AİHS ve Türk Hukuku (1) AİHS ve Türk Hukukunda Kişi Özgürlüğü
advertisement
AİHS ve Türk Hukuku Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz1 (1) AİHS ve Türk Hukukunda Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı Demokratik bir toplumun varlığının temel göstergelerinden birisi de, o toplumu oluşturan kişilerin, kamu otoritesini temsil eden hiç bir kimseye açıklama ihtiyacı duymadan ve keyfi olarak özgürlüğünün ve güvenliğinin kısıtlanması korkusu taşımadan günlük işlerini yapabilmesidir. Özgürlüğün kısıtlanmasından kast edilen, kişinin fiziken ve bedenen dilediği zaman dilediği gibi hareket etme iradesinin elinden alınmasıdır. Diğer bir ifade ile, özgürlük kısıtlaması, kişinin rızası dışında bir yerde tutulmasıdır. Bu hak öneminde dolayı başta İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (İHEB), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesine (KSHS) olmak üzere birçok uluslar arası belgede yer almıştır. Bu hak, yukarıda belirtilen her üç temel belgede korunmuş olmakla birlikte, en geniş düzenleme, AİHS m.5’de yer almaktadır. Esasen AİHS m.5 hükmü ile KSHS m.9 benzer bir düzenleme getirmektedir. AİHS m.5’e göre, 1.Herkesin özgürlüğüne ve kişi güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve kanunla belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılmaz. a) Kişinin yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine kanuna uygun olarak hapsedilmesi, b) Bir mahkeme tarafından kanuna uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya kanunun koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için gözaltına alınması veya tutuklanması, c) Bir suç işlemiş olma şüphesi altında olan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul şüphenin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere gözaltına alınması veya tutuklanması, d) Bir küçüğün gözetim altında eğitilmesi veya gözaltında tutulması konusunda karar verecek olan yetkili merci önüne çıkarılmasını sağlamak üzere, kanuna uygun olarak verilmiş bir karar gereğince alıkonulması, e) Bulaşıcı hastalık yayabilecek bir kimsenin, bir akıl hastasının, bir alkoliğin, uyuşturucu maddelere bağımlı bir kimsenin veya yersiz, yurtsuz kişilerin kanuna uygun olarak gözaltına alınması ve f) Bir kimsenin bir ülkeye usulüne uygun olmadan girmekten alıkonulması veya hakkında sınır dışı etme ya da geri verme işleminin yürütülmekte olması nedeniyle usulüne uygun olarak gözaltına alınması veya tutuklanması. 2.Yakalanan her kişiye, yakalamasını gerekli kılan sebepler ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamalar en kısa bir zamanda ve anladığı dilde bildirilir. 3.Bu maddenin 1/c fıkrasında açıklanan şartlara göre gözaltına alınan veya tutuklanan herkes hemen bir yargıç veya kanunla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılır. Kendisinin makul bir süre içinde muhakeme edilme veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir. 1 mberyilmaz@yahoo.com AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz 4.Yakalanma veya tutuklama nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının kanuna uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesini ve kanuna uygun görülmemesi halinde serbest bırakılmasını sağlamak için mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. 5.Bu maddenin hükümlerine aykırı olarak bir yakalama veya tutuklama işleminin mağduru olan herkesin tazminat isteme hakkı vardır. Söz konusu madde, öncelikle, herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra bu hakkın kısıtlanabileceği halleri saymakta, daha sonra da özgürlüğü sınırlanan kişilerin sahip olduğu minimum hakları belirtmektedir. Bir kişinin özgürlüğünün kısıtlanabilmesi için, her şeyden önce, 5.maddenin birinci fıkrasında sayılan hallerden birisinin gerçekleşmiş olması gerekir. İkinci olarak, bu sayılan sebeplerden birisine dayanarak kişilerin özgürlüğünün kısıtlanabilmesi için özgürlük kısıtlamasının iç hukukta kanuni bir temelinin olması gerekir. Üçüncü olarak, özgürlük kısıtlamasının belirtilen kanuni düzenlemeye uygun olarak gerçekleştirilmiş olmalıdır. Hangi hallerde kolluk görevlilerinin kişilerin özgürlüğünü kısıtlama yetkisine sahip olduğu AİHS m.5 paragraf 1’de sayılmıştır. Bu haller, Anayasa m.17’nin yansıması olan muhafaza altına alma amaçlı özgürlük kısıtlama hallerinin sayıldığı ve PVSK m.13 ve 17 ile adli amaçlı özgürlük kısıtlama hallerinin belirtildiği CMK m.90, 100 ile benzerlik göstermektedir. Bu durumda; 1. Kişinin, (işlediği bir suçtan dolayı, bağımsız, tarafsız ve) yetkili bir mahkemece hükmedilen bir cezayı çekmek için hukuka uygun olarak yakalanması, tutuklanması veya hapsedilmesi, veya güvenlik tedbirini yerine getirmek için gözaltına alınmasıdır. İç hukuka uygun olarak verilmiş bir mahkeme kararı esas alınarak mahkumiyet veya tutuklama şeklinde ortaya çıkan bir özgürlük kısıtlamasının gayri kanuniliğinden veya keyfiliğinden bahsedilemez. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de kendisini bir temyiz mercii olarak görmediğinden dolayı da, iç hukukta mahkeme kararına dayanarak yapılan bir özgürlük kısıtlamasının AİHS’ne dayanarak keyfiliğini ileri sürmekte mümkün değildir. 2. Bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanmasıdır. Bir kişi hakkında, kan örneği alınmasına, tanık olarak mahkemede hazır bulunmasına, tıbbi bir muayeneye tabi tutulmasına, akli durumunun yerinde olup olmadığının araştırılmasına, belirli bir yerde ikamet etme mecburiyetine veya para cezasına karar vermesi hallerinde olduğu gibi, bir mahkeme kararının yerine getirilmesi için kişinin yakalama veya tutuklama yoluyla özgürlüğü sınırlanabilir. Yasal bir yükümlülüğü yerine getirmemekten dolayı özgürlüğün kısıtlanmasının söz konusu olabilmesi için ise yükümlülüğün spesifik ve somut bir nitelik taşıması gerekir. Örneğin, askerlik yükümlülüğünün veya onun yerine geçen bir kamu hizmetinin yerine getirilmemesi, kimlik taşınmaması ve kimliğin kontrol noktasında yetkililere gösterilmemesi ve belli bir bölgede oturma mecburiyetine uyulmaması, bu anlamda bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi ve bu anlamda özgürlük kısıtlaması sebebi olabilir. 2 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz 3. Bir kişinin, suç işlemiş veya suç işlemekte olduğuna veya suçu işledikten sonra kaçacağına dair makul şüphenin bulunması üzerine, suçun önlenmesi, suç işleyen kişinin kaçmasının engellenmesi ve yetkili adli merci önüne çıkarılması düşüncesi ile gözaltına alınması veya tutuklanmasıdır. Bu bende göre, bir kişinin özgürlüğün kısıtlanabilmesi, failin suçu işlediğine, halen işlemekte olduğuna veya işlediğine ve kaçacağına dair makul bazı sebeplerin (makul şüphenin) varlığına bağlıdır. Makul şüphe, kişilerin özgürlüklerinin keyfi olarak sınırlanmasının önünde önemli bir korumadır. Makul şüphenin varlığı için araştırmaya konu olan suçun işlendiğinin açıkça ortaya konması ve özgürlüğü kısıtlanan kişinin o suçu işlendiğinin açıkça ispat edilmesi gerekmez. Bir kişinin söz konusu suçu işlemiş olabileceğine dair “inanç” (honest belief) önemli olmakla birlikte, tarafsız bir gözlemciyi tatmin edecek bilgi, belge ve realitelerin yokluğunda, o kişinin o suçu işlediğine dair makul şüphenin varlığından söz edilemez. Yargılama aşamasında, isimsiz bilgi kaynaklarından gelen bilgilerin kullanılması kabul edilebilir bir uygulama olmazken, makul şüphenin değerlendirilmesinde, bu tip bilgilere dayanılabilir. Makul şüphenin varlığı için özgürlük kısıtlama anında, kolluğun dava açacak veya mahkumiyeti haklı kılacak kadar delile sahip olması aranmaz. Gözaltı sürecinde şüphelinin ifadesinin alınmasının amacı, özgürlük kısıtlanmasına esas teşkil eden somut sebepleri doğrulamak veya yok etmektir. Bununla beraber, ne gibi bilgi, belge ve delillerin ‘makul’ sayılacağı olaydan olaya farklılık gösterir. Şüphenin makul olup olmadığının değerlendirilmesinde daha sonra ortaya çıkan değil özgürlüğü kısıtlama anındaki şartlar esas alınır. Her ne kadar terör suçlarında, kolluk, daha hızlı olaya müdahale etmek zorunda olsa da ve kendi bilgi kaynaklarının açığa çıkmasının önlemek için bazı bilgi ve belgeleri ortaya koymak zorunda olmasa da, özgürlüğü kısıtlanan kişinin işlendiği iddia edilen suçu işlediğine dair tatmin edici bazı bilgilerin ortaya konması gerekir. Türk hukuku ise adli amaçlı yakalamalar için “kuvvetli şüphe” şartı aramaktadır. Kuvvetli şüphe, AİHM’in aradığı makul şüphe standardından daha yüksek bir şüphe standardı olup, yakalanan kişinin araştırılan suçu işlediğine dair % 80-90 kanaat oluşturacak bilgi, belge ve maddi delillerin varlığını gerektirir. Bu şekilde yakalanan bir şahıs suç işlemiş veya işliyor olma şüphesinden dolayı yakalandığı için haliyle hemen yetkili mahkeme önüne çıkarılacaktır. Burada kolluğa verilen yakalama yetkisi yakalanan şahsı yakalamayı müteakiben hemen bir yargıç veya adli fonksiyon yapmaya kanunla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılma şartına bağlı olarak verilmiştir. Fakat, bu şekilde yakalanan şahsın neticede bir hakim veya diğer adli bir görevli önüne götürülmemiş olması (gözaltında serbest bırakılması) veya götürülen şahsın mahkemece tutuklanmamış olması yakalama anında kolluğun böyle bir amacı olmadığı veya yakalamanın keyfi olduğu anlamına gelmez. Yeter ki, yakalama anında, o kişinin suçu işlediğine dair makul şüphe bulunsun ve bu şüpheyi kuvvetlendirecek ve kamu davası için yeterli delilleri elde etmek amacıyla yakalama gerçekleştirilmiş olsun. Bir kişinin benzer bir suçtan dolayı daha önce mahkum olmuş olması tekrar yakalamayı haklı kılan makul sebep sayılamaz. AİHS’e göre suç işleme düşüncesini icraata dönüştürme aşamasında olmayan bir kişinin yakalanması mümkün değildir. Başka bir deyişle, bir kişinin ileride suç işleyeceği düşüncesi 3 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz veya öngörüsü ile suç işlemesini önlemek amacıyla yakalama ve gözaltına alınma söz konusu olamaz. AİHS’de sözü edilen ve işlenmesine engel olunması noktasında failinin özgürlüğünün kısıtlanmasına izin verilen suç, işlenmekte veya işlenmek üzere olan “somut ve spesifik” bir suçtur. Sadece, huzur ve sükunun sağlanması amacıyla, bir suç işleme şüphesini ortaya koyan sebeplerden bağımsız olarak, kişilerin özgürlüğünün 5(1)(c)’ye göre kısıtlanması mümkün değildir. Yakalamaya temel teşkil edecek olan suçun cinsi, cürüm veya kabahat olması veya sadece askeri ceza kanunda suç sayılmış olması bir farklılık oluşturmamaktadır; Eylemin iç hukukta suç olarak kabul edilmiş olması yeterlidir. Fakat, disiplin suçları ve idarenin düzenleyici işlemleri ile oluşturduğu suçlar, AİHS m.5 anlamında bir suç değildir. Dolaysıyla bu tip suçlardan dolayı yakalanma ve gözaltına alınma söz konusu olamaz. Bu nedenle, bu suçlarla ilgili olarak, Kabahatler Kanunu, kural olarak, sadece idari para cezası öngörmüştür. 4. Bir küçüğün gözetim altında eğitilmesi veya başka bir amaçla gözetim altında tutulması konusunda karar verecek olan yetkili merci önüne çıkarılmasını sağlamak üzere, kanuna uygun olarak verilmiş bir karar gereğince alıkonulmasıdır. 18 yaşın altındaki herkes küçük olarak kabul edilir. Bu nedenle idari bir merci veya mahkeme tarafından kanuna uygun olarak verilmiş bir karar muvacehesinde eğitim için veya başka bir amaçla gözetim altında tutulacak kişinin 18 yaşından küçük olması gerekir. Küçüğün gözetim altında tutulmanın amacı eğitilmesi veya kendisine zarar verici ortamdan uzaklaştırılarak ıslahevi gibi bir yere konularak korunması olmalıdır. Burada küçük herhangi bir suç işlemiş olma şüphesi altında olmadığından mahkeme önüne getirilmesinin amacı da yargılamak değildir; Hakkında verilecek olan koruma altına alma kararının verilmesini temin ve nasıl bir koruma altına alınacağını öğrenmektir. Bir eğitim kurumuna aktarılmadan önce veya çocuk esirgeme kurumu gibi bir kuruma yerleştirilmeden önce, söz konusu küçük, bir nezarethane veya gözaltı biriminde geçici olarak tutulabilir. 5. Toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesidir. Burada sayılan kişilerin belirli bir yerde gözlem altına alınması suretiyle özgürlüğünün sınırlanmasının amacı bu kişilerin kamu güvenliği için tehlike oluşturmasının yanında kendilerini koruyacak durumda olmamalarından dolayı toplumdan kendilerine yönelecek tehlikelere karşı korumaktır. Bir kişinin akıl hastası olup olmadığı o an için var olan psikiyatrik bilgilerin doğrultusunda iç hukukça karar verilecek olup, o kişinin fikirlerinin ve davranışlarının toplumda kabul edilen fikir ve davranışlardan farklı olması, akıl hastası olduğu anlamına gelmez. Bir kişinin akıl hastası olmasından dolayı gözlem altına alınabilmesi için (CMK m.74’de de yer alan); (i) bağımsız bilirkişi raporu ile o kişinin akıl hastası olduğu kesin ve net olarak ortaya konmalıdır; 4 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz (ii) akıl hastalığının cinsi veya derecesi kişinin mecburi gözlem altına alınmasını gerektirecek nitelikte olmalıdır; (iii) akıl hastalığı gözlem altına alma boyunca devam etmelidir. Mahkemenin bir kişi hakkında akıl hastası olduğu ve bu nedenle akıl hastanesi gibi belirli bir yerde gözlem altına alınması gerektiğine karar verebilmesi için, önce bu kişinin, iç hukukça belirtildiği üzere, şahsen dinlenmesi gerekir. Acil durumlarda, bir sağlık kuruluşuna aktarılmadan önce veya rehabilite amacıyla bir kuruma yerleştirilmeden önce, söz konusu kişi, bir doktor raporu veya tavsiyesi veya bir mahkeme kararı olmadan bir gözaltı biriminde geçici olarak tutulabilir. Bu geçici tutma sırasında söz konusu kişinin tedavi edilmesi yönünde herhangi bir adım atılmaması AİHS m.5(1)(e) anlamında bir ihlal oluşturmamakla birlikte AİHS m.3 anlamında insanlık dışı muamele anlamına gelebilir. Yine, kimin bulaşıcı hastalık taşıdığı, alkolik veya uyuşturucu müptelası olduğu, iç hukukça, AİHM’in ortaya koyduğu yukarıda belirtilen kriterlere göre belirlenecektir. Bir kişinin sabit bir adresinin, belirli bir geçim kaynağının ve düzenli bir işi veya mesleğinin olmaması onun serseri olduğu anlamına gelir. Bu anlamda, bir mafya üyesinin bilinen bir gelir kaynağının olmaması, serseri olduğunu göstermez. 6. Usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutuklanmasıdır. Bu sebeple sınır dışı edilecek veya geri verilecek olan kişinin gereğinden fazla göz altında tutulmasını engellemek için işlemlerin bir an önce bitirilmesi adına gerekli özenin gösterilmesi gerekir. AİHS’de belirtilen kişi özgürlüğünün kısıtlanabileceği bu haller sınırlı (tahdidi) olarak sayılmıştır. Dolayısıyla, uygulamacılar bu istisnaları dar yorumlamalı ve kıyas yoluyla özgürlüğü kısıtlamayı haklı kılan yeni durumlar öngörmemelidir. Bu sebeplere dayanarak yapılan bir kişi özgürlüğünü sınırlayan işlemin (iç) hukukta PVSK m.13, 17 ve CMK m.90-108’de öngörülen prosedüre uygun olarak yapılması gerekir. Özgürlüğün iç hukuka uygun olarak kısıtlanması, aynı zamanda özgürlüğü sınırlayan işlemin hukuki olduğu ve keyfi olmadığı anlamına da gelir. AİHS açısından, herhangi bir özgürlük kısıtlamasının iç hukuka göre yapılmış olmaması halinde üye devletin m.5/1 anlamında yükümlülüğünü yerine getirmediği ve yapılan işlemin keyfi olduğu neticesine ulaşılacaktır. Kısıtlanan özgürlüğün bu sayılan sebeplerden birisine dayanmaması halinde kolluğun özgürlük kısıtlama işleminin hukuki bir dayanağı olmadığı ve kolluğun yetkisini kötüye kullandığı kabul edilecek ve özgürlüğü kısıtlanan kişinin gerekirse kuvvet kullanmayı da içeren mukavemet etme yetkisi doğacaktır. Kolluğun, özgürlüğü kısıtlarken bu sebeplerden birisine yetkisini dayandırması halinde ise mukavemet eden kimse görevini yapmaya çalışan memura mukavemetten dolayı yargılanacaktır. Kişi özgürlüğü hakkı, Ek Protokol 4 m.2’de düzenlenen serbest dolaşım hakkından farklıdır. Bu farkın ortaya konmasında belirleyici olan özgürlüğe yapılan müdahalenin derecesi ve 5 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz yoğunluğu ile özgürlük kısıtlamasının cinsi, süresi, etkisi ve uygulanışıdır. Kişi özgürlüğü hakkının sınırlanmasında bir kişinin özgürlüğünün tamamı ile sınırlanması söz konusu iken serbest dolaşım hakkı ile özgürlüğe getirilen sınırlama daha esnektir. Bir kişinin küçük bir adada, sosyal ilişkilerine sınırlamalar getirilerek oturmaya mecbur bırakılması veya göçmen statüsü almak amacıyla yasa dışı yollarla ülkeye girmek isteyen bir kimsenin hava alanı yakınındaki bir otelde devamlı gözetim altında tutularak 20 gün kalmaya mecbur bırakılması hallerinde, 5. madde anlamında bir özgürlük kısıtlaması söz konusudur. Yine, bir kişinin, ülkeden sınır dışı edilmek amacıyla bir saat tutulması ve daha sonra uçağa bindirilerek ülkesine gönderilmesinde, kolluk görevlilerince, rızası dışında, mahkeme kararının yerine getirilmesi düşüncesi ile kan testi için bir sağlık kuruluşuna götürülmesinde, teknik olarak dilediği zaman ayrılma özgürlüğüne sahip olmasına ve her türlü aramaya karşı gelme hakkına sahip olmasına rağmen kendiliğinden kolluğa teslim olan bir kişinin gözaltında tutulmasında özgürlük kısıtlaması söz konusudur. Bununla beraber, sinir krizleri geçiren birisinin yardım etmek amacı ile kolluk tarafından rızası ile polis karakoluna götürülmesinde ve nezarethanede tutulmasında, kişilerin istediği zaman ayrılabilmek şartı ile havaalanın geçiş alanında tutulmasında, özgürlük kısıtlaması söz konusu değildir. Bu hakkın ihlalinin gündeme gelebilmesi için özgürlüğü kısıtlayan kişinin devletin otoritesini temsil eden bir görevli olması gerekir. Kişi güvenliğinden kast edilen ise kişinin keyfi olarak özgürlüğünün kısıtlanmamasıdır. Yoksa, güvenlik hakkından kast edilen, kişilere sosyal güvenlik imkanlarının sağlanması olmadığı gibi devletin kişileri başkalarının saldırılarından korumak için koruma sağlama mecburiyeti anlaşılmamalıdır. Bu nedenle, güvenlik kavramı özgürlük kavramı konteksti içinde anlaşılmalıdır. Kişi özgürlüğünün korunması için, özgürlüğün kısıtlanması anlamına gelen, yakalama, gözaltına alma ve tutuklama yetkilerinin kullanım şartları ve kimlerin hangi şartlarda bu yetkiyi kullanabileceği kanunlarda ayrıntılı olarak sayılmalı, bu yetkilerin kötüye kullanılması halinde, bunu sona erdirecek şikayet yolları kanunen tanınmalı, mağdura tazminat verilmesi ve kanuni şartlara uyulmadan yapılacak olan bir özgürlük kısıtlaması suç olarak kabul edilmelidir. Kişilerin özgürlüğünün kısıtlanmasından söz edebilmek için özgürlüğün sınırlanmasının çok uzun sürmesi gerekmez. Çok kısa dahi olsa kişinin fiziksel özgürlüğünün sınırlanması bu hakkın ihlali için yeterlidir. Kolluk görevlileri, kişilerin özgürlüklerini güç kullanarak sınırlayabileceği gibi sözlü olarak veya davranışları ile yanlarından ayrılmamaları gerektiğini belirterek de sınırlayabilir. Bir kişi, bilgi almak amacıyla sokakta veya başka bir yerde sorgulanırken veya üzeri aranırken veya mahkemede delil olarak kullanmak amacıyla biyolojik bir teste tabi tutulurken, bu işleme tabi olmaktan başka bir alternatifi olmadığına inandırılması halinde de, özgürlüğün sınırlanması söz konusudur. Özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı kılan sebepler yoksa, bir kişinin özgürlüğünün kısıtlanmasına rıza göstermiş olması özgürlüğü kısıtlama işlemini haklı hale getirmez. 6 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Özgürlüğün kısıtlanmasına rıza gösterilmesi özgürlüğün kısıtlanan kişilere verilen haklardan yararlanamayacağı anlamına gelmez. Özgürlüğü kısıtlayan güvenlik kuvvetleri, kişiyi kendi ülkeleri dışında yakalamış olsalar bile, kişi özgürlüğü ve güvenliği ile ilgili kendi iç hukukundan ve AİHS’den kaynaklanan ilke ve haklara uymak zorundadır. Kişilerin belirli merkezlerde toplanarak gözaltında tutulması, evlerinde güvenlik çemberine alınarak dışarıya çıkmasının engellenmesi, otelde tutularak eskortsuz ve izinsiz ayrılmaya müsaade edilmemesi kişi özgürlüğü hakkının çiğnenmesi anlamına gelir. Yine, gündüzleri ve hafta sonları terk etme hakkı olmakla birlikte, bir kişinin, hastanede gözaltında kalma mecburiyetinde bırakılması bu hakkın ihlalidir. Bununla beraber, bir annenin çocuğunu terbiye etmek amacıyla belirli bir süre evden dışarıya çıkmasına müsaade etmemesi, AİHS m.5 anlamında özgürlüğün sınırlanması sayılmaz. AİHS m.5, yakalama veya tutuklama yoluyla özgürlüğü kısıtlanan kişilere bazı haklar tanımaktadır. Bu haklar, Anayasa m.17 ve Anayasanın yansıması olan, CMK m.90/4, 91, 101, 102, 104, 107, 109/3(f), 141 ve Gözaltı Yönetmeliğinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Şüpheli ve sanıklara tanınan haklar şunlardır; 1. Özgürlüğü kısıtlanan kişiye, hemen, özgürlüğü kısıtlamayı gerekli kılan sebepler ve yöneltilen suçlamalar anladığı bir dilde bildirilir. Bir terör olayında, yakalama anından itibaren 19 saat sonra yapılan bildirim hemen yapılan bildirim sayılmıştır. Bildirimde kullanılan dilin basit ve teknik olmaması, özgürlüğü kısıtlamayı haklı kılan temel hukuki ve maddi sebepleri açıklayıcı nitelikte olması gerekir. Bu anlamda, özgürlüğü kısıtlanan kişiye, örneğin, sadece olağanüstü hal kanunu hükümlerini ihlal ettiğinin söylenmesi yeterli değildir. Bu hakkın amacı, özgürlüğü kısıtlanan kişiye, özgürlüğünün kısıtlanmasının hukuka aykırı olduğunu dava etme hakkı vermektir. Bildirimin özel bir şekli olmayıp yazılı olması gerekmez. Bu sebepler belirtilerek, özgürlüğü kısıtlanan kişiye hakkında yöneltilen suçlamaları kabul edip etmediğini belirtme imkanı tanınmalıdır. 2. Bir suç şüphesi üzerine özgürlüğü kısıtlanarak yakalanan ve tutuklanan herkes, hemen bir yargıç veya kanunla yetkili kılınmış diğer bir adli görevli önüne çıkarılır. Kimse, kanunen belirtilen gözaltı süresi geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. AİHS 4 günden sonra kişinin hakim önüne çıkarılmasını kabul etmemektedir. Bu nedenle, Türk hukukunda da, yakalanan kişi, 4. günün sonunda, her halükarda hakim önüne çıkarılmalıdır. (CMK m.91, 251/5) 7 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz 3. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir teminata bağlanabilir. (CMK m.102-104, 109/3(f)) AİHS’e göre, teminatla salıverme yerine, tutuklama kararı verilmesi, kaçma tehlikesi, delilleri karartma tehlikesi, yeni suçların işlenme tehlikesi, kamu düzenin korunması, mağdurun korunması amaçlarından birisine dayandırılabilir. Türk hukuku, bu amaçlardan sadece ikisini, kaçma ve delilleri karatma tehlikesini, tutuklama sebebi olarak kabul etmiştir.(CMK m.100) Teminat, kişinin mahkemede hazır bulunması amacına hizmet edecek miktarda olmalıdır. Bu aşamada, suçluluğu ispat edilene kadar herkes suçsuzdur prensibinin gereği olarak tutuksuz yargılama kuraldır. Hakim, tutuklama yerine, CMK m.109’da yer alan, adli kontrol tedbirlerinden birisine başvurabilir. 4. Yakalanma veya tutuklama nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının kanuna uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesini ve kanuna uygun görülmemesi halinde serbest bırakılmasını sağlamak için mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. (CMK m.91/4) 5. Bu maddenin hükümlerine aykırı olarak özgürlüğü kısıtlanan herkesin tazminat isteme hakkı vardır. Kanuna aykırı şekilde özgürlüğü kısıtlanan kişilerin uğradıkları zarar, devletçe ödenir. (AY m.19, CMK m.141) Ayrıca, yakalama veya tutuklama yolu ile özgürlüğü kısıtlanan kişilerin, insanca ve insan onuruna uygun muamele görme, özellikle, işkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutulmama hakkı vardır. (AY m. CMK m. 148) Özgürlüğü kısıtlanan kişinin, gözaltında iken, yakınlarına haber verme, sağlık muayenesinden geçirilme, avukatı ile sınırsız olarak görüşme ve susma hakları vardır. Tutukevinde iken tutuklu olanların mahkumlardan, çocukların yetişkinlerden ayrı tutulma, avukatı ile görüşme, ziyaretçi kabul etme, yakınları ile görüşme, hastalanması halinde tedavi görme hakları vardır. (5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun) Kişilerin keyfi olarak özgürlüğünün kısıtlanması halinde sadece tazminat hukuku değil ceza hukuku da devreye girer. TCK m. 109’ a göre kişilerin keyfi olarak özgürlüğünü kısıtlayan kimse hürriyeti tahdit suçu işlemiş olur. 2. AİHS ve Türk Hukukunda Adil Yargılanma Hakkı AİHS m. 6 anlamında adil yargılanma hakkına sahip olunduğundan söz edebilmek için, cezai, idari veya hukuki bir konu ile ilgili olarak gerçekleştirilen bir soruşturma sürecinde veya yargılama aşamasında, şüpheli, sanık veya davalı birtakım haklara sahip olmalıdır. 8 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Vergi borcu, eğitim hakkı, iltica hakkı, pasaportun verilmesinin ret edilmesi, bilgi edinme hakkı ile ilgili problemler adil yargılanma hakkının gereklerinin uygulanması gereken hukuki uyuşmazlıklar kapsamında değerlendirilmezler. Uyuşmazlığın taraflardan birisinin kamu kurumu olması halinde hukuki bir uyuşmazlıktan söz edilmez. Disiplin soruşturmalarında adil yargılanma hakkının gerekleri uygulanamaz. (örneğin Yüksek Askeri Şuranın veya Hakimler ve Savcılar Kurulunun disiplinsizlikten dolayı ihraç kararları) Fakat, üye ülkeler, cezai bir işlemi disiplin işlemi olarak adlandırılarak, adil yargılama hakkının gereklerini yerine getirmekten kaçamaz. Yürütülen soruşturmanın cezai veya disiplin soruşturması olarak adlandırılıp adlandırılmaması gerektiğine karar vermede, suçun niteliği, iç hukuktaki sınıflandırması ve verilen cezanın ağırlığı göz önünde bulundurulur. Söz konusu eylem, herkes tarafından işlenebilen cinsten ise ve amaç o eylemi işleyenleri cezalandırmak ise o eylem ceza hukuku anlamında suçtur. İdarenin eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olması verilen kararın adil sayılması için yeterlidir. Adil yargılanma hakkı sadece ilk dereceleri mahkemeleri için değil, üst dereceli mahkemelerde de geçerlidir. Bu nedenle, Türk hukukunda, Temyize ilave olarak, istinaf yolu kabul edilmiştir. (CMK m. 272 vd.) Fakat, bu amaçla gerekli olan Bölge Adliye Mahkemeleri henüz kurulmamıştır. İdari, hukuki (aile hukuku, tazminat hukuku, iş hukuku, mülkiyet hakkı, ticari ilişkiler gibi konulardan) ve cezai bir anlaşmazlıkla ilgili olarak AİHS m.6’da sağlanan haklar; - Yargılamayı yapan mahkeme kanunla kurulmalıdır. (AY m.142) Mahkeme bağımsız olmalıdır. Yürütmenin ve tarafların mahkeme üzerinde herhangi bir baskısı veya etkisi olmamalıdır. (AY m.138) Mahkemenin bağımsız olup olmadığının değerlendirmesinde, mahkemenin yapısı, üyelerin atanma şekli ve atanma süresi önemlidir. Bu amaçla, AY m.139 ve 140 hakimlik ve savcılık teminatını öngören prensipler içermektedir. Mahkeme üyeleri önyargılı ve taraflı davranmış olmamalıdır. Davranırsa örneğin, daha önce ihsası reyde bulunmuşsa, hakimin reddi gündeme gelir. (CMK m.22 vd.) Bu amaçla, hakimlerin kimliklerinin taraflara açıklanma mecburiyeti vardır. Mahkemede tartışılmayan bir husus hükme esas alınamaz (CMK m.217/1)) Herkes, davacı ve davalı olarak, dava açma ve kendini savunma hakkına sahiptir. (AY. M.36) Bu amaçla getirilen süre sınırlamaları, yargılama ve dava açma giderlerini ödeme mecburiyeti, toplumun ve kişilerin ihtiyaçlarını dikkate alması, gerekli, makul ve meşru amacı olması şartı ile kabul edilebilir. Taraflar uzlaşarak dava açma ve yargılanma hakkından feragat edebilirler. (Uzlaşma, TCK m. 73) CMK m.253) Yargılama kural olarak halka açık olmalıdır. Taraflar isterse bu hakkından vazgeçebilmelidir. Kararın halka açık bir oturumda açıklanması gerekir. (CMK m.182) Yargılama makul süre içinde bitirilmelidir. Yargılamanın süresinin makullüğünün değerlendirilmesinde, Davanın kompleksliği (karar verilmesi gereken hususların çokluğu, sanık sayısı, dinlenmesi gereken tanıkların çokluğu) Sanığın içinde bulunduğu özel durumu (çocuk, yaşlı olması gibi), 9 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Soruşturma ve kovuşturma organlarının tutumu, Sanığın tutumu (sanığın işbirliği içinde olup olmaması dışında) dikkate alınır. Mahkemenin işlerinin yoğunluğu personel sayısının azlığı gibi faktörler davanın uzunluğunu açıklamada geçerli mazeretler değildir. Süre ilk işlemin başlatıldığı andan (yakalama anından) hükmün kesinleşmesine kadar geçen zaman dilimi esas alınarak hesaplanır Cezai bir soruşturma ile ilgili olarak, herkesin, - Suçluluğu ispat edilene kadar suçsuz sayılma hakkı vardır. (AY m.38/4) Bu hak susma hakkını da kapsar. (CMK m. 147) Mahkumiyet hükmü sadece sanığın susmasına dayandırılamaz. Fakat, başka maddi deliller sanığın suçu olduğunu gösterir ve sanığın konuşması beklenirken konuşmaması aleyhine dayandırılabilir. İspat yükü iddia makamındadır. Suçluluğu yüzde yüz ortaya konulmadan mahkum edilmemelidir. Şüphe olması halinde sanık yararlanmalıdır. Hiç kimse kamu görevlilerince (bakan, vali, savcı veya polis tarafından ) ve medya tarafından mahkum olmadan suçlu olarak ilan edilemez. (GAY m.26 TCK m.125, m.277 ) Suçlu imiş gibi davranılamaz (şüpheliyi kelepçeleme, ayağına zincir takma, cezaevi elbisesi giydirerek taşıma veya mahkeme salonunda oturtma) Serbest bırakma sonrası kişinin suçluluğu sorgulanmaya devam edilemez. (Mahkeme kararı herkes için bağlayıcıdır) İşkence ile elde edilen deliller sanığın aleyhine kullanılamaz. (CMK m.148) Avukat varken alınan polisteki ifade sanığın aleyhine mahkemede kullanılabilir. Şüpheli ve sanık, savunmasını yapabilmek için, kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden (değişse bile) en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmelidir. (CMK m.147) - Sanığın savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; Avukatın hukuki yardımından yararlanması sanığa savunan kolaylıklar arasındadır. (CMK m.149) Bu kolaylıklardan birisi de, avukatın dava dosyasını inceleme hakkı olmalıdır. Bu hak, terör ve organize suçlarda sınırlanabilir. (CMKm.153) Avukatın değişmesi halinde yeni avukata dava dosyasını hazırlaması için yeterli zaman verilmeli gerekirse duruşma ileri bir tarihe ertelenmelidir. (CMK m.151) 10 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Sanık kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa (suç kompleks ve ağır cazlık bir suç ise, sanığın suçlamaları avukatın yardımı olmadan anlaması mümkün değilse, mahkum olma ihtimali yüksek ise) , mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmelidir. (CMK m.149 vd) Bu avukat, sanığın kendi seçtiği avukat olmak zorunda değildir. Avukat devlet tarafından da atanabilir. Avukatın açıkça sanığın menfaatlerini savunmaması halinde (yargılama süresince pasif olması halinde) bu hak sanığa sağlanmış sayılmaz. Bu hak, davanın kompleks olmasından dolayı kişilerin hukuk mahkemesinde dava açarak hakkını arayamadığı durumlarda, adli yardım olarak, özel kişilere de tanınmalıdır. Ayrıca, davanın bir avukat aracılığı takibinin mecbur olduğu durumlarda, (legal aid) adli yardım yolu kişilere tanınmalıdır. Sanığın iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek hakkı vardır. (Çapraz sorgu ve doğrudan doğruya sorgu, CMK m.201) AİHS tanığın can güvenliği tehlikede ise mahkemede dinlenmeyip kolluktaki ifadeleri ile yetinilmesini kabul etmekte iken, Türk hukuku her halükarda tanıkların dinlenmesini öngörmektedir. Fakat, AİHM ve Türk hukuku mahkumiyetin sadece dinlenmeyen bu tanık ifadelerine dayandırmasını kabul etmemektedir. (CMK m.210) Aynı şekilde, isimsiz bir tanığın verdiği bilgiler, gizli ajan ve muhbir ifadeleri de mahkemede okunabilir fakat sadece bu delillere dayanarak mahkumiyet kararı verilemez. AİHM’e göre, ajan provakatörün bir kişiyi suça itmesi sonrası elde edilen bilgilere dayanarak mahkumiyet kararı verilemez. Türk hukuku da, gizli ajan kullanmayı kabul etmekle birlikte, ajan provakatör kullanılmasını kabul etmemektedir. Müşteri kılığındaki polisin uyuşturucu pazarlığında satıcının ilk hareket eden olması gerekir. Taraflar iddia ve savunmalarını ileri sürmede eşit haklara sahip olmalı (savcı tanık gösterebiliyorsa, müdafaa makamı da tanık gösterip dinletebilmeli, iddia makamı bilirkişi talep edebiliyorsa, savunma makamı da bilirkişi görevlendirmesini talep edebilmeli) kendi iddia ve delillerini ileri sürmede yeterli zaman kendilerine tanınmalı Sanık duruşmada kullanılan dili anlama dışı veya konuşma dışı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmalıdır. Bu tercüme hakkı, sanığın aleyhine var olan bütün yazılı dökümanların da tercüme edilmesini kapsamaktadır. Ancak, bu tercümenin tamamının yazılı olması gerekmez. Bu hak, duruşmanın sanığın istediği dilde yürütülmesini isteme hakkını içermez. Gıyapta yargılama yapılamamalıdır. (Kaçak olma hali hariç, davet edilmiş ancak bilerek bu hakkını kullanmıyor CMK m.247/3)) Kişi mahkemede aleyhine ileri sürülen delilleri dinlemeli, gerekirse, kendini savunabilmelidir (CMK m.244/2) Mahkemenin verdiği kararlar gerekçeli olmalıdır. (AY m.141/3) Terör suçları mağdurlarının uğradığı zararlar devletçe karşılanmalıdır. (5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun) 11 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Sanığın mahkum olduğu suç ve verilen ceza işlendiği anda yürürlükte olan bir kanun maddesine dayanmalıdır. (Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, TCK m.2) (3) Özel Hayata Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı Neden Özel Hayat I. Herkesin, kamuya mal almış hayatının yanında, maddi ve manevi varlığını geliştirebilmesi, kamusal hayatında hedef olarak kabul ettiği noktalara ulaşabilmesi ve kendisi için uygun gördüğü hayat stilini yaşayabilmesi için başkalarının denetim ve gözetiminden uzak kendi düşünce ve kanaatleri ile süsleyip şekillendirdiği özel bir hayata da ihtiyacı vardır. Bu çerçevede, bağımsız bir varlık olarak kendi kendini yönetme hakkı olduğu kabul edilen bir insanın, özel hayatını, kendi tercihleri ile nasıl şekillendirdiği kural olarak, bir başka kişinin veya devletin ilgi alanını oluşturmaz. Bir ülkede, özel hayata müdahale edilen alanın sınırlarının genişliği, her devletin kendi toplumunu oluşturan insanlarına isteklerini elde etme konusunda tanıdığı özgürlüğün sınırlarının genişliği ile yakından alakalıdır. Devlet ne kadar kamu menfaatini birey menfaatine göre ikinci planda tutuyor ve kişilerin özel hayatına az müdahale ediyorsa o toplumdaki bireyler o kadar hür ve özgürdür. İçinde bulunduğumuz elektronik çağda, kendilerine ve mekanlarına bir müdahalede bulunmaksızın, kişilerin konuşmaları dinlenebilmekte, hal ve hareketleri takip edilebilmektedir. Bu gelişmeler dikkate alındığında, bugün için, kişilere has özel bir hayatın varlığından söz etmek hemen hemen imkansız olmakla birlikte, bir çok uluslararası belge, kişilerin özel hayata duyduğu fiziksel ve psikolojik ihtiyacı dile getirerek, herkese, özel hayatına ve bu hayatın bir parçası olan aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkını vermiştir. AİHS’de özel hayat II. Gerçekten de, devletin keyfi müdahalelerine karşı kişilerin özel hayatına saygı duyulmasını isteme hakkı, İHEB, KSHS ve AİHS’de korunan temel haklardandır.2 Bu belgelerden en kapsamlı düzenleme getiren yine AİHS m.8’dir. Bu maddeye göre, Herkes özel ve aile hayatına, meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına maliktir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla derpiş edilmesi şartıyla vuku bulabilir. Madde de belirtildiği gibi herkesin özel, hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Madde de her ne kadar, aile hayatı, konut dokunulmazlığı ve haberleşme özgürlüğü özel hayattan ayrı olarak zikredilmiş olsa da, aslında bu üç özgürlük de özel hayatın birer parçasıdır. 2 İHEB m.12, KSHS m.17, AİHS m.8 Diğer uluslar arası belgeler için bkz., Korkusuz, R., supra no. ? 12 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Bu sayılan dört değer, yani özel hayat, aile hayatı, konut ve haberleşme özgürlüğü hayat, mutlak dokunulmaz bir alan değildir. Bu hakka bazı sınırlamalar getirilebilir. Ancak, bazı sebeplere bağlı olarak, bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesi tarafından sınırlama getirmesi, 1.Ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, birlik ve düzenin korunması, suç işlemesinin önlenmesi, kamu sağlığının, kamu ahlakının veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarından birisine hizmet etmesi, 2.Demokratik bir toplumda gerekli ve 3.İç hukuk kurallarına uygun olması şartıyla kabul edilebilir.3 (Bu şartlar oluşmadan, devletin bu hayata müdahalesinin söz konusu olduğu bir toplumda, insanların bağımsız bir varlık olarak tanınıp tanınmadığından ve kendi irade ve tercihleri ile yaşamlarını şekillendirme özgürlüğüne sahip olup olmadığı tartışmalı hale gelir. Gerek devlet adına hareket eden kişilerce gerekse sıradan kişilerce, kişinin özel hayatına ve bu hayatın birer parçası olan aile hayatına, hayatını devam ettirdiği konutuna ve dış dünya ile iletişiminin kurulmasını sağlayan haberleşmesine müdahale edilmemesi kuraldır. Ancak, keyfi olmamak şartıyla, kamu görevlilerinin, kanunlarda belirtilen istisnai hallerde, kamu güvenliği, suçun önlenmesi gibi sebeplerle, kanunun yetkilendirdiği kişilerin izinleri ve demokratik toplumun gerekleri doğrultusunda, durumun gerektirdiği ölçüde, özel hayata geçici müdahaleleri kabul edilebilir. Diğer bir ifadeyle, kişilerin özel hayatına saygı gösterilmesini temin etme büyük ölçüde kendi elindedir. Kişiler, başkalarının haklarını çiğneyerek devletin kendi özel hayatına müdahaleyi haklı kılan sebeplere zemin hazırlamadığı ve yaşam tarzını kamu oyuna açmadığı müddetçe hayatının özel alanı varlığını devam ettirecektir ) III. AİHS içtihatlarına göre, özel hayata müdahaleye izin veren tedbirin yer aldığı iç hukukun kişilerin tedbirin hangi durumlarda kullanılabileceğini öngörebilmesine imkan sağlaması için belirli bir derecede netlik (clarity) içermesi ve erişilebilir (accessible) olması gerekir. (ist.yönetmeliği) Bazı kaçınılmaz sebeplerle, her türlü ihtimalin önceden öngörülmesinin mümkün olmadığı ve bu nedenle yetkililere takdir yetkisi verildiği durumlarda, keyfi müdahalelere karşı, kullanılan takdir yetkisinin denetime ve özellikle yargısal denetime açık olması gerekir. Ayrıca, özel hayata müdahale teşkil eden işlemle elde edilecek fayda arasında oran bulunmalıdır. Kişilerin özel hayatına müdahaleyi gerektirmeyen veya daha az gerektiren tedbirlerle aynı amaca ulaşılabildiği takdirde orantılılıktan söz edilemez. 3 AİHS, m.8 13 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Orantılılık ilkesi ayrıca, yetkililerin, makul, dikkatli ve iyi niyetli hareket etmelerini ve müdahaleyi haklı kılmak için ileri sürülen sebeplerin tatmin edici, gerekli ve yeterli olmasını da gerektirir. Demokratik toplumda gereklilikten ise, başvurulan tedbirin demokratik toplumu açıklayan, çoğulculuk, açık fikirlilik ve hoşgörü ile telif edilebilmeyi anlamak gerekir. Bu prensiplerin değerini azaltan her uygulama demokratik toplum için gerekli değildir. Demokratik toplum, ayrıca hak ve özgürlüklere karşı gerçekleştirilen her müdahaleye karşı kişilere bir takım usulü güvencelerin de sağlanmasını gerektirir. Alınan bir tedbir, bir ülkenin bir tarafında gerekli olabilirken ülkenin diğer tarafında veya başka bir demokratik ülkede gerekli olmayabilir. IV. AİHS m.8 de yer alan, özel hayat, aile hayatı, konut dokunulmazlığı ve haberleşme özgürlüğü bağımsız/autonomous bir karaktere sahiptir ve iç hukuktaki tanımlamalardan farklı bir anlam taşıyor olabilir. AİHS’e göre, özel hayat “yabancı ve istenmeyen gözlerden uzak yaşamayı isteme hakkından daha geniş olup, bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirme için hemcinsleriyle ilişki içine girme ve bunu geliştirme hakkını içerir.4 Özel hayat, kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü içerir.5 Bununla beraber, kişilerin maddi ve manevi bütünlüğünü olumsuz etkileyen her tedbir özel hayata müdahale niteliği taşımaz. Alınan tedbirin kişi üzerindeki olumsuz etkisinin ağırlığı Art.8 anlamında bir ihlal olup olmadığını belirleyecektir. Şeref ve haysiyete yapılan saldırılar da 8. madde anlamında özel hayata müdahale teşkil edebilir. Bir kimliğe ve bir isme sahip olma kişiliğin gerçekleştirilmesi ve geliştirilmesinin bir yönü olduğundan, isim de özel hayat kavramına dahildir. Kişinin bireysel davranışını ilgilendiren kurallar koyduğu her durumda devletin özel hayata müdahalesi vardır. Özel hayattan kast edilen, sadece, kişinin, içinde, kendisinden başka kimsenin olmadığı, gizli, şahsi hayatı veya ailesi ile birlikte paylaştığı aile hayatı değildir. Özel hayat, kişinin dış dünyada sürdürdüğü aktiviteleri, kişilerle kurduğu arkadaşlık ve iş ilişkilerini ve bu aktivite ve ilişkilerin geliştirilmesini de kapsayan geniş bir alandan oluşur.6 Bu nedenle, bir kişinin kimlerle yazıştığı, kimleri telefonla arayıp neler konuştuğu, ruhsal veya fiziksel ihtiyaçlarını gidermek için, camiye mi, kiliseye mi, bara mı, genel eve mi gittiği, plajda veya sokakta nasıl giyindiği, çok ciddi bir kamu yararı aksini gerektirmedikçe, denetlenmemesi ve müdahale edilmemesi gereken özel alanın içindedir. 4 Bruggemann and Scheuten v Germany, Appl.No 6959/75, 10 DR 100 X ve Y v. The Netherlands (1986) 8 EHRR 235, par.22-27 6 Harris, DJ, s.302 5 14 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Kişilerin özel hayatından bahsedebilmek için mülkiyetinin kendisine ait bir yerde bulunuyor olması gerekmez. Kişi, evinde, işyerinde, bir otel odasında, polis karakolunda veya hapishane hücresinde de olsa, korunması ve saygı duyulması gereken hayatının özel bir alanı vardır. Bu nedenle, kamu görevlilerinin işyerinde özel hayatı ve özel alanı yok değildir. Çalıştığı işyerindeki bilgisayara devlete veya işverene de ait olsa bilgisayarda kendisine ait özel bir dosya ve yine çalışma masasında kendisine ait bir evrak bulundurabilir Görevleri gereği kamuya mal olmuş kişilerin özel hayatının sınırları ile normal kamuya mal olmamış sıradan vatandaşların özel hayatları karşılaştırıldığında kamuya mal olmuş kişilerin özel alanları çok daha sınırlıdır. AİHS’den bazı özel hayat müdahale örnekleri Özel bir telefon şirketinin, müşterilerinden birisinin, telefon kayıt listesini, bilgisi ve rızası dışında, kamu görevlilerine vermesi, 7 Devletin yetkili organlarının, sıradan bir kimse hakkında, rızası ve bilgisi dışında, bilgi (parmak izleri, fotoğraf, sağlık kayıtları, DNA örnekleri) toplaması ve bunları arşivlemesi,8 Kişisel verilerin kamu kurumlarına verilme mecburiyeti getirilmesi9 Hasta kayıtları gibi bazı belli kişisel verilerin rıza dışı üçüncü kişilere açıklanması10 telefon konuşmalarının dinlenmesi,11 mektupların okunması, özellikle yatılı okullardaki öğrencilerin ve erlerin mektuplarının okunması konuta girilmesi, bir kimsenin, fotoğrafının, rızası ve bilgisi dışında reklam veya diğer bir amaçla kullanılması,12 soy bağının belirlenmesi için kan vermeye mecbur bırakılma,13 DNA; kan ve idrar testi mecburiyeti veya küçük bir müdahalede olsa, rızası dışında, tıbbi tedaviyi mecbur tutulma14 mahkumların mektuplarının denetlenmesi,15 7 Malone v UK, ECHR, Ser A No 82, 2 Ağostos 1984 Kararı, para. Murray v UK, Ser A, No 300, 28 Ekim 1994 Kararı, para.,84-85; Appl.No 8022/77, McVeigh v UK, 25 D&R (1981) 15, s.49; Appl No 14461/88, Chare nee Jullien v France, 71 D&R (1991)141, s.155 9 X v UK, Appl. No. 9702/82, 30 DR 239 10 M.S. v Sweden (1999) 28 EHRR 313 11 Klass v Federal Republic of Germany, ECHR, Ser A, No 23, 6 Eylül 1974 Kararı, 12 Robertson v Rochester Folding Box Co., 171 NY 538, 64 NE 442 (1902); New York Sess. Laws, 1903, c.132, s.1-2, Adı geçen bu olayda New York Temyiz Mahkemesi, bir kadının resminin rızası dışında bir un reklamında kullanılması üzerine açtığı davayı özel hayata bir müdahale saymaması üzerine , Amerika’da bu kural ihdas edilmiştir. , 13 Appl. No 7154/75, X v Austria, 18 D&R 154, s.154 14 J.R.v. Switzerland, Appl. No 22398/93; Y.F. v Turkey, 22 Temmuz 2003 kararı 8 15 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz anne babanın seçtiği ismin nüfus kütüğüne işlenmesinin reddi, evden veya işyerinden yapılan elektronik haberleşmelerin denetlenmesi, bir kişinin diğer bir kişi ile yakınlığının araştırılması, kişilere ait eşyaya zarar verilmesi, çocukluğunu geçirdiği çocuk esirgeme kurumundaki kayıtlara ulaşımının engellenmesi, 16 nezarethanede video ve audio kaydı yapılması,17 bir kişinin yakınlarının oturduğu ülkeden sınır dışı edilmesi,18 Tutuklu ve mahkumları ziyarete yönelik getirilen sınırlamalar,19 Askerlere saçlarını kısa kesme mecburiyeti getirilmesi,20 gerek normal hayatta gerekse askerler arasında eşcinselliğin ceza hukuku tarafından cezalandırılması,21 özel hayata, bazı durumlarda da hem özel hayata hem aile hayatına yapılan bir müdahaledir. Bunların yanında; Bir kişinin freemason örgütüne üye olduğunun savcılık tarafından medyaya açıklanması özel hayat müdahale değildir.22 Kürtaj ile ilgili düzenlemeler özel hayat müdahale teşkil eder ancak her düzenleme annenin özel ve aile hayatının ihlali anlamına gelmez.23 Bir kişinin evinin içinde resminin çekilmesi özel hayata müdahale teşkil ederken sokakta gelişigüzel resminin çekilmiş olması özel hayata müdahale teşkil etmez.24 Suç işlemekte olan örgüt üyeleri için bu tip bir risk her zaman mevcut olduğundan, bir örgütün içine sokulan gizli görevlinin faaliyetleri, örgüt elemanlarının özel hayatına müdahale teşkil etmez.25 15 16 M.G. v UK, 24.12 .2002 Kararı Allan v UK, 05.02, 2002 Kararı 18 El Boujaidi v France (2000) 30 EHRR 223 19 Wakefield v UK, Appl No 15817/89 66 DR 251 20 Sutter v Switzerland, Appl No 8209/78 16 Dr 166 21 Dudgeon v UK (1981) 4 EHRR 149, par.41; Lustig-Prean v UK Appl. No 31417/96 ve 32377/96; Smith and Grady v UK (1999) 29 EHRR 548 22 N.F v Italy, 2 Ağustos 2001 Kararı 23 Bruggemann and Scheuten v FR Germany (1977) 3 EHRR 244 24 X v UK, Appl No 5877/72, 45 Coll. 90; Friedl v Austria (1995) 2 EHRR 83 25 Ludi v.Switzerland (1992) 15 EHRR 173, par.40 17 16 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Kişilerin kimlik kartı taşımak ve gerektiğinde polise göstermek zorunda olmaları özel hayat müdahale teşkil etmez. Bununla beraber, kimlik bilgilerinin kullanılması özel hayata müdahale teşkil edebilir.26 Araçlarda kemer takma zorunluluğu özel hayata bir müdahale değildir.27 Çocuklara kendi dili dışında bir dilde eğitim görme mecburiyeti getirilmesi28 veya belli tip okul elbisesi giyme mecburiyeti getirilmesi29 özel hayatlarına müdahale değildir. AİHS m.8’e yapılan müdahalelerin bu hakkın ihlali sayılmması için müdahaleyi yapan kurumun, AİHS’de sayılan, yukarıda belirtilen, müdahaleyi haklı kılan sebeplerden birisinin varlığının söz konusu olduğunu ve bu müdahalenin iç hukuka uygun olarak yapıldığını ve iç hukukta adı geçen müdahalelerin kötüye kullanılmasını engelleyici etkili ve yeterli tedbirlerin varlığını ispat etmesi gerekir. V. Şüpheliler Hakkındaki Kişisel Veriler Koğuşturma organlarının elinde bilgi toplamayı haklı kılan sebeplerin olması bu bilgileri saklama hakkı da olduğu anlamına gelmez. Hakkında bilgi toplanan kişiler üzerinde şüphenin ortadan kalkması ile birlikte bu bilgilerin de ortadan kaldırılması, yok edilmesi gerekir.30 Kişilerin tutuklu ve hatta mahkum olması halinde ise, suçun önlenmesi için suçlulara ait bilgiler belirli bir süre saklanabilir. Arama ile İlgi Olarak VI. İç hukukta, arama yetkisinin kötüye kullanılmasını önleyici koruyucu etkili (effective) ve yeterli (adequate) tedbirler (safeguards) yer almalıdır. Bu noktada, aramanın hakim kararı ile yapılmış olması önemli olmakla birlikte hakim kararı olmadan yapılan bir aramada otomatik olarak özel hayatın gereksiz bir müdahaleye karşı korumasız olduğu sonucuna ulaşılamaz. Bu durumda, özel hayata yapılan müdahalenin haksız ve gereksizliğini kontrol imkanı sağlayacak diğer tedbirlerin varlığı araştırılır.31 Bu durumda öncelikle, aramanın sıkı bir hukuki rejime bağlanmış ve arama yolu ile özel hayata müdahalenin şartlarının zorlaştırılmış olması gerekir.32 Aramanın özel olarak eğitilmiş kimselerce yapılabiliyor olması, istisnai durumlar dışında kamuya ait tatil günlerinde, pazar günleri ve geceleri aramanın yapılamaması, arama öncesi, arama yapacak kişinin kimliğini göstererek aramanın amacını açıklamak zorunda olması, arama tutanağının bir nüshasının aramaya maruz kalan kişiye verilmesi, aramanın amacı dışında aramanın yasak olması gibi faktörler, hakim kararı olmadan yapılacak bir aramada, aramanın sıkı bir hukuki bir rejime bağlandığını gösteren ve özel hayata gereksiz müdahaleyi önleyen yeterli tedbirler olarak kabul edilebilir.33 26 Lundvall v Sweden, Appl. No 10473/83, 45 DR 121 x v Belgium, Appl. No. 8707/79, 18 DR 255 28 Belgian Linguistic Case (no 2) (1968) 1 EHRR 252 29 Stevens v UK, Appl. No 11674/85 46 DR 245 30 Appl No 8022/77, McVeigh v UK, 25 D&R (1981) 15, s.49 31 Camenzind v. İsviçre, 16 Aralık 1997 Kararı, par.45 32 Funke v Fransa, (1993) 16 EHRR 297 33 Camenzind v İsviçre, par.45 27 17 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Aramanın hakim kararına dayandığı durumlarda, arama kararının çok genel olması halinde de, özel hayata yapılan müdahale haksızdır. Örneğin, aranılan bir avukatın bürosunda hakime hakaret içeren bir mektubun bulunması için verilen bir arama kararında aranan mektubu yazan kişinin isminin belirtilmemiş olması, verilen arama kararının çok genel olduğu anlamı taşır.34 Kararın genel olması, özellikle, arama sırasında, bağımsız bir kişinin bulunmaması ve aramanın amacının dışına çıktığı durumlarda büyük bir önem taşır.35 AİHM, sadece arama değil, telefon dinleme ve gizli izleme gibi tedbirlere başvurulduğunda da, kullanılan takdir yetkisinin hukuken sıkı denetime tabi tutulup tutulmadığını araştırmaktadır. Örneğin, iç hukukta, hangi suçlar için telefon dinlemeye başvurulabileceğinin, dinlemenin ne kadar süre ile öngörülmesinin mümkün olduğunun, tutulan kayıtların nasıl ve ne zaman yok edileceğine dair düzenlemelerin bulunmaması, başvurulan tedbir sonrası ilgilinin bilgilendirilmemesi, bu anlamda bir denetimin mümkün olmadığı olarak yorumlanmaktadır. Telefon dinleme veya gizli izlemeye karar veren kişinin, objektif karar verme noktasında yeterince bağımsız olması halinde, hakim olmaması ciddi bir eksiklik değildir. VII. MOBESE AİHM’e göre, sokağa çıktığı zaman bir kimsenin başkaları tarafından görülmesi kaçınılmazdır. Kişinin sokakta yürürken bir başka kişi tarafından görülmesi ile teknolojik araçlarla (örneğin bir güvenlik görevlisince bir closed-circuit tv sistemi ile) gözlenmesi veya kayıt yapmadan resminin çekilmesi arasında bir fark yoktur. (bkz. P.G. and J.H. v. the United Kingdom, par. 57; Herbecq and the association “Ligue des droits de l'homme” v. Belgium, applications nos. 32200/96 and 32201/96, Commission decision of 14 January 1998, DR 92B, p. 92) Bununla beraber, kamuya açık bir alanın sistematik ve devamlı olarak kayıt edilmesi halinde veya sorgulanan şüphelilerin seslerinin detaylı analizi için kayıt edilmesi hallerinde korunması gereken bir özel hayatın varlığından söz edilir. (bkz. P.G. and J.H. v. the United Kingdom, par.59-60, Peck v. the United Kingdom par. 53-62) Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, §§ 43-44, ECHR 2000-V, and Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 65-67, ECHR 2000-II) Bilindiği kadarı ile, MOBESE sistemi kamuya açık alandaki düzenlemeleri sadece gözlemekle sınırlı kalmamakta, sokaktaki aktiviteler daha sonraki incelemeler için kayıt edilmekte ve belirli bir süre saklanmaktadır. Dolayısıyla, AİHM’nin anladığı anlamda özel hayata bir müdahale söz konusudur. Anayasamızın 13. maddesine göre de hak ve özgürlüklere müdahale niteliği taşıyan hususların da kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Bu kanuni düzenlemenin yeterli derecede detaylı, anlaşılır ve net olması gerekir. Ayrıca, kanunun, bu kayıtların kötüye kullanılmaması için yeterli koruyucu düzenlemeler içermesi gerekir. Bu genel çerçeve içerisinde her ülke kendi iç mevzuatını belirlemektedir. 34 35 Niemietz v Almanya, (1993) 16 EHRR 97, par.37 Ibid., 18 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Türkiye ile ilgili yapılacak yazılı bir düzenlemede aşağıdaki hususların dikkate alınmasının muhtemel bir insan hakları ihlalinin önüne geçilmesi açısından faydalı olacağı düşünülmektedir; (1) Yapılacak kanuni düzenleme, tutulan kayıtları belirli bir süre saklanmasını öngörmeli (örneğin 48 saat, 96 saat, gerekirse bir hafta gibi), bur süreler sonunda kayıtların yok edilmesi gerektiği belirtilmeli, kayıtların bir suçu aydınlatmada kullanılması halinde, soruşturma evresinde C. Savcısı tarafından kovuşturma evresinde Mahkeme tarafından yazılı müracaat üzerine istenebilmelidir. (2) İlin güvenliğinden mülki amir sorumlu olduğu için kayıtlar valilik tarafından saklanmalıdır. Kayıtların polisin elinde olmaması kötüye kullanıldığı izlenimini de ortadan kaldıracaktır. Kayıt altına alınan bir kişi, her nasılsa, kayıtların bir şekilde kötüye kullanıldığını iddia etmesi halinde idare mahkemesine kayıtların yok edilmesini sağlamak veya uğradığı maddi veya manevi zararı tazmin için idare mahkemesine dava açma yolu açık olmalıdır. (3)Yapılacak kanuni düzenlemede, ayrıca, izlenen caddelerde, herkesin göreceği bir yerde, kayıt yapıldığına dair bir okunaklı bir levha bulundurulması gereğine işaret edilmelidir. İzlenen caddeler, yapılan suç analizlerine göre, en çok suç işlenilen yerler olarak belirlenmelidir. Kamuya açık alanlarda izleme yapılacak yerler, o yerin en büyük mülkî amirinin onayı ile tespit ve ilân olunmalıdır. İzlenen caddede suç oranın normalin altına düşmesi halinde o caddedeki izleme ve kayıt sonlandırılabilmelidir. (4) Kayıtların medyayla veya başka bir merci ile paylaşılması durumunda ilgisi olmayan üçüncü kişilerin yüzlerinin maskelenmesi gerekir. (5) Polisçe kullanılan bina ve tesisler ile toplumsal olayların gerçekleştiği yerlerde de izleme ve kayıt yapılabileceği belirtilmelidir. (6) İzleme sırasında kanunlara aykırı bir fiil veya fail ile ilgili bilgiyi tespit eden görevlilerin, durumu mahiyetine göre yetkili makamlara iletmesi gerekmelidir. (7) Üçüncü şahısların ve özel güvenlik kuruluşlarının güvenlik amaçlı elde ettikleri ses ve görüntü sistemlerindeki kaydedilmiş verilere de, daha sonra iade edilmek üzere, suç soruşturması amacı ile, kural olarak sulh ceza hakimi, gecikmesinde sakınca olan hallerde de C. Savcısının emri ile kollukça elkonulabilmelidir. Negatif ve Pozitif Yükümlülük VIII. Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının varlığından söz etmek için devletin ve organlarının kişilerin bu haklarına keyfi ve kanunsuz olarak müdahale etmemesi (negatif yükümlülüğünü yerine getirmesi) yeterli değildir. Devlet kişilerin bu haklarına hem kendi organlarının hem de başkalarının gerekli saygıyı göstermesini temin etmek ve keyfi ve kanunsuz müdahalelerini önlemek için gerekli tedbirleri alması da (pozitif yükümlülüğünü yerine getirmesi de) gerekir.36 36 X and Y v The Netherlands, Ser A No 91, 1985 Kararı, para. 23, Marckx v Belgium, Ser A, No 31,1979 Kararı, para.31 19 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Örneğin, devletin, kişilerin cinsiyetlerini değiştirmelerine müdahale etmemesi özel hayatına saygı göstermesi için yeterli değildir. Bunun yanında, doğum sertifikalarındaki gerekli cinsiyet değişikliğini onaylaması da gerekir.37 Yine, kalacak veya yaşayacak bir evi olmayan kişiler için özel hayata saygı gösterilmesi hakkının varlığı bir şey ifade etmez. Devletin, bu kişilerin özel hayatını oluşturup geliştirebileceği bir barınak temin etmesi de gerekir. Aynı şekilde, kişilerin özel hayatına bir saygı ifadesi olarak herkesin başkalarının özel hayatın saygı göstermesi gerektiğinin belirlenmesi, özel hayata müdahalenin sıkı şartlara bağlanması ve hangi tip fiilerin özel hayata müdahale sayılacağının kabul edilmesi yeterli değildir. Bu eylemleri suç olarak kabul etmesi ve faillerini cezalandırması da gerekir. Ceza hukuku müeyyidelerinin sadece varlığı pozitif yükümlülüğün yerine getirilmesi için yeterli değildir. Devletin uygulamada bu müeyyideleri işletmesi de gerekir. Pozitif yükümlülüğün bir parçası olarak, ceza hukuku müeyyidelerinin varlığı özel hukuk müeyyidelerinin işletilmesine engel değildir ve işletilmelidir. IX. AİHS’e göre Aile AİHS’e göre aile kavramı otonom bir kavramdır. Aile, nikahlı kadın erkek birlikteliği olan hukuki aile yanında nikahsız olarak beraberce yaşayan kadın ve erkeğin de meydana getirdiği fiili birlikteliği de kapsamaktadır. Evlilik dışı doğan çocuk ile anne ve babası arasındaki ilişki, evlat edinilen çocuk ile evlat edinen aile arasındaki ilişki de aile hayatı çerçevesinde değerlendirilir. Büyük anne ve babalar, amca, hala ve teyze de aralarında yakın ilişki olmak şartıyla aile kavramı içinde değerlendirilir. Önemine rağmen, birlikte yaşama, aile kavramının zorunlu ve vazgeçilmez koşulu değildir. Fakat, aile hayatından söz edebilmek için bireyler arasındaki ilişkilerin belirli düzeyde yakınlık ve gerçeklik içermesi gerekir. Bu nedenle (A marriage of convenience) durumun gereği yapılan evlilikler aile hayatının getirdiği korumadan yararlanamaz. Bununla beraber, eşler birlikte yaşıyorlarsa yapılan evlilik akti geçersiz de olsa, aile hayatından söz edilir. Evlilik dışı çocuk , annesi ile birlikte bir aile oluşturur. Baba da, başkası ile evli bile olsa, çocuk ile olan ilişkisinin derecesine göre bu ailenin parçası sayılabilir. Yakın kişisel bağdan söz edilemeyeceği için, ismi belli olmayan bir sperm bağışlayıcısı baba ile doğan çocuk ve çocuğun annesi arasında aile hayatının varlığından söz edilemez. 37 Van Oosterwijk v Belgium, (1979) B 36 Com Rep para.52; B v France, Ser A, 232 C, 1991 Kararı, para, 4962 20 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Çocuk devlet kontrolüne alınmış olsa veya boşanma söz konusu olmuş olsa bile, aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı aile üyelerini bir araya getirme konusunda devlete gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü yükler. Ancak bu hak, evlilik, boşanma veya çocuk sahibi olmak yoluyla aile oluşturma hakkını içermez. Bu hak, aile bireylerine maddi yardım sağlayarak evde oturma ve çocuğuna bakma imkanı sağlama hakkını içermez. Aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı, anne babanın çocuğunu nerede yaşayacağına karar verme, terbiye etme, tıbbi tedavi görme hakkına karar verme ve kendi dini inançlarına göre yetiştirme hakkını da içerir. Eşcinsel birliktelikte yapay döllenme yoluyla çocuk sahibi olunması halinde, eşlere hukuki olarak evlenme olanağı tanınmış olsa bile, çocuk ile eşler arasında aile hayatının varlığından söz edilemez.38 Çocuğun, ana babadan alınıp bir koruyucu aile yanına veya yuvaya yerleştirilmesi, boşanma ve aile üyelerinden birisinin cezaevine gönderilmesi veya başka bir surette birlikteliğin sona erdirilmesi aile hayatının sona erdiği anlamına gelmez. Dolayısıyla, çocuğun anne baba ile yeni durumun özelliklerine göre görüştürülmesinin yasaklanması aile hayatına müdahaledir. Ziyaret veya aile üyeleri ile haberleşme noktasında getirilecek aşırı sınırlama bu hakkın ihlalidir.39 Yine, ailesinden koparılarak koruma altına alınmış çocukların aileleri ile kaynaştırılmalarına yönelik tedbirlerin alınmamış olması 8. maddenin ihlalidir. Anne babanın çocuklarının kendisinden uzaklaştırılması ile ilgili karar sürecine dahil edilmemeleri de aile hayatına müdahaledir. Ölen bir çocuğun 7 ay boyunca ailesine teslim edilmemesi aile hayatına saygı göst iseteme hakkının ihlalidir.40 Aile hayatı bir kişiye yabancı bir eş ile birlikte yaşamak için ülkeye girme konusunda mutlak bir mecburiyet yüklememektedir. Bu noktada aile fertlerinin bu ülkeden başka bir yerde oturmalarının mümkün bulunup bulunmamamsı önemlidir. Meskenin civarında kurulan arıtma tesisinin neden olduğu günlük hayatı çekilmez derecedeki dumanı, pis kokusu ve gürültüsü aile hayatına müdahale teşkil edebilir. Tutukevi ve cezaevinde bulunan aile ferdini ziyarete yönelik sınırlamalar 8. maddeye aykırı değildir. Ancak, devletler, mahkum ve tutukluların daha çabuk rehabilite olmaları için sosyal hayatla, eşleri, çocukları ve arkadaşları ile bağlarını koparmama ve haberleşmeye devam noktasında tutuklu ve mahkumlara yardım etme yükümlülüğü altındadır. AİHS’e göre Konut 38 Kerkhoven v The Netherlands 15666/89 SP, DP and T v UK (1996) 22 EHRR CD 148 40 Pannullo and Forte v France, 30 .01.2002 kararı 39 21 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Konut kişinin özel hayatını sürdürdüğü yerdir. yaşamadığı yer konutu değildir. Geçmişte yaşamış ta olsa, kişinin halen Meslek ve ticaret hayatının sürdürüldüğü yer de 8. madde anlamında konut sayılmıştır. Kişi konutunda herhangi bir müdahaleye maruz kalmadan yaşama hakkına sahiptir. Uzun süredir orada yaşıyor olmak şartı ile kaçak olarak yapılan bina da kişinin konutudur. 8. madde devlete, bireyleri konut sahibi yapma veya alternatif bir mesken sağlama mükellefiyeti yüklemez. Oturulan konutun kamulaştırılması konut dokunulmazlığına müdahaledir. Kişinin evinin yakılması mülkiyet hakkının yanında aynı zamanda konut dokunulmazlığının ihlalidir. Konut dokunulmazlığı gürültüden ve hava kirliliğinden uzak bir ortamda yaşama hakkını da içerir. AİHSE göre haberleşme AİİHS, sadece yazışmayı değil, her türlü haberleşmeyi üçüncü kişilerin müdahalesine karşı korur. Muhatabına ulaşan haberleşme aracının açıklanması 8. madde kapsamında değildir. Posta görevindeki aksaklıklar bu hakkın ihlali anlamına gelmez. Mahkum ve tutuklularda haberleşme hakkına sahiptir. Haberleşme çoğu zaman dışarı ile irtibatı sağlayan tek bağlantı noktasıdır. Bu nedenle, sadece mahkum veya tutuklu olmak bu hakka müdahale hakkı vermez. Ayrıca 2. fıkra anlamında müdahaleyi meşru kılan bir sebebin bulunması gerekir. (Öcalan örneği) Ayrıca, müdahalenin keyfi olup olmadığını denetlemeye imkan veren düzenlemelerin de bulunması gerekir. Devlet gerekirse, mahkum ve tutukluların posta masraflarını ödemelidir. Bu anlamda, haftada bir mektup ücretini ödeme zorunda olma katlanılabilecek bir yükümlülüktür. Avukatlar ile şüpheli ve tutuklular arasındaki iletişim ise, savunma hakkının kötüye kullanılması sonucu avukatın da suç işleme şüphesi altında olması dışında, kesinlikle denetlenemez. (4) AİHS ve Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı Bütün insanlar eşit yaratılmıştır ve kanun uygulayıcıları önünde eşittir. Bu nedenle, bir kişinin insan olma ortak özelliği dışındaki, insanı insan yapan temel niteliklerle ilgisi olmayan, renk, etnik yapı, sosyal statü, dil, dini inanç, siyasi görüş gibi özellikleri önemli olmayıp, bu noktalardaki farklılıklar diğer bir kişiye herhangi bir noktada (negatif anlamda) farklı davranmayı gerektiren bir sebep olamaz. (AY m.10) 22 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz Bununla beraber, realist olmak gerekirse, fikir planında devamlı evrimleşen ve her türlü etkileşime açık, duygusal bir varlık olan insanın herkese, her inanış ve fikre, her ırka, herhangi bir sempati veya antipati duymadan eşit uzaklıkta olması ve bu sempati ve antipatilerinin oluşturduğu önyargılarını mesleğine yansıtmaması çok zordur. Anayasamızın anlatmak istediği manada, herkesi kanun önünde eşit görmek çok ciddi bir kültür ve bilgi birikimi ile terbiye edilmeyi ve engin bir hoşgörüyü gerektirir. Bu problem, demokrasiyi hazmetmede henüz doyuma ulaşamamış bizim toplumumuz için olduğu kadar diğer Avrupa Konseyi üyesi ülkeler için de çözülmesi gereken problemler arasındadır. Kanunlar esasen kişilerin diğer kişiler hakkındaki ön yargılarını ve bir fikre olan sempatisini veya antipatisini değiştiremez. Fakat, kanunlar, önyargıların ve farklı bakış tarzlarının diğer kişileri mağdur edecek şekilde pratiğe yansıtılmasına engel olabilir. IHEB, AİHS, KSHS gibi birçok uluslar arası belge, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit sayılması gerektiğini vurgulayarak bunu yapmayı amaçlamaktadır. Yine bu belgelerden AİHS örnek alınırsa, m.14’e göre, İşbu Sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerden istifade keyfiyeti, bilhassa cins, ırk, renk, dil, din, siyasi ve diğer kanaatler, milli veya sosyal menşe, milli bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi bir durum üzerine müesses hiçbir tefrike tabi olmaksızın sağlanmalıdır. Görüldüğü gibi, AİHS’de, üye devletlere, sözleşmede yer alan hak ve özgürlüklerden yararlanma noktasında, aynı konumdaki kişiler arasında, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal ya da başka görüşler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğuş veya herhangi başka bir durum bakımından hiç bir ayrım gözetmeme mecburiyeti getirilmiştir. Dolayısıyla, devlet ve onun adına yetki kullanan kamu görevlileri görevlerini ifa ederken ve kişilerin hak ve özgürlüklerini kullanmasını temin ederken ayrımcılık yapmadan herkese eşit davranmak zorundadır. Örneğin, bir okul müdürü, okula kayıt için gelen Afrikalı bir anne ve Türk bir babadan doğan siyah renkli bir çocuğun siyah olmasını gerekçe göstererek kayıt talebini ret ederek devletin herkese sunmuş olduğu eğitim hakkından faydalanmasına engel olamaz. Veya, bir bakanlık, ihtiyacı olan personeli almak için açmış olduğu sınavda kadınların hamilelik döneminde çalışamamalarını gerekçe göstererek alınacak kadın personel sayısında sınırlamaya gidemez veya erkeklere göre yeterince verim elde edilemediği düşüncesi ile daha düşük bir ücret ödemesi yapamaz. Açılacak sınavda erkek veya kadın, sınavı kazanan herkes, o mesleği aynı ücretle icra edebilecektir. Aynı şekilde, kendisi de birer memur olan kolluk görevlileri, memur maaşlarına yapılan zammı beğenmeyen ve bu nedenle izinsiz toplantı ve gösterişi yürüyüşünde bulunan kalabalığı dağıtmak için kanunun gerektirdiği azim ve gayreti üniversite harcına yapılan zammı beğenmeyerek izinsiz toplantı ve gösterişi yürüyüşü yapan üniversite öğrencilerini dağıtmada göstermelidir. Fakat uluslararası sözleşmeler ayrımcılığı bütün durumlar için yasaklamış değildir. Toplumda her zaman herkes eşit konumda olmadığından, bazı durumlar vardır ki, eşitliğin mutlak olarak uygulanması eşitsizlik doğurur. Bu eşitsizliği gidermek için yapılan ayrımcılık, 23 AİHS ve Türk Hukuku- Doç Dr. M. Bedri Eryılmaz 1.Objektif bir sebebe dayanmak, 2.Makul bir amaca hizmet etmek, 3.Demokratik bir toplumda kabul edilebilir olmak, 4.Amaca ulaşmak için kullanılan yöntemle ulaşılmak istenen amaç arasında mantıklı bir ilişki bulunmak şartıyla, ayrımcılık olarak kabul edilmemektedir. Bu tür ayrımcılığa pozitif ayrımcılık denmektedir. Örneğin, bir okulda öğretmenlerin fakir aile çocuklarına ders saati bitiminde özel ek ders vermeleri, zengin aile çocukları ile fakir aile çocukları arasındaki bilgi farkını ortadan kaldırma ve derslerde her öğrencinin derse katılımını sağlayarak öğretmenin işini kolaylaştırma gibi objektif ve makul bir amaca hizmet edeceğinden dolayı bir ayrımcılık olarak kabul edilemez. Aynı mantıkla, devletin, hazırlık soruşturması sırasında maddi durumu yerinde olmayanlara ücretsiz avukat sağlarken, bu haktan maddi durumu iyi olanların mahrum bırakılması negatif (kabul edilemez) bir ayrımcılık değildir. Yine, evli kadınları tekrar çalışma hayatına dönmeyi özendirmek için daha az vergi alınması objektif ve makul bir sebebi olduğundan dolayı ayrımcılık sayılmaz. Aynı mantıkla AY m.10, kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu belirtildikten sonra, Devletin bu eşitliği yaşam geçirmek için üzerine düşenleri yapması gerektiği belirtilmiştir. Birçok sözleşme gibi AİHS açısından da, ayrımcılık yasağının bağımsız bir niteliği yoktur. Diğer bir ifade ile, AİHM önünde, doğrudan bu ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddia edilemez; Bu hakkın ihlalinin gündeme gelebilmesi için Sözleşmede korunan bir hakkın kullanımında ayrımcılık yapılması (AİHS m.14’ün ihlal edilmiş olması) gerekir. Fakat, ayrımcılık yasağının korumasından faydalanabilmek için bu hakkın ayrıca ihlal edilmiş olması gerekmez. Bu durumda, kamu görevlileri yetkilerinin kullanımında, görünüşü, rengi, statüsü sebebiyle ayrımcı muameleye tabi tutulduğunu düşününler, diğerlerinden farklı olarak defalarca ayrımcı muameleye tabi olanlar, AİHS’de yer alan bir hakkının(örneğin m.5’de tanınan kişi özgürlüğü hakkının kullanımında) 14.madde anlamında ayrımcılık yapıldığı iddiası ile AİHM’e başvurabilir. Örneğin, bir kişinin defalarca durdurulup aranması durumunda, kolluk, her olayın kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği argümanını savunma olarak kullanamayacak ve kolluğun kamu hizmeti sunan bir kurum olarak ayrımcılık yapılmadığının ispatı noktasında normal bir olaya göre daha fazla argüman üretmek zorunda kalacaktır. TCK’da ilk defa, AY ve uluslar arası sözleşmelerde yer alan ayrımcılık yasağını daha da işler kılabilmek için TCK m.122’de ayrımcılığı suç olarak kabul etmiştir. 24
