeri?de . sıkça ~-urulan "an~~asa~ılı~" km~~nudır~
Anayasacıltk, "sınırlı devlet" demek olup bunun asli
fonksiyonu keyfi yönetimin tersine. siyasal yönetimi
hukuki yoldan sırurlaınaktır. Bir başka ifadeyle anayasal
devleL devielin hukukla ~ağlı bir devlet olarak, hukuk
devieli olarak kurulması gereğini ifade eder. Dolayısıyla
"anayasa! devlet" ile "hukuk devleti"nin amacı temelde
aynıdır. Çünkü anayasa yapmanın amacı, devleti sınırla­
mak, yönetenlerin hukuka ve kurallara uymasuu temin
etmektir. Dal1a açık ifade ile anayasacılık devletin asli
işlevlerinin farklı organiara dağıtılınasının yamnda. temel
lıakların anayasal olarak tanınıp. güvence altına alın­
masını ve bunlann nihai güvencesi olarak da bağımsız
ınaltkemelerin kurulmasını gerektirir. Bu itibarta
"anayasa! devlet" ile "anayasaya saltip olan devlet" birbirinden farldı şeylerdir. Yazili kuralJan olan her devlet ·
hukuk devleti olamayacağı gibi, anayasası olan her devlet
de anayasal devlet değildir. Hukuk devleti bir ideali.
30 Bulıari. Diydt, 30
JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH; VOL: 14, NO: 2, 2001
HUKUKUN üSTONLüöü VE iSLAM HUKUKU
anayasal devlet kavranu ise bit resıniyeti çağnştırsa da
anayasal devlet. anayasarun bireylerin dokunulmaz alan7
lanru korumak üzere siyasal yönetiın üzerinde etkin bir
sınır olarak işlev gördüğü devlettir. Bir ülkede anayasa bu
fonksiyonu gönnüyorsa ve sadece devletin teşkilat
yapısım gösteriyorsa. o qlkede anayasallıktan söz edileınez.3 1 Burada anayasarun maddi yönü de önemli olup bir
anayasa nitelik olarak ne denli evrensel esaslar içeriyorsa.
hukukun üstünlüğü ilkesine o denli. hizmet edecektir.
Böylece anayasa. adaletin maddi ve şekli olarak
de önemli bir rol oynamaktadır.
Günümüzde Kıta Avrupa'sında hukuk devleti ve anayasal
denetimin belirlenmesinde etkili olan Hans Kelsen'in
kurucusu olduğu Nonnativisl öğretiye göre adalet
anlayışı , anayasadan başlayıp karara kadar uzanan kurallar silsilesi içinde çözülür. Bu ınanada adalet iki şekilde
ortaya çıkar. Birincisi her hangi bir hukuki düzenlemenin
adil olması. kurallar kademesinde kendisinin üzerindeki
nonn'a (mesela yönetmeliğin. dayandığı tüzüğe: ya da
kanun hükmünde karamaınenin. yetki kanununa) uygun
olmasına bağlıdır. İkincisi ise mahkeme ka ran ya da idari
bir karann adilliği (doğruluğu/Iıaklılığı) o karann mevzuattan ve uygulamalardan çıkanlnuş ve söz konusu uyuş­
mazlık veya olaya uygularuıuş olmasına bağlıdır.32
gerçekleşmesinde
Hukukun üstünlüğü ve bunun hayata geçirilmesinde
etkili olacak kurumsal zorunluluklar şu şekilde sırala­
nai:>ilir:
1. Anayasa şeklinde bir üst hukuk ve bunun değişmez
evrensel hukukla ilgili genel esaslan içeriyor olması.33
Diğer taraftan çıkanlan yasalann da bu üst hukuka uygun
9Iması ve bununla ilgili denetimin sağlruunası. Bu husus.
İslrun Hukıı.kunda -Şatıbi'run de sık sık vurguladığı gibiKitap ve Sünnet'ten özel hüküm çıkanlması sırasında.
çıkanlacak bu cüzi hükümlerin. yine Kur'an ve Sünnet'te
yer alan külli lıüküm(genel ilke)lere uygunluğunun
gözetilmesi meselesinde de böyledir.
2. Yasalann genel olınası..>-ı Bunun anlanu benzer
durumlann aynı çözümlere bağlarunasıdır. Bu meseleye
çok önceleri işaret etıruş olan Hz. Ömer, kadılara gönderdiği ınektuplarda. benzer olaylarda ayıu hükınün verilmesiru sıkı bir şekilde öğütlemektedir.35 196 I
31 lvl.ErdoğaıL a.g..: .. s.5.14
32 Nom1ath·iz.m için bkz. Vecdi Aral. "Kelsen'in S:ıfHul(uk Teorisinin
Uetodu ve Degeri". i.O.H.F. Yayınlnn.lst:ırıbul. 1978
33 ~!.Erdoğan, a.g.e., s . l5
34 A. Şeref GöıübOyflk, Aııayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Auknrıı
1997, s . l52
35 Ser.ılısi, ŞeııısOddin. d-~lebsüd. BeynıL ıy.. c.X\'l. s.65-66: Kasani.
Eb(ı Bekr. Bed:iiu's-S:ımii'. BeynıL ty.. c. V.. s.9: Fahrettin Atnr.
lsl:un Adiiye Teşkil:ıtı. Diyaneı Işleri Başk:uılığı Yayııılan. Ankara
1991. s. 75
İSLAMi ARAŞTIRMALAR DERGiSi, ClLT: 14. SA Yl: 2. 2001
Anayasasında
bu durum. kanun önünde eşitlik olarak
1982 Anayasası ise bunu "devlet organlan ve
idare makamlan bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik
ilkesine uygun olarak hareket etmek" şeklinde düzenlemiştir. (Any. md. 10/3)
belirtilmiş.
3. Temel İnsan hak ve hürriyetlerinin güvence altına
aluunası.36
4. Hukuk devleti: devletin bütün işlem ve eylemlerinde Mil ve evrensel hukuk kurallanna bağlı
kalmasıdır. Hukuk devleti burada keyfi yönetimin karşıtı
olup. kısaca yönetimin hukuka bağlılığıdır. Hukuk devleti
varlığını ve meşruluğunu hukuk ve adalet'ten alan devlettir.37
5. Kuvvetler Aynlığı : Yasama, yürütıııe ve yargı gibi
güç'lerin devletin farklı organlannda toplanınası ve
bağımsız olmasıdır.
Konumuz açısından arzettiği önem nedeniyle son iki
madde üzerinde biraz dumıak istiyoruz.
A. Hukuk Devleti
Hukuk devleti ilkesi, her şeyden önce hukuki nonnlan
ve kanunlan "doğal hukıı.kun" ilkeleri doğrultusunda
fomüle ederi ve devletleri bu kurallarla sırurlayan bir
anlayışa dayruunaktadır. Bu manada hukuk devletinde
mutlak anlamda kanun hakimiyeti ilkesi esas alırur. 38
Ancak Sami Selçuk'un da belirttiği gibi "hukuk devleti
farklı. yasa devleti farklıdır. Çünkü yasallık adına
hukukun çiğnendiği, yasa devletinin yasal haksızlıklar
de\"leti haline gelebileceği ve bunun devlet terörüne
dönüşebileceği milyonlarca insanın ölümüyle tecrübe
edilmiştir. "39 Bu itibarla hukukun yazılı kurallara
dönüşümünde adalet ölçütünün esas alııunası gerekir.
Şayet hukuk. yazılı kurallara dönüşürken adalet
gözetilnıezse yasal zorbalık hakim olacaktır.
Hukuk devleti. devletin luı.kuka dayanınası ve hukuk
çerçevesinde yönetilıuesidir. Bu ilke. devletin hukuk
çeıçe\·esine alınmasını, hukuk.la bağlanmasım ve yönetinıde keyfiliğin yerine kurallann hakiın olmasını gerektirir. Hukuk devleti, hukuku olan devlet değil, hukukun
egemen olduğu devlet demektir. Diğer taraftan burada
sözü edilen "hukuk" herhangi bir hukuk anlruıuna gelmez.
Çünkü pozitif olarak yürürlüğe konnlUŞ ve devletin yapUnm gücü ile destekleıuniş kurallar sistemi anıanunda her
devletin bir "lıukuk"u vardır. Fakat böyle bir hukuk.
36 Gözübüyük, a.g ..:., s.l52
37 ~I.Erdoğ:ııı. a.g.e .. s. 15-16
38 Ö mer Ç:ıha. "Ideoloji .iie 11ukuk .-\rasında De,·let".
14. Ankara 2000. s . I07
Doğu-Baıı. S:ıyı
39 S.Selçuk. "Hukukun (lsılınlii!iii". Zorba D<!,·letten liuJ.;ukuıı Osıiin­
IO!iilne. Yeni Türkiye Yayınlan 1998, s.320
257
,.
NASİASLAN
devleti sırurlama yerine sadece mevcut iktidara yasallık
kazandıuna amacını taşıyan: hak ve adalet gibi evrensel
ideallerle pek ilgisi bulurunayan bir yasalar sistemi
niteliğinde olabilir. Oysa bir hukuk devletinde hakim
olması gereken hukuk. vatandaşlar için "hukuk güvenliği" sağlayan ve evrensel değerlerle uyumlu olan bir
lıukı.iktur. 40
·
Hukuk devielinin önemli bir özelliği devletin
hukuktan almasıdır. Hukuk devleti
ilkesi bakımından hukuku kinlin yapacağından çok.
hukukun kay nağırun ne olacağı önemlidir. Bu da, hukuk
devletindeki kuralların, tabii hukuktan doğan temel hak
ve hürriyetlere ay kın olmayan kanunlar olmasını zorunlu
kılar. Böylece hukuk devletinde meşruiyelin kaynağının
devlet iradesi ya da çoğunluğun tercilıi anianunda milli
irade değil tabü hukuk olduğu söylenebilir. Zaten hukuk
devletini ideolojik devletten ayıran temel özellik budur.·U
Hukuk devleti anlayışında çoğulculuk esası , adalet ve
doğruluk ölçütü olamaz. Parlamentolarda, yargı organlannda ve toplu yargılamam n olduğu diğer yerlerde göıüş
aynlıklan çoğunluk esasına göre çözüınlenir. Ancak bu
durnın ihtilafı gidenneye yönelik hal çaresi olup, gerçekte yüz kişinin kauldığı bir oylamada doksan dokuz kişi
yanılıınş olabilir. Böylece uyuşınazlığı çözmek için bulunan çoğunluk oyu. haklılığın ve gerçeğin ölçüsü
değildir:~:! Diğer taraftan hukuk devletinde önemli bir
kunnn olan "demokrasi" tek başına "hukuk devleti 11 ne
olan il1tiyacı karşılamada yeterli değildir. Demokrasi.
hukuk devleti amacına ulaşmak için ileri süıülen fonnel
şartlardan birisidir. Başka güvencelerle destekleıuneyen
bir demokrasi, çoğunluk diktatörlüğüne yol açabilir ve
hukuk devleti ile hiçbir ilişkisi kalınaııuş olabilir: Eğer
çoğunluk. azınlığı Yaratıcının kendi~i~e verdiii haklardan yoksun kılıyorsa bu, zulüm demektir: bunu çoğun­
luğun yapıyor olması onu zulüm olmaktan çıkammz. Bu
itibarla Yaratıcuun insanoğluna lütfetmiş olduğu haklar
lıiçbir şekilde ilga edilemez.43
meşruiyet kaynağını
Açıkladığıııuz
nedenden dolayı yüzyılmuz hukukçulanndan birçoğu hukuk devleti olma özelliğini . devlet
yapısıyla doğrudan ilgili görmemektedir. Bu hukukçulara
göre, nonnlar hiyerarşisinin bulunduğu bir yasal sisteme
sahip olan her dedet hukuk devleti olabilir. Nitekim
Liberal Hukuk düşüncesinin önde g·:!len savunucuların­
dan Friedriclı A. Hayek'in de belirttiği gibi "Hukuk
devleti ilkesinin etkinliği için. istisnasız bir şekilde
herkese uygulanan kuralların olması. bu kurallann ne
olduğırndan
herkese eşit
içeriklerinin ne olduğu dalıa.
az öneıni haizdir.44 Nitekim Kur'an da kurallann herkese
eşit bir şekilde uygulanınası üzerinde dunnakta (Mrude
5/44-47) ve kutsal kitaplannda yer alan hükümleri uygularken eşitlik ilkesini gözetmeyen Yalmdi ve Hnstiyanlan
şiddetli bir şekilde kınamaktadır:~5
çok daha
öneınlidir... Kanunlann
şekilde uygulanınası şartıyla,
B. Kuvvetler Aynlığı İlkesi
Hukuk devleti anlayışı. bir ülkede yerleşmiş hukuk
düzenine yalnız bireylerin değil. yönetimin de uyıımsıru
gerektiren bir ilkedir. Hukuk devleti ilkesillin bir anlam
kazanabilmesi için. ülkede egemen olan hukukun
yönetilenlere, devlete karşı da hukuk güvenliği sağlaması
gerekir. Bunun için de yasanw ve yürütme güçlerine bazı
sınırlamalar getirilmesi ve hukuktın herhangi bir sınıf
egemenliğinin aracı olmaması gerekir:~6 Bireysel özgürlüğe anayasalıeıninatlar sağlama an1acı "hukukun üstünlüğü" ilkesi bağianunda önemli bir amaçur. Ancak bu
amacın gerçekleşmesi için, beniınsenen kuvYet.ler aynlığı
ilkesinin söz konusu beklentiye tam anlamıyla cevap
verdiği söylenemez. Bir başka deyişle. kuvveller aynhğı
prensibi de bu amacın gerçekleşmesini sağlayamadı.
Çünkü pratikte birçok ülkede hükümetler kendi
uhdelerinde bulurunaması gereken yetkileri anayasal yollarla ele geçinnektedirler.
"Deınokrasi"den başka huk-ı.ık
devleti için öngörülen
fonnel ilkelerden biri olan "k'Uvvetler aynlığı" prensibi,
hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü prensibi için yeterli
değildir. Bu esas da nitekim bir araç hükmünde olup,
kuvvetlerden birisinin belli bir çıkar gurubuna hizmet
etmesi her zaman mümkündür. Dolayısıyla kuvvetler
ayrılığı prensibinin bulunduğuJıeLdevleteJmkuk de.y leti_
deneınez. Diğer taraftan bu prensibin şeklen mevcut
olmadığı döneın1erde·11 bile hukuk ve adaletin hakim
kılınabildiğini biliyoruz, dolayısıyla burada insan unsurunun da önemli bir faktör olduğu görülmektedir.
Hz. Peygamber (s.a.v.) yasama (teşri) icrfı ve yargı
görevlerini birlikte yürütınüş olmakla beraber, bu görev44 T;uıd Demirel. "Hayek'in Dilşfıııc.:~ind.: Hukuk Devlo!ti Kavmnıı".
Libo!ral DfL~Onc.:. c.ll. Sayı 5. Aıık:ır:ı _1997. s. 113. 118
.u lbııu'l-Arabi. Eblı
Bekr (ö. 543 H.). Alık:iıııu'J Kur'an. Beynıt, c.Jl,
624
46 Göziıbiıyiık, a.g.e., s.1 5 1
47 Kuw ctkr aynlığı ilkesini ilk onay:ı atan Joluı Lo.:k olmakla b~r:ıber
asıl gcliştir~ıı l\lontesqui~u olnıuştıır.
Ona gör.: siyasal özgurliı!\011
ve devlet karşısında birey özgfırlfıklo!riııi gov.:ııce allıııa
almak için y:ıs:ııııa, yiın"\tnıe ve yargı gibi güçlerin. d~vlctiıı f.ırklı
org:uılarıııda toplanması g.:rekir. 1789 Fransız İnsan v~ Yurııaş
Haklan Bildirgesi'nde d~ bu dOşilıı.:eye yer verilıniş ve Bildirge'nio
16. !\laddesinde kuvvetler aynlığı ilkesi bir anayasaya sahip olnı:ıııııı
ön şartı olarak benimsenmiştir. Bkz. A. Güriz. Hukuk Felsefesi,
s.204; Erdoğan, a.g.e., s. 12,13
ı.:ıııiıı i
40 ~tErdoğan. a.g.l!., s.83 -84
41 ö. ç.ıha. a.g.nı._ s. 14
42 S.Selçuk. a.g.e., 324
43 H. Hat.:nıi, a.g.e.. s.J3-14
258
JOURNAL Of ISLAlviiC RESEARCH. VOL: 14, NO: 2. 2001
HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ VE İSLAM HUKUKU
!erin birbirinden bağımsız olduğuna da işaret etmekte
özellikle de yargı erki'ne ayn bir önem atfetınekteydi.4 ~
Gerek Hz. Peygamber ve gerekse Hz.· Ebu Bekr döneminde valilik ve hakimlik görevleri aynı kimseye tevdi
olunurdu. Hz. Ömer zamarnnda da bir müddet böyle
devam etti, daha sonra yargı görevi ay n ldı ve gerekli yer'lere müstakil kadılar tayin olunınaya başladı.49
Osmanlılarda da hem yargı ve hem de idari işlere
bakan kadılar bu .iki görevi birbirinden bağımsız bir şe­
kilde yerine gelinneyi başarabilınekıeydiler. Bu ayınımı
Osmanlı Sultanlan da özen göstenniş oJup, onla! idari ,.e
mali işlerde kadı la ra emir ve fennan buyunırken; yargıya
intikal etıniş bir davaya müdahil olmaktan da azami
ölçüde sakırunışlardtr. Merkezden kadılara gelmiş olan
fennanlar araşunldığında bu durum açık bir şekilde
görülmektedir.
Yasama. yürütme ve yargı güçlerinin şeklen farklı
organlarda toplarumısı kadar. bu vazuelerin huh.'Uk bilinci içerisinde yerine getiriliyor olması da hukukun üstünlüğü açısından ayn bir önem taşır. Şimdi de bunun
üzerinde dunnale istiyoruz.
!.Yasama
"Hukukw1 Üstünlüğü". yasaımı açısından söz konusu
olduğunda. yasaımı orgaıurun her türlü tesirden uzak ve
çıkar gruplanndan bağımsız. hukuk bilinci ile cihanşüınul
iidil davranış kurallamu koyması anlaşılmaktadır.
Yasaına orgaru. bu işlevini görürken onun yürüllne orgaıu
ile olan münasebeti hassas bir noktayı teşkil eder.
Kanun koyma yetkisi ile hükümete ait emirler çıkar­
ına yetkisinin ayıu meclisierin eline verilmesi, zorunlu
olarak yüksek hükümet otoritesinin zaınarun belirli
amaÇlaoru en iyi Şekilde elde etmek için." hangi kanun
işine yanyorsa onu çıkartmakta serbest hale gelmesine
neden olacaktır. Bu da hukuka tabi hükümet ilkesinin
sonu anlanuna gelir. Sadece yasaıuarun değil ayru zamanda hükümet tedbirlerinin de demokratik usullerle belirlerunesi, makul gibi gözükse de her iki güç (erk)'ün de
ayru meclisin eline verilmesi gerçekte sıntrlamnaınış
hükümete dönüş demektir. Yine böyle bir meclisin. kamu
yaranru gözeten genel kurallar çıkannası gerekirken -oy
kaygısıyla- sürekli bir şekilde özel avantajlar ilısan ederek
farklı gruplarm desteğini ödüllendione mecburiyeünde
kalınası her zaman olası bir durumdur. so
Bu nedenle yasama ve yürütme faaliyetinin bir
birinden bağımsız aynı meclislerde yerjne getirilmesi
48 Eblı Davud. Akdiyı: 1-3
49 Ali Hikmet B~rki. islanıda Kaza, .-\ııkar:ı. 1962. s. 11
SO F.riedrich A. Hayı:k, Hukuk Yasama \"e Özgürlük, çev. Mı:hıııı:ı Öz.
İş Bankası Yayın lun, 1997, s. 152
İSLAMi ARAŞTIRMALAR DERGİSİ. CİLT: 14. SA YI: 2. 2001
daha makul gözükmektedir.
İslam Hukukuna gelince. ana çerçevesi KUtan ve
Siiıınet'le şekilleruniş
olan
teşrilyasaına
faaliyeti. kurum
olup. hukuk uzmaru
müçtelıidler tarafından yeni ihtiyaçlar gereği sürekli
işletilınek durumundadır. İslam'da yasama alanında tam
bir hürriyet ortanurun hakim olduğu görülür. Kuranda
yer alan düşünce ve akıl yürütmeye yöneiten çok sayıda
ayet (mesela bkı.. Haşr 59/2) bu onanun teessüs eunesine
referans teşkil eder. Özellikle Hz. Peygamber (s.a.v.)'in.
hüküm çıkaran (yasama faaliyetinde bulunan) ınüçtelıid
hukukçunun, ortaya koyduğu hüküınde isabet eunesi
durumunda iki sevap alacağınıs ı belirtıuesi. yasama
faaJiyelinde bulunan hukukçuların. Allah nzası hariç her
türlü endişeden uzak ve bağımsız düşünmelerini ve
ulaşuklan hükümlerde sadece hakkı ve doğruyu
gözetıuelerini gerektirir. Bu da. hukukun üstünlüğü ilkesi
açısından özlenen ve hedeflenen bir noktadır.
olarak dinamik bir
yapıya salıip
Hukukun üstünlüğü ilkesi bağlamında, hukukun
meselesi de önemli bir husus olup. vaz edilen
kanunlarda adalet olgusunup gözetilmesi zorunludur.
İslam düşünürlerine göre. toplumu nhlak kurallanna ve
sosyal düzene uygun yaşamaya sevketme amacıyla konan
kanunların. aşınlıklardan uzaklık aıılanuna gelen "adalet"
esasına uygun olması gerekir. Bundan dolayı kanunlar ne
çok sert ne de çok yumuşak olınayacı.ık şekilde bir denge
(itidal) taşımalıdır. Böylece etiınolojik olarak ?Yru olan
"adalet" ve "itidal" kavraınJanrun pratikte de özdeşleşnıe­
si52 İslam FıkJu'nda "hu.lmkun üstünlüğü" anlayışırun bir
bütünlük arzettiğiıli göstem1ektedir.
neliği
Tekrar hatırlatmak gerekirse. İslam FıkJuna göre,
ilmin yaıunda yaşant ısında d inin ahlaki uınde~erine uygun
ve aşınlıklardan uzak itidal içerisinde bir hayat tarzımı
salıip olan müslüman her iiliınin, hüküm çıkannal yasaına
facıliyetinde buluruna özgürlüğü vardır. Bu. uygulamada
da böyle olmuş olup. Hz. Peygamber (s.a.v.)'in vefatından
itibaren hükümet teşri/yasama faaliyetini bütünüyle kendi
ulıdesine alına yoluna gitıneınişti. Bilakis her ii liın bağım­
sız ve özgür bir şekilde hüküm çıkanıbiliyordu. Bu da
içt ilıada dayalı görüş ay nlıklanru arıırınakıaydı. Bu
sebepten olsa gerek. Abbiisi haJifesi Mansur. uygulamada
birliği sağlamak amacıyla devrinin ınüçlehiı imaınıann­
dan huh.'Uk alanından yazılı bir kitap ister. Bu teklife Ebu
Hanife ve Evziii olumlu cevap vermedikleri gibi onun
uy gulaınalarıru eleştirirler. Halife bu konuda ima ın
Malik'in daha yumuşak ve uysal olduh'Unu düşünerek
şöyle der: "Bana fıkıh/İslam Hukuku konusunda genel bir
51 Bkz. Bulı:iri. l'ıisiiın, 20.21: ~lüslinı, Akdiyı:, 15: Ebü D:mıd,
Akdiye, 2
52 M. Çağncı. "Adnld' ıııd .. DiA. c.J. s.343
259
/
NASİ ASLAN
kitap yaz da onu Kabe'ye asayım, hakiınierin ve müftülerin sadece ona göre hükınetmeleri için bütün bölgelere
göndereyim". bwıun ÜZerine İmam Malik: "Bwıu yapma.
ben belki yanıimm gerçek başkasında olabilir. İlıtilafhür­
riyeti ile ilim gelişecektir "53 diyerek yargı alanında tek
bir mÜçtehit hukukçunUn derlediği esere bağlı kalırunası­
na v~ lıakikatin tek bir alimin göıüşüyle sırurlandınlınası­
na karşı çıkıruş, diğer taraftan bu alandaki görüş ayniık­
lannın da doğruya ulaşınada bir vasıta olduğuna işaret
euniştir. Böylece o, yasama faaliyetinin tek elde toplanması yerine, farklı hukuk uzmanlannca hür bir şekilde
yapılmasını ve hukukun üstünlüğünü savunınuştur.
Hamidullah'ın da belirttiği gibi söz konusu teklif Ebu
Hanife'ye de yapıldı. Fakat o. halifelerin yasama
faaliyetine müdahele etmelerinden çekinerek bu alanı.
orılann arzulanndan kurtannayı ve İslam hukukçulannın
içtihad özgürlüğüne saltip olmalanru istedi. Bunun için
kırk büyük öğrencisini seçti ve bir hukuk akademisi
kurdu.s.ı Ebu Hanife hukukun farklı dallannda uzman
olan bu hukuk bilginleriyle özgür bir ortaında tartışıyor
ve yasama açısından "hukukun neliği" meselesine cevap
anyordu. Böylece fıklu alanda hüküm koyma işlevinin
uzmarılannca üstlenilmesi suretiyle bu alan. yürütme
erki'ni elinde bulunduran idarecilerin etkisinden de kurtanlarak hukukun üstünlüğü hakiın kılınmak istenınişti.
2. Yürütme
Temel hak ve hürriyetlere yönelik ihJaller. genelde
"yürütme" gücünü elinde bulunduranlar tarafından
yapıldığı için "yürütme erki"nin sınırlandınlınası, yönetimin tasarruf ve eylenılerinin hukuki denetime tabi tutulması, hukukwı üstünlüğü ilkesi açısından büyük önemi
haizdir. ·Tarilü süreç içerisinde ··özellikle - İdarecilerin.
"hikmet-i hükümet" veya "idare-i ınaslahat" gibi
gerekçelere sığınmalan. orılann keyfi uygulamalanna
mesnet teşkil etmiştir.
Hayek'in de belirttiği gibi özgürlükler çoğu zaman
idare-i masiahat yolu izlenerek taluip edilıniştir.Ss Bu
itibarla "idare-i maslahat" anlayışı hukukun üstünlüğü
ilkesi ile bağdaşaınaz. Çünkü birinde keyfılik, diğerinde
hukuk hakimdir. Burada biz. idare-i maslalıatla, kamu
işlemlerinin yöneldiği nilıai amaç olan kanıu yaranru da
kastetıniyoruz. Yönetim elbette icraatlannda kamu
yarannı gözetecektir, ama hukukla kayıtlı kalmak şar­
tıyla.
Günümüzde hukuk devleti veya hukukun üstünlüğü
53 l\I.Hamidullalı. "Aııavasa Tarilıi-.-\bbiisiler" ;;e,·. V.:cdi .-\!.:yüz.
islam Anayasa Hukuk~ı. Beyan Yayııılnn. !stmıb~ıl. 199:5. s.58
54 Bkz. Hanıidullah. n.g.nı .. s.59-60
55 Hayek, Hukuk Yıısaııı:ı w Özgürlük. ı;ev.Atilla Yayhı. iş Baııkıısı
Yayınları. d. s.86
260
deoilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve
yüıütme işleınJerinin yargı denetimi altında bulwıması
akla gelmektedir.
Nitekim yasama
organının
kazai/yargısal denetimi, bazı demokratik ülkelerde henÜZ
kabul edilmemjş olduğu halde. yüıütmenin yargısal denetimi bütün demokratik ülkelerde benimsenmiş bir
kuraldır. 56
Konunun · İslam Hukuku boyutuna gelince. İslam
devlet yöneticilerinin uynıalan gereken temel ilkeleri
(mesela bkz. Al-i Lnran 3/159; Şüra 42/38) açıklamakla
beraber yönetim ve hükümet biçinıleriyle ilgili kesin bir
ıavsiyede bulunınanuştır. İşte İslam'da siyasi anlamda
devlet şeklinin tayin edilmeyişi. bununla beraber
önceliğin hukuka ve mutlak adalete verilmesi. onun siyasi
anlayışında "hukukWl de,·lete üstünlüğü" gibi bir esasın
olduğunu göstennektedir. Nom1an Barry'nin de ifade
ettiği gibi "İslam'ın en karakteristik özelliği. onun -kim
olurlarsa olsunlar- yöneticiler dalili herkesi bağlayıcı
olınasıdır." 57
İslami arılayıştaki "hükümdar" batılı siyaset bilgin:.
lerinin hükümdar arılayışından farklıdır. İslaıru öğretiye
göre hiçbir kimse otokral (ınüstebid) hükümdar olamaz.
Onun yetki ve otorile·si sınırlı olup yaptığı haksız ve yanlış uygulamalardan sorunıludur. Siyasi iktidar (yüıütıne
erki)ın kendisine dayandığı "vilayet" ıneflmmu büyük bir
sorunıluluk anlayışını gerektirir5s ve emanet lıük­
mündedir.59 Konuyla ilgili ayette "Allall size emanetleri
elıline venuenizi. irısanJar arasında hükıuettiğiniz zaman
adaletle hükınetmenizi emreder." (Nisa 4/58) buyrularak
eınanetlerin edası ile adaletle hüküm venne arasında
önenıli bir bağ kurulmaktadır. E manetin yerine getirilmesi ve adil hüküm vem1e ayn ayn eınredilınekte, ancak
eınanetin edası adil hükme takdiın edilmektedir. Çünkü
önce görevler layık ,·e ehil olanlara verilmeli, SOilf!l adalet
beklenmelidir. Bu ayette belirtilen emanet anlayışı geniş
kapsamlı olup60 sadece yürütmeyle sınırlı değildir. Gerek
56 Ergun ÖZbudun. Anııy:ı~a Hukuku. Yetkin yay., Ankara 1995. s.91
57 N. Barry, a.g.m., s.89
5~ Harun Han Şirvruıi. Islam'da Siyasi Düşünce ve Idare. çev. Kemal
Kuşçu.
Ankara, 1965. s.3Jl
59 İbuu'l-Arabi, a.g.ı: .. c. I. s.450
60 Eıııanetin .:dası esasıııı, önemli bir vazife nıesabesind.: gören
El malılı Hruııdi Yazır, bunu üçe ayınr. Birincisi, insanın Rabbine
k:ırşı olan emnnete riayet etmesi ki bıı, ibadet ve kulluk vazifesini
yerine getinııesidir. Ikincisi kendine k;ırşı olan emaııeti. Bu da
y:ışantısında dognı ve faydalı olaııı tercih edip yapması, kötü şeyler­
den kaçmarak kendine zar.ır vemıeıiıesidir. Üçüncüsü ise halka karşı
eıııanı:ti olup bu da, onlnnıı huk"llkıuıu göıctıııek. onları ald:ıtmanı:ık
ve onlara zarar venııcmektir. Mesela. yöneticinin tebasını adil bir
şdcilde yönelmesi, uliııılerin halka do!inı yolu göstemı.:si. ailede
eşierin birbirine sndııkat göstenııesi de tıııııa dulıildir. Bkz. Hak Dini
Kur'an Dili c.JI. s.l372 Şirv:ini, a.g.e .. s.31 1
JOURNAL OF ISLAMIC RESEARCH, VOL: 14, NO: 1, 2001
HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜVE İSLAM HUKUKU
özel hukuk alarundaki sözleşme :ve akitlerin yerine getirilmesi, gerekse kamu hukukuna dair bir kısm1 görev ve
yetkilerin dağıulması ve devlet işleriyle ilgili yapılan
düzenlemeleı:in hepsi, emanet anlayışı kapsamına girer.
İşt~ bu emanet arilayışı hukukun üstünlüğü ilkesinin alıla­
ki ayağıru oluştumıaktadır. Konunun yürütme boyutuna
tekrar atıfta bulunmak gerekirse. siyasi iktidan elinde
bulunduran kimseler. Kur'an tarafından açıklanan adalet
ilkelerini ve ahlaki esaslan kabul etinek ve saltip olduğu
iktidara bir emanet gibi bakıp iyi icraaılarda bulurunak
zorundadı rlar.6l
Kur'an'da haddi aşan (hukuku çiğneyen) kimselere
tabi olmamayı belirten ayetler (İııesela bkz. Kelıf 18/28)
ve "iyiliği eınretme ve kötülükten alıkoyına" ilkesiyle
ilgili ayetler (Al-i İmrnın 3/104; Milide 5/79) yöneticilerin
tasarruflannın hukuka uygun olması gerektiğine işaret
eder. Meşvereti emreden ayetler çerçevesinde bu denetim, kuruınsaUaştınlabilir. "İş hususunda onlarla ıuüşa­
vere et" (Al-i iınran 3/159); "Onlann işleri, aralannda
istişare iledir." (Şüra 42/38) mealindeki ayetler, damşma
meclisleri ihdas edilerek karar alına aşamasında yürütmenin icraatlarının, hukuka uygun olup olrnayacağırun
denetlenmesini mümkün kılmaktadır. Ancak yürütmenin
yargı denetimine tabi tutulmasıru emreden en açık ifade
Nisa suresinin 59. ayetinde yer almaktadır. İlgili ayeıte
"Ey iınan edenler! Allalı'a itaat edin. Peygan1bere ve sizden olan ülillemre (idarecilere) de itaat ediıl. Eğer bir
hususta anlaşmazlığa düşerseniz -Allalı'a ,.e Ahireı'e
gerçekten inaruyorsaruz- onu AllaJı'a ,.e Rasul'e götürün
(onlann taliınaomı göre halledin): bu hem hayırlı hem de
netice bakınundan daha güzeldir." buy rularak yöneticilerIc yönetilenler arasındaki anlaşınazlıklann Kur'an ve
Sünnet'te yer alan genel ilkeler çerçevesinde çözüiıılen­
ınesi ve dolayısıyla yürüU11enin tasarruflanrun da bu
esaslar çerçevesiılde denetlerunesini hükıne bağlamak­
tadır.61 Mecelle'de "Raiyye yani tebaa üzerine tasarruf
maslahata ınenuttur." (md. 58) denilerek, hukukun üstünlüğü ilkesi en veciz bir şekilde ifade edilmektedir. Çünkü
bu esas gereği, yöneticileri~ halkı yönetıne ile ilgili tasarruflarının bütününün. masialıata (yani halkın faydası.
esenliği ve salaluna) dayalı olması gerekir. Böylece
devlet başkaru , vali ve diğer yöneticiler. yönetim
işlerinde: hakim. hükmünde: veli ,·eya vasi sorumluluğu
altındaki kimselerin işlerinde maslahatı yani hakkı ve
61 Şirvaıı.i. :ı.g..:.. s.JI I
62 Söz konusu ay.:ue y.:r :ıl:ın "ülül.:nır" kavramı yaygm kıına:ıt.: gör.:
h.:ııı yüriitnı.: gü.:!ini\ dind.: tutan yön.:ticileri için.: alııı:ıkıa. hem d.:
yasama f:ıaliyetini g.:rçdd.:ştir.:n mi\~tehid :ılinıl.:ri k:ıps:ını:ıkıadır.
Bu dunııııdl yı1ıillnıc'niıı yanınd:ı yasama faaliyetinin d.: 1\:ur':ın \'e
Sünnet'teki evrensel esasl;ıra :ırzediler.:k d.:ııeıinıin sağlanınası
aıııac,:laıııııakındır.
İSLAMİ ARAŞTIRMALAR DERGlSt. CİLT: 14. SA YI: 2. 2001
hukuku gözetmek zorundadırlar.63 Bu kimseler. tasarruflannda keyfi davranamazlar. Kaidede özne
zikredilmediği için. anlam yönüyle genellik ifade
edilmekte ve yetki salıibi herkesi içiıle almaktadır. Buna
göre yasama, yürüOne ve yargı erkini elinde bulunduranlar, yetki alanlanyla ilgili tasarruflannda masialıatı
gözetmek durumunda olup. keyfi davranamazlar ve
hukukla kayıllıdırlar.
3-Yargı
Yargı bağlaınında
lince.
hukukun üstünlüğünden baJısedi­
adalet dağıtan yargı kurumunun
olması akla gelir. Çünkü yargırun bağunsız
bir yerde hukukun üstünlüğünden balısedile­
lıiç şüphesiz
bağunsız
olmadığı
ınez.
Yargı bağıınsızlığı. hukuk devletinin de önemli
unsurlanndan birini teşkil eder. YürüOne veya yasama
işlemlerinin hukuka uygunluğunu denetleyecek olan
yargı organlanrun. hukukuP.. üstünlüğü ilkesi gereği.
yüru011e ve yasama organlan karşısında tam bir bağım­
sızlığa sahip olmalan gerekir, yoksa denetimden beklenen faydalar elde edilemez.~
Hangi sistem içinde olursa olsun yargırun, baskı guye nüfuzlu kişilerden etkileruneyecek şe­
kilde örgütlerunesi, hukuk/adalet devletinin başlıca
güvencelerinden birisidir.65 İnsan unsunınun da önemli
olduğu yargıd<ı. kanunlan konuşturacak olan hakimierin
belli ahlaki niteliklere ve bilgi birikimine saltip olmalan
gerekir.66 Çünkü iyi kanun yapmaktan ziyade. kanuniann
iyi uyguJarunası hususu. hukukun üstünlüğünü tesis edecek önemli faktörlerden biridir. Kur'aı1-ı Kerim de. bu
gerçeğe vurguda bulurunakta olup Allah TeatiL Millde
suresinin 44. Ayetinde hüküm verme durumunda olan
bilimlerin, hüküm veririerken "insanlardan korkmamalannı, sadece kendisiılden korkınaJannı" belirterek.
JıakimJerin hakkın ve hukukun üstünlüğü bilinci
içerisiılde hareket eonelerini tavsiye etmektedir. Yine
hüküm verirken," Allah'ın indirdiği (adalet ilkesi) ile lıüknıplanndan
63 Ali H:ıyd:ır Efendi. Di\rcerü'I-Hi\kkaın Şcerlı!i ~leL-elleıi'I·Aiıkam.
B.:ynıL ty. c.l. s.51-52
64 E. Özbuduıı, a.g..:.. s.94
65 H. Hatemi. a.g..:.. s.-151
66 Hakimlerde bıılııııınnsı gereken vasıfl:ırla ilgi li ~le.:dlt'dc şu hO·
künılı:r yer 3lır:
• Hakim, hakim. fehiııı. miısınkim v.: emin. ınekiıı, metin (yani. bil·
gin. zeki, doj!nı. güvenilir, temkinli ve sebaıkar) olmalıdır.
(md.l792)
• Hıikim. tasalı. Ozgtln, açlık \'<: uykusuzluk gibi sağlıiJı diışiınıııe·
sine engel olabiltc.:k bir ruh hali ile ziluıi d:ıgınık iken hüküm vere·
mez (md. ı 81 2)
'
• Hıikinı, tanıfl:ırdruı hediye alruıı:ız. (ıııd. 1796)
• Hıikinı. d;l\'asınn baktığı ıarnflardan hiçbirinin ziyafetine gidenıez.
(nıd. l 797)
261
1
~
/
,.
NASİ ASLAN
met, onlann keyiflerine uyma ... " (Mfude 5/49) ve Hz.
Davud'a hitaben ".. .insanlar arasmda adaletle hülanet:
beva ve lıevese uyına... " (Sad 38/26) ınealindeki ayetler
aynı gerçeği teyit etınekte67 ve lıakiınlerin hissi ve sübjektif karar vennelerini yasaklamaktadır.
"Kanun önünde eşitlik ilkesi" de hukukun üstünlüğü
önemli bir diğer esas olup. bunun hayata geçirilmesinde etkili olacak kurum yargı kurumu. dolayısıyla
da hakimler olacak1u.6s Bu ınesele. benzer durunuann
benzer ınuaıneleye tabi tutulması. ya da yasaların eşit şe­
kilde uygularumısı noktasında temerküz eder. Bu noktaya
Hz. Peygamber çok önceleri dikkal çekmiş ve şöyle
buyunnuştur: "Sizden önceki_ler içlerinden _
b ir asilzade
lursızlık yaptığı zaman oimn yakası nı bıraktıklan ve kimsesiz biri lursızlık yaptığı zaman ise onu cezalandırdıklan
için helak olmuşlardır. Hayır vallahi. eğer Muhammed'in
kızı Fatıma hırsızlık yapıruş olsaydı, onun da elini
keserdim.~' 69
açısından
İslam'ın belki de yargı alanında en belirgin özelliği.
uk, renk. din, inanç ve sınıf ayrıını gözetmeksizin bütün
insa.nlara karşı adil ve hakkaniyetli davranınasıdır.
Kur'an'da suçsuz.olduğu halde. suç işlemiş olmakla itlıaın
edilen bir Yalıüdi'yi savunan ayetler hukukun üstünlüğünü karnkterize eden ve bütün insanlığa örnek olabilecek yazılı adalet abideleri mesabesindedir. Kur'an.
görünürde müslüman olan bu iftiracılan eleşlinniş ,.e
suçladıklan Yalıüdi'yi tarihte eşine rastlamlmaz bir şe­
kilde savurunuştur. Olay. ilgili ayetlerde şu şekilde
anlatılır:
- "İnsanlar arasında Allah'ın sana gösterdiği şekilde
hükmedesin diye Biz sana Kiıab'ı gerçeğin ta kendisi
olarak indirdik. Artık hail!lerin·savunucusu (avukatı) alına"
- "Ve
Allalı'tan bağışlaruna
bağışlayıcı,
iste. çünkü
ziyadesiyle esirgeyicidir."
All<ılı
çok
- "Kendilerine lıaiıllik edenlerden yana uğraşmaya
kalkma, Allalı, hainlikte direnen suçluyu sevmez."
- İnsanlardan gizlerler de Allalı'tan gizlemezler.
Halbuki geceleyin onun razı olmadığı sözü düiüp
kurarken O. onlarla beraberdi. Allah yaptıklannı
kuşatıcıdır. (onun ihninden hiçbir şeyi 'gizleyeınezler."
67 C;ıssas. söz konusu ayeıl.:rıl.! :\ Ilah'ın yöııdicikr ve y:ırgıı;larhı ilgili
olarak onl;ııın şu üç şeye riayet c:ııııderi gereği Ozcrinde durduğunu
belirtir. Bunlar da: n.!fsi h.:v:ı ve arzulıınnıı uynıanıalan; hOkfun
verirl.!rkeıı insanlardan d.ığil k.:ndisiııden korkınal an: omuı ayc:tleriııi kişis.ıl çıkar uğrun:ı s:ıımam:ıhın . Bkz. Cassas, Ebiı B.!kr
(ii.370H.), Alık:imu'I-Kur'nn. Beynıt, ıy. c.Il. s.210
68 Hakim yargılama esnasında da dava lı iki ıar:ıf arasında eşiı v.ı adil
dnvrruıııınk zonında olup bu husus. Mcc.:ll.:'de şu şekilde ifiıde
.:dilir: "H:ikiııı beyn d-Hnsıııeyn ndi ile ıııe'nıurdıır." (nıd.J799)
69 ~lüsliııı, Hudüd, 16&; İbn M:ice, Hııd('ıd, 6
262
- "Haydi siz dünya hayatında taraf çıkıp savundunuz,
ya kıyamet günü Allah'a karşı onla n kim savunacak yalıut
onlara kim vekil olacak... "
- "Kim kasıtlı veya kasıtsız bir suç (işleyip) günalı
da sonra onu bir suçsuzun üzerine atarsa
muhakkak ki. büyük bir iftira ve apaçık bir günalı yükleruniş olur."
kazanır
- "Allah'ın sana lütfu ve esirgemesi olmasaydı onlardan bir güruh seni sapunmıya yeltenınişli. Onlar yalnızca
kendilerini saptırırlar sana hiçbir zarar veremezler..."
(Nisa 4/105-109. ll2-ll3)7o
AycUerde anlatılan bu olay. İslam'ın birçok alanda
gibi hukuk alaıunda da evrensel ve adaleti gerçekleşticici objektif ilkeler getirdiğinin öneınli bir kaıutıdır.
Çünkü di ndaşlık ve müslümanlık adına adaletin ve hakkın
gerçekleşmesine engel olacak her türlü istisman ve tezviratı
Kur'an şiddetle kınamaktadır. Böylece Kur'an.
adaletin geı:çekleşıiıesi ve hukukun üstünlüğünü. ınüsliın
gayrimüsliın ayınnu gözelmeksizin sırurlar ötesi evrensel
bir değer olarak beyan etmektedir.
olduğu
-
.
lbnü'l-Arabi,
yukanda zikri geçen ilk ayetteki " ... hainterin savunucusu olma" ifadesiyle Allah'ın Hz.
Peygamber (s.a.v.)'in tölunet altında olan bir tarafı
deslekleınesini yasakladığını belirterek bunun, haksız bir
davaya vekiliavukat olunaınayacağına delil teşkil ettiğini
söyler.7ı Elınalılı Hamdi Yazır da bu ayetlerden hareketle haldnllerin, şalıitlerin ve ııvukatlann ilgili davalarda
büyük sorunlluluk üslendiklerini. onların yanıltıcı, ı.alıiri
ve yüzeysel bilgilere dayanarak haksıziann lehine, suçsuz
kimselerin aleyhine olınıımalan gerektiğini ve bunu yapınanın büyük günalı olduğunu belirtir. n
Bu açıklamalardan sonra "hukukun-üstünlüğü"
ilkesinin hakim kılınmasında etkili olacak temel bir noktaya geliyonız ki o da "hukuka saygı" dır. Hukuka saygı
70 Bu ay~ılerin gdiş sebebi şu şekilde :ınlntılır: Beni Z:ıfer kabilesinden
Tu'ıııe adlı bir kişi. komşusu 1\.aı:id.:'nin zırhmı çalar. onu bir un
dnğarcığının içine koyarak götiln1r. Zeyd adlı bir Yahudi'nin .,.,.;n.:
gizler. Katade, Tu'nı.:'den şilphe lendiğini söyler. O ise çalıııadığımı
yo:ıııiıı eder. evi araııır. zırh bulunnınnz. Sonr:ı ıııı izinin J.:atade'nin
evinden Zeyd'in .:viııe giııiği tespit edilir. Zırh. Zeyd'in e\•indeıı
çıkmen Zeyd zırhı kendisine Tıı'ınc'nin Iııraktığııı ı söylese de delil.
Tıı'm.:'nin aleyhineılir. Bazı Yahudiler şahitlik edip Zeyd'in sııçsııı
olduğunu söylerler. Beni Zafer kıılıil.:si. konuyu onur ıııesdesi
yapıp. Tu'ıııe'ye i!lirn edildiğini. hırsızın Zeyd olduğwııı. delilluin
de bunu ıeyit .:ttiğini ikri sürerek davayı Hz. l'eygaııılıere gölütilrlu
ve ondan Tu'nı.:'yi ~ra;ıı etiinnesini isterler. Hz. Peygamber.
Tu'me'niıı yeıııinine, Beni Zafer gibi nınsl!hn:ın bir kabile mensuphınnın ıezkiyelerine (suçluyu aklam:ılanıııı) ve z:ılıiri dclillerı:
bakarak, Tu'ıııc'nin suçsıız olduğuna temnyiil .:der gibi olur. Işte:
bunun Ozerine yukandaki ayetler ıınil olur. Bkz. Kurtııbi. a.g.e.,
c. VI. s.375-380: Yazır. a.g..:.. dil, s.l358
·
71 lbnO'I- Arabi, :ı.g.e .. c.J, s. 498
72 Yıızır, o.g.c., c.IJI, s. 1459
JOURNAL OF ISLAWC RESEARCH, VOL: 14, NO: 2, 2001
HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ VE İSLAM HUKUKU
bilinci ile herkes: asgari ahlaki planda hukukun üstünlüğü
ilkesine katkıda bulunmalıdır. Hukuka saygı, İslam'da bir
veeibe olup Hz. Peygamber (s.a.v.), konunun hassasiyeti-·
ni bir hadisinde şöyle ifade etmektedir.: "Kim Allalı'ın
koyduğu hadlerden bir haddin (cezanın) uygularunasına
(aracılık yaparak) engel olursa. Allah'a kafa tutmuş olur
\le kim bir davanın biitıl olduğunu bilerek davacı olursa
Allah'ın Juşmına uğrar. ta ki o haksız davadan vazgeçinceye kadar." Başka bir rivayette ise "Kim bir davaya zulmen yardım ederse Allalı'ın gazabına uğrar. "73
haklara saygı" esası teminat altına alın­
Kur'an'da borçlarunaların şaltiUer huzurunda
yazılınasının emredilınesiyle (Bakara 2/282) de mali haklan koruma altına alnıaya dair fomıel tedbirler çok erken
bir zamanda başlatılmış bulunmaktadır. "Alıde vefa" ilkesine gelince. İslam'da akit ve sözleşmelere bağlılık
imarun gereği olarak kabul edilmiştir. (Bkz. Maide 5/1)
Bu kurallara bakıldığında. hemen ilk etapta bunlann
büyük çoğunluğunun İslami kaynaklarda dahıı kapsaınlı
bir şekilde yer aldığı kolayca görülür. Çünkü bu kurallar
uluslararası yargı ınerdlerince kabul edilmeden önce bile
Kur'an, Sünnet ve İslam Hukukuna dair yazılı eserlerde
ınevcuttu. Ancak bunlar. kaviiid kitaplan ve Mecelle
hariç dağıruk bir şekilde bulunmaktaydı. Mesela "iyi
niyet" kuralı, Hadiste "Ameller niyetiere göredir... "7 5
şeklinde özlü bir aniatınıla ifade edilıniş. Mecelle'de ise
"Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir." (ınd.2) şek­
linde kurallaşınışlır. Buna göre bir kimsenin fiill veya
sözlü tasarruflannın ya da onun eylenılerinin neticeleri ve
bunlara lerettüp edecek hükünL o kimsenin maksadına
göre değişir. Mesela meşru bir sebep olmaksızın biriılİ
kasıtlı olarak öldürene ay n bir hüküm, hata yolla öldürene
ay n bir hüküm uygulanır.76 Kur'an'da "Mallannızı aranız­
da haksız sebeplerle yemeyin... " (Bakara 2/188) buyru-
ginniş
(bkz. md. 19) ve birçok alt kaideye de kaynaklık
et nu ştir. Bu ilkeye göre zarar genel olsun özel olsun
mutlak olamk yasaklanınış olup. bu da zarann vukuundan
önce ondan korunmak suretiyle onu defetıneyi içine
aldiı.ğı gibi vukuundan sonra da zaran ve onun izlerini
ortadan kaldıncı tazııune yönelik tedbirleri de içine
almaktadır. Diğeryandan zarar gören tarafın intikam hissi
ile karşı tarafa, zararla karşılık vennesi de yasak olup; bu
durum ancak zarann dairesini genişletmekten öteye gitmez_79 Bu gibi durumlarda başlangıçta resnü nıakamıa·m
müracaat suretiyle hukuktm korunınası esastır. yoksa
zarara uğrayan kişi kendi kendine ınukabelede bulunaınaz. S(l Mesela malı telef edilen kimsenin. ınisilleınede
bulunanık karşı tarafın ınalını telef etınesi zaran daha da
genişletir. Bu nedenle o, ancak malın lazminini isteyebilir.
73 Ebfı Davud, Akdiye, 14: Alımed b. Hanbel, Ili70
77 Bkz. Zerk:i, a.g.e .. c.l!.s. 981
74 1-.l. Erdoğan, a.g.e., s.98
78 İbn Mace Alık.-lın. 17; Muvaıt:ı, Akdi ye, 3 l
75 Buhari," !tk, 6, Talak, ı 1; Müslim.lmaret, 155: Ebü Danıd, Talak. ı ı
79 Zek:i, a.g.e .. c.ll, s.968 •
76 Zerkıi, l..-!tıstafa AluneL el-Jvledhalü'I-Fıldıi, Danı'l-Fikr. Dımeşk.
1968, c.II, s.965
80 Alımed Ziya Efendi, J.:av:i[d-i Kiilliye Şerhi, Nşr., Ali Osman
laıak "kazanılnuş
nuştır. Yirıe
Yukarda zikri geçen "haksız zarann tazınini" meselesi üzerinde. biraz dunnak istiyoruz. Zarann tazıılİni genel
bir ilke olmakla beraber bu husus Mecelle'de "Zarar izale
C. Hukukun Üstünlüğü İlkesinin Hakim olunur" (md.20) ve "Zarar bi-kaderi'l-imkan def olunur."
(md.31) şeklinde iki farklı ifade ile anlatılınakla olup.
Kılınmasında Etkili Olabilecek Evrensel Hukuk
özellikle ikinci ifadeyi hukukun üstünlüğü açısından daha
Kurallan
önemli buluyoruz. Buna göre mümkün ınertebe zarann
Burada daha önce konunun akışı içerisinde zaman
ortadan kaldıruması esastır. Nasıl ki tıpta korunmak.
zaman temas ettiğimiz kişilerin dokunulmaz alanlannın
ilaçlı tedaviden daha iyi ise. bu kaide gereği de zarann
güvence altına alırunasına dair anayasal haklar. hürriyet
vukuundan önce -mesiilih-i mürsele ve sedd-i zerayi
prensibi ve eşitlik ilkesi (hukuk önünde eşitlik ve hak
esasına uygun olarak- zarara götüren bütün etkenierin
eşitliği) gibi evrensel ilkelerden tekrar balısetıneyecet;,riz.
ortadan kaldınlıp, alman tedbirlerle zammı önlenmesi,
Hukuk'Ull üstünlüğü ilkesinin gereklerinden olarak
ortaya çıkmış olan zarann taznlİıunden dalıa iyidir. İşte
sayılabilecek uluslararası düzeyde kabul gönnüş evrensel
sefih (savurgan ve tedbirsiz davranan) ve ınüflisin mali
hukuk kurallanndan bazılanru şu şekilde sıralayabiliriz:
tasarruflannın hacr (kısıtlı! ık) altına alırumısı ve yine alaİyi niyet alıde vefa. kazanılmış haklara saygı. hakiann
calduann talebi üzerine lıakinun, borçlu kimsenin yurt
kötüye kullarulınaınası. haksız olarak verilen zarann · dışına çıkmasını yasaklaması gibi hakiann korurunasına
tazınini. soruınluluğun kusura dayanması. kesin hükme
dair birçok hüküm yukandaki ka ideden doğmuştur. n
saygı, hak arama özgürlüğü, savuruna hakianna saygı.
Hukukun üstünlüğü açısından belki de İslam'ın en
kimsenin kendi davasında yargıç olrunaması. zaman
şümullü evrensel ilkelerinden birisi "Iii darara velfi
aşınu, mücbir sebep. sebepsiz zenginleşme. idarenin
dırar/zarar vennek ve zarara zararla mukabelede bulunkanuniliği , idarenin takdir yetkisinin sınırİılı ğı. H
mak yoktur"7S hadisidir. Bu dalıa sonra Mecelle'ye de
İSLAMI ARAŞTIRMALAR DERGiSi, CİLT: 14, SA YI: 2, 2001
leşkil
Hukukun
üstünlüğü açısından
önemli
bulduğumuz
Koçkuzu, Konya, 1996, s.59
263
.
,
...
NASİ ASLAN
İslam Hukukundaki bir diğer genel kural da "Izdııiir
gayri n hakkını iptal etmez." (Mecelle md.33) Yani bir
kimsenin çaresizlik içinde (muzdar) kalııuş olması
başkalannın hakioru hüküınsüz kılınayı gerektinuez.
"Zamretler menınü (yasaklannuş) olan şeyi mübah kılar."
(md.21) Ancak, zorda kalan kimsenin durumu, başkasının
malını ıaruret miktaniölmeyecek kadar yemesi için mazeret teşkil etse bile onu. tazmin yüküınlillüğünü ortadan
kaldınnaz. Buradan hareketle, günümüzdeki bir meseleye
pannak basmak istiy oruz. Hak aramak için gösteri yapanIann durumlan ve mağduriyetleri ne olursa olsun -bu
noktada ileri süreceği bahaneler- kendilerinin gerek
kamuya gerekse şaluslara ait mallara zarar vennelerine
mazeret teşkil edemez. Çünkü zor durumda kalma
başkasının hakkını iptal edemez.
Suç ve cezalann
kanüniliği
yani "kanunsuz suç ve
ceza olmaz ilkesiyle" suçlarm geçmişe yürüınezliği" ilkesi de konumuz açıst11dan önem arzeder. Karrünilik ilkesi
gereği, suç olduğu kanunda belirtilmeyen bir eylemden
dolayı kimse cezalandınlamaz. "Suçlann geçmişe
yüıiimezliği" ilkesi gereği de, işlenildiği zaman kanunun
suç saymadığı bir fiilden dolayı kimse cezalandınlamaz.
Cezalandınnada keyfiliği ve haksızlığı önlerneyi hedefleyen bu ilkeler hiç şüphesiz hukukun hakim kılın­
masına hizmet edecektir. Milletlerarası camiada evrensel
hukuk kurallan olarak kabul edilen bu ilkeler Avnıpa
insan Haklan Sözleşmesi 7. maddesinde de zikredilıniştir. sı İslam Hukukunda da had. kısas ve diyeti
gerektiren suçlann cezalannın nasslarla önceden tay in
edilmesi ve hakimin bu cezalarla hükıneune zorunluluğu .
kanüniliğin ve hukukun üstünlüğü ilkesinin teessüs etmesine yöneliktir.
-. "Cezai sorumluluğun şahsiliği" prensibi de_evrensel
bir hukuk kuralı. olup, bu prensip hukukun üstünlüğü
ilkesinin bir gereğidir. İslam bu prensibi asırlar önce benimsemişs~ ve uygulamada da bu prensibe titizlikle riayet
etmiştir. Burada İslam tarihinden konuyla ilgili yaşaruıuş
bir olayı nakletmek istiyoruz. "Halife Mansur ile Bizans
imparatoru arasında Musul'da bir antlaşma yapılnuştı .
İınparator Bizanslı bazı rehineler verdi. Mansur da bazı
müslümanlan relıine olarak verdi. Antlaşınada açık bir
hüküm vardı . Taraflardan biri elindeki rehineleri
öldürürse, öteki taraf da elindeki reluneleri öldürür.
İınparator vefasızlık edip Müslüman rehinelen öldürdü.
Mansur. Ebü Hanife ve diğer büyük ~Hi mlerden bu konuda fetva istedi. Onlar fetvalannda görüş birliği ile şöyle
dediler: kusur ve suç imparatordan geldi. Bizanslı
rehinelerden değil. Kur'an şöyle der: "Kimse kimsenin
suçunu üstlenınez" (En'am 6/164) bunun için Bizanslı
rehinelere kısas uygulanamaz. Ülkelerine dönüşleri. müslüman rehinelerin ülkelerine dönüşüne bağlı olduğuna
göre. bu rehineler ülkemizde kalırlar ve eltli-zirnıuet
olurlar. İslam ülkesinden aynlaınazlar.s3 Bu olay.
devletlerarası hukukta mütekabiliyet ya da misillemede
bulunma hakkım doğunnakta iken ruimler. "sorumluluğun şahsiliği" prensibini esas alarak. verdikleri fetvada
hukukun üstünlüğünü hakiın kılnuşlardu. Halbuki antlaş­
ma gereği Biıanslı rehinelerin öldürülmeleri de
mümkündü.
Son olarak hukukun birçok alanında geçerliliği olan
"Beraet-i zimmet asıldtr" (Mecelle md.8) ilkesi üzerinde
duruıak istiyoruz. Bu ilkeye göre asıl olan kişinin borçsuz
ve suçsuz olmasıdır. Bu anlam genel olup, söz konusu
ilke ceza hukukunda "Kişinin suçsuzluğunun asıl
olması" , borçlar hukukunda "Kişinin aksine birdelil bul u;
nuncaya kadar borçsuzluğunun esas olması8 4 ınulıakeıne
hukukunda ise "Delille ispat edilmediği sürece zan1ıya
suçlu gözüyle bakılmaması" gibi hukukun üstünlüğünü
gözeten önemli kaideleri içine almaktadır. Günümüzde
bu prensipierin çoğu kez dikkate aluunadığı ve zan ile
hareket edildiği görülmekte olup. zaman zaman bazı .
medyanın zanni bilgilere dayananık kamuoyunu çeşitli
kişi ve gruplan n aleyiline yönlendirdiği ve yargısız infazda bulunduğu göılenılerunektedir.
Sonuç
. "Hukuk devleti" ya_c!!l ~h.u~n üs!Qı}!i_,!@~~\~m­
Ianyla, hukukun nesnel ve evrensel ölçütlerinin belirlenerek adaletin hakim kılnunası anıaçlanınaktadır. Bu
amacın gerçekleşmesinde İslam'ın ortaya koyduğu hak.
hakkaniyet, eşitlik. denge, kıstioran ve liyakat gibi kıs­
taslar. hukuktın üstünlüğü ilkesini de uygulanabilir kıla­
cak objektif ölçütlerdir.
Siyasal otoritenin (gerekirse çoğunluğuh) sımr~
kalaniann da hak ve hürriyetlerini
konınıayı anıaçiayan hukukun üstünlüğü anlayışı, ölçü
olarak azınlık ya da çoğunluğa değil, mutlak hakikate tabi
olmayı gerektiren İslami anlayışla örtüşmektedir.
Jandınlarak. azınlıkta
İslam'ın da öncelikleri arasında yer ahın din. ca11: mal,
8ı Bu hususla ilgili An;ıyas;ııııızda şu ~saslar· y~r alıııııktadır: "Kiıııs~
işlı!diği z:uııan yürtırlOktı!
bulunan kanıııuın suç saymadığı bir fıildı:n
dol:l\ı cı:zalarıdınlanıaz: Kiıııse\'e suçu işl~diği z;uııan kıınunda o
suç için konulmuş o lan c~zada;ı daha ~gır bir c~za vı:rileıııı:z ...."
(Any. ıııd.38)
82 Bu ilke Kur'an'da "Hı:rkesin kazandığı kendisiııindir. Hiçbir kimse
başkasının günahını lıstlerııııez." şeklinde ifade edilir. Bkz. Nisa,
4/11 1; Eıı'mıı 6/164: Necııı 53/38
264
akıl \'e neslin korunınası gibi insan hakianna temel teşkil
eden hususlar, hukukun üstünlüğü ilkesi gereği dokunulmaz bireysel alanlar olarak anayasal güvence altına alın-
83 M. Hanıidullnh, n.g.ııı., s. 61-62
84 Ali Bardııkoğlu, Sernet ıııd. DiA, ı:. V, s.471
JOURNAL OF ISLAMJ.C RESEARCH. VOL: 14. NO: 2. 2001
HUKUKUN ÜSTÜNLÜGÜ VE !SLAM HUKUKU
malı
ve hiçbir şekilde ihlal edilmeinelidir.
Tarihten bu yana temel hak ve hürriyetlere yönelik
ihlallerin genelde yürütme gücünü elinde bulunduran
yöneticilerden gelmesi nedeniyle yürütmenin. eylem ve
tasanutlanıun yargı denetimine tabi tutulması. huku1.-un
üstünlüğü ilkesinin bir gereği olarak kabul edilmektedir.
İslam. yönetiınde keyfiliğin önlenmesine yönelik bu
denetimi benimsediği gibi yürütme erk'ini de bir emanet
kapsaımnda telakki etmektedir. İslam'da önceliğin hukuka ,.e mutlak adıılete verilmesi. onun idari anlayışında
"hukukun devlete üstünlüğü" gibi bir esası ön plana çıkar­
maktadır.
Yasaımı alanında İslam ınüçtehitleıin.in
her türlü
hür bir şekilde hüküm çıkarına faaliyetinde
olmaları . hukukun üstünlüğü açısından önemli
baskıdan uzıık
buluıunuş
tarihi bir vakıadır.
renk. din, inanç \'e sıruf ayrıını
gözetilıneksizin herkese eşit. adil ve hakkaniyetli bir şe­
kilde uygulaıunası belki de İslaın'ın. yargı alaıunda
"hukukun üstünlüğü ilkesini sembolize eden en karakteristik özelliğidir.
Kanunlann.
ırk.
İslaıu'ın,
hukukun üstünlüğü ilkesinin hayata geçirilmesinde etkin obıbilecek çok sayıda evrensel lıuktık
kuralııu içerdiği ve bunlann, emsallerine nıızaran daha
kapsamlı olduğu görülmektedir.
Netice olarak forınel ve biçimsel unsurlardan ziyade.
ınahiyet ve özde arıınınası gereken hukukun üstünlüğü
anlayışı. yasalar ötesi bir ka\'raın olup. daiımı özlenen ve
hedeflenen adalet ülkiisünden başka bir şey değildir.
Bunun için de fonnet olarak hukuki nonnlara uyan (legal)
birçok uygulama. gerçekte lıuktıkun üstünlüğü ilkesini
ihlal etmekten öteye gitmemişlir. Bu bağlan1da zahirde
meşru olan birçok şeyin. İslam'da diyanet yönüyle veya
ahlaki açıdan meşru olmayabileceği cuılay ışına dayalı
"hukuk/fetva-takva" boyutu, bu adalet ülküsünün gerçekleşmesinde İslam'ın saltip olduğu önemli bir avantaj
olarak gözükmektedir. Bir diğer ifade ile gerçekte haksız
bir fiilin zahiren meşru görurunesi onun ulırevi soruınlu­
lu[,runu kaldırınayacağı inancı, İslrun'daki lıuktıkun üstünlüğü anlayışının "takva (Allah'tan sakınınar esasıyla
yakın bir ilgisinin olduğu sonucuna götünnektedir.
Kayoakça
AHMED ZİY A EFENDİ. Kavıiid-i Külliye Şerhi.
Nşr.. Ali Osman Koçktızu. Konya. 1996
ALİ
HAYDAR EFENDi.
Mecelleti'I-Aiıkam, Beyruı. ty.
Dürcıii'I-Hükkam Şerhü
ARAL. Vecdi. "Kelsen'in Saf Hukul< Teorisinin
Metodu ve Değeri". İ.Ü.H.F. Yayınları. İstanbuL 1978
lSLAlvÜ ARAŞTIRMALAR DERGiSl. CİLT: 14. SA YI: 2, 200 1
- Hukuki Değer Olarak Adalet" Çağdaş Hukuk
Felsefesi ve Hukuk Kurrum İncelemeleri. Alkım
Yayınevi.. İstanbul 1997
ARSLAN. Zülıtü. "Devletin Hukuku. Hukuk Devleti
ve Özgürlük Sarkacı". Do[,su Batı. Sayı 13. Ankara 2000
ATAR. Falı.rettin. İslam Adliye Teşkilatı.
İşleri Başkanlığı Yayınları. Ankara 1991
Diyanet
AYDIN. M.Akif. İslam ve Osmanlı
Arnştınnalan. İz Yayınlan. İstanbul. 1996
Hukuku
BARDAKOGLU. Ali. Beraet md. DİA. c.V
BARRY. Nonnan. "Sivil Toplum Din ve
Libeml Düşünce, Sayı 12. Ankara, 1998
İslam"
BERKİ. Ali Hikmet. İslaında Kazcı. Ankara. 1962
BUHAAİ. Ebü Abdullah Muhammed b. İsmail.
Sahilıu'I-Buhiiri. Çağn Yayınlan, İstanbul,
CASSAS. Ebu Bekr (ö.370H.).
ty.
1992
Alıkıiınu'1-Kur'an.
Beynıt.
ÇAGRlCI. M.. "Adalet" ınd.. DİA. c. I
ÇAHA, Ömer. "İdeoloji ile Hukuk Arasında Devlet".
Ankara 2000
Doğu Batı. Sayı 1-ı..
ÇEÇEN,
Anıl.
Yayınlan. Ankanı
Adalet
1993
Kavraııu.
2.
Baskı. Gündoğan
DEMiREL. Tane!. "Hayek'in Düşüncesinde Huktık
Devleti Kavraıru". Liberal Düşünce. c.ll. Sayı 5. Ankara
1997
EBÜ DA VUD. Süleyman b. el-Eş'as. Sünenu Ebi
Dfıvud. Çağn Yayınları. l-V. İstanbul. 1992.
ERDOÖAN. Mustafa .. "İnsan Hakianna Kavramsal
Bir Yaklaşım" Libenıl Düşünce. c.III. Sayıl2. Ankara.
1998
- Anayasal Demokrasi. 3.
1999
Baskı.
Siyasal Kitabevi.
Ankanı.
GÖZÜBÜYÜK. A. Şeref. Anayasa Hukuku. Turhan
Kitabevi. Ankaıcı 1997
GÜRİZ. Adnan. Hukı.ık Felsefesi. .:ı. Baskı. A.Ü.H.F.
Yayınlan.
Ankara, 1996
HAMİDULLAH. M.. "Anayasa Tarilti-Abbasiler"
çev. Vecdi Akyü:r.. İslam Anayasa Hukuku. Beyan
Yayınları. İstanbul. 1995
HATEMİ, Hüseyin, Hukak Devleti Öğretisi. İşaret
Yayuılan. İstanbul
1989
HA YEK. Friedrich A.. Hukuk Yasnma ,.c Özgürlük.
çev. Melunel Ö7_ iş B ilnkası Yayuılan. 1997
-Hukuk Yasama ve Özgürlük. çev. Aliila Yayla, İş
Bankası Yayınları
265
.1
i~
,;
,.
1
NASİASLAN
IDNDL Müttaki, Kenzü'I-Ununal
İBN MACE. Ebü Abdilialı Muhanuned b. Yezid.
Sünenu İbn Mace, Çağn Yayınlar. İstanbul. 1992
İBNU'L-ARABİ. Ebü Bekr (ö.543 H.). Ahkaınu'l­
Kur'an. Beyruı
İSFEHANİ. Ragıb. ei-Müfredat". "Ad.l" ve "Hüsn"
md.. Kah.raınan Yayınlan. İstanbul 1986
KARAMAN. Hayrettin. Mukayeseli İslam Hukuku.
Nesil Yayınlan. İstanbul 1991
KASANi Ebü Bekr. Bedıiiu's-Sanfu'. Beyrut. ty.
KÖBLER, Juristisches Wörterbuclı. 4 Auflage.
Müncben 1986
KURTUBi, Ebu Abdiilah Muhammed b. Ahmed. elCami' li Alıkaıni'I-Kur'an. Daru'I-Hadis. Kalıire 1994
-Müncid el-Ebcedi. 9.BaskL Daru'l-Meşrik. Beyrut. ty.
MÜSLİM. Ebu'l-Hüseyn Mistim b. Hacdic. Salıihıı
Müslinı. Çağn Yayınlar. isıaiıbul. 1992.
ÖZBUDUN. Ergun. Anayasa Hukuku.
Ankara ı 995
266
SELÇUK. S.. "Hukukun Üstünlüğü". Zorba De\'letten
Hukukun Üstünlüğüne. Yeni Türkiye Yayınlan 1998
-Konuşıua.1999-2000 Adli Yılı Açış Konuşması.
Ankara, Liberte. 1999
SERAHSİ. Şemsüddin. el-Mebsuı. Beyrut ty.
ŞATIBİ. Ebü İshak (ö. 790 H.). ei-Muvafakat fi
-"Adalet" md.. DİA. c.l
Yayınlan.
PERELMAN. Clıaiın. "Yeniden Soruştu.rulan Adalet".
çev. Murat Öndennan. Çağdaş Hukuk Felsefesi ve
Hukuk Kuratm İncelemeleri. Alkmı Yayınevi. İstanbul
1997
Yetkin
Usüli't-Ahkaın.
Daru'l-Fikr. ıy .. yy.
ŞİRVANİ. Harun Han, İslam'da Siyasi Düşünce ve
İdare. çev. Kemal Kuşçu. Ankara, 1965
TÜRK.BAÖ. Alunet Ulvi. "Poslınodernite ve Hukuk
İdealleri: Adalet. Hukuk Devleıi 11 • Doğu Batl. Sayı 13.
Ankara 2000
Y AZlR. Elıııalılı Haıııdi. Hak Dini Kur'an Dili
ZERKA. Mustafa Ahmet. ei-Mcd.lıalü'l-Fıklü. Daru'lFikr. Dııneşk. 1968
.,
ZUHAYLi. Muhammed. Tarihu'I-Kaziii'l-İslaıni.
JOURNAL OF ISLAMIC lffiSEARCH. VOL: 14. NO: 2. 2001