5018 sayılı kmyk kanunu`na göre kamu zararı

5018 SAYILI KMYK KANUNU’NA
GÖRE KAMU ZARARI
Salim DEMİREL - Cengiz KELEŞ
Sayıştay Denetçileri
1. GİRİŞ
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol
Kanunu’nun kamu mali sistemine getirdiği en önemli
yenilikler; harcama süreci, harcama sürecinde yetki sorumluluk dengesinin kurulması ve sağlıklı hesap verebilme mekanizmasının oluşturulması olduğu söylenebilir. 5018 sayılı Kanun’dan önceki mevzuatımızda mali
sorumluluk için yegâne şart, genel olarak mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir
şart öngörülmemekte, sorumlulukta sadece mevzuata
aykırılık yeterli sayılmaktaydı.1 Bu kapsamda 1050 sayılı
Muhasebe-i Umumiye Kanunu’na göre harcama sürecinde görevlilerin mali sorumluluklarının tespitinde, ita
amirlerinin kural olarak sorumsuzluğu, tahakkuk memuru ve saymanların ise kusursuz sorumlulukları prensibi mevcut idi.
5018 sayılı Kanun, hesap verebilirliğin ve mali say1
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 Sayılı Kararı
damlığın sağlanmasını amaçlamış; görev, yetki ve sorumlulukların açık olarak tanımlanmasını mali saydamlığın gereği olarak kabul etmiş, ve bunun doğal sonucu
olarak kamu kaynaklarının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların yetkili kılınmış mercilere
hesap verme sorumluluğunu kabul etmiştir. Dolayısıyla
tahakkuk memuru ve saymanların kusursuz sorumlu
olması yönündeki anlayış terk edilerek, sorumlulukta
kusuru esas alan sisteme geçilmiştir. Diğer bir anlatımla
5018 sayılı Kanun tarafından benimsenen “yönetim sorumluluğu” modelinde siyasi sorumluluk, idari sorumluluk, mali sorumluluk, cezai sorumluluk ve performans
sorumluluğu birlikte değerlendirilmektedir.
Mali sorumluluk kişinin gerek hazineye, gerekse
diğer kişilere vermiş olduğu zararın kendisine ödettirilmesi sonucunu doğuran sorumluluk türü olup, kamu
görevlilerinin eylemleri ya da işlemleri sonucu hazineye
vermiş oldukları zararlar da bu anlamda kamu zararını oluşturmaktadır. Bu çalışmada da, 5018 sayılı Kamu
180
..
TEMMUZ - AGUSTOS
- EYLUL 2010
Salim DEMİREL - Cengiz KELEŞ
Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71.maddesi ve bu
Kanun’a dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik çerçevesinde kamu zararı konusu ele alınacaktır.
2. KAMU ZARARI KAVRAMI
2.1. Tanımı
5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinin ilk halinde
kamu zararı; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya
ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya
eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde tanımlanmıştı.
Ka­mu za­ra­rı­nın oluş­ma­sın­da ka­sıt ve ku­su­ra iliş­kin açık
bir hük­mün bu­lun­ma­ma­sı ne­de­niy­le ge­nel hü­küm­le­re
pa­ra­lel ola­rak ku­sur esas­lı bir sorumluluk ta­nı­mı­nın ge­
ti­ril­me­si­ve ka­mu gö­rev­li­si ol­ma­yan üçün­cü ki­şi­ler ta­ra­
fın­dan ne­den olu­nan ka­mu za­ra­rı­nın da tes­pit ve tah­si­li
için, ida­ri bi­rim­ler ta­ra­fın­dan ya­pı­la­cak iş­lem­le­rin açık­lı­
ğa ka­vuş­tu­rul­ma­sı­ amacıyla 5628 sayılı Kanun’la kamu
zararı tanımında değişikliğe gidilmiştir. Söz konusu düzenlemeyle kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur
veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar,
işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa
engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde değiştirilmiştir.
Bu çerçevede kamu zararının varlığından veya mali
sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda;
Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem
veya eylemin bulunması;
Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye
neden olunması,
Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar,
işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması
şartları birlikte aranacaktır.
Kanun’un ilk şekline göre mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda bir zararın oluşması
mali sorumluluktan bahsedilebilmek için yeterli görülmekteydi. Söz konusu değişiklikle birlikte artık kamu
zararından bahsedebilmek için kamu görevlisinin kasıt,
kusur veya ihmali aranacak; kasıt, kusur veya ihmal yok
ise kamu zararından bahsedilemeyecektir.
2.2. Unsurları
2.2.1. Kamu Görevlisi
5018 sayılı Kanun ile mali literatürümüze giren üst
yönetici, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve
muhasebe yetkilisi gibi görevlilere mali sorumluluk
yüklenebilmekte, bu görevlilerin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem
veya eylemler sonucunda kamu zararı doğabilmektedir.
Dolayısıyla, bir kamu zararından bahsedilebilmesi için,
kamu zararına kamu görevlisinin neden olması gerekmektedir. Ne var ki 5018 sayılı Kanun’da kamu görevlisinin tanımı yapılmamıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kamu görevlisi,
kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme
yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlama, 657 sayılı Devlet Memurları Kanun’un 4. maddesinde sayılan istihdam şekillerinden daha kapsayıcıdır.
Zira kamusal faaliyetin yürütülmesine giriş yönünden
sınırlama olmadığı gibi süre yönünden de sınırlama
yoktur. Asıl olan yürütülen faaliyetin kamusal faaliyet
olmasıdır. Dolayısıyla 5018 sayılı Kanun’daki kamu görevlisi kavramını 5237 sayılı Kanun’daki tanım çerçevesinde değerlendirmek daha doğru olacaktır. Zira 657
sayılı Kanun kapsamında olmamasına rağmen, 5018
sayılı Kanun çerçevesinde kendilerine mali sorumluluk
yüklenen, belediye meclis üyeleri vb. kişiler bulunmaktadır. Bunun içindir ki, kamu görevlisi kavramı her ne
suretle olursa olsun kamu hizmeti gören kişiler olarak
düşünülmelidir.
2.2.2. İlgili
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelikte, kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisi sorumlu olarak tanımlanmıştır.
Bunun yanında kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişileri ifade eden
‘ilgili’ tanımı da ayrıca getirilerek, bu kişiler de kamu
zararının tahsilinde muhatap kabul edilmiştir. Böylece,
kamu zararının arka planına gidilerek, kamu zararı fazla
ve yersiz ödemeden kaynaklanıyorsa, bu fazla ve yersiz
ödemenin yapıldığı üçüncü kişiler de sorumluluğa ortak edilmektedir.2
Yönetmeliğin sorumluluğu düzenleyen 5. maddesinde, tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine,
kamu görevlileri ile birlikte ilgililerin de dahil edileceği
hükmüne paralel olarak, kamu zararından doğan alacağın sorumlulara ve ilgililere tebliğ edileceği, güvence
sağlanması amacıyla sorumluların ve ilgililerin mal, hak
ve alacakları üzerine ihtiyatî haciz konulabileceği, tahsilatın sorumlular ve/veya ilgililerden zararın oluştuğu
tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak
faiziyle birlikte yapılacağı ve taksitlendirme talebinin
2
Yönetmelikte yer alan bu hükümlere paralel şekilde 5018 sayılı
Kanunun 71 inci maddesinin son fıkrasında yer alan; “Kamu zararının
tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak Yönetmelikle düzenlenir.”Hükmü
5628 sayılı Kanunla; “Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl
ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak Yönetmelikle düzenlenir.” şeklinde değiştirilmiştir.
181
..
TEMMUZ - AGUSTOS
- EYLUL 2010
5018 Sayılı KMYK K anunu’na Göre K amu Zararı
sorumlular ve /veya ilgililer tarafından yapılabileceği
gibi düzenlemeler, kamu zararından doğan alacakların
tahsilinde ilgililere de kamu görevlileri kadar borç yüklemektedir.
2.2.3. Kasıt, Kusur veya İhmal
5018 sayılı Kanun, mali sorumluluk açısından kusursuz sorumluluğu reddederek kamu zararının varlığı
için kasıt, kusur veya ihmalin varlığını şart koşmaktadır.
Kasıt, kusur ve ihmalin olmaması hallerinde ise, kamu
zararı oluşmayacağından kamu zararının sonuçlarını düzenleyen hukuki sonuçlar da kamu görevlilerine
uygulanamayacaktır.3 Ne var ki kamu zararı tanımında yer alan kasıt, kusur ve ihmal kavramları 5018 sayılı
Kanun’da tanımlanmamıştır.
Kusur, bir kimsenin hukuk düzeni tarafından tasvip edilmeyen ve uygun bulunmayan davranış biçimi
olup4, kasıt ve ihmal kusurun derecelerini oluşturmaktadır. Kasıt, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin
zararlı sonuçlarını bilerek ve isteyerek hareket edilmesi
halidir. 5018 sayılı Kanun’un getirmiş olduğu kusur sorumluluğu prensibi gereği, kasten kamu zararına neden
olan kamu görevlilerinin mali sorumluluğa muhatap olmaları konusunda herhangi bir tereddüt yoktur.
söylenebilir ki bu durum mali sorumluluk gereğidir.6 Nitekim Anayasanın 129 uncu maddesi de memurların ve
diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık
kalarak faaliyette bulunmalarını emretmektedir. Bütün
bu sebeplerdendir ki, mevzuata aykırı yapılan iş ve eylemler sonucunda meydana gelen zararlar kamu zararını oluşturur ve görevlilerin sorumluluğunu gerektirir.
Bu noktada gözden kaçırılmaması gereken husus,
5018 sayılı Kanun’un objektif kusur sorumluluğu prensibini getirmiş olması ile birlikte kişinin mali sorumluluğa muhatap kılınabilmesi için mevzuata aykırılığın
tek başına hiçbir zaman yeter şart olmadığı mutlaka ihmalin varlığı tespit edilmesi gerektiğidir.. Diğer taraftan
Meclis Plan ve Bütçe Komisyonunda bekleyen Sayıştay
Kanun Teklifi’nin 2. maddesinde de kamu zararı tanımı yapılırken 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol
Uygulamada daha çok tartışılan husus, kamu görevlilerinin ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı
karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu zararına
sebebiyet vermeleri durumunda sorumluluğun nasıl
tespit edilmesi gerektiği konusundadır. İhmal, kamu
görevlilerinin sorumlu oldukları işlere gerekli özeni göstermemeleri veya işleri savsaklamaları olarak tanımlanabilir. İhmalde, zarara yol açan sonucu bilme veya isteme unsurları yoktur. Burada kamu görevlisinin kusurlu
sayılmasının ve dolayısıyla mali sorumluluğa muhatap
olmasının sebebi, bu sonucun doğmaması için dikkatsiz, tedbirsiz, özensiz davranması, mesleğinin gerektirdiği özeni ortaya koymamasıdır.5
Burada açıklığa kavuşturulması gereken hususlardan biri de, mevzuatın bilinmemesi veya yanlış yorumlanmasının nasıl değerlendirilmesi gerektiği hususudur.
Kamu görevlilerinin yaptıkları işlerle ilgili mevzuatı bilmeleri görevlerinin gereğidir.
Görev icabı bilinmesi gereken mevzuatın bilinmemesi nedeniyle ortaya çıkan kamu zararı için, en iyimser
düşünceyle 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde yer
alan ‘ihmal’ suretiyle kamu zarına sebebiyet verildiği
3 H. Bayram ÇOLAK; Konu Anlatımlı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Ankara, 2008, s.343.
4 Ahmet M. KILIÇOĞLU; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I,
Ankara, 2001, s.183.
5
KILIÇOĞLU, age, s.185.
Kanunu’nda yer alan kamu zararı tarifine atıf yapılmıştır.
Aynı Teklifin “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7. maddesinde ise kasıt, kusur veya ihmallerinden
kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemle kamu zararı arasında illiyet bağı kurulmak suretiyle
sorumlular hakkında tazmin kararı verilmesi gerektiği
ayrıca vurgulanmış bulunmaktadır.
Değinilmesi gereken bir başka husus da, konusu
suç teşkil eden bir eylemle kamu zararına sebebiyet
verilmesi durumudur. Bu husus 5018 sayılı Kanun’un
71. maddesin dördüncü fıkrasında düzenlenmiştir. Söz
konusu eylemler nitelikleri icabı kasıtla işlenebilen ey6 Fikret ÇÖKER, Sayıştay denetimi ve Kamu Zararı, Yerel Yönetim
ve Denetim Dergisi, Ağustos 2009, Cilt 14, Sayı 8, s.13.
182
..
TEMMUZ - AGUSTOS
- EYLUL 2010
Salim DEMİREL - Cengiz KELEŞ
lemlerdir. Burada mali sorumluluk tek başına yeterli olmayıp, bir takım ek yaptırımlar gündeme gelmektedir.
Buna göre alınmamış para, mal ve değerleri alınmış;
sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat,
onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren
gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile
bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri
uygulanacaktır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü
aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net
ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
2.2.4. Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem
Mali sorumluluğun bir başka şartı da mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmiş olmasıdır.
Mevzuata aykırılık 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinin 5436 sayılı Kanun’la değişik 3 üncü fıkrası gereği
kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya
yargılama sonucuna göre tespit edilecektir.
2.2.5. Zarar
Zarar kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye
neden olunmasıdır.7 5018 sayılı Kanun’da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar 6 bent halin9
de sayılmışken8,
19.10.2006 tarihinde yayımlanan, ancak 01.01.2006
tarihinden itibaren yürürlüğe giren Kamu Zararlarının
Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte,
5018 sayılı Kanun’daki kamu zararına esas olacak hususlar genişletilerek şu şekilde sıralanmıştır:
7
Kamu kaynakları 5018 sayılı Kanunun ‘Tanımlar’ başlıklı 3 üncü
maddesinde belirtildiği üzere, borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerlerdir.
8 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi;
“…..Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f ) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.
…..”şeklindedir.
9 5018 sayılı Kanunun 5436 sayılı Kanunla değişmeden önceki halinde, kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın
azalmasına sebebiyet verilmesi de kamu zararlarının belirlenmesinde
esas alınacak unsurlardandı. Söz konusu bent somut unsurlar içermediği gerekçesiyle 5436 sayılı Kanunla madde metninden çıkarılmıştır.
Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak
ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında
öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş
yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce
ödeme yapılması,
Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz
ödemede bulunulması,
 İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek
fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,
Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,
İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına
uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle
kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı,
para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,
Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması.
Görüleceği üzere kamu zararının belirlenmesinde
esas alınan unsurların Yönetmelikle ayrıntılandırıldığını
söylenebilir
2.2.6. İlliyet bağı
İlliyet bağı sebep sonuç bağı demektir. Buna
göre, zarar dediğimiz sonuç, buna sebep olan fiilden
kaynaklanmalıdır.10 Bizim açıklamaya çalıştığımız kamu
zararı ise, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya
eylemlerden kaynaklanmalıdır ki kamu görevlisine bir
kusur izafe edilebilsin. Bu sebepledir ki illiyet bağının
kurulamadığı durumlarda, bir zarar olsa da mali sorumluluk doğmayacaktır.
3. SONUÇ
Yukarda açıklanmaya çalışıldığı üzere, 1050 sayılı
Muhasebe-i Umumiye Kanunu’nun öngördüğü kusursuz sorumluluk prensibi 5018 sayılı Kanun’la yerini kusurlu sorumluluğa bırakmıştır. Kusurlu sorumluk prensibi gereği, kişinin eylem ve fiillerinden sorumlu tutulabilmesi için kasıt, kusur veya en azından ihmalinin varlığı
gerekmektedir. Dolayısıyla bir kamu zararından bahsedebilmemiz için her somut olayda kamu görevlilerinin
kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata
aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmesi ve bu işlem veya eylemle zarar arasındaki illiyet bağının kurulması gerekmektedir.
10 KILIÇOĞLU, age, s.178.
183
..
TEMMUZ - AGUSTOS
- EYLUL 2010