POPÜLER.DİNİ KÜLTÜRLERD~Hz~Y~,~

•
•
POPÜLER.DİNİ KÜLTÜRLERD~Hz~Y~,~
-VESİLETÜ'N-NECAT ÖRNEÖiBilal Kemikli
-
İSLAM HUKUKUNDA TAHKİM
Hüseyin Çeliker
KELAMİ AÇIDAN İMANIN MAHiYETi VE
DİN ÖZüÜRLÜGÜNÜN MUHTEVASI
Recep Ardağan
ÖLÜMSÜZLÜK ARZUSU.
VE UZUN SÜRE YAŞAMAK MESELESi
Hidayet Ay dar
KUR'AN VE ŞİFRE
Abdulhakim Yüce
TELEViZYONUN BiREY VE TOPLUM ÜZERİNDEKİ
OLUMLU VE OLUMSUZ ETKİLERİ
İbrahim Turan
ilt:
4l•Sayı
•Ocak-Şubat-Mart
2005
lSLAM HUKUKUNDA TAHKİM
Hüseyin ÇELlKER.*
Özet:
Insanlar arasındaki anlaşmazları çözmenin bir yolu da davaya konu olan tarafların,
hakimlik şartlarını taşıyan herhangi bir kişiyi, ya da kişileri hakem olarak tayin etmeleri
(tahkim) ve onun verdiği karara uymalarıdır.
Islam hukukçuları, tahkim ile genel yargı arasında yetki, yetkinin sınırı, rıza, konum,
hüküm, hükmün ilanı, hakemierin sayısı gibi hususlarda bazı farklılıkların bulunduğunu
belirtmişlerdir.
Hakemin
kararı,
onu tayin edenler
hakkında
geçerlidir.
Anahtar Kelimeler: Tahkim, Hakem, Muhakeme, Islam Hukuku, Genel Yargılama,
Yetki, Rıza, Konu, Hüküm, Ilan, Karar.
Abstract:
Appointment Somebody as a Judge in
ı.slamic. Law
According to lslamic Law, one of the ways'to solve the disagreements among people
is that the sides of the lawsuit appoint somebody capable to be a judge legally and obey
his decision.
lslamic scholars of Law have stated that there are some differences between 'tahkim'
and general judgment in certain aspects such as authority, limits of authority, approval, situation, verdict, declaration of verdict, number of the judges ete.
The decision of the judge is valid about the sides appointing him.
Key Words: Tahkim, Judge, Judgment, lslamic Law, General Judgment, Authority,
Approval, Situation, Verdict, Declaration, Decision.
*
Dr., DIB. Başmüfettişi
17
DlYANET lLMl DERGl • ClLT: 41 • SAYl: l
GtR.tş
İnsanlann toplumda huzur ve banş içinde yaşamalan esas olmakla birlikte
zaman zaman aralannda ihtilaflar da olabilmektedir. Gerçek şu ki, bütün problemlerini çözerek insanlar arasında her türlü husumetleri ortadan kaldırmış bir
toplum düşünülemez. Her ne kadar İslfun, insanlan iyiye, doğruya ve güzele yönelterek, onlan her türlü kötülüklerden ve kötü düşüncelerden arıtmaya çalışmak­
taysa da, bu bazen mümkün olamamakta, sonuçta da zaman zaman aym toplumda yaşayan insanlar arasında anlaşmaziıkıar ve sürtüşmeler ortaya çıkabilrnekte­
dir.
İslfun hukukuna göre, insanlar arasında meydana gelen anlaşmazlıklatın çözünıü; malıkemeye
müracaat etme, sulh ve
talıkim
olmak üzere üç
şekilde
müm-
kündür.
İhtllaflann çözümü konusunda en etkin yollardan biri malıkemeye müracaat
etmektir ve bunun için de öncelikle dava açmak gerekir. Devlet tarafından görevlendirilen hakim, usulüne uygun olarak açılmış bir davanın taraflanın ve tanık­
lan dinledikten soma söz konusu davayı bir hükme bağlar. Verilen bu hüküm,
resı:nl hüviyeti haizdir ve taraflan bağlayıcıdır.
1
Arılaşmazlıklann
.
çözüm yollanndan bir diğeri de sulhtur. Sulh, davacı ve
davalının, aralaruı.da ortaya çıkan ııizayı, malıkemeye müracaat etmeksizin kendi
aralarında rıza yolu ile ortadan kaldırmaianna inıkan veren bir akittir.~ Sulhun yapılması esnasında taraflar arasında herhangi bir muhakeme söz konusu olmaz.
Taraflar, karşılıklı olarak görüşlerini ortaya koyarlar ve sonuçta aralanndaki ihtilafı sona erdiren bir akit yaparlar. Bu akit her iki tarafı da bağlayıcıdır.
3
İnsanlar arasında meydana gelen ihtilaflann bir diğer çözüm yolu da, davaya konu olan taraflann kendi aralannda hakimlik şartlarını haiz herhangi bir ki-
2
18
Dava konusunda geniş bigi için bkz. Ali Haydar, Hoca Emin Efendizade (v.1355/1936), Dureru'IHükkiim Şerhu Mecelleti'I-Ahkiim, (b.y.), 1330/1912, 1613. md. nin şerhi; Bilmen, Ömer Nasuhi
(v.1971), Hukukılslamiyye ve lstıliihiitı Fıkhiyye Kamusu,lstanbul-1975, c.VIII, s.81.
Serahsi, Ebu Bekr Muhammed b. Ebi Sehl Ahmed (v. 483/1090), e/-Mebsut, (1-XXX), Istanbul,
1403/1983, c.ll, s.133; Zeylai, Ebu Muhammed Fahruddin Osman b. Ali (v.743), Tebyinu'I-Hakiiyık
Şerhu Kenzi'd-Dekiiik, (1-VI), Mısır-1313, c. V, s.29; lbnu'ş-Şıhne, Ebu'I-Velid Usanuddin Ahmed b.
Muhammed b. Muhammed (v. 882/1477), Usanü'/-hükkiim fi Ma:rifeti'I-Ahkiim, Mısır-1973, s. 53;
Ali Haydar, a.g.e., c.ll, s. 395; Abdurrahman Abdulaziz ei-Kasimi, Meda Hakkı Ve/iyyi'I-Emr fi Tanzimi'I-Kazii, Kahire, (t.y.), s. 447.
Bu konuda geniş bilgi için Eıkz. Serahsi, a.g.e., c.XXX, s.134; Zeylai, a.g.e., c. V, s. 34-35; lbnu'ş- '
Şıhne, a.g.e., s.53; lbn Nüceym, Zeynuddin b. lbrahim (v.970/1562), e/-Bahru'r-Riiik Şerhu Kenzi'd-Dekiiik, (1-VIII), Kahire-1311, c. V, s. 278; Heyet, ei-Fetiivii'I-Hindiyye, (1-VI), Beyrut-1980, c.ıv;
s. 229; lbn Mutahhar ei-Celi, Kavaidü'/-Ahkam, Mısır-1339, c.l, ~.183; Mecelle, md.1539 ve 1540;
Ali Haydar, a.g.e., c. ll, s. 395.
ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM
şiyi ya da kişileri hakem tayin etmeleri (tahkim) ve onun vereceği karara uymalanyla da mümkün olabilir. Şimdi bunu görelim.
L TAHK1M:tN TANIMI, TARİHÇESİ VE HUKÜKİ DAYANAKLARI·
A Tahidrnin
Tanımı
Tahkim, lügatte; "kendisine ait bir şeyde hüküm verme yelkisini bir başka­
4
sına vermek, bir kimseyi bir konuda hakem tayin edip gereğiyle hükmetınesini
talep etmek,5 emretmek, bir başkasını hakim kılmak, bir kimseyi istediğinden
men etmek", gibi manalara gelmektedir.6
Istılahta ise, "tarafların kendi rızalan ile aralarındaki anlaşmazlığı çözümle7
rnek üzere resmi sıfatı, kaza salahiyeti olmayan bir şahsı hakem tayin etmeleri"
şeklinde tanımlanmıştır. Bazı İslam hukukçulan tahkimi; "davalı iki şahsın; aralarındaki dava konusunu halletmek için, kendi rızalanyla başka birini hakem tayin ettikleri bir sözleşme" olarak tarif etmişlerdir.
8
Mecelle tahkimi, "hasmeyilin husumet ve davalannı fas] için rızaları ile illıar
kimseyi hakim ittihaz etmelerinden ibarettir', yani "taraflarm anlaşmazlıklannı
çözmek için kendi rızaları ile başka bir kimseyi hakim olarak kabul etmelerine
tahkim deniı'' şeklinde tanınılamaktadır.
9
Modem hukukta da tahkime yer verilmiş ve tahkim, "bir hak üzerinde uyuş­
olan iki tarafın anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümünü özel kişi­
lere bırakmalan ve uyuşmazlığın özel kişiler tarafından incelenip karara bağlan­
10
ması" olarak tanınılanmıştır.
mazlığa düşmüş
Günümüz hukukçularından Rasim Y eğengil tahkimi, "kanunun men etmedikonularda, taraflar arasında doğmuş ve doğacak anlaşmazlıkların, bir akit veya kanun hükmü uyarınca devlet yargısına' başvurulmadan, taraflarca veya kaği
4
7
9
°
1
er-Razi, Muhammed b. Ebi Bekr, Muhtaru's-Sthiih, lstanbul-1980, H-K-M md.
lbn Manzur, Ebu'I-Fazi Cemaluddin Muhammed b. Mükerrem (v.711/1312), Lisanü'/-Arab, 1-XV,
Beyrut-1955, H-K-M md.
lbn Nüceym, a.g.e., c. VII, s.26-27; Asım Efendi, ei-Kamusu'I-Muhit Terc~mesi, lstanbul-1250, c.lll,
s.430-431.
Merginani, Ebu'I-Hasen Burhii.nuddin Ali b. Ebü Bekr b. Abdulcelil er-Rüştani (v. 593/1197), e/-Hidaye, (1-IV), (b.y.), (t.y.), c.ll, s.91; lbn Ferhun, Şemsüddin Ebü Abdullah Muhammed (v.799/1397),
Tabsiratü'J-Hükkam fi Usüli'I-Akdiwe ve Menahici'I-Ahkam, Mısır-1301, c.l, s. 43; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 453; Bilmen, a.g.e., c.VIII, s. 205; Atar, Fahrettin, Islam Adiiye Teşkilatt, Ankara1979, s. 221.
Zerka, Mustafa, ei-Medha/u'/-Ftkhiwü'/-Amm, Dımaşk-1964, c.l, s. 555.
Mecelle-i Ahkam-t Adliwe. lstanbul-1299, md.1790.
Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usülü, Ankara-1984, c.IV, s. 3965.
19
DİY ANEf ILMI DERGl • ClLT: 41 • SAYI: 1
nunla
doğrudan doğruya seçilmiş
dığı şahıs
mesidir"
olan veya tarafların ya da kanunun yetki tanı­
veya mercilerce tayin edilmiş bulunan kimseler aracılığıyla çözümlen-
şeklinde tanımlamıştır. ı ı
Ülkemizde tahkim ile ilgili hususlar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunuyla düzenlenmiş ve bu kanunun 516, 517 ve 518. maddelerinde tahkim ele alınmış­
tır.
Buraya kadar zikredilen hususları değerlendirdiğimizde, tahkirnin sadece tarafların kendi istek ve rızalarıyla gerçekleştiği, aynca tahkirnin tanımı hususunda
İslam hukuku ile modem hukuk arasında büyük oranda bir farklılığın bulunmadığı açıkça ortaya çıkmaktadır.
Diğer taraftan talıkim,
özellikle konusu ve resmi yargıya başvurmadan anlaş­
mazlığı çözümleme yöntemi olması açısından, her ne kadar "sulh" ile benzerlik
arz ediyor gibi gözükmekte ise de, kendisinde yargılama yönteminin ve tarafların
itiraz etme haklarının bulunması gibi hususlar göz önüne alındığında, bariz bir şe­
kilde, sulhten aynlmaktadır. ı~
B. Tahkimin Tarihçesi
İnsanlık tarihinde ilk olarak talıkime ne zaman başvurulduğuna ilişkin elimizde kesin bir bilgi bulunmamakla birlikte, tahkirnin resmi yargılama kurumlannın teşkil edilmesinden çok öncesine dayandığı bir gerçektir. Zira, daha adli teş­
kilatların varlığından söz etmenin mümkün olmadığı dönemlerde bile, insanların
kendi aralarında çıkan anlaşmaZlıkları talıkim yoluyla çözüme kavuşturdukları ve
aynca tahkimin hukuk tarihi kadar eski olduğu bilinmektedir. Kitab-ı Mukaddes
ile ilgili kaynaklarda, zamanındaki insanlar arasında çıkan ihtilat1arın çözümüne
Hz. Süleyman'ın nezaret ettiği hususuna yer verilmektedir. 13
İnceleyebildiğirniz kaynaklara göre ilk tahkim uygulamalarına, Akdeniz rriedeniyetlerinde, Eski Yunan ve Roma hukukları ile İslam'dan önceki cahiliye dönemi Araplarında rastlanmaktadır.ı
4
Biz konumuzu ilgilendirmesi ve bir kıyaslama yapılabilmesi bakımından,
bunlardan sadece İslam'dan önceki cahiliye dönemindeki talıkimden kısaca bahsetmek istiyoruz.
11
12
13
14
20
Yeğengil, Rasim, Tahkim, lstanbul-1974, s. 94.
Yıldırım, Mustafa, Islam ve Medeni Yargılama Hukukunda Tahkim, lzmir-2002, s. 21.
Şanh, Cemal, Milletler Arası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara-1986,
Bu konuda geniş bilgi için bkz. Yeğengil, a.g.e., s. 8,15,17-18, 24-25.
s. 13.
ISLAM HUKUKUNDA TAHKİM
İslam öncesi Arap toplumunun çoğu göçebe idi. Kablle hayatı yaşayan diğer
toplumlardaki gibi, kabllenin cüni, huk:ffid ve askeri işlerini kablle reisieri yürütürdü. Kablleler halinde yaşayan Mekke halkı içinde Kureyş Kabilesi büyük bir
nüfuza sahipti. Bu kablleler iç işlerinde bağımsız olduklanndan yetkilerle
cehhez tek bir devlet başkanlığı makarnı yoktu. Bütün şehri ilgilendiren bir kara15
rın alınması gerektiği zaman da bütün kablle reisieri Dfuu'n-nedve'de toplanır
ve bir karar alırlardı. Kablle reisieri her yönden birbirine eşit sayılır, sadece kuvvet ve zeka itibariyle aralannda nüffiz ve itibar farkı bulunurdu.
mu.:
Cahiliye Araplannda kablle başkanına reis, seyyid veya şeyh denirdi. İslam
öncesi Hicaz Araplannda siyasi otorite yok sayıldığından, atanmış veya seçilmjş
bir hakim 16 ve hakiminuyacağı bir kanun 17 da yoktu. Yargı devletin görevi de sayılmıyordu.18 Her kabilenin kendine Irialısus olan örf ve adetleri birer kanun mesabesindeydi.19 Zira bir çok meselede olduğu gibi kablle fertleri arasında çıkan
hukUki ihtilatlarda aralannda hüküm vermesi için müracaat olunan kişiler vardı.
Bunlar; hakemlikte meşhur olmuş şahıslar, kabfle reisi, 21 kiihin,. bilgin ve müneccim22 gibi kimselerdi. Bunlar müdevven kanunlara veya bilinen kaide ve kurallara göre değil, Yahudi ve Hıristiyanlardan kendilerine ulaşan bilgiler, dM.
inançları, tecrübeleri, örf ve adetleri doğrultusunda hüküm veriyorlardı. Aynca
tarafları muhakeme olmaya zorlayıcı, verilen hüktnü kabul ettirici bir otorite de
yoktu. Bütün bunlar kendisine hüküm vermesi için gidilen şalısa duyulan güvene
20
Danı'n-nedve hakkında geniş bilgi için bk. lbnu'I-Esir, lzzeddin Ebu'I-Hasen Ali b. Ebi'I-Keıim Muhammed b. Abdulkeıim (v. 630/1233), ei:Kiimil fi't-Tarih, (1-IX), Mısır-1348, c. ll, ss. 26-27; Kasımi,
Zafir, Nizamu'/-Hükm fi'ş-Şeria ve't-Tarihi'l-lslami, (1-11), Beyrut-1407/1987, c. 1, ss.19-20; Medkur,
Muhammed Selam, el-Kada fi't-lslam, Kahire, (t.y.), s. 21.
16
Nebhan, Muhammed Faruk, Nizamü'/-Hüküm fi'l-1{1/am, Beyrut-1988, s. 554.
17
Rifai, Abdullah b. Muhammed, ei-Kadaü'l-ldari Beyne'ş-Şeriati ve'I-Kanun, Dımaşk, (t.y.), s. 35.
18
Kasımi, a.g.e., s.12; Hamidullah, Muhammed, Islam Peygamberi, (Çev. M. Salih Mutlu), lstanbul1972, c.ll, s.180.
19
• Medkur, ag.e., s. 20; Muhammed lvad, lbrahim Necib, el-Kada fi'l-lslam Tarihuhu ve Nizamuhu, Kil.hire-1085, s. 27-28; Schacht, Joseph, Islam Hukukuna Giriş, (Tre. M. Dağ-A Şener), Ankara-1986,
s.18; Karaman, Hayrettin, Başlangıçtan Günümüze Islam Hukuku Tarihi,lstanbul-1975, s. 30.
2Q
Bu konuda geniş bilgi için bkz. Medkur, a.g.e., s. 25; Muhammed lvad, a.g.e., s.28; Nevavi, Abdulhalik Abdulmelik, ei-Aiakatu'd-Devliyye ve'n-Nuzümu'I~Kadaiyye fi'ş-Şeriati'l-ls/amiyye, Lübnan,
1974, s. 180, 185-186; Nebhan, a.g.e., s. 560; Schacht, a.g.e., s.19; Hamidullah, Islam Peygamberi, c.ll, s.137, 147.
21
Bu konuda geniş bilgi için bkz. Fuat ve Abdulmunim, Hükmü'I-lslam fi Kazai'ş-Şa'bi, (b.y.), 1973, s.
25-26; Muhammed lvad, a.g.e., s.28; Schacht, a.g.e., s.19; Hamidullah, Islam Peygamberi, c.ll,
s.137.
22
Geniş bilgi için bkz. lbnu'I-Esir, a.g.e., c.ll, s.19-21; Cevat Ali, e/-Mufassa/ fi Tarihi'I-Arap Kable'l-lslam, (1-X), lrak-1958, c. VIII, s.16-17; Muhammed lvad, a.g.e., s.30; Hamidullah, Islam Peygamberi, c. ll, s.138.
15
21
DIYANETILM1 DERGI• ClLT: 41• SAYI: 1
dayanıyordu.;!J Ayrıca toplumda bir yer edinen kişiler de taraflarca hakem olarak
seçilebilirdi Hz. Peygamber (sav.) de bunlardan biriydi.24
Mekke'de kabileler üzerinde siyasi otoriteyi kullanacak bir yetkilinin olmasebebiyle kablleler kendi güvenliklerini sağlamak ve haksızlığa uğrayana
yardımcı olmak maksadıyla aralarında cemiyetler kurmaya başladılar.:!.' Bunlardan biri "Hayırh İş İttifakı" (hılfu's-salah), 26 diğeri de Hılfu'J-fudul Cemiyeti'dir.21 Kaynaklar, Hz. Peygamber (sav.)in de yirmi beş yaşlarında iken amcaları ile birlikte bulunduğu bu cemiyetten son derece hoşnut olduğu hususunu, pey28
gamberliğinden sonra da ifade ettiğini kaydederler.
yışı
Bu dönemde Araplar hakerne başvurmayı, fertler ve kabileler arasını ayıran
çekişmeleri önlemek ve düşmanların arasını düzeltmek için bir vesile olarak bildiler. Hakerne başvurmak onların yanında mahkeme görevi görüyordu ve bu dtirum
toplumun gelişmesinde büyük rol oynuyordu. Herkesin kendi gücü ve kuvveti nispetinde, düşmanlarından hakkını alma yoluna gitmesi yerine, bir merhale olarak
tahkim uygulamaya geçmiştir. Anlaşmazlıkları çözme konusunda hakerne baş
vurma bir bakıma serbest mahkeme sayılır. Çünkü toplum içinde yaşayan fertlerin barış içinde yaşamayı amaçlamaları tahkime müracaatı gerekli kılar. Tahkirnin
ilk örneğini, kabile içinde veya kabileler arasında çıkan ihtilafların çözülmesi için
kazru işleri yürütecek devletin adli organııun bulunmaması sebebiyle, İslam'dan
önce Mekke ve Medine'de görüyoruz. Bu döneme ait tahkim konusunda en güzel
uygulama, henüz peygamber olmadan önce Hz. Muhammed (sav.) e aittir. Zira
29
23
24
25
26
'll
28
29
22
.r
Muhammed lvad, a.g.e., s. 27-28; Schacht, a.g.e., s.18; Nebhan, a.g.e., s. 560; Karaman," Islam
Hukuk Tarihi, s. 30.
Kasımi, a.g.e., c.ll, ss.12,15.
Nevavi, a.g.e., ss.182-183; Bayındır, Abdülaziz, Islam Muhakeme Hukuku (Osmanlı Devri Uygulaması), lstanbul-1986, s. 56.
Geniş bilgi için bk. Hamidullah, Islam Peygamberi, c.l, s. 51; a.mlf., Islam Anayasa Hukuku, Istanbul, 1995, s. 276.
lbn Kesir, lmil.duddin Ebu'I-Fidil. (smail b. Ömer (v.774/1375), e/-Bidaye ve'n-Nihaye fi't-Tarih, (1XIV), Beyrut-1978, c. ll, s.292; Şibli, Nümil.ni, Bütün Yönleriyle Hz. Ömer ve Devlet Idaresi, (Çev.
T. Yaşar Alp), (1-11), Ankara-1980, c.l, s.134; Konrapa; Zekai, Peygamberimiz, lstanbulr (t.y.),
ss.149-155; Sırma, lhsan Süreyya, "Asr-ı Saadet Öncesinde Mekke Toplumtl', (Bütün Yönleriyle
Asr-ı Saadet'te Islam içinde), lstanbul-1994, c.J, s.121-122; Kallek, Cengiz, "Asr-ı Saadet'te Devlet
ve Piyasa Ilişkisi', (Bütün Yönleriyle Asr-ı Saadet'te Islam Içinde), lstanbul-1994, c.IIJ, s·. 412.
Ahmed b. Hanbel, ei-Müsned, lstanbul-1982, c.l, ss. 190-193, c.JI, s.43; ayrıca Htlfu'l-fudülhakkın­
da geniş bilgi için bkz. lbn Kesir, Bidaye, c. ll, s. 292; Kasımi, a.g.e., c.J, s. 20; Nebhan, a.g.e., s. , '
561; Hamidullah, Islam Peygamberi, c.l, s.50; Köksal, M. Asım (v. 2000), Islam Tarihi, Mekke Devri, lstanbul-1977, s. 89.
.
lbn Abidin, Muhammed Emin b. Ömer (v.125211836), Reddu'I-Muhtar Ale'd-Du~ri'I-Muhtar Şerhu
Tenviri'I-Ebsar, (1- VIII), lstanbul-1984, c. V, s.427; Abdulaziz ei-Kil.simi, a.g.e., s. 453.
ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM
Hz. Muhammed, yağmur ve sel sulanndan yıpranan Kabe duvarıriın yeniden örülmesi esnasında "el-Haceru '1-Esved'~ diye isimlendirilen kutsal taşın yerine konulması konusunda Arap kabileleri arasında çıkan anlaşmazlığın çözümlenmesi k,Qnusunda hakem tayin edilmiş ve bu olayı en güzel şekilde çözümleyerek kabileler
arasında çıkması muhtemel olan büyük bir savaşı önlemişti.
30
C. Tahkimin Hukuki Dayanaklan
Talıkinı; İslam
hukukunun asli delilleri olan Kitap, Sünnet ve icma'nın yanı
sıra, bazı akli gerekçelerle de meşru kılınmıştır.
l.Kitap
Kur'an-ı
Kerim'de talıkiinle doğrudan ilgisi olduğu kabul edilen ayet, karı­
koca arasında meydana gelen geçimsizliklerin çözümü için hakerne başvurulma­
sım emreden "Eğer karı-kocanın aralarının açılmasmdan korkarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem ve kadının ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar barışmak
isterlerse Allah aralannı bulur; şüphesiz Allah her şeyi bilen, her şeyden haberdar olandJI'' mealindeki ayetdir. 31
<
-
Bu ayetten, eşler arasında kendi başlarına çözemedikleri bir sorun ortaya
bunun en kısa yoldan çözümünü sağlamak için hemen bir halcem tayin edilmesi gerektiği açıkça anlaşılmaktadır. Bunun yanısıra ayetin ihtiva ettiği
anlamı geniş manada ele aldığımızda, insanların kendi aralarında, devletle fertler
arasında ve hatta devletlerin birbiri arasında meydana gelen problenılerin çözümünün bile talıkinı yoluyla sağlanabileceği, bu konuda dinl ve hukukl açıdan herhangi bir engelin bulunmadığı ortaya çıkmaktadır.
çıktığında,
32
Yine
Kur'an-ı
Kerim'de; "Hep yalana kulak verir, durmadan haram yerler.
Sana gelirlerse, ister aralannda hüküm ver; ister onlardan yüz çevir. Eğer yüz çevirirsen sana hiçbir zarar veremezler. Ve eğer hüküm verirsen, aralarında adaletle hükınet. Allah adil olanlan sever. İçinde Allah'ın hükmü bulunan Tevrat yanIaniıda olduğu halde nasıl seni hakem kılıyorlar da, sonra bunun arkasından yüz
çevirip gidiyorlar? Onlar inanmış kimseler değildir'; buyrulmaktac!ır.
13
Bu iki ayette, Medine'de Yahudiler arasında meydana gelen bir zina olayım
çözmek üzere Yalındilerin kendi nzaları ile Hz. Peygamber' i hakem tayin etmelerine işaret edilmektedir.
30
31
32
33
Bu konuda geniş bilgi için bkz. lbn Hişam, Ebu MuhammedAbdülmelik (v.218), es-Siretü'n-Nebeviwe. HV, Kahire-1937, c.l, s.210; Köksal, a.g.e., Mekke Devri, s.115-116.
en-Nisa, 4/35.
Yıldırım, a.g.e., s. 47.
ei-Maide, 5/42, 43.
1
23
DlYANET ILMI DERGI• CILT: 4 ı • SAYI:
ı
Yukarıda
zikredilen ayetler birlikte değerlendirildiğinde, belirli özelliği olan
her sahada tahkime müracaat
edilebileceği gerçeği ortaya çıkmaktadır. .
bazı konuların dışında, uyuşmazlığın bulunduğu
34
2. Sünnet
Tahkimin meşruiyeti Hz. Peygamber'in sünneti ile de sabittir. Şureyh b. Haıli' den rivayet edildiğille göre, "Bir heyetle birlikte Hz. Peygamber' e gelen kabile reisi Ham'ye, kabilesinin. ''Ebu'l-hakem" diye hitap ettiklerini duyunca; Hz.
Peygamber onu çağırdı ve; "Muhakkak ki hakem Allah 'tır, hüküm verrnek de
O'na aittir. Sen niçin Ebu'I-hakem künyesini aldın" diye sorduğunda, o; "kavmim bir şeyde ihtilafa düştüğü zaman bana gelirler ·ve ben aralarmda hükmederim. Verdiğim hükümden her iki taraf da razı olurlar' diye cevap verdi. Bunun
üzerine Hz. Peygamber; "bu ne güzel bir uygulama, sen bundan böyle Ebı1Şu­
reyhsin" buyurdu. Ayrıca Hz. Peygamber bu konuşmadan sonra ona ve çocukla35
rına dua etti.
Bu hadis değerlendirildiğinde, Hz. Peygamberin, kavmi arasında hakemlik
yapan Ham'nin bu daranışmı tasvip ederek bunun için" ne kadar güzef' demesinden, onun tahkim sistemini kabul ettiğini, övdüğünü ve aynca ortaya çıkan anlaş­
mazlıklarda bu yola baş vurolmasını tavsiye ettiğini arılıyoruz.
36
yönden Hz. Peygamber zamanında Sa'd b. Muaz, Beni Kureyza Ya7
hudilerinden alınan esirler hakkında hüküm vermek üzere hakem seçildf ve Sa' d
da: "Bunların savaşanlan öldürülür, kadınlan ve çocuklan da esir edilir" şeklin­
de hüküm verdi. Bunun üzerine Hz. Peygamber: "Ey Sa'd! Yüce Allah'm hük38
müne uygun hüküm verdin" buyurdu.
Diğer
~
35
36
37
38
24
Bu konuda bkz. Malik b. Enes, ei-Müdewenetü'I-Kübra, Mısır-j323, c. lll, s. 49.
Ebü Davud, Süleyman b. Eş'as es-Sicistani (v. 275/888), es-Sünen, (1-IV),Istanbul-1981, Edep62;
Tirmizi, Ebü lsa Muhammed b.lsa b. Sevre (v. 279/892), ei-Camiu's-sahih, (1-11), Istanbul, (t.y.), Deavat82; Nesai, Ebü Abdurrahman Ahmed b. Ali b. Şuayb (v. 303/915), es-Sünen, (1-VIll), Istanbul,
(ty.), Kudat 7.
lbnü'l- Arabi, Ebü Bekir Muhammed b. Abdullah (v. 543/1148), Ahkamu'I-Kur'an, 1-IV, (b.y.), 1958,
c. ll, s.62; lbn Küdame, Muvaffakuddin Ebü Muhammed Abdullah b. Ahmed (v. 630/1232), e/-Muğ­
ni, 1-X, Medine; 1981, c. IX, s.107-108; ei-Buhuli, Mansur b. Yunus es-Salahaddin b. Ahmed b. Ali
b.ldris (v.1051/1641), Keşşafu'I-Kina an Metni'l-lkna, 1-IV, Mısır, 1319, c.VI, s. 247; Abdulaziz eiKasimi, a.g.e., s. 454.
Müslim, Ebu'I-Hüseyin Müslim b. ei-Haccac (v. 261/875), e/-Camiu's-Sahih, (Sahih-u Müslim), (1-11),
Istanbul, {ly.), 32/64; Taberi, Ebü Cafer Muhammed b. Cerir (v. 310/922), Tanhu'I-Umem ve'I-Mülük, (1-IV), Kahire-1939, c. ll, s.249; Zeylai, a.g.e., c.IV, s.193; Abdulaziz ei'Kasimi, a.g.e., s.454;
Atar, a.g.e., s. 221.
·
·
Buhari, Ebü Abdullah Muhammed b.lsmail (v. 256/870), e/-Camiu's-Sahih, (1-IX),Istanbul, (t.y), Ci·
had, 168; Müslim, Cihad, 64.
1
ISLAM HUKUKUNDA TAHKiM
3. Sababe
UygızlamaTan
Tahkimin meşruiyeti konusunda sahabeden de çok sayıda uygulama örnekleri bulunmaktadır. Hz. Peygamber ve Dört Halife zamanında kaza-i faaliyetleri
yürütmek üzere kadılar tayin edilmekle birlikte, bazı durunllarda hakerne başvu­
ruluyordu. Hz. Ömer/9 Hz. Osman ve Hz. Ali40 gibi halifelerin bizzat hakemiere
müracaat ederek kendilerine ait şahsi ihtilafl.arını çözdürdükleİini görmekteyiz.
Schacht, Emeviler devrine kadar Müslümanların aralarındaki ihtilafl.arı ekseriya
hakenılere götürdükleri ve Emeviler devrinde tahkim sisteminin ortadan kalktığı
kanaatindedir.41
·
Hakem tayin etme konusunda sahabenin de icma'ı ve uygulaması bulunmakHz. Ömer ile Ubey b. Ka'b arasında bir hurmadan dolayı çıkan ihtilafın
çözülmesi için Zeyd b. Sabit'in hakemliğine razı olmuşlardı. Yine Hz. Osman
ile Hz. Talha' nın aralarındaki problemi çözmek için Cubeyr b. Mut' im' in hakemliğine baş vurmaları, Sıffın savaşı sonrasında meydana gelen meşhur hakem olayı sahabenin bu konudaki uygulamalarından bazılarıdır. İslam tarihinde Hariciler olarak bilinen topluluğun dışında, tahkinıe karşı çıkan bulunmamaktadır.
tadır.42
43
44
4. Akli Deliller
Hukukun asıl. amacı, insanların kendi aralarındaki ilişkilerinin bir düzen
içinde yürütülmesidir. Bu; aile, toplum ve devlet düzeni için de geçerlidir. Bu düzeni sağlamanın en geçerli ve aklın kabul edeceği yollardan birisi de şüphesiz
tahkimdir. Çünkü insanlar arasında çıkan problenılerin adli makamlar tarafından
çözümlenmesi esas olmakla birlikte, bunun pratik olmaması ve özellikle günümüzde malıkernelere intikal eden dosyaların sayısının bir hayli kabarık olması sebebiyle, insanlar haklarını alabilmek için uzun müddet beklemek zorunda kalmaktadırlar. Bunun için anlaşmazlığa tara'f olan kinıselerin, güvenilir buldukları
ve kabul ettikleri üçüncü bir şahsı hakem.kabul etmeleri hem aklın gereği, hem
de en kolay yoldur. 45 ·
39
40
41
42
43
44
45
Darekutni, Ebu'I-Hasen Ali b. Ömer (v. 385), es-Sünen, Kahire-1966, Akdiye, s.528; Serahsi, a.g.e.,
c. XVI, s. 73; Veki', Muhammed b. Halef b. Hıbban b. Sadefe b. Ziyad, Ahbiiru'l-Kudiit, Mısır-1968,
c. 1, ss.109-110; Abduliıziz ei-Kiısimi, a.g.e., s.455; Atar, a.g.e., s. 221.
lbn Sa'd, Ebu Abdullah Muhammed (v. 230/845), et-Tabakatü'/-Kübra, (1-IX), Beyrut, (t.y.), c. 111/1,
s. 21; lbn Kesir, el- Bidiiye, c. VII, s. 275; Atar, a.g.e., s. 221.
Schacht, a.g.e., s. 21.
Bu konuda geniş bilgi için bkz. eş-Şirbini, Muhammed ei-Hatib, Muğni'I-Muhtiic i/ii Ma'rifeti Meiini
Elfiizi'I-Minhiic, Mısır-1985, IV, 387; Serahsi, a.g.e., c. XXI, c. 62; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 806.
Abduliıziz ei-Kiısimi, a.g.e., s.456.
Cuheni, Avviıd Hammam ei-Burkiıni, et-Tahkim fi'ş-Şeriati'l-lsliimiyye ve'n-Nizami'I-Vad'iyye, Medine-1994, s.79.
Yıldırım, a.g.e., s. 53.
25
DIYANET ILMI DERGI • ClLT: 41 • SA YI: 1
Sonuç olarak, hakerne başvurma, toplumda emniyeti kuvvetlendirmesi ve
hakkı gerçekleştirmesi gibi güzel sonuçlar vermesi üzerine yargıya dahil edilmiş ve Kitap, Sünnet ve icma' ile de meşru kılınmıştır. Çünkü hakerne baş vurmaya cevaz verilmediği zaman, insanların hem işleri, hem de onların mahkeme
meclislerinde hazır olmaları zorlaşır.
46
47
ll. YARGI İLE TAHKİM ARASINDAKİ 1LlŞK1
İslam hukukçuları tahkinı ile genel yargı arasında bazı farkların bulunduğu­
nu zikretmişlerdir. Şimdi kısaca bunları belirtelim.
48
1. Yetki yönünden: Hakimin yetkisi, kendisini atayan devlet
başkanı adına
genel bir velayet sıfatı taşıdığından, bu yetki hüküm verdiği yerlerdeki bütün insanlar üzerinde geçerlidir. Hakemin yetkisi ise, sadece kendisinin aralarındaki
problemi çözmesi için hakeınliğini isteyen taraftarla sınırlıdır. Bunun içindir ki
onun hükmü, sadece kendisini hakem seçenler için geçerlidir. 4"
2. Rıza yönünden: Hakerne tahkinı görevi verilebilmesi için,
aralarında
niza
bulunan tarafların o kişinin hakeınliğine rıza göstermeleri gerekirken, hakim için
böyle bir şart söz konusu olmaksızın o doğrudan devlet başkanı tarafından tayin
edilir.50
3. Konum yönünden: Tahkinı genel yargıya nispetle daha aşağı bir konumdadır5' ve tahkinıin söz konusu olabileceği davalar sııiırlıdır. Mesela genel yargı­
da hakim bütün davalara bakabilmekte iken, hakem had cezaları ve kısasa bakamaz.
hakemin hükmü sadece davanın taraflarını
ilgilendirirken, ha.kirrı!n hükmü hem davaya taraf olanları, hem de bazen onların
52
dışındakileri de ilgilendirebilir.
4. Hüküm yönünden:
Tahkinıde
5. Hakemierin sayısı yönünden: Genel yargıda bir konuda ve aym anda iki
hakim tayini söz konusu olmaz iken, tahkinıde, tek bir konuda hüküm vermeleri
için birden fazla hakem tayin edilebilir. Ancak böyle bir durumda hükmün geçerli olabilmesi için tayin edilen hakenılerin verilecek bükümde ittifak etmeleri şart­
tır.
46
47
48
49
50
51
52
26
...
Zeylai, a.g.e., c. IV, s.193; Medkur, a.g.e., s.133; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 456.
Tarablusi, Alauddin Ebu'I-Hüseyn Ali b. Halil, Muinu'/-Hükkam fi- ma Yeteraddedü Beyne'/-Hasmeyn mine'I-Ahkam, Mısır-1973, s. 27.
lbn Nüceym, a.g.e., c. V, s. 27; Medkur, a.g.e., s.131; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 456.
Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s.805.
lbn Nüceym, a.g.e., c. VII, s.27.
Zeylai, a.g.e., c. IV, s.193; lbn Nüceym, a.g.e., c.V, s. 27.
lbn Nüceym, a.g.e., c. VII, s. 28.
ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM
6. Görevin sona ermesi yönünden: Hakimin görevine davacı veya davalılar
son verilmesi mümkün değilken; tahkinıde, hakem kararını vermeden
önce tarafların hakemi azietme yetkileri vardır.
tarafından
53
7. Yetk:i.nin sının yönünden: Hakimin hüküm verme yetkisi tayin edildiği
bölge ile sınırlı iken, hakem için böyle bir sınırlama söz konusu değildir.
54
dinleme yönünden: Hakimin şahadetini reddettiği bir kimsenin şa­
hakimler nezdinde de geçerli değildir. Ancak bir hakem, hakkında
bulunan suçlama sebebiyle şahitlerden birinin şahitliğini reddetse bile, diğer hakenılerin onun şahitliğini kabul etmesine bir nıania bulunnıamaktadır.
8.
Şahit
hitliği, diğer
55
9. Vekil bınikma yönijnden: Hakim davaya konu olan tarafların izni olmaksızın
yerine bir başka hakimi vekil olarak bırakabilnıekteyken, hakem için bu
mümkün değildir. Zira hakem hüküm verme işini bir başkasına havale edenıez.
56
10. Hükmün
iMııı.
yönünden: Hakim taraflara hükmünü mahkeme meclisi
dağıldıktan sonra da bildirebilir. Hakem ise hüküm verdiği meclis dağılınadan
önce taraflara kararını ilan etmek zorundadır. Çünkü meclis dağıldıktan sonra
ilan edilen hakem hükmüne itibar edilnıez. Aynca hakemin verdiği hüküm kendisine ulaşınayan kimse bu hükme uynıaya mecbur değildir.
57
58
yönünden: Hakim kendisi, çocuğu ve eşi
hüküm verenıezken/ tahkimde bazı hukukçulara göre; davaya taraf
olan hasımlardan biri, arkadaşının hakenıliğini kabul etse, o da kendi lehine veya
aleyhine karar verse ve bu kararda açıkça bir zulüm yoksa, verilen bu karar caiz
ve geçerlidir.60
11.
Yakml.arın daval.arın.a ba.kına
hakkında
9
12. Hakem seçme yönünden : Hasımlardan birinin arkadaşını hakem seçmesi mümkündür. Ancak hakimde durum böyle değildir. Hasımlardan birinin veya
her ikisinin nzasına bakılmaksızın hakimi idareciler atar.
13. Baktıkları davalar yönünden : Devlet başkanı tarafından tayin edilen ve
kendisine genel bir yetki verilen hakim, getirilen her türlü davaya bakınaya yet53
54
55
56
57
56
59
60
ei-Fetiivii'J-Hindiwe. c. lll, s. 318.
lbn Nüceym, a.g.e., c. VII, s. 28.
Yıldırım, a.g.e., s.74.
lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 431.
Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 814.
lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 427; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 456.
lbn Küdame, a.g.e., c. IX, 107; lbn Ferhun, a.g.e., c. ll, s. 82; Tarablusi, a.g.e., s. 39; ei-Buhuti,
a.g.e., c. VI, s. 257; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 456.
lbnüi-Arabi, a.g.e., c. ll, s. 619; lbn Ferhun, a,g.e., c. ll, s. 56; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 457.
27
DIYANET ILMI DERGI• ClLT: 41 • SAY!: 1
61
kiJi iken, hakemler her davaya bakmaya yetkili değildirler. Bu davaların başın­
da kısas ve hadler gelmektedir.
14. Vaktin
sımrlandırılması
yönünden: Hakimierin yetkileri devlet
başkanı
tarafından, belirli bir zamanla, mekanla ve dava ile sınırlandınlması, mümkün
iken, bu hakemler için söz konusu değildir. EbU Yusuf; bir yönüyle anlaşmaya
benzediği için tahkimi, -yargının hilafına- belirli bir vakte ve şarta bağlamanın
caiz olmadığını belirtirken, İm~ Muhammed bunun caiz olduğunu söylemiş­
tir.62
III.
TAHKIMtN CAlZ OLDUÖU YERLER
İslam hukukçulan tahkimin çerçevesinin sınırlandırılması konusunda ilıtilaf
etnıişlerdir. Bazı hukukçulara göre tabkim her konuda caizdir.
63
64
Hakemin hük-
mü de hüküm verdiği bütün meselelerde uygulanır. İki kişinin hakemliğine baş
vurursa salilı (hakem olmaya ehil) bir kimsenin verdiği hüküm verirse bu hüküm;
mal, kısas, hadd, nikah, lian ve diğer meselelerde geçerlidir ve verilen hüküm de
devlet başkanının tayin ettiği hakimin hükmünün uygulandığı gibi uygulanır.
Onlara göre hakemin hükmü ilıtilafı ortadan kaldırır ve eğer doğru karar veriliniş­
se hiç kimsenin o hükmü bozması helili değildir. Çünkü hakemlik yapması caiz
olanın verdiği hükme, devlet başkanının tayin ettiği hakimin hükmü gibi uyulma66
sı gerekir.
65
İslam hukukçulannın eksensine göre ise, tahkim sadece kul haklarında ve
mali konularda geçerlidir. Hadlerde, lifuı/mülaanede ve kısasta geçerli değildir.
İlietleri aynı olduğundan ve tahkirnin hükmünün geçerli olmasına mani olan sebeplerin birliğinden dolayı buna bütün suçlar ilave edilmiştir.'' Talıkirn sadece
mallarda ve köle azat etme, nikah, çalınan malın değerinin ödenmesi gibi kul hakkına taalluk eden meselelerde geçerlidir. Muhalaa ve hadlerde hakerne başvurul­
maz. Yine hakem, kısas, kazf, lian, köle azat etme, nesep ve velayetin belirlen7
61
62
63
64
.
55
66
07
28
Bu konuda geniş bigi için bkz. Kiisiini, Aliiuddin Ebü Bekr b. Mes'ud (v. 587/1191 ). Bediiiu's-Sanı1i
fi Tertibrş-Şeriii, (1-VII), Beyrut-1982, c. VII, s. 3.
lbn Nüceym, a.g.e., c. V, s. 27.
Suyuti, Şemsüddin Muhammed b. Ahmed, Cevahiru'/-Ukud ve Muinü'I-Kudati ve'/-Muvakkiin ve'ş­
Şuhud, 1.B., (b.y.), (m.y.), 1955, c. ll, s. 367; Abduliiziz ei-Kasimi, a:g.e., s. 458.
Hassaf, Ebü Bekir Ahmed b. Ömer (v. 261/874), Edebü'l-Kiidi, Kiihire, (t.y.), s. 334; Abduliiziz elKıisimi, a.g.e., s. 458.
ei-Buhüti, a.g.e., c. VI, s. 247; Abduliiziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 458.
lbrahim b. Duyan, Menaru's-Sebil fi Şerhi'd-Deli/, (b.y), (m.y.), 1378, c. ll, s. 459; Abduliiziz ei-Kasimi, age., s. 459.
lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 19; Tarablusi, a.g.e., s. 27; Medkur, a.g.e., s. 132; Abduliiziz ei-Kiisimi,
a.g.e., s. 459.
ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM
mesinde hüküm veremez. 68 Bu meselelerde hükmü sadece devlet başkanı veya
vekili verebilir.69 Bu hukukçular, kısasın bir yönüyle Allah, diğer yönüyle kul
hakkı olması bakımından ·bunda tahkimin caiz olup olmadığı hususunda-ihtilaf
etmişlerdir.
Mecelle, sadece insanların haklarıyla alakah olan mal
caiz olduğunu belirtmiştir.
davalarında
tahkimin
70
Görüldüğü gibi hangi konularda tahkimin caiz, hangilerinde olmadığı hususunda İslam hukukçuları ihtilaf etmişlerdir. İslam hukukçularının ekserisi; husus! hukuku ilgilendiren dava ve ilitilatların çözümü için hakerne başvurolabiliyor­
sa da, ceza davalarında hakerne .baş vurolamayacağını kabul etmişlerdir. Hz.
Ömer'in yaptığı bir uygulamaya bakılarak idart konularda da hakeme müracaat
edilebileceği hususu ortaya çıkınaktadır.
71
72
Bundan dolayı tahkim İslam hukukçularının içtihat sahasına giren konular
arasında yer almıştır. İslam hukuku, kendi görüşünü açıklamak ve ihtilafı ortadan
kaldırmak için idarecilere bu konuda yetki vermektedir. İdareciler, bazı hukukçuların Kur'an-ı
Kerim'den kan-koca hakkında tahkimin caiz olduğu hükınünü çı­
dayanarak, tahkimin her meselede caiz olduğunu açıklayabilirler.
Bu diğer dava ve anlaşmailıklarda da tahkimin caiz olduğuna delillet etmektedir.
idareciler tahkimi sadece bir meselede caiz kılıp diğerlerinde yasaklayabilirler.
karmalarına
IV. HAKEMDEVE HAKEM SEÇENLERDE ARANAN ŞARTLAR
A Hakemde Aranan Şartlar
İslam hukukçuları hakernlerin kimler arasından seçileceğille ilişkin bir kısım
şartlar ileri sürmüşlerdir. İbn Ferhun'a göre tahkim; yargı fonksiyonunun bir bölümünü teşkil etmektedir ve bu sebeple pakem olarak tayin edilecek şahsın hakimde aranan şartlan taşıması gerekınektedir. Tarablust, Mergtnfuıl, Kasarn ve
Mevsıli de hakemin, hakimin evsafında olması gerektiği görüşündedirler.
73
74
68
69
70
71
72
73
74
lbn Küdame, a.g.e., c. IX, s. 108; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 19; Tarablusi, a.g.e., s. 13; Abdulaziz
ei-Kasimi, a.g.e., s. 459.
lbnü'I-Arabi, a.g.e., c. ll, s. 619; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 55; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 459.
Mecelle, md.1841.
Serahsi, a.g.e., c. XVI, s. 111; Kasani, a.g.e., c. VII, s. 3;'Merginani, a.g.e., c. ll, s. 91; Mevsıli, Ebu'IFadl Mecduddin Abdullah b. Mahmud b. Mevdüd (v.683/1284), et-lhtiyarli-Talifi'I-Muhtar, 1-IV, lstanbul-1980, c. ll, s. 93; Karafi, Ebu'I-Abbas Şihabuddin Ahmed b.ldris (v.684/1285), el-lhkam fi Temyizi'I-Fetava ani'I-Ahkam ve Tasarrufati'I-Kadive'l-lmam, Haleb-1967; 2. B., Beyrut-1995, s.169.
lbn Sa'd, a.g.e., c.l/1, s.13-14; Atar, a.g.e., s. 222.
lbn Ferhun, a.g.e., c. ı, s.14, 43; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 460.
Kasani, a.g.e., c. VII, s. 3; Merginani, a.g.e., c. ll, s. 91; Mevsıli, a.g.e., c. ll, s. 94; Tarablusi, a.g.e.,
s.1S; Atar, a.g.e., s. 222.
29
DIYANET ILMI DERGI • ClLT: 41 • SAY!: 1
Bazı İslam hukukçulan, gerek tahkim ve gerekse yargıda bulunacak kişiler­
de bulunması gereken ehliyet şartlannın aynı olmasının vacip, hakimlik yapmaya ehil olan iki veya daha fazla şahsın, aralanndaki problemin çözülmesi konusunda hakem tayin etmelerinin ise caiz olduğunu belirtmişlerdir.
Hz. Peygamber, Dört Halife ve Bıneviler zamanında hakimlik görevine teknik, manevi, ahl§k:l vasıflan haiz şahsiyetler tayin edilmişti. Hz. Peygamber
(s.a.s.) ve Halifeler, hakimierin seçiminde çok titiz davranırlar ve bu kişilerin hakikaten yargı görevini lfaya ehil ve layık olup olmadıklarını tespit ettikten sonra
hakim olarak görevlendirirlerdi.75
Hakim tayininde aranacak şartlarla ilgili olarak Mecelle'de: 7" Hakim, bilgili,
anlayışlı, dürüst, güvenilir, şerefli ve metanelli olmalıdır. Hakim, İslfun hukukunu ve muhakeme usulünü iyi bilnıeli ve davayı bunlara uygun olarak yürütüp sonuçlandırma kabiliyet ve gücüne sahip bulunmalıdır. Hakim, doğruyu yanlıştan,
faydalıyı zararlıdan ayıracak yaşta ve başta (temyiz sahibi) olmalıdu·. Bu sebeple çocuklar, akıl ve ruh sağılığı yerinde olmayanlar, gözleri görmeyen ve söylenenleri işiterney ecek kadar kulaklan duymayan kimseler hakim olamazlar, denilmektedir.
Görüldüğü gibi hakemlik, ancak belli nitelikleri taşıyan kişilerce yürütülebilecek bir görevdir. İslam hukukçulan tahkimin, kaza müesssesinin önemli dallarından biri olması ve hakemierin de hüküm verme ve verdikleri hükmün ortaya
çıkardığı sonuçlan açısından hakim konumunda bulunması gibi hususları dikkate alarak hakim için gerekli olan şartların tayin edilecek hakemde de bulunması
78
gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Bu şartlara gelince:
77
1. Müslüman Olmak
İslam hukukçulan, hakemin hükmünün uyuşmazlığın bütün taraftarlarını il-
gilendirmesi, aynca İslam dininin diğer dinlerden üstün olduğu ve bu sebeple ona
inananlar üzerinde, diğer dinlerden olan şahısların üstünlük kuramayacaklan anlayışından hareketle hakemin Müslüman olması gerektiğini belirtmişlerdir. Zira
İslam'ın, hakemliğe tayinin ve verilen hükmün geçerli olması için şart olduğu gibi, bunun müslümanlar üzerine şahitlik yapabilmek için de gerekli olduğunu be75
76
n
78
30
lbn Kayyim, ei-Cevziyye, Ebü Abdullah Şemsüddin Muhammed (v.751/1352), et-Turuku'J-Hükmiyye fi's-Siyaseti'ş- Şer'iyye, Beyrut, (t.y.), s. 238; Zuhayli, Vehbe, ei-Fıkhu'l-lslami ve Edilletüh, l-VIll, Dımaşk-1984, c. VI, s.743.
Mecelle, md.1792-1793; Ali Haydar, age., c. IV, s. 665.
Tarablusi, a.g.e., s. 25.
Şirbini, a.g.e., c. IV, s. 378; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 448.
ISLAM HUKUKUNDA TAHKİM
79
lirtmişler ve buna bazı ayetlerden ve yapılan uygulamalardan delil getirnıişler­
80
dir.sı
Ancak hemen şunu belirtelim, hakemin Mmüslüman olma şartı, davariın·ta­
Müslüman olmalan halinde mevzu bahistir. Başka dinlerden olmalan
halinde, onların birbirleri aleyhine şahitlik etmelerinde hukuki bir sakınca bulunmadığından, kendi dinlerinden olan bir kimseyi hakem seçmeleri de mümkündür.
Bu konuda İslam hukuku açısından bir sakınca söz konusu değildir. 8 ~
raflarının
2. Ed§ Ebiiyeline Sahip Olmak
Hakemin eda ehliyetine sahip olmasından kastınıız, bir kimsenin hukilkl sonuç doğuran muamele ve fiilierde bulunabilmesidir. İslam hukukuna göre, kişi­
nin böyle bir ehliyete sahip olabilmesi için öncelikle akıllı ve büluğ çağına ulaş­
mış olması gerekmektedir. Bu sebeple İslam hukukçulan tayin edilecek hakemin
öncelikle akıllı olmasını şart koşmuşlardır. Zira akü dengesi yerinde olmayan kişilerin kendileri bir veliye muhtaçtır. Kendi haklarını kullanma elıliyeti olmayan
kişilerin başkası adına hüküm vermesi mümkün değildir. Hakemin zekası ve aklı ile hüküm vermekte güçlük çekmemesi için, hatadan ve gafletten uzak ve uyanık olması gerekir. Bu sebeple delinin ve bunağın temyiz kabiliyeti olmadığından
hakemliğe tayinleri caiz değildir.
83
84
79
80
81
82
83
84
Maverdi, Ebu'I-Hasan Ali b. Muhammed b. Habib (v. 450/1058), ei-Ahkamu's-Sultaniyye, Beyrut1990. s.131; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 39; Damiid, Abdurrahman b. Muhammed b. Süleyman .
(v.1078/1667), Mecmeu'I-Enhur fi Şerhi Mülteka'I-Ebhur, 1-11, (b.y.), (ty.). c. ll, s. 151; Alyiin, Şev­
ket, Kazau'I-Meza/im fi'l-lslam, Bağdat-19n, s. 68; Atıyye Mustafa Müşerrefe, el-Kaza fi'l-lslam,
(b.y.), 1939, s. 164; lbn Ebi'd-Dem, Şihabuddin Ebü lshak lbrahim b. Abdullah, Kitabu Edebi'I-Kadi, {Thk. Muhammed Mustafa ez-Zuhayli), DımaŞk-1982, s. 70; Abduliiziz Kasım, a.g.e., s. 1761n; Karaman, Hayrettin, Anahatlanyla Islam Hukuku, 1-111, lstanbul-1984, c. ı, s. 318.
Bk. ei-Bakara, 2/282; en-Nisii, 4/141; ei-Maide, 5/8, 5/44; 5/45; 5/47; 5/48; 5/49; et-Talak, 65/2.
Islam hukukçularının getirdikleri deliller ve bu konudaki görüşleri hakkında geniş bilgi için bkz. lbn
Hazm, Ebü Muhammed Ali b, Ahmed b. Sait (v.456/1064), e/-Muhalla, (1-XI), Dımaşk-1351, Mısır1351, c. IX, s. 425; Merginiini, a.g.e., c. V, s. 499; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 39; lbnu'I-Hümam,
Kamaluddin Muhammed b. Abdulvahid (v. 861/1457), Fethu'/-Kadir, (1-X,) Mısır-1316, c. V, s. 499,
453; Damiid, a.g.e., c. ll, s. 151; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 354-355; Zeydan, Abdulkerim, Ahkamu'z-Zimmiyyin ve'I-Müste'minin fi Dan'l-lslam, Kiihire-1962, s. 592; Müleyci, Ahmed Muhammad,
en-Nizamu'I-Kadai'l-lslami, Kahire-1984, s. 29, 99-112; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 462.
lbnu'I-Hümam, a.g.e., c. VII, s. 316; Karaman, Hayrettin, Mukayeseli Islam Hukuku, lstanbul-1987,
c. ll, s. 312.
Derdir, Ebu'I-Berekat Ahmed b. Muhammed, eş-Şerlw'/-Kebir, Mısır, (t.y.), c. ll, s. 343.
Bu konuda geniş bilgi için bkz.lbn Hazm, ei-Muhalla, c. IX, s. 363; Maverdi, a.g.e.• s. 130; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 39; Kasani, a.g.e., c. VII. s. 3; Mevsıli, a.g.e., c. ll, s. 83; lbn Kayyim, Turuk,
s. 4; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 23; Damad, a.g.e., c. ll, s. 153; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 354; Ali
Haydar, a.g.e., c. IV, s. 666; Abdülaziz Kasım, a.g.e., s. 175.
31
DIYANET lLMl DERGi • CİLT: 41• SAYI: I
Diğer
yönden bulfiğ çağına ermemiş çocuğun hakem tayin edilmesi ve kazada bulunması sahih değildir. İslam hukukçuları, hakemlik görevinde buluğu,
Allah'ın emirlerini yapabilmek ve bununla mesul tutahilrnek için bir had-sınır
olarak şaıt koşmakla birlikte, bu görev için buluğdan sonra bir yaş haddi koymamışlardır.8" Mümeyyiz olan bir çocuğun yaptığı hakemlik ve sonuçta verdiği karar konusunda İslam hukukçuları iki farklı görüş belirtmişlerdir. Bunlardan bazı­
sı, mümeyyiz çocuğun hakemlik yapması ve sonuçta doğru karar vermesi durumunda, bu kararın geçerli olacağını ifade ederken, bazısı da bunun geçerli olmayacağını ileri sürmüşlerdir. Sahabeden İbn Zübeyr çocuğun şahitliğini geçerli kabul ederken, İbn Abbas bunu kabul etmemiştir. Bahse konu olan farklılık da bu
iki uyg:ulaınadan kaynaklanmaktadır. 87
·
85
-3. Hürriyet
Hakem olacak şahsın hür olması gerekir. 88 Kölelik hakem tayin edilmeye
manidir. Çünkü kölelerin şahitlik yapma sala:biyeti yoktur. Halbuki hakemde şa­
hitte aranan vasıfların bulunması gerekir. Diğer yönden kölenin kendi şahsı üzerinde tasarrufta bulunmaya hakkı olmadığından, başkası üzerinde hiç tasarrufta
bulunması mümkün değildir. Bu sebeple köle ister mükatep, 89 ister müdebber90 .
olsun, hakem tayin edilemez.91
4. Adalet
Hakemin adil olmasından, onun dM konularda duyarlı, büyük günahlardan
kaçınan, emanete riayet eden ve güzel muaınelelerde bulunan biri olması gibi hususlar anlaşılmalıdır. İslam hukukçuları, hakemlik gibi önemli bir göreve tayin
edilecek kişilerde öncelikle adalet vasfının aranıp aranmaınası konusunda farklı
görüşler ileri sürmüşlerdir.
85
86
87
88
89
90
91
Mavercfi, a.g.e., s. 130; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 666; Muhammed lvad,. a.g.e., s. 169; lbn Ebi'dDem, a:g.e.,s. 70; Nevavi, a.g.e., s. 230; Abdulaziz Kasım, a.g.e., s. 173.
Bu konuda geniş bilgi için bkz. lbn Hazm, ei-Muhallii, c.IX, s.363; Serahsi, a.g.e., c. XVI, s. 67; Maverdi, a.g.e., s. 130; Kasani, a.g.e., c. VII, s. 3; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 39; lbn Ferhun, a.g.e.,
c.l, s. 3; Şirbini, a.g.e., c. IV, s. 375; Damad, a.g.e., c. ll, s. 151; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 355; Muhammed lvad, a.g.e., s. 169.
Şafii. Ebu Abdullah Muhammed b.ldris (v.204/820), el-Üm, (1-VIII), Beyrut, (t.y.); Bulak-1321, c. VIll, s. 305.
Abdulaziz Kasım, a.g.e., s. 179-180.
Mükiitep: Sahibiyle anlaştıklan malı getirdiği taktirde azat edileceğine dair elinde bir yazı bulunan
köledir. O malı veya parayı getirince serbest olur ( lbn Ebi' d-Dem, a.g.e., s. 70).
Müdebber: Azat edilmesi, sahibinin ölümüne bağlı olan köledir (Şafii, a.g.e., c. VI, s. 198).
Mavercfi, a.g.e., s. 130; Ebu Ya'la, Muhammed b. Hüseyin ei-Ferra, Ahkiimu's-Su/taniyye, Lübnan1983, s.61; lbn Ferhun, a.g.e., s. 23; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 355; Nevavi, a.g.e.,
241; Aksi görüş için bkz.lbn Hazm, ei-Muhallii, c. IX, s. 430; Mavercfi, a.g·.e., s. 130; Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 219.
s.
32
---~----~~~·---------
ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM
Şafii,
MaJ.iki ve Hanbeli hukukçulara göre, hakemin adil olması şarttır. Hanefiler ise, bu konuda adaletin şart olmadığını, bunun sadece hakemde bulunması gereken bir kemal (tercih) sıfatı olduğunu ileri sürmüşlerdir.
91
93
Diğer
yönden bu hukukçular, fasıkın hakim olup olamayacağı hususu ile, fatayin edilmesi halinde verdiği hükmün geçerliliği konusunda da
ihtilaf etmişler ve farklı görüşler ileri sürmüşlerdir.
sıkın hakemliğe
94
Hanefi hukukçulara göre fasıkın hakemliği caizdir ve hukukun sınırlarını aş­
müddetçe, verdiği hüküm geçerli sayılır. Çünkü tahkim bir kaza-! faaliyettir ve şahitlik ehliyetine sahip olan kişiler ayın zamanda kaza-! ehliyete de sahiptir demektir. Onlara göre, tasıkın şahitliği geçerli olduğundan, hakem olarak
verdiği hUküm de geçerlidir. Bunlardan İbnu'l-Hümam (kendi dönemini kastederek), "zamanımızda adalet vasfınırı bir şahısta gerçekleşme imkanı azaldı, alı­
karnlar atıl kalıp ictihad kapısı kapandı, bu sebeple hakem tayinirıde çok zorluk
ve meşakkatler ortaya çıktı" diyerek zarfui durumlarda tasıkın da hakem olarak
tayin edilebileceğini belirtir.95
madığı
Burada hemen fasık kimseden kimi kasdettiğirnizi açıklamakta yarar bulunmaktadır. Zira toplum nezdinde itibarı kalmamış ve yüz kızartıcı suçlar işlemiş
birisinirı adaleti tesis edecek kişi olarak görülmesi söz konusu olamaz. İslam hukukçularımn tasıkın hakem olarak tayin edilip edilemeyeceğine dair ortaya koydukları görüşler incelendiğinde, bu hukukçuların hemen hemen tamamımn, hakemde adalet şartını aradıkları ve kendisinde bu şart bulunmayan kişilerin hakemliğe atanınamasınırı gerektiğini belirttikleri ortaya çıkmaktadır. Adalet vasfı
kendisinde olan şahıslar bulunduğu ve bu şahısların hakemliğe atandıkları sürece
bir problem bulunmamaktadır. Ancak bu sıfatı taşıyan Şahısların bulunamaması
veya yeterli sayıda olmaması durumunda ne olacak?
Şirbln1 ve İbnü'l-Hümam'ın dışındaki hukukçuların görüş vebeyanlarına
96
97
bakıldığında,
bu ve benzeri sorulara cevap bulmak mümkün değildir. Bu hukukçular mevcut naslara bakarak böyle bir sonuca ulaşmış olabilirler.
92
93
94
95
96
97
Maverdi, ag.e., s.131; Nevavi, a.g.e., s. 243; Muhammed lvad, a.g.e., s. 108; Nebhan, a.g.e., s. 571.
Kasiini, a.g.e., c. VII, s. 3.
Fasıkın hakimliği konusunda geniş bilgi için bkz. Kasani, a.g.e., c. VII, s. 3; lbn Rüşd, Ebu'I-Velid
Muhammed ei-Hafıd (v. 595/1196), Bidayetü'I-Müctehid ve Nihiiyetü'I-Muktesid, (1-11), Beyrut-1982,
c. lll, s.460; lbn Kudame, Muvaffakuddin Ebü Muhammed Abdullah b. Ahmed (v. 630/1232), el-Mukni, Beyrut, (t.y.), s. 326; lbnü'I-Hümam, a.g.e., c. V, s. 454; a.mlf., e/-Muğni, c. IX, s. 40; Ali Haydar,
a.g.e., c. IV, s. 673.
lbnü'I-Hümam, a.g.e., c. V, s. 454.
Şirbini, a.g.e., c. IV, s. 375.
lbnü'I-Hümam, a.g.e., c. V, s. 454.
33
DİY ANET ILMI
DERGI • CILT: 4 ı • SA YI: ı
5. Hakemin Sağlam ve Sıhhatli Olması
İslam hukukçuları, görme, konuşma ve işitme ıo engelliler ile, kol ve bacak
gibi azalan kesik olan10 ı kişilerin hakemliğe tayini konusunda ihtilaf etmişler ve
98
99
11
farklı görüşler
ortaya koymuşlardır. Bu hukukçulann ekseriyeti, hakemierin kayürütürken haklıyı haksızdan ayırt edebilmeleri için, sağlıklı olmaları,
bilhassa göz, dil ve kulak gibi azalannın sıhhatli ve sağlam olması gerektiğini belirtirtmişlerdir. ım Ancak Hanbeli hukukçular, gözleri görmeyen bir kinısenin de
hakem olabileceğini, zira hakemin hükmü gözleriyle değil, davaların dellerini
dinleyip değerlendirmekle vereceğini ifade etmişlerdir. 103
zın işleri
Esas olan hakkı ortaya çıkarmak ve salıibine teslim etmektir. Bunun için de,
hakerne tevdi edilecek davanın niteliğine göre tayin edilecek hakemin sağlam ve
sıhhatli olması önem arzetmektedir. Zira hakemin ancak görmekle doğru karar
verebileceği davalar için görme engelinin, işitmekle karar verebileceği davalar
için de işitme engelinin bulunmaması gerekir.
6. Hukuk Bilmek
Hanefılerin dışında kalan İslam hukukçulannın çoğunluğuna göre, hakemin
talıkinıe
konu olan problem hakkında hulcfikl bilgisinin olması gerekmektedir.
Bunun aksi olması halinde tahkinı geçerli olmaz. ıı» Hukukun bütün bölümlerini
bilmesi şart olmamakla birlikte, hakemin tahkinı konusu dışında genel bir hukuk
bilgisine salıip olmasının iyi olacağı ifade edilmiştir. Çünkü Hz. Peygamber, İs­
lam hukukunun tamamını bilmemesine rağmen Sa'd b. Muaz'ı hakem olarak görevlendirmiştir. ı os
98
99
100
101
102
103
104
105
34
Bu konuda bkz: Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 672-673; lbn Ebi'd-Dem, a.g.e., s. 74; Medkur, a.g.e.,
s. 43; Kasimi, a.g.e., c. lll, s. 108; Muhammed lvad, a.g.e., s. 171; Neviivi, a.g.e., s. 242.
Bu konuda bkz. lbn Rüşd, a.g.e., c. ll, s. 460; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 40; Zeylai, a.g.e., c. IV,
s. 217-218; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 25; Damil.d, a.g.e., c. ll, s. 195; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 354;
Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 672-673; lbn Ebi'd-Dem, a.g.e., s. 74; Muhammed lvad, a.g.e., s. 170;
Medkur, a.g.e., s. 42.
Bu konuda bkz. lbn Rüşd, a.g.e., c. ll, s. 460; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 40; Zeylai, a.g.e., c. IV,
s. 217-218; lbn Ferhun, a.g.e., c.l, s. 25; Damil.d, a.g.e., c. ll, s. 195; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 354;
Ali Haydar, a.g.e., c.IV, s.672-673; lbn Ebi'd-Dem, a.g.e., s. 74; Muhammed lvad, a.g.e., s. 170;
Medkur, a.g.e., s. 42.
Bu konuda bkz. Nevavi, a.g.e., s. 243.
Maverdi, a.g.e., s. 131; Şirazi, Ebü lshak lbrahim b. Ali b. Yusufei-Rrüzabil.di (v. 476/1083), e/-Mühezzeb fi Ftkht'ş-Şafii, 1-111, Mısır, (t.y.), c. IV, s. 375; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 40; Zeylai, a.g.e.,
c. ll, s. 460; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 25; Ramli, Şemsüddin Muhammed b. Ebi'I-Abbas Ahmed b.
Hamza (v. 957), Nih8.yetü'/-Muhtac ila Şerhi'I-Minh8.c fi'l-Ftkh, Mısır-1928, c. VIII, s. 238; Şirbini,
a.g.e., c. IV, s. 375; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 354; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, ss. 672-673; lbn Ebi'dDem, a.g.e., s. 74.
Cüheni, Awad Hamdan ei-Burkani, et-Tahkim fi'ş-Şeriati'l-lslamiwe ve'n-Nazmi'I-Vad'twe. Medine-1994, s. 139.
Derdir, a.g.e., c. IV, s. 198.
Cüheni, a.g.e., s. 140.
ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM
Maverdi, hakem olarak tayin edilecek şahsın ictihat yapabilecek güçte olmabunun için de Kur' an, Sünnet, icm~i' ve kıyasda yer alan bütün dini bilgilerle
mücehhez olması gerektiğini belirtmiştir. Ona göre, bu vasfı taşımayan kişi lı~­
kem olamaz ve verdiği hüküm de geçirsizdir. 106
sı,
İslfulı hukukçuları, hakemin bilgisinin yukarıda sayılan bu dört esası bÜtün
yönleriyle kapsaması halinde onun müctehid sayılacağını, dolayısıyla hem hüküm, hem de fetva vermesinin caiz olacağını, belirtmektedirler. 107
Bununla birlikte İslfulı hukukçuları hakemin müctehid 108 olmasının gerekip
gerekınediği hususunda ihtilaf etmişler ve bu konuda farklı görüşler ileri sürmüş­
lerdir. Hanefi hukukçuların çoğu bunun şart olmadığını belirtirlei:ken, 1119 Şafii,
Hanbeli, Miliki, Zahiri ve bazı Hanefi hukukçular hakemin müctehid olmasının
110
şart olduğunu ileri sürerler.
Bazı hukukçular ise daha mutedil.bir yol takip ederek, hakem olarak tayin
edilecek şahsın müctehid olmasının asıl olduğunu, ancak böyle bir kişi bulunamadığı takdirde, müctehid olmayanın da bu göreve atanabileceğini ve bu kişiİlln
kendisinden önceki müctehidleri taklit ederek hüküm verebileceğini, verdiği
hükmünde geçerli olacağını söylerler. 111
106
107
108
109
110
111
Maverdi, ag.e., s. 131-132; Ebu Ya'la, a.g.e., s. 61-62; lbn Kudiime, ag.e., c. IX, s. 40; Ali Haydar, ag.e.,
c. IV, ss. 671; Muhammed lvad, ag.e., s. 175; Medkur, a.g.e., s. 40; Atıyye Müşerrefe, ag.e., s. 165.
Hassaf, a.g.e., s. 38; Maverdi, a.g.e., s. 131-132; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 41; Ali Haydar,
a.g.e., c. IV, ss. 671; Muhammed lvad, a.g.e., s. 175; Nebhan, a.g.e., s. 572; Alyan, a.g.e., s. 7273.
Müctehidde aranan şartlar konusunda geniş bilgi için bk. Şafii, a.g.e., c. VI, s. 203; lbn Hazm, eiMuha/la, c. IX, s. 363; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 40-42; lbn Kayyim, ei-Cevziyye, Ebü Abdullah
Şemsüddin Muhammed b. Ebu Bekr (v.751/1352), /'lamu'I-Muvakkiin an Rabbi'I-Aiemin, (HV), Kahire-1980, c. IV, s. 199; Ramli, a.g.e., c. VIII, s. 389; Şirbini, a.g.e., c. IV, s. 375; Ebu Zehra, Muhammed (v.1974), Islam Hukuku Metedo/ojisi, (Çev. Abdulkadir Şener), Ankara-1979, ss. 325-333;
Zeydan, Abdulkerim, Usulü'l-fıkh, lstanbul-1979, s.340; Hallat, a.g.e., s. 258; Bilmen, a.g.e., c. VIll, s. 215-216.
Hanefi hukukçuların bu konudaki görüş ve delilleri hakkında geniş bilgi için bkz. Semerkandi, Alauddin Muhammed b. Ahmed (v.538/1144), Tuhfetü'I-Fukaha, (1-111), Beyrut-1984, c. ııı: s. 625; Kasani, a.g.e., c. VII, s. 3; Mevsıli, age., c. ll, s. 83; Zeylai, a.g.e., c. IV, s. 176; Damad, a.g.e., c. ll,
s. 154; Ali Haydar, a.g.e., c. ll, s. 83.
Hakimin müctehid olması konusundaki hukukçuların görüş ve delilleri hakkında geniş bilgi için bk.
Maverdi, a.g.e., s. 132; lbn Hazm, ei-Muhalla, c. V, s. 509-510; lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 41;
Kurtubi, a.g.e., c. V, s. 290-291;Tarablusi, a.g.e., ss. 13-14; Nubahi, Ebu'I-Hasen Ali b. Abdullah,
(v.792), Tanhu Kudati Ende/üs, (Nşr. Levi Provensal), Mısır-1948, s. 2; lbn Kadi, Bedruddin Mahmud b. !smail b. Abdulaziz (v.823/1420), Camiu'I-Fusu/eyn, (b.y.), (t.y.), s. 14-15; lbn Ferhun,
a.g.e., c.l, s. 19; lbnu'ş-Şıhne, a.g.e., s. 14; Medkur, a.g.e., s. 42; Nebhan, a.g.e., s. 572; Nevavi,
a.g.e., s. 244.
Bu hukukçular ve delilleri hakkında geniş bilgi için bkz. lbnü'I-Hümam, a.g.e., c. V, s. 454; lbn Fer- .
hun, a.g.e., c. 1, s. 19;
Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 671; Medkur, a.g.e., s. 42; Nevavi, a.g.e., s. 245-246.
35
DIYANET ILMI DERGI• ClLT: 41• SAY!: 1
Kanaatimizce en isabetli ve günümüzün şartlarına da en uygun olan bu son
zikrettiğirniz görüştür. Çünkü hakem tayin etmek için her zaman her yerde müctehid bulmak çok güçtür ve her şeye rağmen insanlar arasında çıkan hukı1ld ihtilMların çözümlenmesi ve bir karara bağlanması gerekmektedir. Müctebid bulunamadığı gerekçesiyle hakem tayin edilemeyecek olursa insanların haklarının
alınması, suçluların cezalandırılması, za:Lirnin zulmüne son verilmesi mümkün olmaz. Kuvvetli olan hakkını alır, zayıf ise daima ezilen olur. Bu da toplum nizamının sarsılmasına yol açar. Halbuki İslam'ın gayelerinden biri de insanları iyiye ve güzele yönlendirme, onların aralarında adaleti tesis edip hakkı sahibine teslim etmekdir.
7. Kan Koca Arasmdaki Geçimsizli'lclerde Hakemierin Akrabadan Olması
Dinimiz, ailenin birlikteliğine büyük önem vermiş ve ailenin temelini oluş­
turan karı koca arasındaki ilişkilerin sağlıklı bir şekilde yi.İıütülmesinin yanı sıra,
eşler arasında çıkan anlaşamazlıkların ne şekilde çözümleneceği konusunda bazı
tavsiyelerde bulunı-nuştur. Eşler arasındaki sorunların giderilmesinde, akrabaların
niza konusunu daha iyi bilecekleri, aralarını bulma konusunda daha samimi davranacakları ve tarafları ikna etmede daha etkili olacakları gerekçesiyle, Kur'an-ı
Kerim' de; "Eğer kan koca arasının açılmasınıdan korkarsanız, erkeğin ailesinden
bir hakem, kadının ailesinden de bir hakem gönderin" 112 buyrulmuştur. Bu ay etin
zahirinden, bu hususta hakemlik yapacak: olanların, karı ve kocanın akrabaların­
dan olması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte hakemierin mutlak
· olarak tarafların akrabalarından olması şart değildir. Esas olan hakkı ortaya çı­
karacak ve mevcut nizaya son verecek bir hakemin olmasıdır.
113
B. Hakem Seçende Bulunması Gereken Şartlar
Hakem seçenden maksat, aralarının düzeltilmesi için hakem seçen taraflardır. Bazı İslam hukukçuları onlardan her ikisinin de müslüman ve hür olmasını
114
şart koşmaksızın akıllı olmasının vacip olduğunu zikrederler. Burada esas olan
tarafların bir hakerne müracaat etme konusunda ittifak etmeleridir.
V. HAKEMİNHÜKMÜ VE TAY1NEDlLMtŞ HAKlMtN BULUNDUÖU
YERDE TAHKİM
A. Hakemin Hükmü
İslam hukukçuları, hakemin verdiği hüküm, yani bu hükmün bağlayıcı olup
olmadığı hususunda ilıtilaf etmişlerdir. Hakkında nass geldiği için prensip olarak
112
113
114
36
en-Nisa, 4/35.
Yıldırım, a.g.e., s.109.
Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 462.
ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM
tahkimin caiz olduğunda ittifak etmiş olsalar da, esas ihtilaf bundan sonra gelmektedir. Çünkü İslfun hukukçuları, hakemin ulaştığı netice ve verdiği hükümde
farklı görüşler ortaya koymuşlardır. Bu hükmün değeri ve hasımiara göre !:>ağla­
yıcılığının ne olduğu hususu tartışma konusu olmuştur. Şeriat ve akıl, iki taraf
prensip olarak hakerne razı olduklarında, haJcemin hükmünün bağlayıcı olmasını
vacip kılar. Zira verilen hükmün bağlayıcı olmadığını söylediğimiz zaman tahkimden bahsetmek abes olur.
İki kişi içtihada ehil-olan bir kişiyi hakem kabul ettikleri zaman, "aramızda
hükmet, biz senin hükmüne razı oldıı.k:' derlerse, onun hükmü her ikisini de bağ­
lar mı? Veya bunda rızalarına itibar edilir mi? O beldenin hakiminin görüşü, hakemin o konudaki görüşüne muhalif ise, bu tayin edilen hakem tarafından verilen
hükmü bozması caiz olur mu?
İslfun hukukçuları yukarıda yer alan sorulara cevap aramışlardır. Bu hukuk-
çulardan Ebu Hanife; "hakemin hükmü her iki tarafı bağlar. Hakemin hükmü o
beldenin hakiminin hükmüne uygunsa uygularur. Hakim de o hüküm kendisine
sorulursa verilen o hükmü imzalar. Eğer hüküm, o beldenin hakiminin görüşüne
· ters düşerse, hakim o hükmü iptal edebilir" demektedir. 115 Bu meselede mezhepler arasında ihtilaf bulunmaktadır. İmam Şafii'nin bu konuda iki görüşü vardır.
Birincisi; hakemin hükmünün bağlayıcı olduğu, ikincisi ise; hükmün bağlayıcılı­
ğının her iki tarafın nzasına bağlı olduğu şeklindedir.
116
Hakemin verdiği hükmün bağlayıcılığİ ve uygulanmasının vacip olması, İs­
lfun hukukçuları arasında ihtilaf konusu olmuştur. Onlardan bazıları bağlayıcı ol117
duğu, bazıları da bağlayıcı olmadığı görüşündedirler.
Şayet, hakem usul ve
şartlarına uygun olarak taraflar arasında kararını vermiş ve bu karar yetkili makamlarca onaylanıp kesirıleşmiş ise bu karar, sözleşmeye taraf olan kişileri bağ­
lar, yani tarafların karara uyma mecburiyetleri vardır. Çünkü karar, velayet yetkisine haiz olan bir kişi tarafından verilrriiştir. Hakemin mahkemece veya aralannda niza olan kişilerce seçilmiş olması bu hükmü değiştirmez. ı ı H
115
116
117
118
Serahsi, a.g.e., c. XVI, s. 111 vd.; Kasani, a.g.e., c. VII, s. 3 vd.; Merginani, a.g.e., c. ll, s. 91 vd.;
Mevsıli, a.g.e., c. ll, s. 93.
Suyuti, a.g.e., c. ll, s. 367; lbn Küdame, a.g.e., c. IX, s. 107; Abdulilziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 464.
Bu konuda geniş bilgi için bkz. Hassaf, a.g.e., s. 334; lbnu'I-Arabi, a.g.e., c.ll, s. 619; Merginani,
a.g.e., c. V, s. 24; lbn Küdame, a.g.e., c. lll, s. 609, c. IX, s. 108; Zeylai, a.g.e., c.IV, s. 193; lbn Ferhun, a.g.e., c. ll, s. 55; lbn Nüceym, Zeynuddin b.lbrahim (v. 970/1562), e/-Eşbah ve'n-Nezair, Beyrut-1985, c. 1, s. 360; Buhuti, Keşşafü'I-Gina, c. VI, s. 248; ei-Hareşi, Ebu Abdullah Muhammed,
Şerfıu'/-Haraşi ale'I-Muhtasari'I-Celilli Ebi'I-Oiyai'I-Halil, Mısır, (t.y)., c. VIII, s. 145; Halil b. lshak,
Muhtasaru'/-Halil, Mısır-1293, s. 132, 255; Abdulilziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 466-467.
lbn Nüceym, a.g.e., c. VII, s. 26; Zuhayli, a.g.e., c. VI, s. 757.
37
DlYANET 1LM1 DERGl • ClLT: 41 • SAYI: 1
Hakem karannı, İslam hukukuna uygun olarak verse ve j:m karar da kesinleş­
119
miş olsa, taraflardan hiçbirinin bu kararı reddetme hakları bulunmamaktadır.
·
Mecellede; 'Hakimierin kazaları dahilinde ahalinin cümlesi hakkında hükümleri nasıl ki lazımu'l-icra ise, muhakk.emlerin (hakemlerin) dahi anları tahkim edenler hakkında ve muhakk.em oldukları hususta hükümleri ol vechile lazım
olur. Binaenaleyh hakemler usulü meşruasma muvafık olarak hükmettikten sonra tarafeynden hiç biri ol hükmü kabulden imtina edemez', denilmektedir. 120
Mecellenirı
bu maddesinden de
açıkca anlaşıldığı
gibi, hakem
kararlarının
bağlayıcılığı, uyuşmazlığa taraf olanlar ve uyuşmazlık konusu ile sınırlıdır.
121
Bizim kanaatimize göre de, taraflar arasında verilen hakimin hükmü ile hakemin
hükmü arasında herhangi bir fark buluıunamaktadır. Hakemin hükmü de, kendisini hakem seçen şahıslar için bağlayıcıdır. 122
Diğer yönden İslam hukukçularından bir kısmı, kendisU:ıde hakimlik yapma
ehliyeti bulunan kişilerin hakerne baş vtirmalarının caiz olmadığını ifade etiniş­
lerse de, bu görüşe, bazı İslam hukukçuları itiraz etmişlerdir. Oıılara göre; iki veya daha fazla şahıs, aralarında hüküm vermeye ehil olan birinin hakenıliğini kabul etseler ve o da aralarında hüküm verse, o şahsın verdiği hüküm uygulanır.
İslam hukukçuları, şahittiği kabul edilen herkesin, hakimlik yapmasının ve
hüküm vermesinin caiz olduğunu belirtınişlerdir. Muinu'l-Hükkam da; herhangi bir meselede şahitlik yapması caiz olan herkesin, hakemlik yapmasının da ca.:.
iz olduğu husus u yer almaktadır. 124 Kısacası hakimlik (kadılık) yapması uygun
olmayanın hakemlik yapması da uygun değildir.
123
Önceden de zikı"edildiği gibi, bazı İslam hukukçuları hakemin hüküm vermesini caiz görmüşler, ancak hüküm vereceği meselelerin çerçevesini belirlemede ihtilaf etmişlerdir. Biz genelde hakemin, hadler ve suçlar dışında kalan ve ihtilafa konu olan her mesele hakkı-nda hüküm vermesinin caiz olduğunu belirten
· hukukçuların görüşünü tercih ediyor ve yine asıl olan görüşe göre hakemlik ve
hakimlik yapmaya ehil olmanın şartlarının aynı olmasından hareketle, kadının,
hadler ve suçlar hariç, kadııılar arasındaki bütün meselelerde hakemlik yapması119
120
121
122
123
124
lbn Teymiyye, Ebu'I-Abbas, Tak1yuddin Ahmed b. Abdulhalim b. Abdusseliim (v. 728/1327), Mec-
müu'I-Fetava, (1-XXXVII), Rabad, (t.y.), Kahire-1326, c. XXXV, s. 360.
Mecelle, md.1848.
Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s.813.
Kasani, a.g.e., c. VII, s. 92; Merginani, a.g.e., c. 1, s. 91; Atar, a.g.e., s. 222.
lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 428; Abduliiziz ei-Kiisimi, a.g.e., s.462.
Tarablusi, a.g.e., s.27; Abduliiziz ei-Kiisimi, a.g.e., s. 462.
·
38
-~---------· ~------------
iSLAM HUKUKUNDA TAHKiM
nın caiz olduğu görüşünü çıkanyoruz.
Kanaatimize göre, birbirine hasım olan kadınlarm hakem olarak bir kadını seçmeleri, erkeği seçmelerinden daha hayırlıdır.
Çünkü hakem olarak seçilen kadın, kadınlar arasında dava konusu olan meseleyi
erkekten daha iyi araştırabilir veya bilebilir. Böyle bir durumda da, kadının verdiği hüküm erkeğin verdiği hükümden daha uygun olur. Bununla da tahkimin caiz kılınma sebebi gerçekleşmiş olur.
B. Tayin'Edilın.iş Hakimin Bulunduğu Yerde Tahkim
Bir beldede devlet başkanı tarafından tayin edilmiş bir hakim varsa, İslam
hukukçulan orada tahkimin caiz olup olmadığı konusunda ihtilaf etmiştir. Bize
göre bu sorunun cevabının olumlu ya da olumsuz olması bir başka soruya bağlı­
dır. O da, davalarm çözümü için ha.k.i.ine baş vurmak mecburi mi, yoksa ihtiyan
(serbest) mi olduğudur.
Eğer hakime baş vurmak mecbUr! ise, bu durumda bir beldede kadı bulunhalinde tahkim caiz değildir. Çünkü ne _zaman ki hakime başvurmak zorunlu olursa, hasırnlara serbestlik verilmeksizin idarecinin mükellef kıldığı hakimin
önünde muhakeme olmalan ve gerekiyorsa cezalandırılmalan vaciptir. Şayet hakime müracaat ihtiyan olup taraflarm isteğine terk edilirse, bu durumda taraflar
isterlerse devlet tarafından tayin edilen hakime, isterlerse razı olduklan birinin
tahkimine başvurabilirler. 125
ması
Günümüzde meselelerio tabiatını ve toplumsal ilişkilerin nev'ini görmek istediğimiz zaman hakime başvurmanın ihtiyar! mi, yoksa zorunlu mu olduğunu
tespit edebilmek için, bu meselelerio iki nev'inin arasını ayırmamız gerekir.
Birinci nev'i; cinayetler ve cinayetierin hükmünde olan meselelerdir. Öldürme, yaralama, hırsızıik, aldatma, hile yapma, yankesicilik, rüşvet ve yalancılık
gibi suçlar bunlardandır. Bunların hepsinin yargıda hükme bağlanması mecburidir.
İkinci nev'i; aile ve mill haklarla ilgili meseleler ile bunlarm hükmünde
olanlardır.
Bu hususlarda kişi
malıkemeye başvurup
vurmamakta
s~rbesttir.
Biz hüküm verme işinin ihtiyan veya mecbfui olduğunu söylediğimizde, bu
hak sadece iddia sahibine ait olup, suçlunun böyle bir hakkı bulunmamaktadır.
Zira suçlu ister malıkemeye, isterse tahkime başvursun daima hasmının vereceği
karara bağlı olmak zorundadır.
125
Bu konuda geniş bilgi için bkz. Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 469.
39
DIYANET ILMI DERGI • ClLT: 41 • SAYI: 1
Mahkemeye başvurmanın hangi meselelerde ihtiyari, hangilerinde ise mecburi olduğu hususu, hak sahibinin elde etmek istecİi.ği bakla ilgili bir konudur. Şa­
yet hak hususi olursa o zaman mahkemeye başvurmak ihtiyan, hak umumi olursa zorunlu olur. Hiç kimsenin Allah haklarından bir haktan vazgeçmeye hak ve
yetkisi bulunmamaktadır. Bu temel üzere birinci nev'ideki suçlar Allah hakkıyla
ilgilidir ve bunlarda tahkim caiz değildir. Caiz olmaması, cezanın miktarının sı­
nırı ile ilgilidir. Ancak kendisine karşı bedel ve borç gibi konularda suç işlenen
hakkında tahkim caizdir. Cinayetle~ ve cezalarla ilgili konularda tahkim caiz değildir. Özel şahıs haklarında ise işlenen bir suç neticesinde olsa bile, o şahsın
mahkemeye müracaat etmesi ihtiyandir ve bunda tahlçirn caizdir.
Başka bir ifadeyle sÖyleyecek olursak, tahkim hususi haklarda caizdir, genel
haklarda ise caiz değildir. Çünkü özel haklarda mahkemeye başvurmak belirttiği­
miz gibi ihtiyaridir. Genel haklarda ise özel bir iddia sahibi olmasa da mahkemeye başvurmak mecburi ve gereklidir. Devlet başkanı, toplum adına cezaların tatbik edilmesini isteyen genel bir savcı tayin edebilir. 126
Bazı hukukçular bir yerde hakimin bulunması halinde bile, tahkime mutlak
olarak cevaz vermişlerdir. 117 Bu meselede Hanefi fakihlerin iki. görüşü vardır.
Birinci görüş; bir beldede kadı varsa tahkim caiz değildir. Ama orada kadı yoksa
tahkim caiz olur. İkinci görüş ise; bir beldedekadı olsa da, olmasa da tahkim caizdir.
128
Sonuç olarak, İslam hukukçularının çoğunluğuna göre, bir beldede tayin
edilmiş hakim bile olsa, kendisinde hakimde bulunması gereken şartları taşıyan
bir kişiyi, tahkimin caiz olduğu konularda aralarında hüküm vermesi için iki veya daha fazla kişi hakem tayin etseler, bu hakem tayini caizdir. 129
VI.
HAKEMİN HÜKMÜNÜN BOZULMASI
İslam hukukçularının çoğunluğuna
göre hakem hüküm verdiği zaman, her
iki tarafın da ona uyması ve onu uygulaması gereklidir. Kendi görüşüne muhalif
olsa bile, taraflardan herhangi biri hakemin hükmünü bozma hakkına sahip değil­
dir. Ancak ortada taraflardan birine karşı yapılan açık bir zulüm varsa, o zaman
hüküm bozulabilir. 130
126
127
128
129
130
40
lbn Küdame, a.g.e., c. lll, s. 609; Abduliiziz el-Kasim i, a.g.e., s. 471.
ei-Buhuti, Keşşafü'I-Gina, c. VI, s. 248; Abduliiziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 471.
Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 472.
ei-Buhuti, Mansur b. Yunus, Şerhu Münteha'l-/riidiit, (m.y.), 1966, c. lll, s. 468; Muhammed b. Abdulvahhab,
Muhtasanı'l-lnsaf ve Şethu'I-Kebir, Mısır, (t.y), s. 490; Abduliiziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 462.
lbn Ferhun, a.g.e., c. ll, s. 56; Abduliiziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 471.
ISLAM HUKUKUNDA TAHKIM
Tahkim hüküm verme merhalelerinden birincisi gibidir. Hasımlar ona razı
olursa, o hükümdür. Yoksa çeşitli itiraz yollarına tabidir. Bu durum tahkim düzenine ve hüküm verınede tahkimin hafıfletici rolüne bir noksanlık getirmez.
Taraflar arasında hüküm verdikten sonra, hakemierin verdiği kararda açık
bir zulüm varsa veya davaya konu olan şey orada bulunan hakimin kararını gerektiriyorsa, o zaman hakemin verdiği karar devlet başkanı tarafından tayin edilen hakimlere sunulur. Hakim, hakemin muhakeme usulüne uygun olarak verdiği kararları uygular. Ancak usule uygun olarak verilmeyen hükümleri bozar ve
kendisi davaya yeni baştan bakar. 131
Tarafların seçtiği hakemin hükmü hakkında İmam Malik' in; "Hakemin hükmü geçerlidir. Bu hükmün Kadıya götürülmesi halinde, ortada açık bir zulüm
yoksa kadı onu imzalar" dediği rivayet edilmiştir. 131
İslam hukukçularına göre hakimin önünde hakemin hükmüne itiraz edilebilir. Hakim, hükmün veriliş sebebinin kendisine izah edilişine göre hükmü tasdik
edebileceği gibi bozabilir de. Hakimin hükmü bu durumda kaza! hükümlere itiraz etmek için kabul edilen kurallara tabidir.
Tahkim belirttiğimiz gibi Kitap ve Sünnetle meşru kılınmıştu·. Hakemin vercaiz değildir. Eğer o meseleye dela.Iet eden nass yoksa, hakem belirli bir mezhebin görüşüne bağlı kalmaksızın, içtihadında müçtehitlerin tamamına muhalif olmamak ve onların görüşünün dışına
çıkmamak şartıyla kendi görüşüne göre hüküm verir. Eğer verilen hüküm Şeri­
at'a muhalif olursa, devlet başkanı hakemin hükmünün nasıl bozulacağını belirler.
diği hükümle Kitap ve Sünnetin dışına çıkması
VII. TAHKlM KONUSUNDA DEVJ;.ET BAŞKANININ YETK1Sl
Buradaki yetkiden kastımız Devlet başkanının; İslam hukukçularının ihtilM
ettiği tahkirnin bütün kısımlarını ve sulhu' araştırması ve sonra da hukukçuların
icma'ı
ve Cumhurun görüşüne göre hükmünü bina etmesidir. Devlet Başkanı
tahkiıni bağlayıcı bir hüküm olarak kabul eder. Zamret olup olmamasına göre
ona uygun kurallar ve uygulama şekilleri belirler.·
Toplumun çözümüne ihtiyaç duyduğu meseleler arttıkça, Devlet başkanı ülkesinin seçkin hukukçularından bir heyet oluşturarak hukukçuların ihtilaf ettik131
132
Serahsi, a.g.e., c. XVI, s. 111; Kasani, a.g.e., c.VII, s.3; Merginani, a.g.e., c. ll, s. 91; Mevsıli, a.g.e.,
c. ll, s. 94; Zeylai, a.g.e., c. IV, s. 193; lbn Nüceym, ei-Bahru'r-Raik, c. VII, s. 29; Mecelle, md.
1489; Abduhiziz eH<asimi, a.g.e., s. 471.
lbnü'I-Arabi, a.g.e., c.ll, s. 619; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 472.
41
DlYANET ILMI DERGI • ClLT: 41 • SA YI: I
leri konulan ve her gurubun delilini ve görüşlerini araştırır. O konular üzerinde
çalışır. Mevcut şer'! deliilere ve ülkenin durumuna göre ulaşabilecekleri en uygun çözümlerin bulunmasıru sağlar. Hukukçular uygun gördükleri konuları ve
çözüm yollarıru Devlet başkaruna önerirler.
Bazı
Arap ülkeleri hazırladıklan kanunlarda mahkemenin yükünü hafifletmedeki önemli rolünü ve payıru takdir ederek tahkime yer vermişlerdir. Ancak
Suudi Arabistan Krallığı gibi bazı ülkeler de bunu almamış ve bu konuda bir düzenleme yapmamıştır. Tabkimi kanunlarında düzenleyenler, bunu İslam hukukunun kurallarına uygun olarak ve hukukçuların içtihadına göre yapmaya gayret
göstermişlerdir.
VTII. HAKEMLİK GÖREVlNlN SONA ERMESİ
İslam hukukçulan hakemin görevinin sona ermesinin, hakemlik süresinin
dolması,
ölümü, kendisinin istifa etmesi veya tayin edimler tarafından aziedilmesiyle mümkün olacağım belirtmişlerdir. Şimdi bu hususlan ele alalım.
133
A. Hakemlik Süresinin Dolması
Hakemlerin ne kadarlık bir süre içinde davayı sonuçlandıracakları konusunda İslam hukukçuları belirli bir süre tayin etmemişlerse de, bu konuda Mecelle'nin 1846. maddesinde, tarafların tahkim hakkında bir süre belirlemeleri halinde, bu sürenin dolması ile hakemliğin sona ereceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, hakem tarafların belirlediği süre içerisinde tahkikatını yapıp kararım bildirmek durumundadır. Aksi halde vereceği karar geçersiz olur. Ancak süre bittiği
halde, verilen karan taraflar kabul edecek olursa o zaman durum farklıdır.
134
Modern hukukta HUMK'nun 529. maddesi, hakemierin görevi teslim almaitibaren, ilk altı aylık süre içerisinde uyuşmazlık konusunda bir karar
verme mecburiyetinde olduklarım anıirdir.
larından
Hakerne verilen sürenin sona ermes-I"ile taraflar arasındaki t'].lıkim şartı ve
tahkim sözleşmesi ortadan kalkar ve artık hakemler yetkisiz duruma düşmüş olur.
Bu durumda taraflar arasındaki uyuşmazlığın devletin yetkili mahkemesinde görülmesi dalıa isabetli olur.
B. Hakemin Azli, İstifası ve Ölümü
rilen
133
134
42
Yukanda da belirtildiği üzere, hakemierin görevi normalde kendilerine getidavayı hükme bağlamakla sona erer. Fakat tahkim davasının görülınesi es-
lbn Ferhun, age., c. 1, s. 78; Zeydan, Abdulkeıim, Niziimu'I-Kaza, s. 87.
Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 810-811.
ISLAM HUKUKUNDA
nasında hakemierin azli, istifası, ölümü veya medeni haklarını kullanma ehliyetini kaybetmesi gibi bir nedenle de görevirıi ifa edemez hale gelmesi söz konusu
olabilir.
İslam hukukçularının ekserisine göre, hakemi tayin eden tarat1ar, onun görevden alınınasım gerektirecek bir durum olunca görevine son verebilir. 135 Bu
hukukçular görüşlerirıi şu gerekçeye isnad ederler: "Hakem hakkında, vekil
hakkındaki hükümler ~atbik edilir. Vekili vekiliikten çıkaran sebepler, hakemi
hakemlikten çıkarır. Hakemin şikayet edilmesi halinde, güvenilir kişiler tarafından yapılan gizli ve açık soruşturma sonucunda, şayet yapılan şikayetler
doğru ise ve bu durum hakemin görevden alınmasını gerektiriyorsa hakem az-.
ledilir" .137
136
İslam yargı tarihinde, Sünnet ve icma'a muhalefet, sebepsiz yere taranardan
fazla konuşmak, acele karar vermek gibi gerekçeler azil sebebi sayılmıştır. 138 Sadece şikayet üzerine, teftiş yapmadan ve geçerli bir sebep de bulunmadan hakemin aziine karar verilemeyeceğirıi belirten bazı İslam hukukçuları, azil sebebi
olarak da hakemin cezayı gerektirecek bir suç işlemesi, görevirıi kötüye kullanması, tayininde aranan vasillardan bazısını kaybetmesi, sağlık açısından görevirıi
sürdüremez hale gelmesi, dinen haram sayılan davranışlarda bulunması ve rüşvet
139
alması gibi hususları zikrederler.
Diğer yönden İslam hukukçuları, hakemin aklının gidip gelmesi, muhakeme
yapmaya engel teşkil ediCi bir hastalığa yakalanması veya hakemlik ehliyetine zıt
bir vasilla vasillanması, hakemlik şartlarından bir kısmını kaybetmesi hı).llerinde
görevinden alınabileceği hususunda ittifak etmişler ve hakemin hakemlik ehliyet ve yetkisini; gözlerinin kör olması, kul!)klarının sağır olması, aklının gitmesi,
dinden çıkması ve hakimliğe alınma şartlardan birinin ortadan kalkması halinde
kaybeceğirıi, bu hallerinden birisi hasıl olunca, hakemin kendiliğinden görevine
son verilmiş olacağını belirtmişlerdir. Zira kendisinde bu haller bulunan hakemin verdiği hüküm geçerli değildir.
140
141
142
135
Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 246-247; Çeliker, a.g.e., s. 249.
Nebhan, a.g.e., s. 588.
137
lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 78.
138
Kasimi, a.g.e., c. ll, ss. 170-171.
: : Atar, "Azi/" md., 0/A,Ist., 1991, c.IV, s. 327. ·
.
lbn Kudame, a.g.e., c. IX, s. 104; Şirbini, a.g.e., c. IV, s. 381; Damad, a.g.e., c. ll, s. 152; lbn Abi141 din, a.g.e., c. V, s. 363; Nevavi, a.g.e., s. 277; Alyan, a.g.e., s. 103.
lbn Nüceym, a.g.e., c. VI, s. 282; e/-Fetiivii'I-Hindiyye, c. lll, s. 318; lbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 363.
142
Nevavi, a.g.e., s. 277.
135
43
DlYANETILMIDERGI•CILT:41 •SAYI: 1
Hakemierin azil ve istifasına ilişkin HUMK'nun 522. maddesinde; "Tahkim
müddeti zarfmda iki taratm muvafakatı olmadıkça hakemler azlolunamaz. Hakemlerden biri red veya istifa sebebiyle aynlırsa yerine diğeri inhitap olunur. Bu
halde hakim tahkim müddetini temdid edebi&' hükmü yer almaktadır. Bu maddeden, hakemierin tek taniflı olarak değil, tarafların birlikte karar vermeleri halinde aziedilebileceği ortaya çıkmaktadır.
İslam hukukçuları hakemin rüşvet, fısk ve zulüm gibi hakimlik ehliyetini ortadan kaldırıcı sebeplerle ailedilip' edilerneyeceği hususunda ihtilaf etmişler 143 ve
farklı görüşler ortaya koymuşlardır.
İslam hukukçularının bazısı, "rüşvet alan hakim, görevden alınmayı ve ta'ziri hakeder. Görevden alınmadıkça kendiliğinden görevine son verilmiş olmaz",
144
derken, İmam Şafii rüşvet alan hakemin görevden alınmış olacağını, çünkü
adaletin şahitlik ehliyeti için şart olduğu gibi yargı ehliyeti için de şart olacağını
145
belirtir. Hanefi hukukçulara göre, hakim rüşvet sebebiyle görevden alınmış sayılmaz, bilaıds alınmaya müstahak olur ve hakim kendiliğinden görevden ayn146
147
lır. Hakemiere rüşvet vermek de, alıİıak da haraindır.
Hakemin rüşvet aldığı
meseledeki kararı tatbik edilmez.
Rüşvet, hakimin görevden alınma sebeplerinden biri ve bizce en önemlisidir.
Bütün İslam hukukçuları gibi biz de rüşvet alan hakemin görevden anında alınma­
sı ve bunun yanı sıra da yargılanarak cezalandırılması gerektiğini düşünüyoruz.
İslam hukukçuları, hakemin, fısk ve fücurla iştigal etmesi halinde mutlaka
görevden
alınması gerektiğinde
ittifak etmekle birlikte, böyle bir hakemin kenkonusunda ihtilM etmişlerdir.
diliğinden aziedilmiş sayılıp sayılmayacağı
Hanefi hukukçuların dışında kalan bütün hukukçulara göre hakem fiisık olması durumunda görevden alınır. Hanefi hukukçular, günah işlemenin insanı dirı­
den çıkarmayacağı gibi, adaletin yargı ve şahitlik ehliyetinin şartlarından da olmadığını ileri sürerek, fasık olan hakemin görevden alınamayacağı sonucuna varırlar.
Hakemde aranan şartlardan "adalet" şartından/bahsederken adalet sahibi bir hakem bulunamadığı taktirde fasıkın hakem olarak_ atanabileceği şeklinde bir kanat
izhar etmiş ve gerekçelerini de belirtmiştik. Bu sebeple, hakemin görev esnasında
fasık olması halinde de görevine devam edeceğini ve bunun bir azi nedeni olamayacağını düşünüyoruz ve Hanefi hukukçuların görüşlerini paylaşıyoruz.
143
144
145
145
147
.44
Damad, a.g.e., c. ll, s. 152; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 703-704.
Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 247; Çeliker, a.g.e., s. 251.
Şaffi, a.g.e., c. VI, s. 215-216; Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 247.
Kasani, ag.e., c. VII, s. 16; Nebhan, a.g.e., s. 594; Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 247.
Serahsi, a.g.e., c. XVI, s. 67.
ISLAM HUKUKUNDA TAHKİM
İslam hukukçulan hakemin haksız olarak verdiği hüküm sonucu aziedilip
edilmeyeceği
hususunda da görüşler beyan et)Ilİşlerdir.
Bu hukukçular, hakemin taraflardan biri hakkında hataen haksız bir hüküm
vermesi halinde, bu hatanın beyyine veya lehine hüküm verilenin ikranyla sabit
olması gerektiğini, sadece hakemin ikranyla sabit olması halinde verilen hükmün
geçersiz olmayacağını belirtirler. Bu durumda verilen hükmün telafisi mümkünse, hataen lehine hüküm verilen, davaya konu olan malı iade eder. Ancak hakem,
haksız yere verdiği hükmü kasten ve bilerek vermiş olsa ve bunu da ikrar etse,
meydana gelen haksızlığı kendi malından tazmin eder ve ta' zir olunarak hakem148
lik görevinden alınır.
Hakemler tahkim akdi ile hakemliği kabul etmiş olmalarına rağmen, her zaman bu görevden ayrılabilirler. Hakemler, taraflarca veya bir başkası tarafından
hakemliği kabule veya istifaya zorlanamazlar. Tahkim akdinin taratlarından biri
olmalan hasebiyle hakemierin de istifa etme haklarının bulunmasından daha tabü bir şey olamaz. Ancak haklı bir gerekçe olmaksızın istifa eden hakem, hiçbir
ücret isteyemez ve şayet peşin almışsa onu da geri vermek zorundadır. Ayrıca bu
yüzden tarafların uğradığızaranda ödemek durumundadır.
149
İslam hukukçuları, tayin edilmiş olan hakemin dilediği zaman bu görevden
istifa etme hakkının bulunduğunu ve bunun caiz olduğunu belirtmekle birlikte, ıso
meşru bir mazeret buluıımadıkça hakemin görevden ayrılmamasının gerektiğini
151
beyan ederler.
SONUÇ
İslam
hukukuna göre, insanlar arasında meydana gelen ihtilalların çözüm
yollarından biri de, davaya könu olan tarafların kendi aralannda hakimlik şartla­
rına haiz herhangi bir kişiyi hakem tayin etmeleri (tahkim) ve onun vereceği karara uymalanyla da mümkün olabilir.
Tahkim, "tarafların kendi rızaları ile aralarındaki anlaşmazlığı çözümlernek
üzere resmi sıfatı, kaza-! salahiyeti olmayan bir şahsı hakem tayin etmeleri" 152
şeklinde tanımlanmıştır.
148
149
150
151
152
153
153
lbn Abidin, a.g.e., c.V, s. 418-419; Medkur, a.g.e., s. 61; Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 247-248.
Kuru, a.g.e., c. IV, s. 4041 ..
Zeydan, Nizamu'l·kaza, s. 99.
Maverdi, a.g.e., s. 137; Ramli, a.g.e., c. VIII, s. 445; Ebü Ya'la, a.g.e., s. 65; lbn Ebi'd-Dem, a.g.e.,
s. 92; Kasimi, a.g.e., c. ll, s. 167; Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 246-247; Abdulaziz Kasım, a.g.e., s. 144.
Merginani, a.g.e., c. ll, s. 91; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 43; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 453; Bilmen, a.g.e., c. VIII, s. 205.
Mecelle, md.1790.
45
DlYANETILMI DERGI • ClLT: 41• SAYI: 1
Ülkemizde tahklln ile ilgili hususlar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunuyla
ve bu kanunun 5 ı 6, 5 ı 7 ve 5 ı 8. maddelerinde tahkllne yer verilmiştir.
düzenlenmiş
Modern hukukta da tahkime yer verilmiş ve tahkim, "bir hak üzerirıde uyuş­
olan iki tarafın anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümünü özel kişi­
lere bırakmaları ve uyuşmazlığın özel kişiler tarafından irıcelenip karara bağlan­
154
ması" olarak tanırnlanmıştır.
mazlığa düşmüş
İnceleyebildiğiıniz kaynaklara göre ilk tahkim uygulamalarına, Akdeniz medeniyetlerinde, Eski Yunan ve Roma ·hukukları ile İslam' dan önceki cahiliye dönemi Araplarında rastlanmaktadır.
Tahkim; İslam hukukunun asli delilleri olan Kitap, Sünnet ve icma'ın yanı
sıra, bazı akl1 gerekçelerle de meşru kılınmıştır.
İslam hukukçuları tahkim ile genel yargı arasında; yetki, yetkinin sının, rıza,
konum, hüküm, hükmün ilanı, hakemierin sayısı, görevirı sona ermesi, şahit dirı­
leme, vekil bırakma, yakınların davalarına bakma, vaktirı sınırlandınlrnası ve
hakem seçme gibi bazı yönlerden farkların bulunduğunu zikretmişlerdir.
155
Tahkimirı
en başta gelen şartlarından biri, tarafların tam ehliyetli olmaları,
yapmaya ehil olması, hakemirı şahsen tayirı edilmesi ve tah156
kimirı şarta veya ecele ta'lik edilmemesidir. Tahkimirı konusu, şahsi hakları ilgilendiren mal da:valarıdır. Ceza davalarında tahkim caiz değildir.
hakemirı şahitlik
157
Hakemirı kararı, kendisirıi tayirı edenler hakkında geçerlidir ve sadece tahkim konusu içirı muteberdir. Hakemierin birden fazla olması durumunda verilen
kararda bütün hakemierin ittifakı şarttır. Tahkim süreli veya süresiz olabilir.
Şayet süreli ise, bu sürenirı dolmasıyla tahkim de sona ermiş olur. Ayrıca hakem
159
kararını vermeden önce, taraflar tahkim sözleşmesirıden dönebilir.
158
Hakemirı kararı tarafları bağlar. Ancak verilen bu karar, hakime arz edildiğirıde, hakim usule uygun ise tasdik, değil is~bozabilir.
154
155
156
157
158
159
160
160
Kuru, a.g.e., c. IV, s. 3965.
lbn Nüceym, a.g.e., c. V, s. 27; Medkur, a.g.e., s. 131; AbdulaZiz ei-Kasimi, a.g.e., s. 456.
Ali Haydar, a.g.e.: c. IV, s. 806-807; Zeydan, a.g.e., s. 293.
Hassaf, a.g.e., c. IV, ss. 63-64; lbn Ferhun, a.g.e., c. 1, s. 19; Tarablusi, .a.g.e., s. 27; Mecelle,
md.1841; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 805 vd.; Cin- Halil-Akgündüz Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, 1-11,
Konya-1989, c. 1, s. 430; Medkur, a.g.e.• s. 132; Abdulaziz ei-Kasimi, a.g.e., s. 459.
Mecelle, md.1843-1844; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 809-810; Cin-Akgündüz, a.g.e., c. 1, s. 430.
Mecelle, md.1846-1847; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 810.
Mecelle, md.1848-1849; Ali Haydar, a.g.e., c. IV, s. 812.
46
~~---·----·-· -·----~------