ILAHiYAT FAKÜLTESi

Yıl:
6
Cilt: VII
1958-1959
.
.
ILAHiYAT FAKÜLTESi
D€RGİSİ
ANKARA tİNİVERSİTESİ i:LAHİYAT FAKÜLTESi TARAFINDAN
YHJ)A BİR ÇlKARILIR
1958 . 1959
TÜR K
TAR İ H K UR U M U B AS I M E V 1-A N KARA
ı
9 6
o
İSLA1vi HUKUKUNDA ADALET ESASLARI VE
ADALET TEŞKiLAT!
Prof. Dr. ŞAKİR BERKİ
(Evvelki sayıdan devanı)
3· İcma
A - İcma ın mahiyeti ve benzerlerinden farkı.
Hukuki manasında, hukuki bir mesele hakkında içtihad yaratmaya muktedir
maruf hukukculann reylerinde ittifak demektir ki, İslam Hukukunun üçüncü kaynağıdır.
i
1
İçtihadla icmayı yekdiğerine karı§tırmamak lazımdır: her ikisi de bir ihtilafin
hallinde müessir olmakla beraber, icma, bütün kaaziler yani hakimler tarafindan riayeti
mecburi ve hilafina §ahsi içtihadın muteber olamayacağı bir hukuk kaynağıdır. içtihad
ise, her hakimin icma bulunmadığı takdirde kendisi kanun vazn olsa idi ihtilafi hal ve
davayı bir hükme bağlamak için nasıl kaide tatbik eder idi ise o kaideyi tesis eden reyidir ki, §ahsi dir ve diğer hakiınleri, ihtilafbenzer mahiyetde olsa bile bağlamaz. Hatta
içtihadi tesis etınݧ· olan hakiıni bile müteakip benzer meselelerde bağlayıcı mahiyetde
değildir. Bu meseleye ilerde yeteri kadar temas olunacaktır. Demek oluyor ki, kanunda
ve örfü adetde hüküm bulunmayan~hallerde hakiınİn resen hareket ve içtihad serbesrisini ilan eden İsviçre Medeni Kanununun ı inci maddesinin 2 nci fikrasındaki kaide,
İslam hukukunun meçhulü değildi ve bütün hakiınlere tamdığı makul ve zaruri bir
esas olarak tatbik olunmakta idi. İslam hukukunda her içtihadın muteberliği ve muhteremliği "İçtihad içtihacila nakzedilemez" §eklindeki veeize ile ifade olunmaktadır
İcma ise, bir mesele hakkında içtihat yaratabilecek vukuf ve kıymeti haiz olan hukukcuların hepsinin oy birliği yapmalandır: Biraz sonra §artları izah ecljlecek olan İcmayı
bu günki Tevhidi İçtihadla kıyasa imkan var ise de, bu kıyas her iki müessesenin oynadıklan kazai rol bakırmndandır; mahiyetleri itibariyle değildir. Zira §imdi görüleceği
üzre, Tevhidi içtihad ile İcma arasında mahiyetleri itibariyle pek mühim farklar mevcuttur. Evvela Tevhidi içtihad ile İcma ın mü§terek ·rolünü kaydedeceğiz: Bu gün
Tevhidi içtihad kazai kararlarda yeknesaklığı telnİn maksadiyle ihdas edilıni§ resınİ
bir İçtihaddır. Malıkernelerin içtihadı aksi olsa bile hakim Tevhi~ İçtihadla hükmetmek mecburiyetindedir. Kendi içtihadi ile karar veremez. Umumi Hey'et kararlan
hakkında da hüküm böyledir. 2 İcmamn rolü de bundan ibarettir. Kaazi, yani hakim,
kendi içtihadi ba§ka türlü olsa bile İcma ile hükmetıneye mecburdur.
Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuku İslamiye ve IstılahatıFıkhiye Kamusu, İstanbul, rg4g, Cilt. I,
salı: r65-r72; Ali Himmet Berki, İslam Hukuku, Ankara, r955, salı: r3.
1
2
Hakim, Temyiz Dairelerinin
vermiş olduğu
karara uymak mecburiyetinde
değildir.
Kendi _
kararında Israr da edebilir. Bu, İslam hukukunda içtihad içtihacila nakzedilmez" kaidesinin modern
usul kanunlarında da tatbik edilmekte olduğunu gösteren bir esasıdır. Kararında İsrar eden hakimin
Israr kararını artık Temyizin hükmü tetkik eden dairesi. tetkik edemez; Umumi Hey' et tetkik eder.
Umumi Hey'etin kararı kat'idir. Ya Temyiz Dairesinin rey'ini, veya Hakimin Israr kararını tensib eder.
B·u hususcia bakınız: Şakir Berki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Ankara, rgsg, s. 88. Şurada işaret edelim
ki, Taraflar Israr kararını Temyiz etinedikleri takdirde, ısrar eden hakim ısrar karannı Temyize resen
göndermez. Zira ısrar kararı da ·yeni bir hükümdür, binnetice taraflarca temyiz edilmesi şarttır. Edilmediği takdirde, adalet, Temyiz mahkemesinin bir dairesinin menfi rey'ine rağmen hakimin içtihadı ile
tecelli etıniş sayılır. Temyiz müddeti içinde temyiz edilmeyen ısrar kararı kaziyei mulıkeme teşkil eder.
-
---
·----~------
ŞAKİR BERKİ
44
Görülüyorki, Tevhidi İçtihad ile İcınam oynadığı rol ayındır, yani kazada
vahdeti temindir. Roldeki bu benzerliğe rağmen İcma ile Tevhidi İçtihad arasındaki
farklar çok bariz ve üzerinde durulacak kadar derindir:
ı) Tevhidi içtihat ekseriyetin içtihadı da olabileceği halde ekseriyetle İcma
olamaz. Bir devirde Kur'an ve hadisleri içereesine bilen me§hur hukukçulann hepsi bir
meselede ittifak etmedikçe, icma teessüs edemez. Bina-enaleyh, içtihad sahibi ıoo
hukukçudan biri bir meselede aksi reyde olsa, 99 u ittifak etse, kadı, yaıii. hakim içtihadında kaideten serbestir. Bu, içtihadın içtihad ile cerh edilemiyeceği kaidesinin bir
neticesidir 3 •
2) Tevhidi içtihad resmen kaza ile mükellef zevatın rey'i olduğu halde,. icma
için rey sahiplerinin memur olmasına lüzum yoktur. İlim mehafilinde otoritesi ve §Öh- .
reti mevcut her hukukçunun icmayı tesiste hakkı vardır.
3) Tevhidi içtihat bazan kanun ve nizaınnamelere muhalif olması halinde
riayeti mecburi olduğu halde, icma islam hukukunun, Anayasası ve ana kanunlan ile
hukuk prensipleri hükmünde olan Kur'aın Kerim ve Hadislere, umumi ve §&mil ifade
ile, sünnete aykın olamaz. Binnetice bu hukuk kaynaklanna muhalif· olan icma 4 kaqı­
sında kadı 5 §ahsi içtihadı ile hükmetmek selahiyerini muhafaza eder. Ancak Kur'an
ve sünnetde hüküm varsa içtihad. edemez. O hükümleri tatbik eder. Hüküm yoksa,
Kur'an ve hadisiere muhalif dü§meyen §ahsi bir içtihad ile hüküm vermeye mecburdur 6
Keyfiyet modern mevzuatın tamamen ayındır. Bugün de medeni kanunlarda 7
kanunda ve örfü adette ihtilafi halleden bir kayıt mevcut değilse, hakim kendisi kanun
vazıı olsa idi nasıl hükmeder idi ise öyle hükmeder, davayı neticelendirmeğe mecburdur.
Medeni Kanunun hakim için "kendi kanun vazıı olsa idi nasıl hükmeder ise öyle hükmeder" mealinde sevk ettiği bu hükmü (hakim içtihad eder) sözünden hiç farklı değildir.
B-
lcmaın Şartları :
Adaletin tecellisine mesnet olacağı ve kaza te§kilatıııı bağlıyacağı cihetle, icma,
çok mühim §artlara tabi tutulmu§tur. ·Bu §artlar sırası ile §öyle özetlenebilir.
ı.
ı
I) ihtilaflı m es elenin mevzuu bahis olduğu devir ve asırda içtihat sahibi büyük
hukukçuların
hepsinin ittifak etmݧ olmasi ilk §arttır. Aksi halde icmadan değil, ekseriyetin içtihadırrdan bahsedilir ki, bu içtihada kadı uymağa hukuken mecbur değildir.
Fakat biraz evvel lfaydedildiği üzere ekailiyerin reyi ekseriyetin rey'ine nazaran daha
kuvvetli ve isabetli bulunacağı zayıf ihtimal olduğundan, filiyatda islam hakimi ekseriyete
uyarak hükmetmekte serbest idi. Lakin §ahsen §U kanaatteyiz ki, uymaması bozma sebebi
Yukarıdaki misalde icma değil cumhurcia içtihad ekseriyeti vardır. Tatbikatta kadı bu içtihada
da itibar ederdi. Doğrusu da budur. Zira kahir ekseriyet karşısında (ekalliyetin, tek bir Iıakimin) içtihadında isabet olacağı daha az muhtemeldir.
4 Kur'an ve sünnete muhalif icma olamaz, bilfarz olsa, islam hakimi şahsi içtihadı ile harekete
mezundur. Aksi halde hukukun ilk ve asli kaynaklarından en mühimmini çiğneyerek adaletsiz hüküm
vermiş olur.
5 Kadı, kaazi den galatdır; kaazi, kaza vazifesi gören memur (hakim) demektir ki, dilimizde
3
kadı olmuştur.
6 Adalet ve kaza işi amme hizmeti ve intizamı amme meselesi olduğırndan bugün olduğu gibi,
islam kaza teşkilatında çl.a kadılar kendilerine arz edilen ihtilafları Kur'an ve Hadisde hüküm olmadiğı millahazası ile rüyet etmekten kaçınamazlar. Bugün olduğu gibi islam kazasında da hakim doğru
veya yanlış bir hükme vararak davayı intaca mecburdur.
7 Türk Kanunu Medeni Md. ı.
İSLAM IDJKUKUNDA ADALET ESASLARI VE ADALET
45
. olamazdı. "İçtihadın içtihad ile nakzedilemiyeceği" kaidesinin ba§ka türlü müdafaası
imkansız olurdu. Kayd edelim ki, serd ettiğimiz kanaat modern usul hukuku esaslarına
da uygundur. Filhakika usul kanunlannda 8 Hakimiere Temyiz dairelerinin bozma
kararlarına kaqı eski kararlannda israr hakkı tanınmıştır. Bu şu demektir ki, bir hakim
icabında beş veya daha ziyade hakimden müteşekkil bir heyetin içtihadına muhalif
içtihatda bulunabilir. 9
2) İcınam ikinci şartı: bir kaç şehir veya ilim merkezindeki içtihat sahibi hukukçunun ittifakı kafi değildir. İslam alemi içinde, İslam devletindeki bütün namdar
hukukçulann hepsinin ittifakı şarttır.
3) İcma için aynı reyde bulunan huk{ikçulann içtihat sahibi büyük hukukÇulardan olmalan lazımdır. İslam hukukunda isabetli ve büyük hukukçu olabilmek için
şartlar şunlardır: Kur'am Kerim ahkamımn tamamına vukuf peyda etmiş olmak ve
sünnetden hüküm İstihraç edebilecek derece ve kuvvette Hadis ilmini öğrenmiş bulunmak. Filhakika icma için bu iki vukuf şartı iki bakımdan elzemdir:
a) İcma gibi müttehit bir içtihad tesis edebilmek için evvela islam hukukunun
ana kaynaklanna vukuf lazımdır. 10 Aksi halde hukukçu vasfi iktisap edilemez.
b) Saniyen icma, Kur'am Kerim ve sünnetde bir hüküm bulunmadığı zaman
nazara alınacak bir hukuk kaynağıdır. O halde icmaya iştirak edebilecek hukukçu bir
mesele hakkında icma tesisine iştirak etmeden evvel Kur'an ve sünnetde o meseleyi
halleden sarih veya zırnni bir hüküm olup olmadığım bilmek mecburiyetindedir.
~
.
4) İcma daima şer'i yani hukuki meselele~deki rey birliği için mevzuubahistir.
Sair meselelerde en meşhur hukuk alimleri ittifak etse, bu rey ittifakı hukuki manasiyle
icma sayılamaz. Mesela, balda filan hassamn bulunup bulunmadığı, kadınlarda sakal
bıyığın neden olmadığı, ilh. gibi meselelerde ittifak icma değildir.
5) İcma için ittifak eden hukukçuların bir araya gelip meselede müşterek oldukbeyan etmelerine lüzum yoktur. Ayrı şehirlerde bulunup da bir mesele hakkında
aynı içtihadı izhar etmek de kafidir.
lanın
6) İcma için mutlaka reyin sözle veya yazı ile beyan edilmesine lüzum yoktur.
Zira fiili icma da mümkündür, Mesela, içtihad kudretini haiz hukukçular, aralannda
bir şirket kursalar ve bu şirket mucibince çalışsalar, bu hareketleri de böyle bir şirketin
muteberliği hakkında bir icmadır. Bu sonuncuya (ameli icma) denilmektedir ki, zımni
icma da denilebilir. Zımni icmaya daha birçok misaller verilebilir.
İcma hakkında islam hukuku alimleri arasında nazik bir ihtilaf çıkmıştı ki, bizce
de üzerinde durulacak mühim ve pek enteresan mevzuudur. Bu itibarla bu ihtilafin
ve bu hususdaki şahsi kanaatimizi beyan tecrübesinde bulunacağız: Bu
ihtilaflardan bir kısmı icma ın şumülüne, bir kısmı da mecburi bir hukuk kaynağı olup
olamıyacağı mevzulanna dairdir.
malıiyerini
s H. Muhakelmeleri Usulü Kanunu Md. ı
9 Usul kanununa göre ısrar kararı umumi heyet de tetkik edilir. Umumi heyet kararı kafidir.
Umumi heyet israr kararının doğru olduğu.yolunda da karar verebilir.
10
Bugün de keyfiyet aynıdır. Hukukun umumi prensiplerine ve bunlardan doğacak olan mülıim
neticelere bihakkın vakıfbulunmayan kimse hukuk mesleğinde ismi geçecek kimselerden olamaz binnetice
içtihad da tesis edemez. Zira hukukcia içtihad alelade bir noktai nazar ve rey değildir. Fakat hukuk
kültürünü ve mucip sebepleri ihtiva etmesi lazım gelen bir hükümdür ki, kanunda sarahat bulunmayan
müşkül ve mı1dil meselelere taalluk eder.
l
l
ı
ŞAKİR BERKİ
Bazı hukuk mektep ve mezheplerinin mensuplan yalnız ashabın icmamı kabul eder
ler, sonradan gelen islam alimlerinin icmaım menba addetmezler. Bunlann 11 kanaati
o merkezdedir ki, icma da Kur'an ve sünnet gibi Kutsi olması iktiza eden bir kaynaktır.
Bu görü§ bizce yanlı§tır. Zira Ashab da be§eri içtihat sahibidir ve binnetice diğer müsmüslüman alimleri gibidir. 12
İcmayı sahabelerin müttefik reyi olarak kabul eden görü§, icmam Sünnet
kadar kıymetli ve kutsi kayn11klardan olduğu zihniyetini müdafaa eder. Bu halde ise,
icmadan değil Sünnetten bahsetmek iktiza ederdi. Halbuki icma sünnetden sonra
üçüncü hukuk kaynağı olarak nazara alınmaktadır. Şu hususta §Üphe yoktur ki,
Cenabı Peygamberin sünnetlerine iktiran etmi§ olarak ittifak te§kil eden içtihat, icma
değil bizce sünnettir, yani ikinci kaynaktır ki, ikinci kaynak üzerinde hiç bir müslüman
ve islam hukuku alimi münaka§a kabul etmi§ değildir13 •
C - lcmaya yapılan itirazlar:
Bazı §iller (Şia mezhebi mensuplan) icmam hukuk kayiıağı olmıyacağım bazı
delillerle savunmaktadırlar. Bununlann itiraz sebepleri §öyle hülasa olunabilir:
I) Ashap zamarnnda bile islam müctehitleri dağınıktı. Bir meselenin bütün
islam ülemasımn ıttılama arz ve hepsinin reyini almak muhal idi. Binaenaleyh reyde
ittifak manasma gelen icma te§ekkül edemezdi.
2) Saniyen bir mesele hakkında icma tesisi mümkün olsa bile bu ittifaka, yani
icma'ya ıttıla imkansızdır. Bu ikinci delile istinad eden Şia mezhebi üleması hakimin
bizzanir içtihad etmesi kanaatinisavunmaktadırlar. Şahsen münhasıran ilİni vemantıki
delillerden hareketle itirafa mecburuz ki, ileri sürülen bu deliller tamamen yanlı§
değildir. Bilhassa ikinci delil bizi ziyadesiyle durdurucu ve teemmüle sevk edicidir.
Şöyle ki: Hakim, icmaya muttali olmadığı hallerde 14 ihtilafi halletmek için mesele hakkında icma olup olmadığım tahkik edecektir. Eğer böyle bir tahkike koyulacak olursa
adaletde sür'at prensibi akamete uğrayacağı gibi, devlet dahilindeki bütün me§hur
müctehitleri bilemiyeceğinden icma te§kil eden müttefik reye de muttali olannyacak ve
bu suretle bizzarur yine içtihadı ile hükmetmeğe mecbur kalacaktır. Hatta icma mevzuu
olan mesele hakkında ittifak etmi§ olan müctehitlerin dahi o mesele hakkında ittifak olup
olmadığım bilmeleri mümkün değildir. Zira icmamn §artlanndan bahsederken müctehitleri.n bir araya gelerek birlikte bir ,beyanda bulunmalannın §art olmadığı
kayd edilmi§ti. Bundan ba§ka zımni yani, arneli icma da vardır ki, hakiniin
bunu tahkik etmesi de güc ve muhaldir. Kısaca arz edilen bu sebeplere binaen icma m
bir hukuk kaynağı olabileceği fikrine itiraz edenlerin mütalaauna ehemmiyet atfetmemek bizce, münasip olamaz. Bundan ba§ka öyle hakimler (Kadılar) vardır ki içtihad
11 Bunlar Zahiriye mezhebi taraftarları dır. Bu hususcia bakınız: Ali Himmet Berki, İslam Hukuku,
Ankara, ·I955, s. I I-Eı.
U: Ashabın vasi ve pek samimi iman ve din sahibi bulunduklarını, vakur ve sürekli musalliliklerini
münakaşa mevzuu etmiyoruz. Yalınız insan olmak sıfatİyle bir mesele hakkında izhar ettikleri reylerini
balıiskonusu ediyoruz. Bu cepheden onların da hatadan salim olamayacaklarını hiç _bir insan ve
-müslüman iddia edemez. Binaenaleyh, asırlarca sonra gelen ve İslam. ilmine ve esaslarına göre İslam
dinini ve HUkukunu içereesine tahsil etmiş olan selefieri tarafından tashih olunabilirler. Aricak Ashabın
İcınamdan maksat, Hz. Peygamberin de zımnen veya sarili suretde reylerini beyan ve ilave buyurdukları İçtihad ittifakı kasd ediliyorsa, böyle rey ittifaklarının şeklen icma olup, hakikatı halde sünnetden
ibaret olduğu kanaatini açıklamış olduğumuzdan mesele münakaşa mevzuu olmaktan tabiatİyle çıkı;ıt.
13 Mfu:ialı;aşalar ve ihtilaflar ancak sahih ve gayrı sahih hadisler bahsinde cereyan edebilir.
14 İlk zamanlarda Kur'an ve Hadis mazbut idi, icma mazbut değildi.
iSLAM HUKUKUNDA ADALET ESASLARI VE ADALET
47
sahibidir, çok kıymetlidir. İcmaı böyle hakimierin içtihaclma mani addetmek bizce
adaletin bihakkın tecellisi için de bir engel olarak mütalaa edilebilir. Eğer icma içtihat
sahibi hukukçulann resmi ve tevsik edilmiş olan reyleri, içtihatlan mahiyetinde Olsa
idi, kazada vahdet ve ittirat için itiraz kabul etmez bir hukuk· kaynağı olabilirdi.
Mamafih mevcudiyeti sabit ve kadının ıttılaında olan icmaya muhalif hüküm de doğru
olamaz. Bu son kayıtla, icmaın muteberliği ve muteber olmadığı meselesi hakkında
vaki münakaşalarda telif edici bir yola taraftar olduğumuzu ifade etmiş bulunuyoruz.
İsla~ hukukunda üçüncü kaynak ol~n icmaya son vermeden evvel icmadan rücu
caiz olup olmadığı meselesine de temasa mecburiyet hissediyoruz:
İcma hüküm itibariyle kat'idir. Binnetice icma teessüs ettikten sonra rücu, yani
teessüs eden icmaya muhalif icma tesis edilemez 15 • Bu kaidenin kat' i alamıyacağını
beyana aşağıdaki sebeplerden .dolayı cesaret ediyoruz.
İcmayı tesis edenler de insanlardır ve mesleklerinde çok nadir de olsa yanlış reyde
ittifak etmiş olabilirler. Asıl olan, Hukukcunun ve hele içtihad sahibi hukukcularla
merci ve Hey' etierin hata işlememek için adalete taalluk eden meselelerde eyce
imali fikir ve tetebbu ile dikkatin azami haddini sarf etmeleridir. Böyle hareket ederek
hüküm verilmiş olsa bile icmada yine yanılma vukubulmuş olabilir. Bu halde bizce
icmayı tesisde reyleri nazara alınan zevatın · birlikde veya münferiden reylerinden
rücu etmelerine adaletin bihakkın tecellisi için cevaz olmak lazımdır. 16 Bu noktai nazar
modern içtihad esaslanna da uygundur. Zira bu gÜn bir mesele hakkındaki Tevhidi
içtihad değişebilir. Ve eskisi saakıt olarak yenisi ile hükmedilir.
Son olarak kayd edelim ki, kodern usul kanunlannda ve bilhassa bizim usul
kanunumuzda Tashihi karar müessesesi 17 vardır ki, bu, bir Hey' etin taraflarca yanlış
görülen karannın, Hey'ete müracaatla yeniden incelenerek eski .kararından adalet
uğrunda caymasını amir bir müessesedir.
Cidden çok entı;!resan bir mevzu olan icma hakkında bu 18 yazıda bu ·kadar bilgi
vermekle iktifa: ediyoruz.
4· Kıyas.ı8
A - Mahiyeti.
Lügat manası ile bir şey'i diğer bir şey'e benzetrnek demek olan kıyas, Hukuk
ıstılahı ve kaynağı olarak modern hukukun hususiyederinden değildir. Zira, bu tabir
ve hukuk kaynağı İslam hukukunda da vardır ve müessese enteresanşekilde işleİımiştir~
B - Kıyasın unsurlan.
Kıyas, hukuki müessese olarak, sarih bir meselenin hükmünü benzer meselelerde
nazara almak ve benzer meseleyi hal için hukuk kaynağı olarak kullanmak d.emektir.
Şu halde kıyasda üç unsur vardır:
AlfHimmet Berki a. g. e, Sa. ı ı. Ancak şuna işaret etmek lazımdır: İcmaya dahil bir hukukcu
reyinden rücu etse, icmam da sakıt olması lazımdır: Bu da gösterir ki islamda içtihat "icma" dan mühimdir.
16 Ancak Hz. Peygamberin de reyleriyle teessüs etmiş olan müşterek içtihatdan rücu caiz olmaz.
Çünki b!f ittifak şeklen icma olup, esas itibariyle Sünnet addedilmek lazımdır. Hz. Peygamberin kendiliklerinden sordukları ve hukukelliarın ve kendilerinin ittifak ettikleri veya başkası tarafından sorulup
da hukukçulada birlikde reylerini ittifak ettirdikleri meseleler hakkında şekli icma, sünnet ve Hadis
gibi kavidir.
17
Burhan Gürdoğan, Tashihi karar müessesesi, Esat Arsebük Armağanı (Ank. H. Fak. Neşriyatı),
ıgs8, s. 285'e müteakip.
16
Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, s. 1732-ıgS ; Ali Himmet Berki, a. g. e, s. 12 ve müteakip;
15
ŞAKİR BERKİ
48
a) Asıl,
b) Fer,
c) İllet ve menat. 19
a: Asıl.
Kendisine benzerilecek olan meseleye denir. Buna eski tabiri ile Makisun aleyh de
denilmektedir..
b) Fer' (Veya Makis).
Benzetilen vakıa veya hükümdür.
c) İllet ve menat.
Makis ile Makisunaleyh arasındaki benzerliğe, ilgi ve münasebete denir.
Kıyas, tamamlayıcı
tefsirdendir 20 • Çünki Makis ile makisunaleyh arasındaki
münasebet, yani illet ve menat, araştırılarak kanunun maksadı ve ruhu tahkik olunur.Kıyas, zaruridir. Çünki kanunlar kısa yazılır; hukukun esaslarını belirten umumi
hükümleri ifade ederler. Böyle olmasa· idi ıoo sahifelik bir kanun 2000 sahife gibi uzun
ve kalın kitaplar halinde çıkardı. Kanunlardaki umumi hük4mlerden kanunların
derpiş etmek istemediği veya etmediği ihtilaf ve vakıalara uyan neticeleri İstihraç edecek olanlar, hakimler ve sair hukukculardır. Modern hukuk sistemlerinde ve doktrininde de keyfiyet aynen İslam hukukunda olduğu gibidir. Kanunların yalınız lafizlariyle
değil, ruhu ile de kabili tatbik bulundukları esası, kıyasın da hukuk kaynağı olabileceğini ispata ka.fidir. Zira kıyasda kanunun ruhu araştırılır ve bu ruh benzer hadiselere
uygulanarak ihtilafin halli cihetine gidilir.
Kıyas, İslam
hukukunda da ceza sahasında kabili tatbik olmayan bir delil ve kayBu, kanunsuz ceza olrriaz prensibinin, bir şahsa ceza verebilmek için işlediği
fiilin ceza kanunlarında cezayı mucib olduğunun sarahatle belirtilıniş olması esasının
bir neticesidir. Kıyası Ceza sahasında kabul etmek, Hakime takdir hakkı vererek
kanun vazıı iıniş gibi ceza tertibine mezuniyet izafe etmek demek olurdu.
naktı.
Buraya kadar ana hatlarına temas suretiyle izah edilen hukuk kaynakları İslam
husus! hukukunun 21 asli kaynaklandır ki, bilinmedikçe hem İslam hukukunun en
iptidai esaslarını anlamaya imkan yoktur, hem de fer'i kaynaklarına nüfuz mümkün
olamaz. 22
Fer'i kaynaklar:
İsla.m hukukunun fer'i kaynaklarından bazıları ihtilaflı bazılarının hükme
medar olacağında mektepler arasında münakaşa vardır. 23 Esasen bu fer'i kaynaklar
asıl itibariyle asli kaynaklara muhalif olamayacağından, müstakil kaynaklardan addedilemez 24 Mamafih bu kaynaklara kısaca temasda nazari bakımdan da fayda vardır.
2.
ıD
Ali Himmet Berki, a. g. e, s. I2.
Ali Himmet Berki, a. g. e, s. I2; Keza aynı niüelliffin "Hukuk IYiantıkı ve Tefsir"- adlı eserinin
I I I inci sahifesine bakınız.
21 Mamafih sayılan bütün kaynaklar, İslam hususi hukukuna münhasrr değildir. Filhakika Kru'anı
kerimde bazı hükümler vardır ki, Ceza hukuku ile alakah olduğu gibi, İdare hukuku ve Devletler umumi_
hukuku ile de alakadardrr. Binnetice Kur'an ve Hadislerdeki bazı esaslar amme hukukunun da asli
20
kaynaklarıdır.
22 Fer'i kaynaklar için: Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, sa. I97 ve müteakip. Ali Himmet Berki, İslam
hukuku, s. 15-I6; keza Hukuk Mantıkı-ve Tefsir, sa. ır-ıs
23 Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, s. 197 ve müteakip.
24 Ali Himmet Berki, a. g. e, s. 15.
iSLAM HUKUKUNDA ADALET ESASLARI VE ADALET
Fer'i
kaynakların
zikre §ayan
olanları §Unlardır:
49
.
a) Sabık Peygamberlere tebliğ edilmi§ olan ahkam.
b) İstishab, ·
c) Örfü adet,
d) Maslahat,
a) Sabık dini alıkarn (Şerayü salife).
Kur'am kerimin nüzülüne iki sebebden zaruret hasil olmu§tur: Birincisi terekki
eden be§eriyete en kaniii ve noksansız ahkaım hediye etmek; ikincisi zamanla insanlar
tarafindan deği§tirilerek hakiki malıiyet ve ahkaımm zayi etrni§ olan. mukaddes kitapIann muhtevasımn lüzuınlu yerlerini bütün be§eriyete tekrarlamak ve bu suretle insanlığın sabık kaviınlerin içinde ızdırap çektikleri §eraite dü§üp onlar gibi muzdarip hayat
sürmemeleri için ihtaratda bulunmaktan ibarettir. 25 Şu halde artık Kur'am kerim
varken eski dinlerin ahkamım gerek dini gerek hukuki sahada kayr.ıak olarak nazara
almak doğru olamaz. Aksi iddia kabul edilecek olursa, Sünnet ikinci dere.cede değil,
ÜÇÜllCÜ derecede bir kaynak haline sokuliDU§ olur ki, buna hiç bir islam alimi ve hukukCUSil cevaz vermez.
b) İstishab.
Mazide vaki olup, halde hala mevcut olduğu zannedilen bir hadisenin halde mevcud iyetiyle hükmetmektir. Mesela ölümü bilinmeyen bir gaibin hayatda bulunduğuna
hükmetmek böyledir. Münaka§alı olan bu mevzu hakkında İslam Hukuk mektebleri
arasındaki görü§ farkı için Ömer Nasuhi Bilmen beyin adı geçen eserinin ıg8 inci
sahifesine müracaat ediniz. Biz kayd edelim ki, hilafr sabit oluncaya kadar İstishabı
hükme mesnet yapmak, hüsnüniyet esaslariyle de kabili teliftir. Aksi halde İstishab
delilinin İstisınan mümkün olurdu. Hanefi mezhebi de ayın görÜ§Ü savunrriaktadır 26 •
c) Örf ve adet. 27
Muasır hukukda olduğu. gibi, İslam hukukunda ve hatta bütün sair ilahi hukuk
manzumelerinde de Örfve adet hukuk kaynağı olarak kabul edilmi§tir. Bunun ınü§terek
makul sebebi §Udur: hiç bir örfi adet, be§ eri ve ilahi hukuk nazarında kanunlara, daha
doğrusu rrievzu hukuk kaidelerine ·aykırı olamaz; bilhassa intizaım amıneye ahlak ve
. adaba muhalif bulunamaz. Böyle bir hareket bir camiada. Ötedenberi halk tarafindan
tekrar edilegelir ve bu kabil hareketlere hiç bir otorite müdahele etmek istemez. Bu
itibadadır ki İslam hukukunda da Kur'am kerim ile Hadisiere aykırı olmayan Örfve
adetler hukuk kaynağı olarak tatbik olunmaktadır. Örfü adeti asli kaynaklardan addetmemi§ olmaımzın sebebi örfün sünnetle teyid edilmi§ olmasındandır. Binaenaleyh,
örfü adete Sünnete riayetden dolayı riayet olunmaktadır. Bu itibarla haddi zatında
asli kaynak olan Sünnete itibar ediliyor demektir. Filhakika Cenabı Peygamber. (Maraahül müslimune hasenen fehüve indallahi hasen: Müslimanların eyi gördükleri §ey
Allah indinde de eyidir) kaidesinj vaz etrni§lerdir
·
Peygamberlerin lossalarına dair olan ayetler ve Hz. İsanın öldürülüp çarmıha gerilmiş olduğu­
nun yanlışlığını ve Hıristiyan Aleminin Çarmıhdaki İsayı Allah veya Allahın oğlu diye taruyıp tapın­
masının sakatlığını ve mantıksızlığını ihtar eyleyen Kur' anı kerim abkaını ve buna benzer sair Kur'an
hükümleri bu kabildendir.
26
Öİner Nasuhi Bilmen, a. g. e, s. I99·
27 Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e. ~. 199 ve Müteakip Ali Himmet Berki, Hukuk Mantıkı ve
Tefsir, Ankara, 1948, s. ı ı-ıs. Keza aynı eserin 95-98 inci sahifesilerine bakınız.
25
4
ŞAKİR BERKİ
50
ݧte İslam hukukunda Örfü adetin28 hukuk kaynağı olması bu Hadise binaendir.
Binnetice haddi zatında örfü adet, kuvvet ve tatbik kabiliyyetini asli kaynak olan Hadis
de bulmaktadır. Bunun içindir ki, içtihad Örfü adetden sonra gelen dördüncü asli kay. nak olarak nazara a:ıtnamaz.
Muasır hukukda olduğu gibi, İslam hukukunda da örfi adetler umumi ve mahalli
olabilir. Eyi örfden oldukça her ikisi de hukuk kaynağıdır. 29
umumi olsun, husus i. olsun örfü adetler bazı nevilere aynlır:
ı) Örf sözle de olur. Buna Örfü Kavli denir. 30
2) Arneli örfü adet: Fili örfü adet de denilebilen bu örfü adet en fazla cari olarndır.
Her iki örfü adete birer misal verdikten sonra, fer'i kaynaklardan "Maslahat"ın
izahına geçeceğiz:
Bir kelimenin halk tarafindan yanlı§ kullamlması fakat buna rağmen aym mananın
ve mesela hakiki manası Kaazi' olan kelimenin Türk dilinde "Kadı"
olarak geçmesi; yine mesela' bir §ahıs :filamn evine ayağıını basınarn dese, bundan
maksad o eve hiç bir vesile ile girmernek anla§ılır, Lakin o adam mezkfır evin kapısı
e§iğine ayak bassa, fakat içeri girmese kavli sakıt olınaz.
Bir memleketde yalmz mısır ekmeği yenilınesi, veya yalımz çavdar ekmeği kullanıl­
ması da fiili örfdür. Binaenaleyh, Böyle bir yerde bir §ahıs diğerine iki ekmek ödünç
verse, iadede francala vesaire isteyemez. Ödünç, mısır ekmeği yemek adet olan mahalde
veya .§ehirde verilmi§ olsa, ödünç veren mısır ekmeğine razı olur. Meğer ki, buğday
ekmeği verdiğini iddia ede. Bu halde buğday ekmeği veya ona tekabül eden bedelinin
verilmesi lazımdır. Zira ödünçde mislen iade asıldıı·.
d) Maslahat.
İslam hukukunun geli§mesinde Masiahat üzre hükmetmenin büyük rolü olmu§tur
Üzerindeuzun boylu durulmaya mütehammil olan bu mesele hakkında3 1, bazı kayıt­
lar da bulunmakla iktifa edeceğiz:
Masiahat salaha müncer olan hükümlere denir. Maslahatın muteberlik §artları
vardır. Bir §ey'in masiahat icabından olduğu kat' i olmalıdır. İlıtimale binaen maslahata
istinadla hükmedilemez. Ferdi. ve §ahsi menfaatleri vikaye için maslahata istinad olunmaz. Maslahat, İslam hukukunun ana kaynakları olan Kur'an ve Hadisiere asla aykırı
olamaz. Zira bu kaynaklara aykırı mülahaza ve hükümler masiahat değil, mazarrat,
mefsedetdir. Masiahat dini ve dünyevi' olmak üzre aynlır: zihin ve fikirleri hurafeler-·
den ve safsatalardan temizlemek dini; intizamı temine matuf masiahatlar da dünyevi
nev'e misaldir.
IV - İslamda adalet te§kilatı:
Adalet te§kilatı, bir camiada çıkan hukuki her nevi ihtila:fin hallini temin eden
kaza! te§kilat demektir.
·
İslamda kaza te§kilatını mebdeinden, İslamiyetİn ba§langıcından itibaren ele
alıp hülasa etmek, sonraki kaza te§kilatımn kolaylıkla ve bihakkın anl?J.§ılabilmesini
temin için zaruri dir. Zira sonraki devirlerdeki kaza te§kilatımn ilk devirlerdeki adalet
mekanizması ile sıkı alakası mevcuttur.
anla§ılrnası
İki çeşit örf vardır: Aklı selimi maritık ve ahlakı rencide ~den örfü adet hukuk kaynağı olamaz;
selim, ahlak ve adalet esaslarına uygun olan hareketler efkar ve vicdanı.umumiyede itirazla karşı­
lanamayacağından eyi, ve birınetice, kaynak olabilen örfü adetlerdendir: Ali Himmet Berki, Hukuk
Mantıkı ve Tefsir, s. 97; Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, s. 200.
·
29 Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, s. 2oo-2oı. Ali Himmet Berki, Hukuk Mantıkı ve Tefsir, s. g6.
30 Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, s. 2oo; Ali Himmet Berki, Hukuk Mantıin ve Tefsir, s. g6.
31 Maslahat hakkında geniş bilgi için: Ömer Nasuhı Bilmen, a. g. e, s. 202-205.
28
Aklı
İSLAM HUKUKUNDA. ADALET ESASLARI VE ADALET
51
ı. ilk devirlerde kaza vazifesini gören memurlar.
İslamda hukuk kaynaklanna göre hükmederek davalan halleden memurlara Kaazi (yani kaza vazifesini gören manasma gelen ve sonralan galat olarak lisammıza
(Kadı) §eklinde geçerek sözlü örfü adet §eklinde kullamlmakta olan hakimlerdir. Fakat
bu günki hakim ile islamın ilk devirlerindeki hakimler arasında selahiyet itibariyle .
farklar vardır. Nitekim islamiyerin ilk devirlerinde, ve hatta bazı hallerde sonralan,
kaazllik valilik vazifesi de gören, memurlar tarafından yapılırdı.
İslamda hakim, hüküm bulunmayan hallerde içtihad eder ve bu suretle bir ihtilaf
hiç bir veçhile neticesiz kalmazdı. Yani,. aynen modern hu)mkda olduğu gibi, İslam
hukukunda da hakim, bir mesele hakkında hüküm bulunmadığı zaman davaya bakmaktan imtina edemez, o meseleyi halledecek olan ve kendi kanaarinden ibaret bulunan
"İçtihad" ile hüküm tesisine mecbur olurdu. Şu halde İsviçre.Kanununun I nci maddesindeki "Hakimin hukuk yaratacağı" §eklinde sevk edilmi§ olan esas, ta islamiyerin
ilk devirlerinde kabul edilmi§ ve tatbik sahasına konulmu§tu. 32
içtihad sahibi bir hukukcu, ve hakim olabilmek için bazı mühim §artlar vardır ki,
bunlar olmadıkça içtihad edebilecek derecede kıymetli hakim olmaya ve binnetice,
hele ilk devirlerde, Kaazi tayin edilebilmeye imkan yoktu. Bu mühim §artlar kısaca
§Unlardır: Kur'am kerimin ayetlerini eyce ve her bakımdan bilmek33 ; Hadis, daha
doğrusu sünnet ilmini içereesine bilmek34 ; icmaa iktiran · eden bütün meselelerden
haberdar olmak, doktrini takip etmek,35 Kıyas esaslarına vakıf olmak.
Görülüyor ki, islam kazasında hakim olmak içtihad yaratabilecek olgunluğa eri§mek §artlanna bağlı idi. Doğrusu da budur. Zira cemiyet ve fertlerin en çok üzerinde
durduğu ve yanlı§ tecelli ettiği zaman en çok asabiyet ve hassasiyet gösterdikıeri mesele
adalet meselesidir.
Ehemmiyetle ݧarete değer ki, içtihada iktiran eden her mesele de tamamiyle adalete tevafuk etmeyebilir. Çünki içtihad, en kuvvetli zandan ibarettir. Bundan, modern
hukukda da ittifakla kabul edilmi§ olan ve tatbiki ehemmiyeti pek büyük iki netice
doğmaktadır:
I) içtihad içtihadla nakzedilemez.
2) İçtihad deği§ebilir.
32 Hz. Muhammed, Vali tayin ettiği Muaz bin Cebel 'e "Kur'an ve Sünnetde hüküm bulamadığın
zaman nasıl hükmedeceksin" diye sormuş, Muaz da "İçtihad ederim" cevabını vermiş, ve Hz. Peygamber
pek memnun olarak ona hayırlı başarılar dileyerek selametlemişti. Dikkati calib .cihet şudur: Cebel,
"Kur'an ve sünnetde hüküm bulamazsam sizi İs!işare ederim. dememişti. Bundan çıkacak netice şudur ki,
İslamcia İçtihat. çok mühim bir kaynaktır ve pek muhteremdir. Öyle olmasa idi, Cenabı Peygamber,
Muaz bin Cebel'e, .«müşkil durumda kalınca beni İstişare et, derdi. Bunu iki bakımdan söylem~di: ı)
Hakimleriiı İstikialine müdahale etmemek. 2) Hukukcuları içtihad sahibi maruf zevat haline· çıkar­
mak. Zira bir hukukcu kendiliğinden imali fikir etmez, sıkışınca başkalarının fikirlerini alır naklederse,
içtihad kabiliyet ve melekesine sahip olamaz. Bu ise hukuk ve adalet ilmi aleyhinedir.
33 Zira ilk adalet kaynağına vukufu olmayanın içtihad yaratması Şöyle dursun mevcut esaslarla
salim ve adil bir hüküm vermesi bile muhaldir.
34 Zira Hadisler umumiyede islam adaletinin en emin ve değişmesine iinkan olmayan Kur'anın
en isabetli ve hatasız tefsirinden ibarettir. Mamafih, bir Hadisin sahih veya gayrı sahih Hadis olup olmadığını aramak da Hadis ilmi zümresindendir.
35 Ali Himmet Berki, a. g. e, s. ı6. Şurada itiraf edelim ki İslam Ülkelerinin genişlediği devirlerde
icmaa iktiran etmiş olan meselderin hepsini bilmek bir hakim için çok zor ve hatta bazan iinkansız ·
olurdu. Bu itibarla Kaazinin bu gibi hallerde şahsi içtiham ile hükmetmesi zaruridir. İcınam Hukuk
kaynağı olmasına yöneltilen itirazların en kuvvetiisi bu olmak lazımdır. Teferiıat için "İCMA" balısine
bakınız:
ŞAKİR BERKİ
Bu iki mesele üzerinde durmak zaruridir:
ı : içtihad içtihadla nakzedilemez.
Zira, hangi içtihacim daha doğru olduğu anla§ılamaz. Her ikisi de galibi zandır.
Bunun içindir ki, Hz. Peygamber, Muaz bin Gebelin "içtihad ederim" cevabına memnun olmu§, "Kur' im ve Hadisele sarahat bulamadığın zaman beni isti§are et" 36
yolunda bir direkrif vermeği aklından bile geçirmemi§tir.
içtihadın içtihadla nakzedilemeyeceği kaidesinin pratik manası §Udur ki, ayın
:rheselede bir hakim ba§ka, diğer hakim ba§ka türlü hükmetmi§ olsa, her iki hüküm de
muteberdir ve İcra olunur. Modern hukukdada böyledir: Bir hakim, kanundahüküm
bulunmayan hususlarda içtihad etse, ve bu içtihad hukukun umumi prensipleriyle
hukuk ilmine muğayir bulunmasa, Temyiz Mahkemesi, hükmü kendi içtihadı ba§ka
olduğu mucib sebebiyle nakzedemez.
içtihaddan rücu caizdir.
içtihad, galibi zan olduğundan tesis eden tarafindan dahi deği§tirilebilir. Mesela
bir Hakim yahut, Kaazi bir §ahsa ait benzer meselede ba§ka hüküm·verirse sonraki
hüküm içtihad acidolunur; vaktiyle verilen hüküm, hükmünü İcra eylemi§ içtihad
mahiyetinde kalır.
2:
Modern hukukcia Hey'etler dahi içtihadlanndan rücu edebilirler. Nitekim ayın
meselede vaktiyle verilen bir tevhidi içtihadın bilahare deği§tiği görülmektedir. 37
Doktrin sahasında da hüküm ayındır. Yani bir hukukcu bir mesele hakkında bu
gün ba§ka, bilahare farklı dü§ünüp fikir beyan eder veya yazı yazabilir. Muahhar reyi
nazan itibare alınır. ·
i
i
''•
Gerek Hakimierin gerek doktrinin eski içtihadlanndan rücu u, gurur kıncı ağır bir
hareket değildir. Ancak adaletele ve ilirnde istikrar ve otorite de icab ettiğinden ilk
içtihad tesis edilirken tetkikat ciddi ve titiz §ekilde yapılarak içtihada varmak
lazımdır. Bu suretle Kaza te§kilatı ile ilirnde yekdiğerini na,kzeden rey ve kararlar mümkün mertche az olur, ve binnetice, halkın ve ilim muhitinin adalete ve ilmin
istikranna itimad ve itiban artar
Şu izahatdan anla§ılıyor ki, içtihad tesis etmek kolay bir ݧ değildir. Müçtehlt
mevkiine gelebilmek için hakim veya hukukla ݧtigal eden zevatın her §eyden evvel
kendisini mesleğine olanca samirniyet ve alaka ile veİmesi, hatta hukuki meselelerle
ݧtigali yevmi zevkli me§galeleri arasında görmesi, hukuk mantığı ve tefsir ilimlerinin
ana prensipleriyle teferruatım bilmesi, meseleyle alakah kanun madde ve fikralannın
hiç birini ihmal etmeksizin üzerlerinde imali fikir etmesi, bütün bu faaliyete rağmen
muhkem bir rey'e, sabit bir kanaate vanp varamamakta §üpheye dü§tüğü takdirde,
yabancı ve yerli müelliflerin ve Mahkeme içtihadının reylerini tetkik ~derek bunlann
ayın mesele hakkında ne yolda olduğunu tetkik etmesi ve mezkur fikir ve· mahkeme içtihadlanndaki mucib sebebler üzerinde de fikir yararak kendi reyinde ısrar veya bundan
rücu eyleyerek kat'i kanaat ve içtihadı tesis eylemesi lazımdır. Şu ifadeler de gösteriyor ki, içtihad tesis etmek alelade bir mesele hakkında fikir beyan etmek gibi basit
mesaiiden değildir.
36
Mamafih, V asi ve titiz düşüneeli bir hakim ve hukukcu, içtihada vasıl olmadan evvel istişareyi
ihmal etmez.
·
37 Tashihi karar üzerine Hey' etin .eski karanndan cayması hakiki manası ile içtihaddan rücu sayılmaz. Zira Tashihi kararda taslıilıi istenilen karar henüz muhkem kaziyye haline gelmiş değildir.
İSLAM HUKUKUNDA ADALET ESASLARI VE _;\.DALET
53
içtihad tesisinde yabancı veya yerli müelliflerin eserlerini tetkik edenlerin, . eserlerinin adedi ve hacınİ ile iştihar etıniş zevatın bu şayi veya mevsuk otoritesinden
çekinip, yukarda kaydedilen ilmi faaliyeti icradan sarfi nazar ederek, böyle zevatın
meseleyle alakah fikir ve görüşlerini olduğu gibi kabu1 etmek hissinden ve meylinden
içtinab etmeleri elzemdir. Aksi halde istiklal ile içtihad tesisi faaliyeti sarf edilmeıniş
olur ve esas en filan meşhur hukukcunun fikrine atıf yapıp meseleyi halletıniş görünmek
içtihad tesisi değil, mevcut bir içtihadı zikir ve nakilden ibaret kalır. Eğer bu nakli
yapan hakim veya sair hukukcu, naklettiği fikrin bazı ·delillerini ta'lil eyler veya o
fikri teyide yarar yeni mucib sebebler ilavesine muvaffak olursa, bizce mevcut içtihadda
hissesi bulunur, ve o içtihad vaktiyle tesis etıniş olamn kendi öz malı olmaktan yan
yarıya çıkmış olur. Mevcut fikirleri ve vaktiyle müesses yanlış veya nakıs mucib sebebli
ve fakat netice itibariyle doğru içtihadların yanlış mucib sebeblerini tashilı ve eksik
mucib sebeblerini ikmal eyleyen hukukcuya da müçtehit demekte hata olamaz. Fakat
bir yabancı yahut yerli müellifin reyini olduğu gibi kabul ve nakil bazan zamret ise
de, bu, nakli yapana müçtehit vasfi izafesine vesile teşkil edemez. Hele yabancı bir
müellifin fikrini tercüme suretiyle başka lisanla zikir ve ilan etmek bu fikirleri, üzerinde
biraz evvel kayd edilen ilıni faaliyete yer vermeden benimser görünmek, yalınız tercümeciliği ifade eder ki, bu tarzda fikir beyammn ve eser yazmamn içtihad tesisi ile
alakası olamaz, ve hatta bu tip çalışmalar, bu çalışma sistem ve metodunu meslek
hayatında itiyad edinıniş olan hukukcuyu sahası için çok lazım ve tavsiyeye şayan
ilim İstikiali ve cesaretinden mahrum edebilir. Tercümeciliği meslek hayatında itiyad
edinmiş olan hakim ve ilim adamları içtihad tesis edebilmek meyil ve melekesinden
mahrum kalırlar. Zira, bütün mesleki faaliyetleri tercüme san'atı ile heder olmuştur;
Bu san'atı başarabilmek için sarf ettikleri azim zamarn imali fikir, meseleler üzerinde
durmak ihtiyacı için istilılak eylemeınişlerdir.
İslam hukukunda İçtihadın içtihadla nakzedilemeyeceği kaidesinin, her içtihadda
isabet
ı)
Bu iki
billunduğu
ihtimalinin neticeleri
şunlardır:
Bir hakim, bir mesel e hakkında, benzer meselede
ikisi de lazımül'riaye idi. 38
başka
içtihad edebilirdi.
mütenakıs içtihadın
2) Aynı meselede bir hakim
, muteberdir ve İcra olunur.
3) Son içtihad evvelki
başka, diğer
içtihadı
hakim
başka
karar verse her iki hüküm
neticeleriyle nakzedemez. 39
4) Alimierin içtihadı ne kadar kuvvetli olursa olsun, Devlet takip edilmesi lazım
olan içtihadı tayinde serbesttir. Keyfiyet bu gün de böyle dir. Devletce kabu1 edilen
içtihad, Tevhidi içtihaddır. İslam hukuku da aynı kaideyi ilan etıniştir. 40
İçtihadın rolü şüphe yokki, hakimierin kaza vazifesini neticesiz. bırakmamaları
zamretini tatnıindir. İslam hukukunda da kaazi, kendisine arzedilen ihtilafi halledecek
olan bir esasa kur'an ve Hadislerde tesadüf edemezse, davaya bakmaktan sarfinazar
Keyfiyet bu gün de aynen İslam hukukundaki gibidir.
Hz. Ömer, Hz. Ebubekir'in kendi içtihadına muhalif kararlannı ve bu kararlara m,üsteniden
başlamış olan muamelatı iptal etmeınişti: Ali Himmet Berki, · a. g. e, s. ı8.
40 Mecellenin Esbabı Mucibe mazbatasında Veliyül'emr hangi içtihadla hükmedilmesini emrederse
o içtihadla amel olunacağını beyan ediyor:
Ali Hinımet Berki, a. g. e, s. ıg.
Şurada tekrar kayd edelim ki Mecelle, İslam hukukunun bir cüz'üdür. Tamaını değildir. İslam
hususi hukukundan maksad, Şahıs, Aile, Miras, ayni Haklar ve Borçlar hukukunu içine alan
38
39
"Fıkıh" dır.
~
ŞAKİR :{3ERKİ
54
eyleyemez,
dur.41
ihtilafı. içtihadı
ile
doğru
veya yanlış bir hükümle neticelendirmeye mecbur-
III. İslam hukukunda hukuk mektebleri.
İçtihad bahsinde islam hukukunun doktrin sahasındaki faaliyetini zikretmeden
geçmek tetkikin büyük bir boşluğunu te§kil ederdi. Roma hukukunda da hukuk ilmine
muazzam hizmetleri olan mektepler4 2 ve me§hur hukukculan_n 43 doktrini mevcuttur.
İslam hukukunda Roma hukukuna muhalif olarak, dört hukuk mektebi mevcuttur:
ı-
Hanefi mektebi (Hanefı. mezhebi, Hanefi doktrini)
2 -·Şa:fi! mektebi
3 - Hambeli Mektebi,
4 - Malik! mektebi.
(Devam edecekJ
r
ı.
ı
ı
Keyfiyet, yani içtihada verilen ehemmiyetin manası bu' gün de aynıdır.
Romanın meşhur hukuk mezhepleri ikidir: PROCULIEN, SAIHNIEN; Teferruat için: Şakir
Berki, Roma Hukuku, Ankara, rg4g, s. 42. A. B. Schwarz, Roma hukuku dersleri, (T. Rado tarafından
tercüme edilmiştir), rg43, s. r65.
4 3 Romanın meşhur hukukcuları; Ulpianus, Paulus, Modestinus, Gaius, ve Papinianus dır: Ş.
Berki, a. g. e, s. 43-44 H. Cahit Oğuzoğlu, Roma hukuku, 1959, s. 37-39·
41
42