ayrımcılık ve çalışma hukukunda durum
advertisement
AYRIMCILIK VE ÇALIŞMA HUKUKUNDA DURUM Konuşmacı: Prof. Dr. Mesut Gülmez Yer: Atılım Üniversitesi Seyhan Cengiz Turhan Konferans Salonu Tarih: 17.03.2009 Prof. Dr. Mesut Gülmez: Ben aşağı yukarı 10 aydan beri erken emekli olan bir hocayım. Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsünde 35 yıla aşkın bir süre çalıştım. Sadece orada çalıştım kadrolu olarak. Onun dışında Siyasal Bilgiler Fakültesi’nde lisans dersi olarak Uluslararası Sosyal Politika ve doktora dersi olarak da İnsan Hakları Belgelerinde Sendikal Haklar konusunda dersler yaptım. Ama tabii çalışmalarım bundan ibaret değil. Onun dışında da özellikle yazarak ve konuşarak bu çalıştığım alana disiplinlerarası nitelik kazanan bir alana katkıda bulunmaya çalıştım. Akademik yaşama nasıl başladık, benim akademik yaşamım nasıl bir çizgi izledi ondan kısaca söz etmekte yarar görüyorum. Çünkü öylesine değişik bir çizgide başladı ki geldiğim nokta sonunda disiplinlerarası bir nitelik kazandı ve çalışmalarım da bu doğrultuda yürüyor. Hukuk Fakültesinde İş Hukuku okumadan seçimlik olduğu için bu alana sonradan girdim. Onun için kendime alaylı diye nitelemekte bir sakınca görmem, bu işin içinde başından beri olanlarla kendimi karşılaştırdığım zaman. Yönetim birimi alanında da doktora yaptım Fransa’da. İş Hukuku’yla da o yıllarda ilgim yoktu. Sonra Türkiye’ye döndüm. Burslu olarak gittim Milli Eğitim Bakanlığı’nın burslusu olarak Türkiye’ye de döndüm. İş Hukuku okutacaksın dediler bir Yüksek okul kurulmuştu. Olur dedim İş Hukuku öğrenmeye çalışmaya ve teksirini yazmaya aynı zamanda başladım ve ondan sonra İş Hukukunun bir nedenle tarihine girdim. İş Hukuku alanında çok tartışmalı bir konu vardı dikkatimi çekti çelişkili bir konuyla ilgili olarak. 4. sınıf öğrencisi var mı İş Hukuku okuyan aranızda? Henüz olmadığına göre demek ki o yasadan da söz etmeme gerek yok. Meşrutiyet yıllarında çıkmış bir yasada grev hakkı var mıdır yok mudur, grev yasaklanmış mıdır yasaklanmamış mıdır konusunu açıklığa çıkarmak için İş Hukuku tarihine daldım. Aşağı yukarı 8–10 yıl o alanda kaldım. Sonra Memur Sendikacılığı 80’li yılların ortalarında 82 Anayasası’nda yasaktır diyenlere karşı hayır yasak yoktur görüşünü savunmak üzere ve bunu araştırmak üzere daldım. Daha sonra 90’lı yıllarda da dünyanın gündemine de İnsan Hakları eğitimi özellikleri girmeye başladı. Berlin duvarı yıkıldıktan sonra eski Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinin Avrupa Konseyiyle bütünleştirilmesi çalışmalarının da aynı zamanda başladığı yıllarda İnsan Hakları ve Demokrasi Eğitimi bu konuyla ilgili olarak çalışmaya başladım. Derken İnsan Hakları zaten İş Hukuku ve Sosyal Politikayla ilgilendiğim için sınırlı olarak benim çalışma alanımın içindeydi ama daha bir genel çerçevede İnsan Haklarına girmeye başladım. Evet, ondan sonra 2000’li yıllarda Sendikal Haklar özellikle kamu görevlilerinin ve memurların sendikal hakları konusu beni çok uğraştırdı çok çalıştığım yayın yaptığım alanlardan birisi ve sonuç olarak aşağı yukarı 4 yıldan beri de o tarihe kadar çok ayrıntılı çalışmadığım bir konuya “Ayrımcılık Yasağı” konusuna girdim. Bir sendikanın bir projesi dolayısıyla bu konuya girdim. Daha doğrusu konu benim üstümde kaldı bir anlamda. 8 kitaplık bir proje söz konusuydu. Bunlardan birisi “Ayrımcılık Yasağı Ayrımcılığın Önlenmesi” konusuydu. Ama aynı zamanda Eşitlikte ayrı bir proje ayrı bir çalışma konusu olarak bu dizinin içinde yer almıştı. İkisi birlikte ele alınsın dedik o yıllarda. Yok, bu ulusal programda da ayrı ayrı ele alınmıştır. Ayrı başlıklar halinde ele alınmıştır. 1 Onun için ikisi birlikte değil ayrı ayrı çalışılsın dendi uygun bir isim bulamadık ve bende kaldı konu. Şimdi ben biliyordum ki bu konu “Ayrımcılık” konusu “Ayrımcılığın Önlenmesi” “Ayrımcılığın” daha doğrusu kaldırılması konusu “Eşitlik” konusuna girmeden çalışılamazdı. Bu işin içine girince çok daha yakından gördüm. Aşağı yukarı 4 yıldan beri bu konu üzerinde çalıştığımı söyleyebilirim. Önceki bölük pörçük çalışmalarım bir tarafa okumaları bir tarafa bırakıyorum. Ama son 10 aydan beri de üzerinden hiç kalkmadan hiç ara vermeden gece gündüz tatil yaz demeden üzerinde deliksiz tırnak içinde çalıştığım bir konu ve şu günlerde de noktayı ister istemez koymak zorundasınız ve konunun içine girdiğimde zaten çok kapsamlı olduğunu biliyorduk ve konuyu tüketemeyeceğimi gördüm ve konunun içinde kaybolduğum zamanlar oldu. Ama en sonunda belli bir çerçevede bir çalışmalarında bitmesi gerekiyor ve çok kapsamlı bir çalışma ortaya çıktı. Şimdi böyle birçok kapsamlı çalışma yapmış birisi olarak sizinle bu yaptığım çalışmanın belki bazı noktalarını, bazı çarpıcı bölümlerini paylaşma fırsatı verdi bana arkadaşlarım. Bir öğrenci topluluğunun çağrısı olarak ilk kez bir özel üniversiteye ayağımı attığımı da bu arada size söyleyeyim. Ayrımcılık nedir? Eşitlikle ilgisi var mıdır? Varsa nasıl bir ilişki vardır aralarında? Bunu Pozitif Hukuka baktığımız zaman gerek uluslararası ve hatta ulusal üstü, gerek iç hukukumuza anayasamıza ve yasalarımıza baktığımız zaman arasındaki ilişkiyi görebilir miyiz? Yani anlayışıdır, hukuksal eşitlik anlayışıdır. Demek ki ikisinin arasında bir ilişki var mı şimdi Ayrımcılıkla Eşitlik arasında. Öyleyse tek başına ayrımcılık sorununa bakamazsınız. Tek başına eşitlik konusunu ister cinsiyetler arası eşitlik olsun, ister genel anlamda eşitlik Eşitlik ve Ayrımcılık Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı acaba birlikte mi düzenlenmiştir, yoksa biri görmezlikten gelinerek sadece bu aynı gerçeğin iki yüzünü olumlu ve olumsuz anlatımlarla ortaya koyan kavramlar olarak mı düzenlenmiştir? Çok basit tanımlar yapabilirsiniz böyle girilebilir konuya. Eşitlik genellikle hem İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin incelediği çok sayıda kararına bakarsanız, Adalet Divanı Avrupa Toplulukları kararlarına bakarsanız, bunlardan esinlenen Anayasa Mahkememizin kararlarına bakarsanız, eşitlik için böyle çok basit bir tanım yapılır ve bu tanım daha çok biçimsel eşitlikle ilgili bir tanımdır. Aynı durumda olan kişilere aynı kuralların uygulanması ve bunun tersini eğer söyleyecek olursanız karşınıza ayrımcılık tanımı çıkar farklı durumda olan kişilere farklı kuralların uygulanması. Şimdi aynı durumda olan kişilere farklı kurallar uygulayabilmek için yani farklı işlem yapabilmek için bir haklı nedenin bulunması gerekir. Haklı ya da nesnel nedenler olmadıkça aynı durumda bulunanlara farklı kurallar uygulayamazsınız. Bu biçimsel eşitlik ilkesinden söz edilsin. Tek başına ne eşitlikten söz edilebilir ne de ayrımcılık yasağından ayrımcılığın kaldırılmasından söz edilebilir. Öyleyse bu çalışmalarım sırasında gördüm ki bu iki kavram arasında çok sıkı bir ilişki var. Görmezlikten gelinmesi mümkün olmayan çok sıkı bir ilişki var. Bunlar siyam ikizleri gibi demek ki, bu iki kavram siyam ikizleri gibi birbirine yapışık ve ayrılması olanaksız iki kavram diye düşündüm. Birbirinin onsuz olmaz parçasını oluşturan kavramlar bunlar ve sonuç olarak İnsan Hakları Tebliğiyle anlatmak gerekirse eğer aralarındaki ilişki ancak bölünmezlik ilkesiyle doğru biçimde anlatılabilecek kavramlardır. Bunu benden önce de kuşkusuz söyleyenler olmuş. İlk kez ben bulmadım bölünmezlik üzerine ama Türkçe yazına baktığınız zaman eşitlikle ayrımcılık yasağı arasındaki ilişkinin böylesi bir ayrılmaz parça oluşturması bölünemez nitelik taşıma yönü bana yeterince vurgulanmamış gibi geldi. Hele hele İş Hukuku yazınına öğretisine bakacak olursanız bu yönünün biraz göz ardı edildiğini 2 saptadım. Zaten İş Hukuku öğretisinde de bu konuya İnsan Hakları perspektifinden bakılmıyor. İş Hukuku öğretisinde bu konuya daha çok “İşverenin Eşit Davranma Borcu, İşverenin Eşit Davranma Yükümlülüğü” olarak bakılıyor bu aslında benim üstün bir ilke olarak nitelediğim Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik ilkesiyle bağdaşmayan bir yaklaşım. Dikkat ederseniz bir kavram kullandım. Demek ki Eşitlik ile Genel Eşitlik İlkesiyle ve bunun İş Hukuku Çalışma Hukuku alanına uyarlanmış versiyonu olarak Eşit Davranma İlkesi ile Ayrımcılık Yasağı arasında öyle bir ilişki var. Bu ilişki hem Ulusal Hukuk için geçerli, hem de ondan önce uluslararası ve tırnak içinde söylüyorum “Ulusal Üstü Hukuk” için de geçerli. Daha doğrusu öncelikle ta Evrensel Bildirgeden başladı 1948. Sonra evrensel ölçekli Birleşmiş Milletler Sözleşmesinden başlayarak, Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmelerinden başlayarak ve ardından yine aynı yıllarda II. Dünya Savaşı sonrasında bölgesel ölçekli sözleşmelerden başlayarak başta Avrupa Konseyinin kabul ettiği İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinden başlayarak Eşitlikle Ayrımcılık Yasağı birbirinin onsuz olmaz parçası niteliği taşıyan bu ilişki yazılı hukuka da girmiş oldu. Uluslararası İnsan Hakları yazılı hukukuna pozitif hukukuna da girmiş orada da düzenlenmiş. Onun için Eşitlik ile Ayrımcılık Yasağı arasındaki bölünmezliği anlatmak üzere ben Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik diye bir kavram ortaya attım. Bunu genel olarak söylediğimiz zaman Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik İlkesi, İş Hukuku bağlamında söylediğimiz zaman Ayrımcılık Yasaklı Eşit Davranma İlkesi Eşit İşlem İlkesi olarak dile getirilir. Bu çalışmalarım sırasında yine ilgili daha önce yayımlanmış çalışmalarda yeterince vurgulanmamış bir yönü dikkatimi çekti. Artık bundan sonra Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik İlkesinden söz edebilirim. Sadece Eşitlikten ya da sadece Ayrımcılık Yasağından değil, ikisini birlikte anlatan Ayrımcılık Yasaklı Eşitlikten söz edebilirim. Bu ilke aslında İnsan Haklarından yararlanma bağlamında öncelikle karşımıza çıkan işlevi olan bir ilkedir. İnsan Haklarından eşitlik koşullarında yararlanma tüm insan haklarından eşitlik koşulları içinde tüm hak öznelerinin yararlanmasını sağlama anlamında eşitlik ilkesinin son derece önemli bir işlevi vardır insan haklarından yararlanma. Öyleyse Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik İlkesi böyle sıradan bir ilke olmanın ötesinde anlam taşır işlevi vardır. Bir kere tüm insan hakları için Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik İlkesi söz konusu olabilir ve tüm hak öznelerinin herhangi bir insan hakkından yararlanması eşitlik koşulları içinde yararlanması söz konusu olduğunda yine bu ilke son derece önemli bir işlevle karşımıza çıkar. Onun için bu ilkeyi ben üstün bir ilke olarak görüyorum. Ölçü bir ilke olarak yani tüm hak ve öznelerinin tüm insan haklarından eşitlik koşullarından yararlanıp yararlanmadığını ortaya koymanın aynı zamanda bir ölçüsü bir işlevi de görebilecek ilke niteliği taşımaktadır. Bunun altını çizmekte yarar var. Eğer Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik İlkesini tanımlayacak olursanız, mutlaka hak öznelerinin insan haklarından eşitlik koşullarının içinde şu nedenlere ırk renk din dil cinsiyet sayabilirsiniz ve ne kadar geniş biçimde sayarsanız sayın bu nedenleri tüketemezsiniz. Bugün tarihin belli bir aşamasında tüketirsiniz. Ama izleyen yıllarda başka bir nedene öngöremediğiniz düşünemediğiniz bir nedene dayalı ya da kamuoyuna açılan çıkamamış çeşitli nedenlerle açığa çıkamamış bir nedene dayalı ayrımcılık sorunu içinde başka bir neden söz konusu olabilir. Onun için ayrımcılık nedenlerini sayarken belgeler Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmeleri başına bir özellikle sözcüğü getirirler. Özellikle ırk renk dil din cinsiyet diye saymaya başlarlar ve baktılar ki biteremeyecekler ne kadar saysa tüketmek olanaklı değil. Bunların örnek olarak sayıldığını göstermek üzere ve benzeri nedenler diyerek bitirirler ve benzeri nedenlere dayalı ayrımcılık yapılamaz yasaktır diye de bitirirler. Şimdi genellikle eski belgeler II. Dünya Savaşını izleyen yıllarda hemen 50’li 3 60’lı yıllarda kabul edilen belgelere baktığınız zaman örneğin yaş, engel, cinsel yönelim yasaklanmış ayrımcılık nedenleri arasında sayılmamıştır. Ama 2000’li yıllara geldiğimiz zaman özellikle Avrupa Birliği’nin bu alandaki belgeleri evrensel hukukun çok önemli kaynaklarını oluşturan yönergeleri çerçevesinde bu nedenlerde yazılı hukuka açıkça girmiştir. Anayasaya bakarsanız 10. maddesinde Eşitlik İlkesi var biliyorsunuz ve anayasada Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik yaklaşımı çerçevesinde sayılmıştır ve benzeri sebepler denmiştir ve öyle bitirmiştir. Bütün ayrımcılık nedenlerini saymaya gerek görmemiştir öyle bitirmiştir. Ama aralarında yaş yoktur, engel yoktur, cinsel yönelim yoktur. Oysa bu saydığım nedenlere dayalı ayrımcılık sorunlarını ülkemizde de son yıllarda duymaya başladık. Avrupa Komisyonunun ilerleme raporlarında özellikle son 3 yıldan beri açıkça cinsel yönelime dayalı ayrımcılıklar da bunların önlenmesi de komisyon raporuna ilerleme raporuna girmiştir biliyorsunuz. Bununla ilgili olarak kurulmuş olan bir derneğin kapatılmasının istenmesi dolayısıyla bu dava dolayısıyla cinsel yönelime dayalı ayrımcılığında Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda yerinin olmadığı gerçeğinden hareketle bunun önlenmesi hem hukuksal hem de uygulama düzenlerinde önlemler alınması gerektiği söylenmeye başlanmıştır haklı olarak. Bütün bu Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmelerindeki Ayrımcılık Yasağı ile ilgili yasa önünde eşitlik eşitliğin belgelerdeki bir başka adı da yasa önünde eşitlik ilkesidir. Yasayı tabii dar anlamda anlamamak gerekir. Hukuk önünde eşitlik bu konuda herhangi bir görüş ayrılığı yok yazarlar arasında yani hem içeride hem dışarıda. Hukuk önünde eşitlik pozitif hukuk önünde eşitlik kuşkusuz hiyerarşinin en üst düzeyindeki kaynaktan anayasadan başlayarak en alt düzeyine kadar yönetsel işlemlere kadar hukuk önünde eşitlik bu şekilde girmiştir. Öyleyse ayrımcılık yasaklı hukuk önünde eşitlik ilkesi olaraktan adlandırabiliriz öyle de görmek olanaklı. Bunun uluslararası kaynaklarına baktığımız zaman Türkiye’yi ilgilendiren Türkiye’yi bağlayan kaynaklara baktığımız zaman belli başlı çok sayıda kaynak var artık. Bu çerçeve Türkiye’yi ayrımcılık yasaklı eşitlik ilkesi ile ilgili olarak bağlayan hukuksal yönden bağlayan çok sayıda uluslararası sözleşme var İnsan Hakları Sözleşmesi. Birleşmiş Milletler’den başlayalım. Birleşmiş Milletler’in yani İnsan Hakları Evrensel Hakları Bildirgesi hepimizin bildiği 1948 tarihli ama bir sözleşme değildi biliyorsunuz onaylanması söz konusu değil. Birçok insan hakları kitabında ne yazık ki Türkiye’nin 1949 yılında Resmi Gazetede yayınlayarak onayladığı evrensel bildirge diye söz ediyor. Yanlış bildirge onaylanmaz. Bildirgeler onaylanmaz ve onaylanmadığı için de hukuksal yükümlülük doğurması devlet için söz konusu değildir. Sözleşmeler onaylanır. Sözleşme niteliği taşıyan uluslararası belgeler onaylanır. Bunlardan neler var Birleşmiş Milletler çerçevesinde; ırk ayrımcılığının tüm biçimleriyle kaldırılması sözleşmesi var onayladığımız. Irka dayalı ayrımcılık biliyorsunuz tarihin çok gerilerine kadar çok tek insan hakları ihlalidir. Irk temeline dayalı ayrımcılıktır ve cinsiyet temeline dayalı ayrımcılık tarihin çok eskilerine kadar giden bir ayrımcılıktır. Şimdi bilmiyorum Eflâtun ve Aristo’nun eşitlik ilkesi konusundaki görüşlerini eğer anımsatırsak özellikle cinsiyet temeline dayalı ayrımcılık alanındaki görüşlerini anımsatacak olursak çok parlak olmadığını köle için düzenden yana olmadığını kadınların kölelerle eş tutuklarını ne yazık ki söyleyebiliriz görebiliriz. Çok derinlere çok eskilere giden ayrımcılık biçimleri var. Bu nedenledir ki kadınlara yönelik ayrımcılık sadece genel belgelerde ayrımcılık yasaklanan ayrımcılık nedenleri arasında cinsiyetin de sayılmasının dışında özel bir kuruma ihtiyacı gösteren bir ayrımcılıktır bu çok yaygın olması nedeniyle çok eski olması nedeniyle ve hala da yerkürenin hemen bütün coğrafyalarında bu tür ayrımcılığa rastlanmakta olması nedeniyle. Onun için Birleşmiş Milletler o genel sözleşmelerin dışında bir de 4 kadınlara karşı tüm ayrımcılık biçimlerinin kaldırılması sözleşmesi hukuk ayrıntılı biçimde bir düzenlemeyle kabul etmiştir. Bu sözleşmede Türkiye’nin onayladığı bir sözleşmedir. Bu toplumsal cinsiyet diye nitelenen çok geniş kapsamlı bir koruma sağlayan siyasal alanda, ekonomik alanda sosyal alanda kültürel alanda eğitim alanında tüm ayrımcılık biçimlerinin kaldırılmasını öngören bir sözleşmedir. O alanda güvence sağlayan bir sözleşmedir. Bunun dışında Birleşmiş Milletler’in engel temeline dayalı ayrımcılıklarla ilgili yeni bir sözleşmesi daha ortaya çıkmıştır 2005 yılında; Engelli Kişilerin Korunması Sözleşmesi. Yine Göçmen İşçilere yönelik ayrımcılıkları önlemek içinde ayrı ve özel bir sözleşme yapmıştır. Ama Birleşmiş Milletler’in bunların dışında bütün bu özel olarak saydığım kesimleri kişi gruplarını da kapsayan iki genel sözleşmesi daha vardır. Aynı zamanda Eşitlik İlkesine ve Ayrımcılık Yasağına birer maddeyle yer veren ve bazı haklar açısından da özel koruma öngören iki sözleşmesi daha vardır; İkiz Sözleşmeler diye adlandırdığımız sözleşmeler. Birincisi Ekonomik Sosyal Kültürel Haklar Sözleşmesi, ikincisi de Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesidir. Neden İkiz Sözleşmeler bunlar? Evrensel Bildirgede bu iki kuşak hak birinci ve ikinci kuşak dediğimiz haklar birinci kuşak Kişi Hakları Siyasal Haklar tarih sahnesinde ilk kez onlar yazılı hukuk alanında yer aldı belgelere girdi. Amerikan Devriminin ve Fransız Devriminin ürünü olan belgelerle yazılı hukuk alanına girdi. Daha sonra da Sanayi Devrimi onun yaratığı İşçi Sınıfı ve Burjuvazi ile girdiği çatışmaların ürünü olan ulusal bir uluslararası belgelerle de ikinci kuşak haklar Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar yazılı hukuk alanına girdi ve bu iki kuşak ulusal haklarını güvenceye alan İkiz Sözleşmeler de Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağını maddeleri arasında birer ikişer maddeyle açıkça düzenlemişlerdir. Bu iki sözleşmenin bana göre özel bir önemi var. Türkiye henüz bu iki sözleşme açısından denetlenmeye başlanmadı. 2003’te onayladık ertesi yıl en geç 2 yıl içinde hükümetin bu sözleşmelere uygunluk sağlamak için aldığı önlemleri içeren raporunu Birleşmiş Milletlere göndermesi gerekiyordu ve 2009’un Mart’ına geldiğimizde bunlardan sadece birinin raporu 5 yıl gecikmeli olmak üzere gitti. Ötekinin raporu da hala Dışişleri Bakanlığında bekliyor. Yani bu sözleşmelere ne kadar Türkiye’nin hukuku uygundur değildir henüz bilmiyoruz. Ama bilenler biliyor. Bu sözleşmelerde devreye girdiği zaman denetim organları iç hukukumuzu ve uygulamamızı bu sözleşmelerle karşılaştıran raporlarla ortaya koyduğu zaman göreceğiz ki sadece Çalışma Hukuku, İş Hukuku alanında değil genel olarak İnsan Hakları alanında çok sayıda aykırılıklar ortaya konulacaktır. Birleşmiş Milletler dışında Avrupa Konseyinin sözleşmeleri var bunlardan sadece ikisine değinmekle yetinelim. Birini hepimiz biliyoruz herkes zaten basında kamuoyu da uzmanlarda genellikle ondan söz ediyor İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi. Bunun maddelerinden biri 14. maddesi Ayrımcılığın Kaldırılmasıyla ilgilidir. Ama sadece sözleşmenin güvenceye aldığı hakların kullanılması açısından ayrımcılığın kaldırılmasıyla ilgilidir ve sınırlıdır. Bunu geliştirmek bunun kapsamını genişletmek üzere bir ek protokol yapıldı 2000’li yıllarda 12 sayılı ek protokol ve sözleşmedeki haklarla sınırlı olmaksızın da Ayrımcılık Yasağıyla sağlanan güvenceden yararlanmak olanağı getirildi. Ama bu ek protokolü Avrupa Konseyinin üyesi olan devletlerin ancak yarısı bile şu durumda onaylamış değil. Onaylamaya yanaşmıyorlar ve bunların içinde düşününüz Avrupa Konseyinin kurucusu olan 1949’da kurucusu olan devletler de var ve hatta bunlardan bazıları birkaç tanesi aynı zamanda AB’nin 6 kurucusundan da birisidir. Onaylamaya yanaşmıyorlar. Çünkü o protokol iç hukukta tanınmış olan bütün hakların kullanılması söz konusu olduğunda da Ayrımcılık Yasağının sağladığı güvencenin uygulanmasını öngörüyor. Onun için 5 buna yanaşmıyoruz. Avrupa Konseyinin bir başka önemli belgesi Sosyal Haklarla ilgili Avrupa Sosyal Şartı eskisi 1961 tarihli, yenisi 1996 tarihli Avrupa Sosyal Şartı yenisi gözden geçirilmiştir. Türkiye bunu da onayladı. Gözden geçirilmiş olan Avrupa Sosyal Şartında onayladı. Yeni Sosyal Haklar içeren ve eskisindeki bazı Sosyal Hakları daha ileri düzeye taşıyan bir belge ve bununla ilgili denetimde yeni işlemeye başladı. Şimdi şunu söylemekle yetineyim. Eski Sosyal Şart çerçevesinde Türkiye Sosyal Şartın sadece 46 paragrafı ya da fıkrası için hukuksal yükümlülük altına girmişti. Ama yeni Sosyal Şartı onaylarken bu ikiye katlandı 91 fıkrayı da paragraf aralarında maddelerde var, hukuksal yükümlülük üstlendi. Bir cümle daha eklemek istiyorum. Bu 46 paragraflı yükümlülük döneminde 1989’dan beri işleyen yükümlülük döneminde Sosyal Hukukumuzda Sosyal Şarta aykırı çok sayıda düzenleme var. Şimdi 91’e çıkınca yükümlülük sayısının artık hangi noktaya ulaşacağını siz düşünün Sosyal Haklar açısından son derece önemli bir belgedir gözden geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı ve ne yazık ki bu yakın zamana kadar böyle birkaç kişinin birkaç hocanın özel ilgi alanına giren bir belge niteliği taşıyordu. Onun için üvey evladı diye niteliyordum ben bunu Avrupa Konseyinin üvey evladı olarak çünkü herkes İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Sosyal Haklar yok ortada. Birazda Avrupa Birliği’nden söz edeyim bu çerçeveyle ilgili olarak. Avrupa Birliği’nin Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik konusundaki düzenlemeleri ilk toplulukların kurulduğu tarihten itibaren 1950’li yılların başından ve ikinci yarısından itibaren başlamıştır. Antlaşmalarda çok sınırlı kurallar yer almıştır. Uyrukluk temeline dayalı ayrımcılığı yasaklayan kurallar vardır. Bir de cinsiyet temeline dayalı ayrımcılığı yasaklayan kurallar vardır. Ama cinsiyet temeline dayalı ayrımcılık sadece ücret için geçerlidir. Cinsiyetler arası ücret eşitliğini sağlamaya yönelik bir kural vardır Roma Antlaşmasından Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşmasında. Çünkü ne olacaktır vatandaşlık yurttaşlık temeline dayalı bir ayrımcılık yasağı da vardır. Neden? Çünkü işgücünün serbest dolaşımını sağlamak bu tür ayrımcılıklarla karşılaşmadan serbest dolaşımı sağlamak istiyordu Avrupa Topluluğunun 6 kurucu balası. Daha sonra ilerleyen yıllarda özellikle 1970’li yılların ortalarından başlayarak cinsiyetler arası eşitlik ücret sınırlarını aşmaya başladı. Ücretin dışındaki başka konulara İstihdama Giriş mesela İşe Giriş Mesleksel Eğitim Çalışma Koşulları gibi alanları da kapsayarak genişlemeye başladı. Yönergelerle bunu genel olarak yapmaya çalıştı Avrupa Birliği’nin organları yönergelerle ve 75’ten 2008’e 2009’a kadar çok sayıda yönerge kabul edildi Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik için. Ben şu kadarını söyleyeyim. Bu yönergelerde yapılan bir eşit işlem tanımı vardır ve hepsinde yinelenir. Saydığım ayrımcılıkların yokluğu anlamında Eşit İşlem İlkesinin uygulamaya konulması amacıyla ben bu yönergeyi hazırladım diyerek başlar. Yani ayrımcılıkların yokluğu anlamında Eşit İşlem. Eşit İşlem demek ayrımcılıkların tüm biçimiyle olmaması demektir. Ayrımcılıklar nelerdir? Tüm biçimleri nelerdir? İlk belgelerde böyle biçimlerinden bahsedildiğini de göremezsiniz. Doğrudan ayrımcılık vardır. Cinsiyet temeline dayalı bir yasak koymuştur. Vatandaşlık temeline dayalı bir yasak koymuştur veya öteki nedenlerden birine birkaçına dayalı bir yasak koymuştur doğrudan doğruya Anayasada yasalarda böyle bir düzenleme vardır, doğrudan ayrımcılık. Bir de bakarsınız görünüşte böyle bir yasak yok yansız görünüyor tarafsız görünüyor yapılan düzenlemeler hukuki düzenleme. Ama sonuç olarak bir bakıyorsunuz ki bu belli bir kategorinin zararına sonuçlar doğurmaya başlıyor. Cinsiyet temeline dayalı bir ayrımcılık söz konusu değil ama bir bakıyorsunuz ki esnek çalışma biçimlerinden örneğin kısmi çalışmanın ezici bir çoğunlukla kadın işgücü tarafından yerine getirildiğini görüyorsunuz. Kadın 6 işgücünün Kısmi Çalışma Part-time Çalışma çerçevesinde istihdam edildiğini görüyorsunuz ve ondan sonra bir karşılaştırıyorsunuz ki ücretlerinin örneğin korkunç farklar var. Kimin zararına farklar var? Kadın işgücü zararında farklar var. Yasaya bakıyorsunuz böyle bir şey öngörmüyor. Ama ortaya öyle bir sonuç çıkıyor ki belli bir katagori kitlesel olarak ayrımcılığa uğramış. İşte bu dolaylı ayrımcılıktı bunu da önleyeceksin diyor. Uygulamada ortaya çıkan bu tür eşitsizlikleri de önleyeceksin diyor ve bu da böyle bir tanımda AB belgelerine girmeye başlıyor; Doğrudan Ayrımcılık, Dolaylı Ayrımcılık, Taciz, Cinsel Taciz onun özel biçimi olan Cinsel Taciz. Kendin ayrımcılık yapamıyorsun ama bulunduğun konum itibariyle astına emir vererek talimat vererek ayrımcılık uygulaması yaptırıyorsun. Bu da bir ayrımcılık ve böylece ayrımcılık biçimleri de tanımlarıyla birlikte Avrupa Birliği Yönergelerine ayrıntılı olarak girmeye başlıyor ve gerçekten Avrupa Birliği’nin oluşturduğu 1975’ten 2008’e kadar uzanan kesiti içinde oluşturduğu ayrımcılık karşıtı hukuksal çerçeveye baktığımız zaman, bütün bileşenleriyle bütün öğeleriyle birlikte olabildiğince eksiksiz biçimde koruyucu çerçevenin ortaya çıktığını görüyorsunuz. Ama hep bu çerçeve genellikle istihdam ve çalışma alanıyla sınırlı kalmıştır ve Avrupa Birliği bu korumayı din ve inanç temeline dayalı, yaşa dayalı, engele dayalı ve cinsel yönelime dayalı ayrımcılık karşıtı koruyucu hukukunu emek piyasasının dışına da çıkarmayı amaçlayan yeni bir yönerge önerisi hazırlamıştır. 2008’in yaz aylarında ve yasama sürecini başlatmıştır, henüz noktalanmamıştır. Hukuksal çerçeve açısından ayrımcılık karşıtı uluslararası ve ulusal üstü düzenleme önemli bir aşamaya varmıştır. Ama hukuksal çerçeve ayrımcılıkların çok ciddi bir İnsan Hakları ihlali olan ve olmayı sürdüren ayrımcılıkların önlenmesi için tek başına yeterli değildir. Gereklidir ama yeterli değildir. Onun için uygulamaya dönük eylem planları programları hazırlamak gerekir ayrımcılıkları önlemek için, ön yargıları ortadan kaldırmak için, bilgilendirme bilinçlendirme ve eğitim programları yapmak gerekir. Bu alandaki Sivil Toplum Örgütlerinin hak arama yollarını işletmesine olanak tanımak gerekir. Ayrımcılık mağduru kişinin kanıtlama yükümlülüğü yönünden üstüne düşen görevi hafifletmek gerekir. Bunu nasıl yapacaksınız? Herkes iddiasını ispata mecburdur kuralından yola çıkacak olursanız, böyle bir yükümlülük olduğunu bilen bir ayrımcılık mağduru bu sorununu yargıya taşımak istemeyebilir. Bunu beceremeyeceği için güçsüz olduğu için istemeyebilir. Öyleyse kanıtlama yükümlülüğünü de paylaştırmanız gerekir ve ayrımcılık mağdurunun üstünden onu alıp ayrımcı işlemi gerçekleştiren kişiye işverene asıl kanıtlama yükümlülüğünü yüklemeniz gerekir. İşte bu alanda da ayrımcılık karşıtı Uluslararası Hukuk ve AB Hukuku da önemli adımlar atmıştır. Hukuksal çerçevenin boşluklarını bu alanda da doldurmuştur. Başka ne yapacaksınız? Ayrımcılık sorununu tüm yönleriyle ekonomik, sosyal, kültürel, eğitimsel ve başka yönleriyle incelemek başka ülkelerdeki uygulamaları incelemek amacıyla özerk ve bağımsız bir eşitlik birimi kurmanız gerekir. Çok önemli bileşenlerinin bir tanesi de budur Ayrımcılık Karşıtı Hukukun. AB yönergelerinde de çok açık biçimde görülmüştür. Uluslararası Hukukun daha doğrusu adını saydığım belgeler çerçevesinde İnsan Hakları Sözleşmeleri çerçevesinde Ulusal Üstü İnsan Hakları Hukukunun bu hukuksal çerçevesi karşısında Çalışma Hukukumuzdaki durum nedir? Neden ulusal üstü dedim? Uluslararası ve ulusal üstü Anayasanın 90. maddesini biliyorsunuz. 90. maddesinin son fıkrasına 2004’de eklenen bir cümleyi eğer onaylanmış İnsan Hakları Sözleşmeleri ile yasalarımız arasında bir uyuşmazlık çıkarsa ne olacak, hangisine bakacağız? Bu konu yıllarca tartışıldı. İnsan Hakları uzmanları Anayasa Hukuk uzmanları, Kamu Hukuku uzmanları bunların arasına bir Sosyal Politikacı olarak ben de girdim. Daha sonra bir 7 İnsan Hakları uzmanı olmaya çaba göstererek ben de girdim ve bir görüş birliğine varılamadı. İki farklı görüş ortaya çıktı. 2004’de yapılan Anayasa değişiklikleri çerçevesinde bir cümle eklendi ve dendi ki eğer Türkiye’nin onayladığı bir sözleşme ile İnsan Hakları Sözleşmesi ile yasalar arasında çatışma varsa uyuşmazlık varsa yasalar değil, İnsan Hakları Sözleşmeleri esas alınır dedi. Bunun anlamı nedir? Demek ki İnsan Hakları Sözleşmesi eğer Türkiye’nin onayladığı bir sözleşme ise yani önce TBMM’nin bir yasayla onaylamasını uygun bulmuşsa ardından Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu bir ortak kararnameyle ben de bu sözleşmeyi onaylıyorum demişse ve Resmi Gazetede yayınlamışsa, artık o sözleşme ulusal üstü bir değer kazanmıştır ve doğrudan doğruya uygulanması gerekir yasama tarafından, yürütme tarafından, yargı tarafından, tüm kamu yetkilileri tarafından, üniversite rektörleri de yetkilileri de dahildir buna. O sözleşme iç hukuka aktarılmıştı bununla ilgili yasal düzenleme yapıldı, gerekli değişiklikler yapıldı; henüz yapılmadı onun için bunu uygulayamayız gibi gerekçeler türetmeden onayladığımız İnsan Hakları Sözleşmelerini denetim organlarının kararlarıyla birlikte doğrudan ve kendiliğinden uygulama yükümlülüğü altındadır bu bir anayasal yükümlülüktür. İşte Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni bağlayan böyle İnsan Hakları Sözleşmeleri vardır ve bu sözleşmelerin içinde Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik İlkesi de yer almaktadır. Onun için ben diyorum ki bu alanda ve genel olarak İnsan Hakları alanında olduğu gibi Eşitlik İlkesi alanında uyumun yolu Brüksel’den geçmez. Uyumun yolu öncelikle Cenevre’den geçer, Paris’ten geçer Newyork’tan geçer. Yani bu sözleşmeleri Birleşmiş Milletler’in ve Avrupa Konseyinin sözleşmelerinin kabul ettiği yerden geçer. O sözleşmelere uyum sağlanmasından geçer. Avrupa Birliği’ne uyum sağlamak için sadece aday devlet olarak çaba harcıyorsunuz. Ama ondan önce bizi hukuksal olarak bağlayan Anayasa gereği İnsan Hakları Sözleşmeleri var. Bunun gözardı edilmemesi gerekir. Çalışma Hukukuna geliniyor. İş Hukukundaki özellikle Eşit Davranma İlkesiyle ilgili düzenlemelerden birkaç noktaya değineyim. Eşit Davranma İlkesi yeni iş yasası ile eskisinde olmayan bir genişlikte ve ileri düzeyde ele alındı ve pozitif hukukumuza girdi önemli bir yenilik önemli bir ilerleme getirdi. Eşit Davranma İlkesinin böyle ayrıntılı 6–7 fıkralı bir düzenleme ile İş Yasasına girmesi önemli bir değişme. Ama İş Yasasının bu 5. maddesinin 1. fıkrası iş ilişkisinde diyerek başlar; ırk, renk, cinsiyet, dil, din, temeline dayalı ayrımcılık yapılamaz diye biter. İş ilişkisinde nedir peki? İş ilişkisi acaba işe almayı kapsar mı? İşe giriş aşamasını kapsar mı? İstihdama giriş evresini de güvence altına alır mı? İş Hukuku öğretimizdeki egemen görüş iş ilişkisi yasadaki işçi tanımına, işveren tanımına ve iş ilişkisi kavramının tanımına bakacak olursanız, bu ilişki iş sözleşmesinin imzalanması ile ortaya çıkar. Dolayısıyla iş sözleşmesinin imzalanmasından önceki evrede yani hukuksal olarak, biçimsel olarak iş ilişkisinin kurulmasından önceki evrede bu ayrımcılık yasağının koruması geçerli değildir, uygulanmaz derler. Bu yorum bu görüş yasanın daha sonraki 5. maddesinin izleyen fıkralarındaki bazı terimlere dayalı olarak ortaya atılıyor. Onları sanıyorum burada ayrı ayrı ele almaya gerek yok. Karşıt kavram yoluyla yorum yapılarak böyle bir sonuca ulaşılıyor. Oysa bu iş ilişkisi kurulmasından önceki evresiyle birlikte işe giriş aşamasıyla birlikte Uluslararası Hukukta ve AB Hukukunda koruma kapsamına alınmıştır açıkça ve bizi de eleştirmektedir. Bu andığım sözleşmelerin denetim organlarının kararları sizde işe giriş aşaması ayrımcılıklara karşı korunmuş mudur? Korunmadıysa korunması gerekir diyerek eleştirmektedir. Buna ilişkin ne gibi düzenlemeler yaptınız diye eleştirmektedirler. Onun için bu açıdan İş Hukuku öğretisiyle aynı görüş içinde olmadığını Ulusal Üstü Hukuku İş Yasasından önce ve onun üstünde olarak uygulanması gerektiğinden İş Yasasından Ulusal Üstü 8 Sözleşmeler doğrultusunda yorumlanması gerektiğinde bu görüşü paylaşmadığımı ve ayrımcılığa karşı işe giriş aşamasınında koruma güvence kapsamında olduğunu savunuyorlar. Peki, ayrımcılık yaparsanız bunun yaptırımı ne olacaktır? İş Yasasına göre bunun yaptırımı yalnızca işçinin 4 aylık ücreti tutarında bir tazminattır ve bir de yoksun kaldığı başka haklar ihbarsız olarak çıkardıysa ihbar tazminatı veya maddi manevi tazminat talep edeceği bir durum varsa onlar en çok 4 aylık ücreti tutarında bir tazminat alabilecekler. Yani tavan sınırlaması getirmiştir. Tavan sınırlaması getiremezsiniz. Tavan sınırlaması getirdiğiniz zaman bu yaptırım etkileyici olmaz, etkili olmaz, caydırıcı olmaz ve dolayısıyla bütün ulusal üstü sözleşmelerle bağdaşmaz. Onun için tavan sınırının kaldırılması gerekir. Öte yandan iş hukuku öğretisi diyor ki bu 4 aylık ücret çıplak ücrettir. Yani ücret ekleri ikramiyeler primler öteki sosyal ödemeler bu tazminat hesaplanırken göz önüne alınmaz diyor. Öyle bir şey olamaz. Böyle yaptığınız zaman o yaptırım göstermelik olmaktan öteye geçmez. Onun için bu açıdan da son derece önemli bir uyumsuzluk söz konusudur. Ulusal Üstü İnsan Hakları Hukuku diyor ki; ayrımcılıkla ilgili olarak bir eşitlik birimi kuracaksınız olması gerekir diyor ve bütün AB üyesi devletlere değişik adlarla Kadın Erkek Eşitliği Komisyonu Kurulu gibi değişik adlarla böyle birim kurdular oluşturdular. Ama biz henüz 5–6 yıldan beri ilerleme raporlarında bu geliştirme olmasına karşın bu adımı atmadık. Ama nasıl bir adım attık ki geçtiğimiz günlerde iki hafta önce Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde bir komisyon kurduk. Kadın Erkek Fırsat Eşitliği Komisyonunu kurduk. Bu TBMM’deki İhtisas Komisyonlarından bir başkası bir yenisi ve bilmiyorum dikkatinizi çekti mi? Bu komisyonun adı Kadın Erkek Eşitliği Komisyonu olarak Anayasa Komisyonundaki tartışmalar sırasında belirlenmişti ve ondan sonra son dakikada AKP Milletvekilleri bir önerge vererek adını fırsata dönüştürdüler Kadın Erkek Fırsat Eşitliği Komisyonu yaptılar. Adı Fırsat görevi Kadın Erkek Eşitliği olan bir komisyon kuruldu. Sendikalar Yasasından bir örnek vereyim. Sendika Kurucusu olabilmek için Türk vatandaşı olmak gerekiyor ve Türkçe okuryazar olmak gerekiyor. Yasa böyle bir koşul öngördüğü koşullar arasında buna da yer vermiş. Bu koşul aynı zamanda İşyeri Sendika Temsilcileri için de aranıyordu Türk vatandaşı olma koşulu. Şimdi genellikle bizde hükümetler siyasi iktidarlar ilkbahar aylarında bu sendikal yasaları değiştirmek için tasarılar taslaklar hazırlarlar. Sonbahar aylarında da AB’ye uyumla ilgili olarak anayasada ve başka yasalarda bir takım değişiklik tasarıları taslakları hazırlarlar. İşte mecliste böyle bir tasarı var ve orada Türk vatandaşlığı koşulunun kaldırılması öngörürler. Çünkü bu konu eleştiriliyor ve bizim Türk vatandaşlarımız Almanya’daki, Hollanda’daki bütün Batı Avrupa’daki Türk vatandaşları sendika kurucusu olabiliyor üyesi olabiliyor yöneticisi olabiliyor. Ondan sonra Türkiye’de Türk vatandaşı olmayanlar bu haktan yoksun bırakılıyor. Üye olabiliyor ama kurucu olamıyor. Şimdi bunun ne yazık ki eksik bilgilerle yasalara, anayasaya aykırı olmadığını ileri süren iş koçlarımız var çoğunluk kaldırılmasından yana durumda kaldırılmasından yana. Ama azınlıkta kalan birkaç meslektaş, bu yabancıların temel hak ve özgürlükleriyle ilgili olarak Milletlerarası Hukuka uygun düzenlemeyi kanunla yapabilirsiniz diyen anayasa maddesine dayanarak böyle bir görüşe varıyorlar ve o anayasa maddesinde yanlış oldu demektir diyor. Milletlerarası Hukuka uygun olacak yaptığınız düzenleme. Eğer uygun değil, aykırı bir düzenleme yapıyorsa bunun kanunla düzenleme yapma yetkisini kullanmış olmak yeterli değildir bir uyum sağlamak için. Sonuç olarak şunu söyleyebilirim. Genel olarak İş Hukuku alanında, Toplu Çalışma ilişkileri alanında, Sendikal Haklar alanında ve özel olarak da Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik İlkesi Eşit Davranma Eşit İşlem İlkesi alanında, Çalışma Hukukumuzdaki aykırılıklar 9 sanıldığından daha ciddi boyutlardadır ve sayıca daha çoktur. Resmi hükümetlerin bir hükümetin sandığından daha ciddi uyumsuz kurallar vardır Çalışma Hukukumuzda. Neden bunu söylüyorum? Çünkü Uyum Sağlama Çalışmaları bu alanda sadece sözleşmelerin pozitif metinlerine bakarak yapılmaya çalışılıyor. Yani alıyorsunuz sözleşmeyi ilgili maddesini okuyorsunuz ve ona uyum sağlamaya çalışıyorsun. Oysa o sözleşmenin uygulanmasından sorumlu olan o konuda yetkili olan denetim organları örneğin kim bunlar İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi bağlamında, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bağlamında İnsan Hakları Komitesi, Ekonomik Sosyal Haklar Komitesi Uluslararası Çalışma Örgütü bağlamında Sendikal Özgürlüğü Komitesi Uzmanlar Komisyonu diye denetim organları var. Bunların kararlarına bunların iştihatlarına bakmadığınız zaman yaptığınız uyum çalışmaları çok eksik kalıyor ve kısmi uyum sağlamaktan öteye geçmiyor. Onun için bu konu daha önümüzdeki 10 yıl boyunca en azından AB’ye uyum süreci 10 yıl geride bıraktım biliyorsunuz, onun için önümüzdeki 10 yıl boyunca da herhalde gündemden düşmeyecektir. Ama eğer denetim organlarının kararları göz önüne alınarak bu düzenlemeler yapılmazsa hiçbir zaman tam uyum sağlanamayacaktır. 10
