Yönetim kurulu başkanları aynı olan iki şirket aynı

Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki
ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.,
Adalet Mah. Hasan Gönüllü Bulvarı No: 17/A DENİZLİ
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU),
Cumhuriyet Bulvarı No:16 35250 Konak/İZMİR
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/194000 İhale Kayıt Numaralı “Elektrik Enerjisi” İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME:
İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU) tarafından 03.02.2014
tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elektrik Enerjisi” ihalesine ilişkin olarak Aydem
Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin 07.03.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin
17.03.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.03.2014 tarih ve 10644 sayı
ile Kurum kayıtlarına alınan 25.03.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda
bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/1278 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan
inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, bahse konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı
ikinci teklifin firmaları tarafından verildiği, ancak 27.02.2014 tarih ve 1615 sayılı yazı ekinde
yer alan komisyon kararında Aydem ve Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin yönetim kurullarında
görev yapan bazı kişilerin aynı kişiler olduğu gerekçesiyle tekliflerinin 4734 sayılı Kanun’un
17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “bir istekli tarafından birden fazla
teklif vermek” kapsamında olduğuna karar verilerek her iki firmanın tekliflerinin
değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca bu firmalar için anılan Kanun’un 4’üncü Kısmında
belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, bu konuda idareye yapılan şikâyet
başvurunun reddedildiği,
İdarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu,
İhalede Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “bir
istekli tarafından birden fazla teklif verme durumunun” gerçekleşmediği,
Aynı ihalede ayrı ayrı teklif veren Aydem Elektrik Perekande Satış A.Ş. ile Bereket
Enerji Üretim A.Ş.nin bir kısmının ortakları ve bir kısım yönetim kurulu üyeleri aynı
olmasına karşın farklı tüzel kişiler olması nedeniyle bu firmaların “aynı kişi” olmadıkları,
1
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
bahse konu ihalede her iki isteklinin de ayrı tüzel kişiliğe sahip olduğu, her iki şirketin ayrı
ayrı yaptığı hukuki tasarrufun her ikisinin de birlikte yaptığı hukuki tasarruf olarak
değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, Kanun’un anılan hükmü ile yasaklanan hususun “bir
teklif sahibinin” yani aynı tüzel kişinin birden fazla teklif vermesi olduğu, eğer Kanun koyucu
bu hükümle aynı gruplar içerisine farklı şirketlerin bir ihalede ayrı ayrı teklif vermesini
yasaklamak isteseydi Kanun hükmünde “bir isteklinin” birden fazla teklif vermesini değil,
aynı grup içindeki şirketlerin ayrı ayrı teklif vermelerini yasaklaması gerektiği,
İhaleye katılamama ve ihaleden yasaklama gibi hususlar şirketler için anayasal bir
temel hak ve özgürlük olan teşebbüs hürriyetini ve çalışma hakkının doğrudan kısıtlanması
anlamına geleceğinden kanunlarda bu tür sınırlamaların açıkça yer alması ve dolaylı
yorumlarla bu tür kısıtlamaların uygulanmaması gerektiği, bu tür yasak ve engeller idari
yaptırım niteliğinde olduğundan açık yasal düzenlemelerin olması gerektiği,
Kanun’da, ilgili mevzuatta veya şartnamede katılımcıların ortaklık yapısına göre
ihaleye girmesine engel bir düzenleme bulunmadığı,
Aydem Elektrik Perekande Satış A.Ş. ile Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin birbirinin
doğrudan ya da dolaylı hissedarı olmayan iki ayrı bağımsız tüzel kişilik olduğu, bu tüzel
kişilerin tek faaliyet konularının elektrik olduğu dikkate alındığında aynı ihaleye
katılmalarının mümkün ve hukuka uygun olduğu, katılımcı sayısının artması yönüyle idarenin
lehine olduğu, Kanun’un ihaleye katılamayacak olanların sayıldığı 11’inci maddesinde
hissedarlarının veya imza yetkililerinin biri veya birkaçı aynı kişilerden oluşan şirketlerin
ihaleye katılmalarının yasaklandığı, başka düzenlemelerde böyle yasak bulunmadığı,
Şirketleri ile Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin yönetim mekanizmaları, genel müdürleri,
satış müdürleri, ekipleri, ticari merkezleri, lisansları, markaları adres ve iletişim bilgileri farklı
olan çok büyük iki ayrı yapı olduğu, bir kısım hissedarlarının veya bir kısım yönetim kurulu
üyelerinin aynı olmasının bu şirketlerin aynı ihaleye katılmalarına engel teşkil etmediği,
Söz konusu ihalede şirketleri adına şirket müdürü ve genel müdür tarafından ihaleye
katılma kararının verildiği, umumi vekaletname ile kamu ihaleleri konusunda en geniş
anlamda münferit hareket etme yetkisi verilen Fazıl Coşkun tarafından teklif mektubunun
imzalanarak teklif dosyasının oluşturulduğu, şirketlerinin satış operasyonlarını sevk ve idare
eden, yürüten kişilerin Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile bir ilişkisinin bulunmadığı,
Somut ihalede toplam 7 tekliften en avantajlı iki teklifin şirketleri ve Bereket Enerji
Üretim A.Ş. tarafından verildiği, geçerli üç teklifin daha yüksek teklif olduğu, danışıklı teklif
vermeyi ve idareyi zarara uğratmayı amaçlayan şirketin ihalede en düşük teklifi vermesi
üzerine aynı ekonomik büyüklük içinde yer alan diğer şirketin bundan da düşük teklifi
vermesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu,
Şirketlerinin 2013 yılı başından bu yana 227 adet kamu ihalesine katıldığı ve bu
ihalelerden 78’ini kazandığı,
İhalede şirketleri tarafından 2.100.000,00 TL değerinde teminat mektubu sunulduğu,
bu iş için emek, zaman ve para harcandığı, şayet Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin ihaleye
katılacağını hatta kendilerinden daha düşük teklifle katılacağının biliniyor olması halinde
2
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
bunların yapılmasının mantıklı bir davranış olmayacağı, daha da önemlisi Aydın, Denizli ve
Muğla illerinde 1,5 milyon abonesi olan yıllık cirosu 1.622.782.032 TL olan büyük bir
şirketin toplamda sattığı enerjiye nispeten çok küçük bir ihale için güven ve ticari hayatını
tehlikeye atmasının söz konusu dahi olamayacağı, yaşanması muhtemel olan sorunların
karşısında söz konusu ihaleden elde edilecek gelirin bir kıymetinin olmadığı, kamu üretim
ihalelerine girecek, uluslararası faaliyetleri olan, itibar sahibi şirketin bu planlarını ve güveni
tehlikeye atacak bir düşünceye tevessül etmesinin düşünülemeyeceği,
En düşük iki teklifin ihale dışı bırakılması sonucunda enerji tedarikinin 1.286.772 TL
daha yüksek bedelle sağlanmasının kamu zararına neden olacağı,
Şirketlerinde yönetim ve temsil yetkileri ile birlikte ihalelere katılmaya karar verme
yetkisinin yönetim kurulu üyesi ve genel müdür Hakkı Kubilay Şakar’a verildiği,
Şirketin yönetim kurulunun 03.12.2013 tarih 15 sayılı yönetim kurulu kararı ile
şirketin sevk ve idaresi ile bir takım yetkilerini devredenken “resmi dairelerin yapacakları
elektrik alım ihalelerine katılmaya karar verme” konusunda üst düzeyde yönetim ve temsil
yetkisinin aynı zamanda yönetim kurulu üyelerinden birisi olan genel müdüre devredildiği,
kendisine yetki devri yapılan yönetim kurulu üyesinin Bereket’te yönetim kurulu üyeliği,
yönetim ve temsil gibi görev veya yetkisinin bulunmadığı,
Bu durumda yönetim kurulu üyelerinin bu ihalelerden haberdar oldukları ve “bir
kişinin aynı ihaleye birden fazla teklif verdiği” yönündeki yorumun isabetli olmadığı gibi söz
konusu iki şirketin büyüklüğü itibarı ile böyle bir durumun fiilen de mümkün olmadığı,
Bu iki şirketin maliyet yapıları ve tedarik koşullarının çok farklı olduğu, Bereket’in
kendi ürettiği elektriği satmakta iken şirketlerinin çok önemli bir bölümü kamudan olmak
üzere elektriği alıp sattığı, dolayısıyla bu iki şirketin birlikte ve aynı seviyede teklif
oluşturmasını beklemenin gerçekçi olmadığı, perakende satış lisansına sahip elektrik
satıcılarının özel şirketler ve/veya kamu tarafından üretilen elektrik enerjisini satın alarak
üzerine belli bir kar koyduktan sonra müşterilere sattığı, üretim lisansına sahip şirketlerin ise
ürettikleri elektrik enerjisini müşterilere sattığı, şirketlerinin Bereket tarafından üretilen
elektrik enerjisinin satışına aracılık etmediği,
Kararda yer alan “ihaleye katılan kişilere aynı kişiler tarafından vekaletname
verildiği” ifadesinin doğru olmadığı, şirketleri tarafından vekil tayin edilen kişinin Fazıl
Coşkun olduğu, adı geçene yönetim kurulu üyeleri Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı tarafından
verilen vekaletnamenin ise İZSU’dan bağımsız 27.08.2013 tarihinde “tüm ihalelere katılım”
konusunda düzenlenmiş genel bir vekaletname olduğu,
Bereket Enerji Üretim A.Ş. tarafından sunulan vekaletnamenin ise yönetim kurulu
üyesi Ali Yağlı tarafından sadece İZSU ihalesi için düzenlenmiş özel bir vekaletname olduğu,
bu durumda idarenin aynı kişiler tarafından vekalet verildiği ifadesinin gerçek durumla
örtüşmediği,
Şirketlerinin teminat mektubu tutarının iki şirketin teklifi arasındaki farkın bir buçuk
katı olduğu, bir an için bu şirketlerin art niyetli olduğu düşünülecek olursa şirketlerden birinin
teminatını yakma pahasına ihaleden çekilmesi ve ihalenin diğer şirkete kalması gibi bir
3
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
maksat olsaydı bu iki şirketin teklifleri arasında farkın yakılması muhtemel teminat
bedelinden yüksek olması gerektiği, kaldı ki böyle şeye de tevessül edilmediği,
4628 sayılı Kanun’un mülga 3’üncü maddesinde yer alan “Dağıtım şirketleri, üretim
ve perakende satış faaliyetlerini 1/1/2013 tarihinden itibaren ancak ayrı tüzel kişilikler
altında yürütürler” hükmü gereği elektrik dağıtım ve perakende satış faaliyetleri Aydem
Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından yürütülmekte iken anılan Kanun gereği 2012 yılı sonunda
Aydem Elektrik Dağıtım A.Ş.nin kısmi bölünme yoluyla ayrışması sonucunda şirketlerinin
kurulduğu, Kanun’da sadece dağıtım ve perakende şirketlerinin değil üretim şirketlerinin de
ayrı yapılar olması gerektiğinin vurgulandığı ve bu ayrışmaların her anlamda gerçekleştiği,
6446 sayılı Kanun ile şirketlerinin görevli tedarik şirketi olarak nitelendirildiği (Kanun’un
3’üncü maddesine göre görevli tedarik şirketi: Dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin
hukuki ayrıştırması kapsamında kurulan veya son kaynak tedariği yükümlüsü olarak kurul
tarafından yetkilendirilen tedarik şirketidir), EPDK’nın 4019 sayılı Kurul kararı gereği ile
gerçekleşen ayrıştırma uygulamasının sektördeki rekabeti artırmaya, faaliyetler arasında
kontrol ve çıkar birliğini engellemeye yönelik bir uygulama olduğu, bu amaçla da EPDK
tarafından yapılan düzenlemelerle piyasa faaliyeti yapan şirketlerin birbirlerinden tamamıyla
ayrıştığı, bağımsız ticari kararlar alma ve dolayısıyla sektördeki rekabetin sağlanabilmesi
amacıyla muhasebe, satınalma vb. fonksiyonlar dahil olmak üzere finansal ve hukuki olarak
ayrıştırmanın gerçekleştiği ve bu yanıyla şirketlerinin piyasa faaliyetlerinde bulunan ilgili
şirketlerden zaten mevzuat gereği ayrıştığı,
6446 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin yedinci fıkrasında “(7) Görevli tedarik
şirketlerinin piyasada rekabeti kısıtlayıcı veya engelleyici etki doğuran davranış veya
ilişkilerinin tespiti halinde ilgili tedarik şirketi, Kurulca öngörülecek tedbirlere uymakla
yükümlüdür. Kurul, bu tedarik şirketinin yönetiminin yeniden yapılandırılması veya dağıtım
şirketiyle sahiplik yada kontrol ilişkisinin belli bir program dahilinde kayıtlandırılmasını ya
da sonlandırılmasını da içeren tedbirleri alır.” hükmünü taşıdığı,
Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 34’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (c )
bendinde “Piyasada rekabeti kısıtlayıcı veya engelleyici etki doğuran davranış veya ilişkilere
girmemek, bu tür davranış veya ilişkilerin tespiti halinde Kurulca öngörülecek tedbirlere
uymak” hükmünü içerdiği,
Her iki şirketin faaliyet gösterdiği sektördeki yasal düzenlemelerin ve EPDK ikincil
mevzuatının bu şirketlerin ticari karar verme süreçlerinde müşterek hareket etme olanağını
kaldırdığı,
Bahse konu ihalede rekabet ihlalinin söz konusu olmadığı, yasaklamaya ilişkin emsal
kararların yer aldığı iddia edilmekte ve itirazen şikâyet başvurusunun Kurumumuzca
incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit
edilmiştir.
Bahse konu ihale İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından işe
başlama tarihinden itibaren 31.12.2014'e kadar her gün 24 saat boyunca kesintisiz olarak
elektrik enerjisi alınmasıdır. 03.02.2014 tarihinde yapılan ihaleye 7 istekli tarafından teklif
4
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
verilmiş olup, 19.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile bu isteklilerden CLK Uludağ
Perakende Elektrik Satış A.Ş.nin geçici teminat mektubunun süresi yetersiz olduğundan, noter
onaylı vekaletname sunulmasına rağmen vekilin noter onaylı imza beyannamesi
bulunmadığından ve şirketin yönetim kurulu üyesi olan Sezai Bacaksız hakkında kamu davası
açılmış olduğundan teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Aydem Elektrik Perakende Satış
A.Ş. ile Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin teklif dosyasında sundukları ticaret sicili gazetesi ve
imza sirkülerinden anılan firmaların yönetim kurullarında bulunan ve şirketi müşterek veya
münferiden atacakları imza ile temsil ve ilzama yetkili kişilerin aynı olduğu bu durumun 4734
sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen fiili oluşturduğu
gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun’un 4’üncü
Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik
Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat
Elektrik Perekande Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının 20.02.2014 tarihinde
yönetim kurulu tarafından onaylandığı,
Akabinde Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ve Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin
şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda alınan “düzeltici işlem kararı” üzerine
alınan 26.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile CLK Uludağ Elekt. Par. Sat. A.Ş. ve
Cengiz Elektrik Top. Sat. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesinin aynı kişi olması nedeni ile 4734
sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d ) bendinde belirtilen fiili oluşturduğu
gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun’un 4.
Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik
Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat
Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının 27.03.2014 tarihinde
yönetim kurulu tarafından onaylandığı görülmüştür.
Akabinde anılan istekliler hakkında yasaklama işleminin yapılması için yazı ve
eklerinin İçişleri Bakanlığı’na havale edilmesi hususunda İzmir Valiliğine 10.03.2014 tarih ve
1880 sayılı yazı ve 08.04.2014 tarih ve 3109 sayılı yazıların yazıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’nci maddesinin birinci fıkrasında
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde
aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle
veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde
bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs
etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi
veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla
teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
5
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü
Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Anılan Kanun’un Dördüncü Kısım “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” bölümünün
“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil
veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine
göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep
halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere
bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve
kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi
yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya
bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve
belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından
verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket
ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından
fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre
yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi
olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi
hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına
sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit
edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe
girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi
izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere
en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu
İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller
tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla
karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan
bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri uyarınca alternatif teklif verebilme halleri dışında,
ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,
asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar olarak
belirtilmiş olup, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü
Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması gerekmektedir.
Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin teklifi ekinde sunduğu 29.03.2013 tarih ve 17 sayılı
Yönetim Kurulu Kararının tetkikinden şirketin yönetim kurulunun
-Ceyhan Saldanlı
yönetim kurulu başkanı
-Ali Yağlı
yönetim kurulu başkan yardımcısı
-Ayser Erdemir
yönetim kurulu üyesi
-Ahmet Cemal Baflı
yönetim kurulu üyesi (Tümaş Mermer San. Tic. A.Ş.ni
temsilen)
Olarak belirlendiği,
6
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
Bahse konu yönetim kurulu kararının şirketin “temsil ve ilzamı” başlıklı B
maddesinde “İmza yetkisi: Şirketimizi hakiki ve hükmü şahıslar ile tüm kamu kurum ve
kuruluşları nezdinde temsil ve ilzam etmeye, şirketi taahhüt, borç ve yükümlülük altına
sokacak tüm işlemleri yapmaya, taahhütnameler, ibranameler düzenlemeye, ahzu kabz,
vekalet verme gibi işlemler yapmaya, ihaleye katılmaya,… yönetim kurulu başkanı Ceyhan
Saldanlı ve yönetim kurulu başkan yardımcısı Ali Yağlı’nın münferiden şirket unvanı altında
atacakları imza ile 29.03.2016 tarihi mesai bitimine kadar yetkili kılınmasına” karar
verilmiştir.
Bahse konu ihalede Denizli 5. Noterliği tarafından düzenlenen 31.01.2014 tarihli ve
02873 sayılı Vekaletname ile İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU)
tarafından açık ihale usulü ile ihale edilen “elektrik enerjisi mal alımı” ihalesine ilişkin olarak
teklif mektubu ve ihaleye katılmak için gerekli belgeleri imzalamaya Umut Ekiztepe Bereket
Enerji Üretim A.Ş. adına yönetim kurulu başkan yardımcısı Ali Yağlı tarafından vekil tayin
edilmiştir.
Anılan ihalede Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif
cetvelinin Umut Ekiztepe tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.
Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. teklifi ekinde sunduğu 17.10.2012 ve
08.01.2013 tarihli 2 adet Ticaret Sicili Gazetesi ve diğer belgelerinin incelenmesinde,
17.10.2012 tarihli şirketin esas sözleşmesine ilişkin Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirketin
yönetim kurulunun (geçici 1. madde),
-Ceyhan Saldanlı
yönetim kurulu başkanı
-Ali Yağlı
yönetim kurulu başkan vekili
-Fatma Elif Yağlı Ece
yönetim kurulu üyesi (Elsan Elektrik A.Ş.ni temsilen)
-Fehmi Saldanlı
yönetim kurulu üyesi (Tümaş Mermer San. Tic. A.Ş.ni
temsilen)
-Hakkı Kubilay Şakar
yönetim kurulu üyesi (Küre İletişim A.Ş.ni temsilen)
Olarak belirlendiği,
Bahse konu Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan esas sözleşmesinin şirketin “vazife
taksimi ve şirketin temsil ve ilzamı” başlıklı geçici 2’nci maddesinde “Şirketi, bilcümle
devlet, iktisadi devlet teşekkülü, katma ve özel bütçeli idareler, hakiki ve hükmi bütün
şahıslar…gibi resmi ve hususi kurum ve kuruluşlar nezdinde temsil ve ilzam etmeye, şirketi
borç ve yükümlülük altına sokacak tüm işlemleri yapma, …gibi şirket ile ilgili tüm konularda
Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı müştereken imzaya veya imza edenlerden en az birisi Ceyhan
Saldanlı ve veya Alı Yağlı olmak üzere Elsan Elektrik Gereçleri San ve Tic. A.Ş.ni temsilen
Fatma Elif Yağlı Ece, Tümaş Mermer San. ve Tic. A.Ş.ni temsilen Fehmi Saldanlı, ve Küre
İletişim Grubu San. ve Tic. A.Ş.ni temsilen Hakkı Kubilay Şakar’dan herhangi birisinin şirket
kaşesi veya unvanı altında atacakları müşterek imzaları ile ahzu kabza sulh ve ibraya, vekil,
teşrik ve azle dahi yetkili olmak ve bu sayılanlarla sınırlı olmak üzere 09.10.2015 tarihi mesai
bitimine kadar şirketi her hususta en geniş şekliyle istisnasız temsil ve ilzam etmelerine” karar
verilmiştir.
Bahse konu ihalede Denizli Noterliği tarafından düzenlenen 27.08.2013 tarihli
Vekaletname ile Kamu İhale Kanunu ile ilgili yasalar gereğince ihalelerde açık artırma,
7
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
eksiltme ve ya pazarlığa iştirake, kapalı zarf vermeye, Hayrettin Üçüncü, Yaşar Baydaş,
Ercan Ulu, Burcu Düdükçü, Hakan Ayan ve Fazıl Coşkun’un 31.12.2014 tarihi mesai
bitimine kadar münferiden Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. adına Ceyhan Saldanlı ve
Ali Yağlı tarafından vekil tayin edilmiştir.
Anılan ihalede Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin teklif mektubu ve eki birim
fiyat teklif cetvelinin Fazıl Coşkun tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.
Mevcut bilgiler ışığında Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende
Satış A.Ş.nin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve
ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) dikkate
alındığında idarece anılan isteklilerin tekliflerinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin
birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı
bırakılması ve bu istekliler hakkında anılan Kanun’un 58’nci maddesi hükümlerinin
uygulanması işleminde yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ
edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare
Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen
şikâyet başvurusunun reddine,
Esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
Mahmut GÜRSES
Başkan
Kazım ÖZKAN
II. Başkan
Ali Kemal AKKOÇ
Kurul Üyesi
Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi
Mehmet Zeki ADLI
Kurul Üyesi
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi
Mehmet AKSOY
Kurul Üyesi
8
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
EK GEREKÇE
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiası kapsamında
Kurulca, başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış
A.Ş.’nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim
kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin
aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) dikkate alındığında dikkate alındığında
idarece anılan isteklinin tekliflerinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi
kapsamında değerlendirilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında anılan
Kanun’un 58’nci maddesi hükümlerinin uygulanması işleminde yukarıda belirtilen mevzuat
hükümlerine aykırılık bulunmadığına ilişkin “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar
verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla
birlikte başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18
inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki
belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda;
19.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile, isteklilerden CLK Uludağ Perakende
Elektrik Satış A.Ş.’nin geçici teminat mektubunun süresinin yetersiz olduğu, noter onaylı
vekaletname sunulmasına rağmen vekilin noter onaylı imza beyannamesi bulunmadığı ve
şirketin yönetim kurulu üyesi olan Sezai Bacaksız hakkında kamu davası açılmış olduğu
gerekçeleri ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.
ile Bereket Enerji Üretim A.Ş.’nin teklif dosyasında sundukları ticaret sicili gazetesi ve imza
sirkülerinden anılan firmaların yönetim kurullarında bulunan ve şirketi müşterek veya
münferiden atacakları imza ile temsil ve ilzama yetkili kişilerin aynı olduğu bu durumun 4734
sayılı Kanun’un 17/d maddesinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın
teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun’un 4’üncü Kısmında belirtilen
işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış
A.Ş.’nin üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perekande
Satış A.Ş.’nin belirlendiği, komisyon kararının 20.02.2014 tarihinde yönetim kurulu
tarafından onaylandığı, akabinde başvuru sahibi Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ve
Bereket Enerji Üretim A.Ş.’nin şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda alınan
“düzeltici işlem kararı” üzerine alınan 26.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile CLK
Uludağ Elekt. Par. Sat. A.Ş. ve Cengiz Elektrik Top. Sat. A.Ş.’nin yönetim kurulu üyesinin
aynı kişi olması nedeni ile 4734 sayılı Kanun’un 17/d maddesinde belirtilen fiili oluşturduğu
gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun’un 4’üncü
Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik
Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat
Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının 27.03.2014 tarihinde
yönetim kurulu tarafından onaylandığı,
Ayrıca anılan istekliler hakkında yasaklama işleminin yapılması için yazı ve eklerinin
İçişleri Bakanlığı’na havale edilmesi hususunda İzmir Valiliğine 10.03.2014 tarih ve 1880
sayılı yazı ve 08.04.2014 tarih ve 3109 sayılı yazıların yazıldığı anlaşılmıştır.
İhale işlem dosyasında yapılan incelemede, başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş.
ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı
9
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki
şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı)
durumunun idarece 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında
değerlendirilerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve hakkında
anılan Kanun’un 58’nci maddesi hükümlerinin uygulandığı görülmüştür.
Başvuru sahibinin yukarıda açıklanan fiili durumunu 4734 sayılı Kanunun 17 nci
maddesinin (d) bendindeki “ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına
doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” hükmü
kapsamında değerlendirilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve anılan Kanunun 58
inci maddesinde belirtilen işlemlere başlanılması yönünde idarece verilen idari işlem kararı
Kurulca da yerinde bulunmuştur.
Başvuru sahibinin belirtilen fiili durumu hakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü
Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasına ilişkin idarece
gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu yönündeki Kurulca yapılan değerlendirme
yerinde bulunmuş olmakla beraber, anılan isteklinin geçici teminat mektubunun irat
kaydedilmesi veya kaydedilmemesi hususlarında yapılan incelemede ise;
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “Bu madde kapsamında
istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından
belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan
istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme
imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici
teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar
içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği hükme
bağlanmış, ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17 nci maddesinin (d) fıkrasında,
alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan
veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek, yasak fiil ve
davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanunun
dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun
dördüncü kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit
edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki
yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve
kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya
sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye
iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare
tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanunun 37 nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle
belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı
maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı
bırakılmasına karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.
Başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış
A.Ş.nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim
10
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin
aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) bu durumda,
4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri doğrultusunda, isteklilerce ihalelerde
alternatif teklif verebilme halleri dışında, kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı
olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında
sayıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata
aykırılık bulunmamıştır. Ayrıca, istekli tarafından verilen taahhüde aykırı olarak birden fazla
teklif verilmiş olması nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve istekli hakkında
Kanunun dördüncü kısmında hükme bağlanan yasaklamaya ilişkin cezai müeyyidenin
uygulanması gerekmektedir.
13.04.2013 tarih ve 28617 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yayınlandığı tarihte
yürürlüğe giren Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 1 no’lu ekinde yer alan
KİK015.3/M no’lu “Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formu” nun 3 üncü maddesindeki,
“İdari şartnamede alternatif teklif verilmesine izin verilmesi halleri dışında, 4734 sayılı
Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları
adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif
vermediğimizi beyan ediyoruz.” ibaresinin formdan çıkarılmış olmasına rağmen, 4734 sayılı
Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin Kanunda amir hüküm olarak bulunması karşısında
başvuru sahibinin ihaledeki fiili durumunun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d)
bendinin hükmü karşısında gerçeğe aykırı taahhütte niteliği de taşıdığı değerlendirildiğinden,
anılan isteklinin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan, bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya
çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “Sözleşmeden
önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21 inci maddesinin ilk
fıkrasındaki, “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya
davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin
teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel
hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad
kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu
için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine
engel teşkil etmeyeceği açıktır.
4734 sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması
hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan
kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde
Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.
Benzer bir hususta, konu, “İHALE AŞAMASINDA GERÇEK DIŞI BEYANDA
BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIĞI SAPTANAN LİMANA
YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT
MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE
TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİ” hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat
niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı
incelendiğinde;
11
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye
çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin
yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin
saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi
için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde
verilen görüşe ilişkin kararda;
“…….
Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale
safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm
mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin
teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır.
Kanunun “İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar” başlıklı kısmının 83, 84 ve 85.
maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza
sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen
istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm
vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad
kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte
yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir.
Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların
ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana
kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip Şartnamelerin 4.maddesinde “2886 sayılı Kanunun
6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı
saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı,
sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunur” şeklinde düzenlenmiş ise de
ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu
hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM'de bulunan "2886
sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun
Tasarısı" taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi
doğrulamaktadır.
Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu
mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde
öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde
derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı
isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu
yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi
teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart
olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede
yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir
yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın
müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.
Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı
kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak
ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ
12
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin
bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere
katlanma olasılığı doğabilecektir.
……….
Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında
idare ile yüklenici firma arasında çıkan “hukuki ihtilafların sulh yoluyla halli” için
Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla
ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri
çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır.
………..
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, “İsteklilerden, ihale konusu olan
işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır.” hükmü yer almaktadır.
Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin
geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı
kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen
yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında,
2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm
bulunmamaktadır.
2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın
yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de
anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde
olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda
belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün
görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici
teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan
geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, “bir
hakkın tanınması veya yararın terkini” niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve
Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve
“incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği" yolundaki usul yönünden
ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri
Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile
diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan
ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların
sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin
terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun
görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan
miktar olan ve geçici teminatı oluşturan 12.900.000.000 TL lik teminat mektubunun firmaya
iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla
varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi.
………
13
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57.
maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu
düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır.
Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi
edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya
da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir.
Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı
söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz
konusu olmak gerekirdi.
2886 sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza
niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir
kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir.
İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında
teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş
olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunluk
görüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle “istemin
kabulü gerektiği” yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden “... Pompaj
Sulaması II. Kısım İnşaatı” işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif
usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği
ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,... İnşaat
A. Ş.’nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, 27.10.1994 gününde ihale komisyonu
kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize
aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma
sonucunda ihaleyi kazanan ... A. Ş. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik
belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve ... İnşaat
A.Ş.’nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine Genel Müdürlüğün yanılmaya
maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle 26.12.1994
tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunan
firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici
yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara
Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, anlaşılmaktadır.
İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek
birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden
önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler
tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını
kazanmaktadır.
İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde
kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına
alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da
belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye
bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme
yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı
14
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin
de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir.
Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak,
müteahhidin ... İnşaat A. Ş’i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat
vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat
kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi,
müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname
hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre, idarenin müteahidin kötü
niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan
kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir
tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden
suistimalini Kanunun himaye etmiyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir.
İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere
başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir. Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir
nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur.
İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek
için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi
haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını
karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare
bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir.
Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak
vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine
uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de
bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın
irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme
cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır.
Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi
ilkesinin bir sonucudur.
Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi
gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle
istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi.”
denilmiştir.
Görüldüğü üzere, idarenin, “İş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide
iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve
kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel
Müdürlüğümüz ise, kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının
hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek
uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu
görüşündedir.” gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki
iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin
teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu
maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi
15
Toplantı No
Gündem No
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 2014/031
: 50
: 07.05.2014
: 2014/UM.I-2022
amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği “menfaat terkini” gerektirdiği gerekçesiyle
reddedilmiştir.
Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki
bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye katılan
başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin şirket
hissedarlarının çoğunluğunun aynı kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim kurulu başkan
ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler
olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) durumunun somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci
maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan
istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini yönündeki idare kararını
yerinde bulan Kurul kararının yerinde olduğu, ancak, söz konusu istekliye ait geçici teminat
mektubunun da gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurulca verilen karar
gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular
Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas
inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda;
şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik
Perakende Satış A.Ş.’nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı kişilerden oluştuğu, her iki
şirketin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına
yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) durumunun somut ihale
bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında
bulunduğu ve söz konusu fiili durumuna ilişkin olarak söz konusu istekliye ait geçici
teminatın yukarıda aktarılan gerekçeler üzerinden gelir kaydedilmesi de gerektiği ve bu
gerekçenin de Kurul kararı gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncem ile,
Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesine katılıyorum.
Ali Kemal AKKOÇ
Kurul Üyesi
16