Dünyanın Hukuk Kuramı
advertisement
Dünyanın Hukuk Kuramı, Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015, ss. 69-92. DÜNYANIN HUKUK KURAMI Koordinatör Furkan Kararmaz Hazırlayanlar Furkan Kararmaz Dilara Buket Tatar Harun Bodur Fatma Süzgün Şahin Dünyanın Hukuk Kuramı Cecile, Laborde. Equal Liberty, Nonestablishment, and LEGAL THEORY1 Religious Freedom [Eşit Hürriyet, Dini Tarafsızlık ve Din Legal Theory (2014) C. 20, S. 1. Özgürlüğü], Legal Theory (2014), C. 20, S. 1: 52-77 Glackin, Shane Nicholas. Back to the Bundle: Deflating Property Rights, Again [Demete Dönüş: Mülkiyet Cecile, din özgürlüğüne ilişkin egaliteryan kuramların, Haklarını Yeniden Daraltmak], Legal Theory (2014), C. 20, hukukun dine, diğer benzer inanç ve pratiklerin ötesinde S. 1: 1-24. veya üzerinde savunduğunu Exeter Üniversitesi profesörlerinden Glackin bu eserde getirmektedir. Glackin’in aktarımıyla bu teori, mülkiyeti bir demeti planda kaldığını söylemektedir. düşünen Glackin, David bir ifade bulmuştur. Cecile de bu çalışmada, Cecile bu yazarların, eserlerinde dini diğer benzer inanç ve pratiklerle karşılaştırmada kullanılacak sağlam bir şema Bu ortaya koyamadıklarını belirtir. Cecile’e göre böyle bir eleştirilerin teorinin doğru anlaşılamamış olmasından kaynaklandığını böylesi yaklaşımının sınırlarını ortaya koymaya çalışmaktadır. ve mantıki hatalar içerdiği iddiaları nedeniyle son birkaç geri göre indirgemeci olmakla itham ettiği Eisgruber ve Sager’in üzerinden açıklamaktadır. Yazar bu teorinin fazla tafsilatlı görülmesi onyıldır Ona göstermediğini and Constitution [Din Özgürlüğü ve Anayasa] (2007) adlı etkili olmuş olan ‘demet teorisine’ yönelik bir savunu ilişkiler belirtmektedir. tavır Eisgruber and Lawrence Sager’in yazdığı Religious Freedom ve yirminci yüzyılda mülkiyete ilişkin hukuki düşüncede toplumsal bir yaklaşımın en ayrıntılı ve incelikli savunusu Christopher makalesinde, Wesley Hohfeld tarafından ortaya konulmuş karmaşık ayrıcalıklı şema oluşturmaktaki başarısızlık sadece bu esere has Lewis’in, olmayıp liberal düşünce içerisinde din özgürlüğünü Hume’dan etkilenerek ortaya koyduğu ‘partiküller arası egaliteryan bir çerçeveye oturtmaya yönelik getirilen tüm bağlılık’ düşüncesine dayanarak eleştirileri yanıtlamıştır. çabalarda kendini göstermektedir. Yazara göre demet teorisi halen mülkiyet haklarına yönelik getirilmiş en iyi açıklama olarak durmaktadır. Legal Theory (2014) C. 20, S. 2. Grey, Collin. The Rights of Migration [Göçmenlik Austin, M. Lisa. Property and The Rule of Law [Mülkiyet Hakları], Legal Theory (2014), C. 20, S. 1: 25-51. ve Hukukun Üstünlüğü], Legal Theory (2014), C. 20, S. 2: 79-105. Bu çalışmanın temel iddiası ne devletlerin göçmenleri kabul özgürce Toronto Üniversitesi hukuk fakültesi profesörlerinden Lisa göçebilmelerine ilişkin bir genel haklarının olduğudur. M. Austin, bu makalesinde mülkiyete ilişkin hukuk ile Yazar devletin kabul etmeme hakkının veya göçmenin hukukun üstünlüğü ilkesi arasındaki ilişkiyi ele almada göçme hakkının kapsamının birçok durumda bir göçmenlik kullanılacak yeni bir fikri çerçeve önermektedir. Yazara yasasının veya göçmenlerle ilgili uygulanan politikanın, bu göre hukukun üstünlüğü ilkesi üzerine oluşmuş literatürde kişilerin temel haklarını ihlal edip etmemesi ile dolaylı bu olarak bağlantılı olduğunu iddia etmektedir. Buna göre alınmaktadır. Burada yapılan mutat tartışma, hukukun göçmenlere yönelik bir yasa veya politika eğer onların üstünlüğünün salt biçimsel ve prosedürel bir ilkeden ibaret temel haklarını ihlal etmeden uygulanamıyorsa o yasa veya olduğu argümanı ile bu ilkenin maddi hukuktaki hakları politika meşru değildir. Yazar makalesinde bu iddiasını yönlendiren ve destekleyen bir boyutunun da olduğu gerek kavramsal gerek olgusal boyutlarıyla açıklamakta ve argümanı üzerinden ilerlemektedir. Austin, Common getirilebilecek muhtemel eleştirilere yanıtlar vermektedir. Law’un kendine özgü akıl yürütme tarzını odağa alarak bu etmemeye ilişkin ne de göçmenlerin ilişki dikotomiye Hazırlayan: Furkan Kararmaz, Arş. Gör., Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi ABD. 1 70 form-madde karşı karşıtlığı çıkmaktadır. çerçevesinde Ona göre ele hukukun Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015 üstünlüğü ilkesi common law pratiği içerisinden devşirilen Grant Lamond’un görüşleri ve kural temelli yaklaşıma bir ilke olmaktadır ve ilkenin formel boyutları da yine bu yönelttikleri eleştirileri ile desteklemektedir. pratik içerisinde köklenmektedir. Yazar böylesi bir fikri çerçeve ile ele alındığında meselenin mülkiyet hukuku – Legal Theory (2014) C. 20, S. 3. hukukun üstünlüğü ilişkisinin de ötesinde boyutları olduğunun kavranabileceğini belirtmektedir. Eldar, Shachar ve Laist, Elkana. The Misguided Concept of Partial Justification [Kısmi Hukuka Uygunluk Kavramının Yanlışlığı], Legal Theory (2014), C. 20, S. 3: Galoob, Stephan R. ve Leib, Ethan J.. Intentions, 157-185. Compliance and Fiduciary Obligations [Kasıtlar, Kabul ve Güvene Dayalı Yükümlülükler], Legal Theory (2014), Yazarlar C. 20, S. 2: 106-132. doktrininde ortaya çıkan ‘Kısmi Hukuka Uygunluk’ güvene dayalı ilişkilerde ortaya dayalı yükümlülüklerden Taahhüde dayalı yükümlülükler, arızi kabul taahhüde konusunda yükümlülükler edimi hatalarla malul olduğu ifade edilmektedir. Yazarlara göre dayalı kısmi ayrılırlar. hukuka uygunluk kavramı ceza hukukunun caydırıcılık ve davranışları yönlendiricilik özelliği ile oluşturan uyuşmamakta ve bu özelliğe zarar vermektedir. Ayrıca kısmi hukuka uygunluk kavramının içerdiği belirsizliğin Burada edimin arkasındaki saikın taahhüde uygun olması uygulamada da sorunlara yol açacağı belirtilmektedir. aranmaz ancak güvene dayalı yükümlülüklerin bunlardan Onlara göre, kısmi hukuka uygunluk kavramlarının kısmi farklı olarak bir kasıt boyutu vardır. Yazarlar güvene dayalı kavramsallaştırılmasında Anglo-Amerikan kavrayış tek tek ele alınmakta ve hepsinin kavramsal davranışın gerçekleştirilmesi ile yerine getirilmiş olur. yükümlülüklerin özellikle Makalede bu kavrama ilişkin ortaya konmuş sekiz farklı çıkan yükümlülüklerin yapısını incelemektedirler. Onlara göre güvene yıllarda kavramına yönelik eleştirilerini dile getirmektedirler. Yazarlar bu çalışmada sadakat yükümlülüğünü odağa alarak son evrenselliğini kabul etmek, kısmen hukuka uygun olduğu hâlihazırda iddia edilen fiile karşılık veren mağduru veya müdahale başvurulan iki yol olarak ortaya koydukları sözleşmeci ve eden üçüncü kişiyi mantıkdışı şekilde kısmen kınanabilir kuralcı yaklaşımların konunun kasta ve saika ilişkin olarak boyutlarını göz ardı ettiğini belirtmektedirler. Çalışma bu nitelendirmeyi gerektirir, ki mevcut hukuk düzenleri isabetli olarak bu kişileri sorumsuz kabul iki yaklaşımın eleştirisi ve bir üçüncü yol önerisinden etmektedir. ibarettir. Maltais, Aaron. Political Obligations in a Sea of Tyranny Rigoni, Adam. Common Law, Judicial Reasoning and and Crushing Poverty [Bir Tiranlık ve Yıkıcı Yoksulluk Analogy [Common Law, Yargısal Akıl Yürütme ve Kıyas], Denizinde Politik Yükümlülükler], Legal Theory (2014), Legal Theory (2014), C. 20, S. 2: 133-156. C. 20, S. 3: 186-209. Michigan Üniversitesi Felsefe Bölümü profesörlerinden Stockholm Üniversitesi Siyaset Bilimi Bölümü öğretim Rigoni, bu çalışmasında common law geleneğinde katı kural- üyesi Maltais, bu çalışmada politik yükümlülüklere ilişkin temelli yaklaşıma eleştiriler yöneltmekte ve bu yaklaşımın geliştirilmiş kuramlardan biri olan doğal-görev teorisini taraftarlarınca kıyasa dayalı alternatif akıl yürütme Christopher Wellman’ın görüşleri çerçevesinde ele almakta önerilerine yöneltilen eleştirileri yanıtlamaktadır. Rigoni’ye ve kurama yöneltilen eleştirileri değerlendirmektedir. göre bu alternatiflere yöneltilen eleştiriler aynı şekilde kural Wellman’a temelli yaklaşıma da yöneltilebilir niteliktedir. Yazar, kıyas göre kendi kuramı devletin üyelerinin, paylaştıkları politik yükümlülüklerin temellendirilmesini temelli yaklaşımların common law yargısal akıl yürütme sağlayabilecek ve açıklayabilecek bir kuramdır. Eleştiriciler etkinliği ile kural temelli yaklaşımlara göre daha iyi ise bu tür kuramların iyi düzenlenmiş devletler ve/veya örtüştüğünü savunmaktadır. Bu görüşünü John Horty ve kendini adamış yurttaşlar için ancak geçerli olabileceğini 71 Dünyanın Hukuk Kuramı belirterek Welman’ın kuramının iddia edilen meşrulaştırıcı yasaklama nedenini karşılayamadığı, c) yasa koyuculara niteliğe sahip olmadığını öne sürmüşlerdir. Maltais’e göre insanları sadece kendi hedefleri bakımından araçlar olarak eleştirilerdeki tanı doğru olmakla birlikte önerilen tedavi görme imkanı tanıdığı ve d) aşırı kapsamlı olduğu yanlıştır. Yazar, politik yükümlülüklerin ancak doğal-görev eleştirileridir. Yazar tüm bu eleştirilerden başarılı olarak kuramları ile temellendirilebileceğini söylemekle birlikte kurtulan bir zarar ilkesinin var olduğunu iddia etmektedir. kuramın meşrulaştırıcı etkisinin tüm yükümlülükler değil belirli kapsamdaki yükümlülükler bakımından geçerli Wellman, olduğunu belirtir. Christopher Heath. Procedural Rights [Prosedürel Haklar], Legal Theory (2014), C. 20, S. 4: 286306. Papayannis, Diego Efficiency-Based Temelli M. Probabilistic Liability Sorumluluk Causation Judgements Yargılarında in Wellman, [Verimlilik Olasılığa bu makalesinde özel koşulların yokluğu durumunda, ahlaki veya hukuki prosedürel hakların Dayalı mevcut bulunmadığını iddia etmektedir. Dört bölümden İlliyet], Legal Theory (2014), C. 20, S. 3: 210-252. oluşan makalenin birinci bölümünde Wellman, bir kişinin Bu çalışmada yazarın temel tezi ekonomik kuramların aynı suçtan dolayı iki kez yargılanıp cezalandırılmasına haksız fiil hukukundaki illiyet bağı gerekliliğini açıklamaya karşı bir genel ahlaki hakkın söz konusu olmadığını elverişsiz fiil savunmaktadır. İkinci bölümde, suçu adil bir yargılama ile sorumluluğuna ilişkin diskurun anlam kaybına uğramadan tespit edilmemiş olsa da bir kişinin cezalandırılmasının illa fayda-maliyet analizine tahvil edilmesi mümkün değildir. ki onun bir hakkının ihlal edildiği anlamına gelmeyeceğini İlliyet öne sürmektedir. Yazar üçüncü bölümde bu alışılmışın olduğudur. ekonomik anlamsız, terimlerle taraflar görünmektedir. Yazara ise göre haksız açıklandığında mantıki diyebileceğimiz iddialarına yöneltilebilecek verimliliğin haksız fiil hukukunun temel ilkesi olamayacağı argümanlarının insanın adil yargılanma hakkına ne gibi sonucuna ulaşır. Ona göre hukuka ilişkin ekonomik katkılar sunabileceğini tartışmaktadır. indirgemeci yola dışında eleştirilere peşinen yanıtlar sunarken son bölümde ise ancak buradan içerisinde çıkarak kuramlar Papayannis çelişkiler vakalar iddiaları bir kenara bıraktıklarında hukukun belirli boyutlarına yönelik geçerli açıklamalar sunabilirler. Legal Theory (2014) C. 20, S. 4. Edwards, James. Harm Principles [Zarar İlkeleri], Legal Theory (2014), C. 20, S. 4: 253-285. Edwards, her ne kadar Mill’in zarar ilkesi ön plana çıkmış olsa da felsefe literatürü içerisinde çok sayıda zarar ilkesinin ifade bulduğunu ve bunlara karşılık çok sayıda eleştirinin de dile getirildiğini belirtmektedir. Yazar çalışmanın ilk bölümünde zarar ilkeleri arasındaki farklılıkları belirtmekte ve her bir zarar ilkesinin hukuka kısıtlama yönelten başka ilkelerle olan ilişkisini ortaya koymaktadır. Çalışmanın ikinci bölümünde ise zarar ilkelerine yöneltilmiş belli başlı eleştiriler ele alınmıştır. Bu eleştiriler ilkenin a) dar kapsamlı olduğu, b) hukuken yasaklanmış birçok eyleme ilişkin açıklama getiremediği ve 72 Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015 koruyan bir kalkandır. Şüpheciler hukuki yanlış yapma OXFORD JOURNAL OF LEGAL STUDIES2 hakkı kategorisini hak ve hukukilik kavramlarıyla tutarlı Oxford Journal of Legal Studies (2014) C. 34, S. 1 görmektedir. Malcai, Ofer ve Levine-Schnur, Ronist. Which Came First, Aslında, bu hakkın parametreleri ve özellikleri belirlendiğinde pozitif hukukta düzenlemeler the Procedure or the Substance? Justificational Priority yapılabilecektir. Diplomatik dokunulmazlık bunun bir and the Substance–Procedure Distinction [İlk Kim Geldi, örneğidir. Bu ve diğer örnekler, hukuki yanlış yapma Usul ya da Öz? Gerekçeli Öncelik ve Öz-Usul Ayrımı], hakkının normatif ifadeleridir ve sadece tutarlı değil aynı Oxford Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 1: 1-19. zamanda normatif anlamda değerlidir de. Bu anlamıyla Yazarlara göre bazen bizler, adil bir sonuca yol açtığı için hukuka bakmak bu hakka dair kategorinin belirlenmesine belli bir usulü meşrulaştırıyoruz. Bunun örneği bir keki yardım edecektir. bölerken “sen kes, ben seçeyim” metodunu kullanmakta görülebilir: Keki kesen payını en son alandır. Yazarlara göre bu usul, adil bir sonuca meylettiği için meşrulaştırılmıştır: Walters, Mark Austin. Conceptualizing ‘Hostility’ for Kekin eşit paylaşımı. Fakat öyle zamanlar olur ki Hate gerekçenin yönü tersine döner. Örneğin hangi oyuncunun Interpreting Section 28(1)(a) of the Crime and Disorder ilk servis kullanacağını belirlemek için bozuk paranın Act atıldığı bir tenis maçı düşünün. Bu durumda sonuç, Kavramsallaştırılması: 1998 tarihli Suç ve Düzensizlik kullanılan usul meşru olduğu için meşru olacaktır. Yasası’nın Yazarlar, bu iki duruma sonucun ve usulün gerekçeli Ayrıntıları Atlamamak], Oxford Journal of Legal Studies önceliği demektedir. Makalede yazarlarca gerekçeli öncelik (2014), C. 34, S. 1: 47-74. kavramının Yazar makalede, Birleşik Krallık’ta giderek büyün nefret öz ya da usule uygulanabileceği ileri Crime 1998 Law: Minding [Nefret 28 (1) ‘the Suçları (a) Minutiae’ için Bendini when “Düşmanlığın” Yorumlarken Ufak sürülmektedir. Onlara göre böyle bir sınıflandırma, örneğin suçu normlar çatışması durumunda gereklidir. Eğer öze dayalı amaçlamaktadır. Yazar bu katkıyı Suç ve Düzensizlik bir sonuç belli bir normun -ki bu norm kavramsal olarak Yasası’nın 28. Maddesinde yer alan “düşmanlık” terimini usule dayalı- üzerinde gerekçeli önceliğe sahipse, bu norm inceleyerek yapmaktadır. Makalede yazar, ilk derece hukuki açıdan “öze dayalı” olarak sınıflandırılmalıdır Tam mahkemesi hâkimlerinin 28(1)(a)’da kullanılan “düşmanlık tersine belli bir usul kuralı, öze dayalı bir sonuç üzerinde gösterilmesi” ve 28(1)(b)’de kullanılan “düşmanlık saikıyla gerekçeli önceliğe sahip olabilir. Bu durumda hukuki işlenmesi” açıdan “usule dayalı” olarak sınıflandırılmalıdır. karışıklıklarını aydınlatmayı amaçlamaktadır. Yazara göre yazınına küçük ifadelerinin bir ayrılması katkıda bulunmayı konusundaki kafa bu kafa karışıklığına ek olarak, düşmanlık gösterilmesi rastlantısal ya da sebepsiz olduğunda suç işlenmiş Herstein, Ori J.. A Legal Right to Do Legal Wrong olmasına rağmen, bazı hâkimler 28 (1)(a)’i uygulamakta [Hukuki Yanlış Yapma Hakkı], Oxford Journal of Legal gönülsüzdür. Studies (2014), C. 34, S. 1: 21-45. Yazar makalede hukukta açıklığın sağlanması için “düşmanlık göstermek” kelimelerin de Hukuki yanlış yapma hakkının tutarlılığı konusunda dâhil olmak üzere sadece bu saikıyla işlenmiş eylemlerin literatüre bir şüphe hâkimdir. Yanlış yapma hakkı yanlış değil, önyargı ve nefret açıklaması niyetinde olan yapmaya müdahaleyi önlemeye yönelik bir haktır. Bu eylemlerin yüzden hukuki yanlış yapmaya yönelik hukuki bir hak, belirtmektedir. Ayrıca yazara göre bir suç esnasına hukuki görevin hukuki icrasına karşı korunan bir haktır. suçlunun farkında olarak yaptığı herhangi bir davranış, Diğer bir deyişle hukuki yanlış yapma hakkının sahibini kurbanın kimliğine karşı düşmanlık gösteriyorsa bu Hazırlayan: Dilara Buket Tatar, Arş. Gör., Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi ABD. 2 73 de buraya dahil edilmesi gerektiğini Dünyanın Hukuk Kuramı kapsamda değerlendirilmelidir. Yazara göre düşmanlığın amacında kavramsallaştırılmasına uygulamak konusunda da menfaati olacağını iddia yönelik bu denli geniş bir olduğu baskın açıkça ifşa etmesi gerekliliğiyle gerekçelendirilebilir. Bu uygulanması bağımlı devletin kazancını daha da fazla yaklaşım nefret söyleminin (düşmanlığa dayansın ya da arttıracaktır. Bu tarihi ve karşılaştırmalı kurumsal analiz dayanmasın) mağdurlar, azınlıklar ve Britanya’nın çok çerçevesinde kültürlü Kanunu’nun imzalanmasında Birleşik Devletlerin etkisi bir tüm zararlı etkilerini Sınır Aşan tek İflas yanlı hukukunu etmektedir. üzerindeki durumda devletin yaklaşım, devletlerin kişi bazında önyargıları aleni olarak toplumu Bu için evrenselliğin UNCITRAL Model tanımaktadır. çalışma konusu olarak seçilmiştir. Lippke, Richard L.. Chronic Temptation, Reasonable Albin, Einat. Union Responsibility to Migrant Workers: A Firmness and the Criminal Law [Kronik Cazibe, Makul Global Justice Approach [Göçmen İşçiler Konusunda Kesinlik ve Ceza Hukuku], Oxford Journal of Legal Birliğin Sorumluluğu: Küresel Bir Adalet Yaklaşımı], Studies (2014), C. 34, S. 1: 75-96. Oxford Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 1: 133-153. Indiana Üniversitesi Ceza Hukuku Kürsüsü öğretim üyesi Hebrew Kudüs Üniversitesi öğretim üyesi olan yazar, Richard L. Lippke’e göre ceza hukuku, hükümlerinin ihlal makalede edilmesi cazibesi karşısında vatandaşlara makul sertliği küreselleştiğini belirtmiştir. Bundan dolayı yazara göre göstermelidir. Fakat eğer bireylere suç işlemek daha cazip birlikler, göçmen işçiler birliğe adımlarını attıklarından gelirse, suç işlemekten kaçamazlarsa ya da arzularını itibaren ve onlar çalıştıkları süre boyunca ahlaki olarak değiştiremez ya da yok edemezlerse, böyle çıkmazlarda onlardan sorumlu tutulmalıdır. Yazara göre bu sav, küresel sorumlu olmayacaklar mı? Ceza hukuku kronik cazibeye adalet böyle bir izin vermeli midir? Yazara göre vermelidir çünkü sorumluluğunu mümkün kılan üç eksenli bir çerçeve bireyler eğer çok öz kontrollü değilse böyle açmazlar onlara önermektedir: Doğrudan ve siyasi sorumluluk, iş bağlantısı ibret olacaktır. Sezgisel olarak böyle bir öz kontrol ceza ve dayanışma. Birliğin ahlaki yükümlülüğü vatandaşlık ya hukukundan daha çok talep edilmektedir. Zira tekrar eden da insan hakları temelli modelden farklı olarak küresel öz kontrol hareketlerinin bireyleri alt ettiği ve suç adaletten kaynaklanmaktadır. Temeli küreseldir. Yazara işlemekten alıkoyduğu deneysel olarak kanıtlanmıştır. göre böyle bir yükümlülük, mahkemeler gibi çeşitli Yazara göre savunduğu bu duruma ve bunun ceza kurumlarca tanınmalıdır. Dolayısıyla sendikalaşma, toplu hukukunda uygulanmasına sayısız itiraz yöneltilmiş ve sözleşme ve grev hakları gibi kolektif eylem içeren haklar yazar bunları makalede kısaca incelemiştir. küresel olarak da tanınmalıdır. Makalede yazar, AİHM’in ticaret teorilerine birliğinin faaliyetlerinin dayanmaktadır ve daha da birliğin Viking ve Laval davalarındaki kararları analiz etmekte ve mahkemenin küresel ayrımı tanımak konusunda düştüğü Franken, Sefa M.. Cross-Border Insolvency Law: A yanlış göstermektedir. Yazara göre küreselleşen dünyada Comparative Institutional Analysis [Sınır Aşan İflas böyle bir genişleme yapılırsa kolektif eylem içeren haklar Hukuku: Karşılaştırmalı Kurumsal Bir Analiz], Oxford ve ekonomik menfaatler arasında daha doğru bir denge Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 1: 97-131 sağlanabilir. Bir devletin sınır aşan bir iflas rejimi seçmesi, sınır aşan ekonomik faaliyetleri arttıran bir mübadeleyi ve daha az tercih edilen iflas hukukunun uygulanmasını içermektedir. Bir devlet diğerinin ekonomisi karşısında görece daha bağımlı olabilir (bağımlı devlet), diğeri ise daha az bağımsız (baskın devlet) olacaktır. Makalede yazar bağımlı devletin sınır aşan ekonomik faaliyetten kazancını arttırmak 74 Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015 Barker, Kit. Centripetal Force: The Law of Unjust çoğulcu iddialarını göz ardı etmeye sebebiyet verdiğini Enrichment Restated in England and Wales [Merkeze belirtmektedir. Sonuç olarak yazara göre fikri mülkiyet Doğru Çeken Güç: İngiltere ve Galler’de Sebebsiz teorisi bakımından daha fazla tartışma yapılmalıdır ve bu Zenginleşme Hukuku], Oxford Journal of Legal Studies tartışmada daha çok Merges’ın kitabı gibi eserlerden (2014), C. 34, S. 1: 155-179. yararlanılmalıdır. Yazara göre hukukun, common law olması nedeniyle içinde barındırdığı karmaşıklıklarının ve belirsizliklerin açıklanması ve yeniden ifade edilmesi, Oxford Journal of Legal Studies (2014) C. 34, S. 2 genellikle Amerika’ya özgü görülmektedir. Fakat bu görüş, yanıltıcı, Kymlicka, Will ve Donaldson, Sue. Animals and the tutucu ve şekilci olduğu gerekçesiyle hukuki realistler Frontiers of Citizenship [Hayvanlar ve Vatandaşlığın tarafından eleştirilmektedir. Yazar bu makalede, common Sınırları], Oxford Journal of Legal Studies (2014), C.34, S. law geleneği olarak yeniden ifadenin (restatement) rolünü 2: 201-219. araştırmakta ve Andrew Burrows’un “İngiliz Sebepsiz Yazarlara göre vatandaşlık, tarihsel olarak dışlanmış Zenginleşme Hukuku’nun Yeniden İfade Edilmesi” adlı grupların saygınlık ve katılma için temel mücadelesi makalesini konu almaktadır. olmuştur. Vatandaşlık yurt içindeki hayvanlara doğru Burrows’un Amerikan uygulaması konusundaki önceki görüşlerini ve kodlar ile genişletilebilir hukuki anlaşmalar gibi özel hukukta kamusal ifade içeren yöneticilik ya da evrensel temel hakların ötesinde adaletin diğer yurt içindeki hayvanlara neden vatandaşlık sağlaması türleri karşılaştırmaktadır. Yazar makaleyi mi? Yazarlar merhametli davranış, İngiltere’de sebepsiz zenginleşme hukukunun yeniden gerektiği ifade edilmesi için iyi sebepler olduğuyla bitirmektedir. başlamaktadır. Yazarlar daha sonra bu iddiaya getirilen iki Burrows’un çalışmasını ise şekli ve amacı bakımından itirazdan özgün bulmaktadır. Yazarın temel savı ise yeniden ifade savunucuları etmenin fikri tartışmalara önemli bir kamusal platform vatandaşlığın, her ne kadar kulağa bir ilerleme gibi gelse de sağlayacağıdır. hayvanlar için kötü olacağı endişesini taşımaktadır. Zira savının taslağını bahsetmektedir. yurt çıkararak Bazı içindeki makaleye hayvan hayvanlara hakları genişletilen onlar insanların ihtiyaçları ve menfaatleri için zapturapt altına alınmaktadır. Diğer yandan hayvan haklarına Pilan, Justine. Pluralism, Principles and Proportionality yönelen in Intellectual Property [Çoğulculuk, İlkeler ve Fikri eleştiriler, azılı canavarların katılımının demokrasinin temelini ve ilkelerini aşındıracağından Mülkiyette Orantılılık], Oxford Journal of Legal Studies demokrasi için kötü olacağı endişesini taşımaktadır. (2014), C. 34, S. 1: 181-200. Yazarlar her iki itirazın da başarısız olduğunu göstermekte Bu inceleme makale çoğulculuk ve Robert Merges’ın Fikri ve hayvan vatandaşlığının, hayvanlar için adaleti teşvik Mülkiyetin Temellendirilmesi adlı kitabında önerdiği ilke edeceği ve temel demokratik eğilimleri ve değerleri temelli fikri mülkiyet modeli üzerine Avrupai bir bakış derinleştirileceğini savunmaktadır. sunmaktadır. Yazar Merges’ın modelini ve fikri mülkiyet teorisini, diğer çoğulcu modelleri, patent ve telifin hukuki gerekçelendirmesine dair diğer modelleri ele aldıktan sonra Jansen, Nils. The Idea of Legal Responsibility [Hukuki Avrupa kazai içtihadının Merges’ın işlemsel modelini Sorumluluk Fikri], Oxford Journal of Legal Studies desteklediğini ileri sürmektedir. Avrupa kazai içtihadı, (2014), C.34, S. 2: 221-252. Merges’ın “bir beden her şeye uyar” fikri mülkiyet teorisini, Yazar makalede haksız fiil hukukunun temelinde yatan ve onun anahtar fikri mülkiyet kurallarını ve uygulamasını ve sebepsiz zenginleşmeyle haksız fiil hukukuna bağlı hukuki onun fikri mülkiyet ilkeleri tercihlerini kapsamaktadır. Bu sorumluluk inceleme boyunca yazar Merges’ın modelinin yararcı düzenlemektedir. Makalenin temel iddiası zarardan doğan olduğuna dikkat çekmekte fakat böyle bir önyargının onun hasarın 75 fikrini analiz sorumluluğunun ve etmekte sebepsiz ve yeniden zenginleşme Dünyanın Hukuk Kuramı sorumluluğunun yakın bir ilişki içerisinde olduğudur. İki kavrama yapılan vurgu haksız fiillere göre farklılık türden sorumluluk da, düzenleyici adaletin bir ifadesidir ve göstermektedir, dava konusu edilebilir haksız fiiller tek sonuçta başına temel işlevleri zarar doğurmayan haksızlıkların vatandaşların haklarını korumaya hizmet etmektedir. Sivil eşitlik fikri ve sebepsiz zenginleşme karşıtı giderilmesi olan haksız fiil örnekleridir. ilke, vatandaşların sorumluluğun sadece kendi kötü Yazar bir haksız fiilin bu işlevinin tazmin edilebilir zararları davranışlarından doğmayacağı fakat ayrıca diğerlerinin nasıl haklarını tehlikeye atan mütekabil olmayan sonuçlar menfaate etmelerini gerektirir. Bu durum özellikle Vincent Lake’e Karşı anlaşılmasına Doğası ve tazmin edilemeyen zararlar arasındaki ilişkiyi analiz hukuki etmekte ve özgün bir başlık olarak “zarar doğurmayan sorumluluk fikrine örnek teşkil etmekte ve sözleşmeye sorumlulukların oluşmaktadır. hükmedilmektedir. Yazar zarar doğurmayan haksız fiiller Yine de bir insanın zaruret halinden yol açtığı zarardan dayanmayan müdahaleyle olarak uğradığı zarara bakmadan bu zararların tazminine hukuk sisteminde zor davalar olarak kabul edilmektedir. tutulması, haksız sonucunda psikolojik, fiziksel, ruhsal ya da ekonomik haksızlık kategorileri arasına düşmektedir. Bu yüzden çoğu sorumlu Zarar incelenmekte ve davacının kendisine yapılan haksızlık hukuk bakımından bu davalar sebepsiz zenginleşme ve olarak durmaktadır. normatif olan zararları tazmin eden zararlar nesnel olarak gibi zaruret hali davalarında görülebilecektir. Mevcut hukuki üzerinde doğurmayan haksız fiiller için zarar, haksız fiille korunan doğuran hukuk dışı hareketlerinden de doğacağını farz dolayı şekillendirdiği haksız fiillerinin zararlarını” ele almaktadır. yardım etmektedir. Makalede geç skolastik eski haline getirme teorisinden türeyen tarihsel savlar toplanmış ve Batı hukuki Shah, Sangeeta; Poole, Thomas ve Blackwell, Michael. sistemleriyle, Rights, modern özel karşılaştırılmıştır. Bu düzenlemelerinin -İngiliz hukuk yaklaşım ulusal Kanalı’nın iki teorisiyle özel hukuk Interveners and the Law Lords [Haklar, Müdahiller ve Hukuk Lordları], Oxford Journal of Legal tarafındaki- Studies (2014), C.34, S. 2: 295-324. kavramsal sınırların aşılması için tasarlanmıştır. Ayrıca zor Makalede hukuki sorunlara daha rahat işaret etmeye yardım Lordlar müdahalesinin etmektedir. Kamarası’ndaki rolü üzerine üçüncü ampirik kişilerin bulgular anlatılmaktadır. 1994-2009 yılları arasında tüm mahkeme kararları incelenmekte ve 1998 tarihli İnsan Hakları Varuhas, Jason NE. The Concept of ‘Vindication’ in the Bildirgesi çerçevesinde müdahale ve Lordlar Kamarasının Law of Torts: Rights, Interests and Damages [Haksız Fiil kararlarına etkisine dair dört hipotez test edilmektedir. Hukukunda “Zarar Doğurmayan Haksızlık (Vindication)” Kavramı: Haklar, Menfaatler ve Zararlar], Crifo, Carla. Enforcement of Process Requirements: A Oxford Journal of Legal Studies (2014), C.34, S. 2: 253-293. Search for Solid Grounds [Usuli Gerekliliklerin Yerine Yazar makalede İngiliz haksız fiil hukuku çerçevesinde Getirilmesi: Sağlam Gerekçeler için Bir Araştırma], ayırt edici bir işlev olarak zarar doğurmayan haksızlıkların Oxford Journal of Legal Studies (2014), C.34, S. 2: 325-352. doğasını belirlenmek hedefindedir. Yazara göre bu kavram, Yazara göre Amerika, İngiltere ve Galler’deki hâkimlerin, haksız fiilin tazminat ve ceza gibi dayanaklarına göre medeni usul kanunlarındaki yaptırımlara uyulmaması açıklanamayacak olan haksız fiil hukukunun temel özelliklerini, farklı farklılaşmaları ve açıklamaktadır. Bu haksız fiillerin birinin diğerine verdiği bakışa göre zarar durumunda verdikleri cevaplar, yargısal kültürde etkili yapısındaki olan iki adalet teorisine göre değişmektedir. Yazar nihai zararları yaptırım uygulanmasını, duruşmadan mahrum etmenin doğurmayan kendisi olarak ele alarak makalede öncelikle iki felsefenin haksızlık, hukuk tarafından koruma gören menfaatlerin özelliklerini incelemiş ve onları yargısal açıdan şaşırtıcı bir öneminin ve değerinin kanıtlaması, doğrulanması ve şekilde benzer bulmuştur. Yazara göre felsefi tercih, takviye edilmesini gerektirmektedir. Yazara göre bu bireysel 76 kararlara bırakılmamalı fakat sisteme Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015 dayandırılmalıdır. Böylece medeni usule sınırlı bir şekilci mahkemeler, mümkün olduğunca Sözleşmede yer alan yaklaşım getirilebilecektir. haklara uygun kararlar vermelidir. Eğer bu mümkün değilse Yüksek Mahkeme seviyesindeki mahkemeler 4. madde çerçevesince uyuşmazlık kararı vermeye yetkili Collins, David. The Chaos Machine: The WTO in a Social kılınmıştır. Bildirgenin 6. maddesine göre bir kamu Entropy Model of the World Trading System [Kaos otoritesi, Sözleşmede yer alan bir hakkı ihlal edecek şekilde Makinesi: davranamaz. Dünya Ticaret Sisteminin bir Sosyal Tüm bu hükümlerin ortak noktası Düzensizlik Modeli Olarak Dünya Ticaret Örgütü], Sözleşmede yer alan hakların belirlenmesi ihtiyacıdır. Bu Oxford Journal of Legal Studies (2014), C.34, S. 2: 353-374. durum, mahkemelerin bu konuya nasıl yaklaşması Yazar, enerji kaynaklarının yetersizliği nedeniyle dünya gerektiğine ticaret sisteminde düzensizliğe doğru bir kaymanın olmuştur. Sözleşmenin mutlak haklarına dair devletlere gözlemlenmesine ticaret pozitif yükümlülükler yüklenirken 1998 tarihli Bildirge hukukuna sosyal düzensizlik teorisinin uygulanmasını kapsamında hukuken kabul görmüş bir test olan orantılılık konu almaktadır. Böyle bir kayma, yetersiz kaynakların, -en azından AİHS’in 8-11. Maddelerine uygulanan şekliyle- etkili hale getirilmesine yönelik hukuki bir çerçeve çizilmesi uygulanmalıdır. İngiliz hukuku dört aşamalı bir orantılılık ve aynı şekilde idari bir organizasyona odaklanılması testi öngörmektedir: Hukuki amacı araştırma, uygunluk, merkezinde yaşanmaktadır. Bu iddiayı desteklemek için gereklilik ve denge. Fakat İngiliz orantılık testinin yazar makalede Dünya Ticaret Örgütü’nün eksikliklerine uygulanması ve özellikle insan haklarına saygının rolü ve dikkat çekmektedir. Ayrıca yazar, ticari pazarlık çıkmazı, tanımı konusunda daha az görüş birliği var gibi iki taraflılığın yükselişi, sözleşme metinlerinde belirsizlik görünmektedir. bağlı olarak uluslararası dair bir akademik tartışmanın konusu ve yetersiz icrai usulleri incelemektedir. Söz konusu bu sorunlar, dünya ticaret sistemindeki düzenliğin ya da entropinin artışını devletlerarası gelir liberalleşmeye yansıtmaktadır. eşitsizliğinin Bu artması ulaşılmasındaki Kyritsis, Dimitrios. Whatever Works: Proportionality as a durum, ve Constitutional Doctrine [Ne İşe Yararsa: Anayasal Bir İlke ticari Olarak Orantılılık], Oxford Journal of Legal Studies başarısızlıktan (2014), C.34, S. 2: 395-415. kaynaklanmaktadır. Fakat makalede yazar, dünya ticaret sistemindeki sosyal düzensizlik çıkmazın çözülmesine Yazara göre “Anayasal Hakların Küresel Modeli” adlı yönelik tahminlerde kitabında Kai Möller, orantılık testinin ahlaki bir hak olan bulunmamaktadır. Yazar daha güçlü, otoriter ve ticaret özerkliğin altında yer aldığını iddia etmektedir. Söz konusu odaklı Dünya Ticaret Örgütü’nün düzensizlik eğiliminin bu hak, benlik kavramını geliştiren her şeyi korumaktadır. önlenmesinde zaruri olduğunu öngörmektedir. Yazara Fakat tabi ki diğer insanların hakları gibi mülahazalarla göre bu durum, gelecekteki büyümeye ve küresel sınırlıdır. Bu sınırlandırmayı gerekçelendirmek ise daima ticaretteki ekonomik refahın dağılımının dengelenmesini devletin görevidir. Möller’a göre orantılık uygulaması, sağlamaya yardımcı olacaktır. özerklik hakkının koruyucusu olarak anlaşılmalıdır. Yazar bir öneride ya da kesin bu makalede Möller’in teorisinin temel öğretilerini özetlemekte ve onları iki açıdan eleştirmektedir. Yazar ilk Young, Alison L.. Will You, Won’t You, Will You Join the olarak, bir hakkının diğer insanlara kabul edilemez yükler Deference Dance? [Saygı Duruşuna Katılacak Mısın, yüklemesi gibi, genel bir hak olarak özerkliğin varlığını Katılmayacak Mısın, Katılacak Mısın?], Oxford Journal of tartışmaktadır. İkinci olarak yazara göre, orantılılığın temel Legal Studies (2014), C.34, S. 2: 375-394. özelliklerini meşrulaştırmak ve açıklamak için özerklik Yazara göre 1998 tarihli İnsan Hakları Bildirgesi, idare hakkına başvurmaya gerek yoktur. Diğer anayasa ilkeleri hukuk ve teorisinde yaşanan büyük bir dönüşüme işaret gibi orantılılık da tüm haklara uygunluğu arttırması etmektedir. açısından yararcı amaçlarla-temel olarak epistemik ve Bildirgenin 3. madde 1. fıkraya göre 77 Dünyanın Hukuk Kuramı kurumsal- savunulabilir. Bu değerlendirmeler, herhangi bir görüşmelerinde tartışılıp tartışılmadığını ve eğer hak teorisinden bağımsızdır. tartışılmışsa ne kadar ciddi tartışıldığını göz önünde bulundurmalı mıdır? (ii) Hangi hukuki çerçeve içerisinde bu Oxford Journal of Legal Studies (2014) C. 34, S. 3 şekilde bir meclis görüşmesi, uygunluğuna dair yargısal insan haklarının değerlendirme kararı Slavny, Adam. Nonreciprocity and the Moral Basis of sağlayabilir? Makalede yazar Hansard emsal kararını, Liability to Compensate [Mütekabil Olmama ve Tazmin Haklar Bildirgesi’nin 9. maddesinin gereklilikleri, yerel Sorumluluğunun Ahlaki Temeli], Oxford Journal of mahkemelerin Legal Studies (2014), C. 34, S. 3: 417-442. uygulaması ve Strazburg yargılamalarının incelenmesi olmayan bir haksız talepten görüşmelerine ağırlık vererek açısından ele almıştır. Böylece söz konusu sorulara cevap Makale George Fletcher’ın bir kişinin yol açtığı zararın mütekabil meclis aramıştır. doğması durumunda o kişinin söz konusu bu zarardan dolayı tazmin sorumluluğunun doğacağı fikrine normatif bir Ip, Eric. C.. Taking a ‘Hard Look’ at ‘Irrationality’: eleştiri sunmaktadır. Yazar kısaca mütekabil olmama Substantive Review of Administrative Discretion in the durumunun ahlaki zeminini tespit etme girişiminde US and UK Supreme Courts [“Mantıksızlığa” “Sert Bir bulunmaktadır. Bunu yaparken hakkaniyet, geçerlilik ve Bakış”: Birleşik Devletler ve Birleşik Krallık Yüksek illiyet kavramlarını değerlendirmektedir. Vardığı yargı, Mahkemelerinde İdari Takdir Hakkının İncelenmesi], mütekabil olmamanın Oxford Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 3: 481-510. zorunlu ahlaki bir gerekçesi olmadığıdır. Yazar mütekabil olmama durumunu çiğneyen Bu makalede yazar, Amerika ve Birleşik Krallık Yüksek karşıt iki fikri göstermek için dava analizi yapmaktadır– Mahkemeleri’nin idari takdir yetkisi hakkında son üç hangi taraf riskten kaçınabilirdi ve riskli faaliyet sonucu asırdır verdikleri zıt kararları belgelemek ve açıklamak doğan menfaatlerin dağılımına göre- Yazara göre tazmin görevini sorumluluğunun ahlaki temeli olan mütekabil olmayan ilkesi reddedilmelidir. Fakat yazara göre, kendisinin sorumluluğu zararlar gerekçesi için bulma yeni bir yolunda hukuki kökenleri mahkeme yoğunluğun standart aşamaları ve keyfi, Kaçınabilme ve menfaat dağılımının ilişkisinde yazar, verilen Ortak yetkinin yükselmesini tecrübe etmelerine rağmen; iki makalede vardığı sonuçlar tamamen olumsuz değildir. istenmeden yüklenmiştir. paylaşmalarına ve 20. Yüzyılın son yarısından itibaren idari mantıksız bir bakışın icrasını gerçekleştirmeleri yönünden tazmin birbirilerinden keskin şekilde ayrılmıştır. Örneğin Birleşik ilerleme Krallık kaydetmektedir. Yüksek Mahkemesi, Amerikan Yüksek Mahkemesinden daha fazla sayıda idari eylemi tasdik etmiştir. Amerika ve Britanya’nın en yüksek mahkemeleri, Kavanagh, Aileen. Proportionality and Parliamentary standart yoğunluk belirlenmesinde kanunlara ya da insan Debates: Territory, hakları kurallarına biraz bakmalarına ya da hatta hiç Yasaklı bakmamalarına rağmen, kişisel siyasi ilkelerden ve idari Alanların Keşfi], Oxford Journal of Legal Studies (2014), mekanizmaların yeterlilik ve etkinliklerinden hareketle C. 34, S. 3: 443-479. karar vermektedir. [Orantılılık Exploring ve Some Meclis Forbidden Görüşmeleri: Bazı Oxford Üniversitesi’nde Doçent olan Aileen Kavanagh, 1998 tarihli İnsan Hakları Bildirgesi’ne göre görülen bir Choudhury, Barnali. New Rationales for Women on davada, mahkemeler genellikle demokratik mercilerin ilgili Boards [Kurullardaki Kadınlar için Yeni Gerekçeler], kararlarına Oxford Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 3: 511-542. gerekli özen verilecektir dediğini belirtmektedir. Bundan ona göre iki soru doğmaktadır. (i) Yazar “kadınların kamusal kurullarda yer almasını teşvik Bir mahkeme, insan haklarının mevzuata uygunluğu eden konusunda karar verirken, insan hakları konusunun meclis 78 düzenlemeler sadece mali gerekçelerle mi Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015 yapılmalıdır?” sorusunu sormaktadır. O’na göre geleneksel genişletilmesine dair bazı öneriler değerlendirilmiştir. Bu olarak böyle düzenlemeler yararcı savlara dayanma eğilimi değerlendirme esnasında aşırı evrenselciliğin tehlikeleri göstermektedir. Fakat bu savların –kadınların kurullardaki göstermiştir. yeri ve mali performansa arasındaki ilişki- en öne çıkanı tartışmalıdır. Yazara göre ise, kurullardaki kadın sayısının arttırılmasının arkasında yatan mantık, hem eşitlik ve hem Lamond, Grant. Analogical Reasoning in the Common de mali sebeplere dayanmalıdır. Eşitlik gerekçesi gereklidir. Law, [Anglo Sakson Hukuk Sisteminde Kıyasa Dayalı Çünkü kadınların kurullarda yer almaması durumunda Akıl Yürütme], Oxford Journal of Legal Studies (2014), C. ortaya çıkacak sorunları bertaraf etmekte ve kadın 34, S. 3: 567-588. temsilinin iş reformu anlamında değil, bir hak olarak Yazara göre kıyasa dayalı akıl yürütme, Anglo Sakson değerli görülmesini sağlamaktadır. Aynı zamanda ateşli hukuk sistemine nüfuz etmiş bir özelliktir. Fakat yapısı ve şüphecileri ikna etmek için mali gerekçe de gereklidir. En mantıki öne çıkan gerekçe değişken olduğu için, yeni bir mali tartışılmaktadır. gerekçe kadınların olmadığını bile savunmaktadır. Makalede yazar bu savların kurullardaki karar verme sürecine katılmasına odaklanan bir kısmını açıklamakta ve sadece bir tür kıyası değil üç stratejik yönetim teorisinden hareketle yeni bir gerekçe farklı türü ele almaktadır: Sınıflandırıcı, kapalı ve uzak önermektedir. kıyaslar. Yazara göre bu üç tür, işlevleri ve mantıkları gerekmektedir. Yazar makalede, arka planı hukuk Bazıları teorisyenleri hiçbir mantıki tarafından arka planı bakımından farklılaşmaktadır. Sınıflandırıcı kıyas, özgün durumların Davidov, Guy. Setting Labour Law’s Coverage: Between nitelenmesi ve karar vericilerin kişisel görüşlerinin yargısal kararlarda etkisinin minimuma Universalism and Selectivity [İş Hukukuna Cesaret indirilmesi (ki bu da hukuk devletinin temel idealidir) için Kazandırmak: Evrensellik ve Seçiçilik Arasında], Oxford kullanılmaktadır. Kapalı kıyaslar aynı hukuki konuda Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 3: 542-566. farklı branşların fikirlerine dayanılarak yerleşik olmayan İş hukukunun kimleri kapsadığı ya da kapsaması gerektiği konuların çözümlenmesini sağlamaktadır. Böylece emsal sorusu yazara göre son zamanlarda münakaşa ve münazara karar edilmektedir. Yazar makalede bu soruya ilişkin çeşitli dayanılmaktadır. Uzak kıyaslar ise yerleşik olmayan sorunlara işaret etmekte ve bu sorunların daha iyi durumların çözülmesini sağlamakta fakat bunu diğer anlaşılması ve analiz edilmesi için bazı özgün kavramlar hukuki doktrinlerin kararlarına referansla yapmaktadır. En geliştirmektedir. iş ve benzer fikirlere kapsamı çok uzak kıyaslara eleştiri getirilmektedir: Her ne kadar hukukta tutarlılığı sağlasalar da, kendilerine sıklıkla bu belirlemeye dahil olduğu konularını açıklamakla işe verildiğinden daha az değeri hak etmektedirler. Evrensellik hukukunun tamamlanmakta konusundaki farklı yönleri ve devletin tüm dallarının nasıl başlamıştır. Yazar ilkesi ve seçicilik kavramları- menfaatlerin dağıtılması için mümkün metotları anlatmak süredir Giudice, Michael. Global Legal Pluralism: What’s Law kullanılan- iş hukukuyla ilişkilendirilmiştir. Yazar daha Got To Do With It?[ Küresel Hukuki Çoğulculuk: sonra yeni bir bakış açısı kullanarak birçok sav ileri Hukukun Bununla Ne İlgisi Var?], Oxford Journal of sürmüştür. İlk olarak betimsel tarihsel sav: 20. yüzyıl Legal Studies (2014), C. 34, S. 3: 589-608. boyunca iş hukukunda seçicilikten evrenselliğe doğru bir Yazar makalede Paul Schiff Berman’ın kitabı Küresel gelişme gözlenmekte ve daha sonra seçiciliğin bir çeşidine Hukuki Çoğulculuk: Sınırların Ötesinde Bir Hukuk dönülmektedir. İkinci olarak normatif sav: Evrensellik ve Felsefesi’nde geliştirdiği bir hukuk teorisi olan “kozmopolit seçicilik arasında bir denge sağlanmalıdır. Bu dengenin çoğunluk” sağlanması için birçok ülkede öneriler ortaya atılmıştır. Son Kozmopolit çoğulculuk, örtüşen ve çatışan farklı hukuki olarak eleştirel sav: İş hukukun iş ilişkisi sınırlarının düzenleri anlamak ve yönetmek için kavramsal bir çerçeve amacıyla refah devleti literatüründe uzun 79 kavramının olanaklılığını incelemektedir. Dünyanın Hukuk Kuramı Oxford Journal of Legal Studies (2014) C. 34, S. 4 oluşturmaktadır. Toplumların farklılıklarını aşan kurallar arayan evrensellik gibi kozmopolit çoğulculuk da, egemen Barker, Kit. ‘Damages Without Loss’: Can Hohfeld Help?, bölgeciliğin, tek bir bölgesel yargılamanın kurallarının [‘Zarara Uğratmayan Hasarlar’: Hohfeld Yardım Edebilir münhasıran uygulanmasından doğan gizli tuzaklarından kaçınmayı hedeflemektedir. Kozmopolit Mi?], Oxford Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 4: çoğulculuk, 631-658. çatışmaların elenmesini değil korunmasını ve yerel olduğunca TC Beirne Hukuk Fakültesi Profesörlerinden Kit Barker, bağdaştırılmasını öneri olarak ileri sürmektedir. Berman makalede özel hukukta hala çözülmemiş bir soruna işaret kendilerini gittikçe küreselleşen bir dünyada bulan etmektedir. Söz konusu bu sorun, hakkı ihlal edilen toplumlar için değerli ve arzu edilen bir amaç inşa ederken, davacıya, bu ihlalden ötürü hiçbir gerçek zarara uğramamış yazar böyle bir amacın kavramsal olarak nasıl mümkün olmasına rağmen, önemli bir oranda tazminat verilmesine olacağını göstermeye çalışmaktadır. Ayrıca yazara göre hükmedilen davalara ilişkindir. Bu paradigma mülkiyet Berman’ın kozmopolit çoğulculuk kavramı, doğal hukukun haklarına bir müdahale olduğu durumlarda “kullanıcının” otorite konusundaki iddiasına radikal revizyonist bir ödüllendirilmesi, perspektif gerektirmektedir. Fakat böyle bir durumun zararlarının pazarlık konusu edilmesi eğilimine bir örnek mevcut olup olmadığı açık değildir. teşkil etmektedir. Yazar, böyle davalarda gerekçelerin, farklılıkların tanınması ve mümkün lisans ücreti alması ya da olası taraflardan biri ya da diğeri açısından tatmin edici olmadığını ileri sürmekte ve yeni ve muhtemelen daha McConnachie, ‘Unfair güçlü olan tezin Hohfeld tarafından ortaya atıldığını Discrimination’ and Guidance [İnsan Onuru, “Haksız Chris. Human Dignity, varsaymaktadır. Bu şekilde ödüllendirmeler, tazminat Ayrımcılık” ve Rehberlik], Oxford Journal of Legal hakkı sahiplerinin yaşadıkları kanuni yetki kaybını- Studies (2014), C. 34, S. 3: 609-629. özellikle hukuk tarafından kendilerine tanınan belli tipte hak ihlallerinin önceden önlenmesine ilişkin kanuni Yazara göre Güney Afrika Anayasa Mahkemesi’ne yetkilerinin zarara uğratılmasını- telafi etmektedir. Bu Apartheid’dan sonra atanan 11 hâkimden biri olan Yargıç yüzden kanuni yetkilerin, parasal tazminatla yaşanan Laurie Ackermann, İnsan Onuru: Güney Afrika’da Eşitlik kayıplarda bir varlık ya da kolaylık sağladığı kabul için Çoban Yıldızı adlı kitabında insan onuru, eşitlik ve edilmelidir. Güney Afrika Anayasasında haksız ayrımcılık yasağı arasındaki bağlantıya yönelik şimdiye kadarki en geniş açıklamayı sunmuştur. Bu makalede yazar, Ackermann’ın Clark, Tamsyn ve Nolan, Donald. A Critique of Chester v temel varsayımlarından birine odaklanmaktadır: İnsan Afshar [Chester v Afshar Davası Üzerine Bir Kritik], onuruna derin bir bakışın kılavuzluğunda Güney Afrika Oxford Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 4: 659-692. mahkemeleri, haksız ayrımcılığı açıkça görebilecektir. Yazar makale insan onurunun bu tarz bir kılavuzluk Yazarların bu makaledeki hedefleri, medikal gizlilik yapamayacağını savunmaktadır. Bunun yerine böyle bir davalarından Chester v Afshar [2004] UKHL 41, [2005] 1 AC kılavuz arayışına Anayasa Mahkemesinin haksız ayrımcılık 134 kararını destekleyen akademik bir fikri sağlamak ve konusundaki kararlarında kullandığı içtihatların daha aynı zamanda dava hakkında ortaya atılmış olan bazı yanlış yakından Yazar fikirlerin ortaya konulmasıdır. Yazarların eleştirileri, mahkemenin içtihatlarına ilişkin Ackermann’ınkinden Avustralya Yüksek Mahkemesinin güncel bir kararı olan daha şeffaf ve daha özenli yargısal muhakemeye yönelen, Wallace v Kam [2013] HCA 19, (2013) 87 ALJR 648’da ortaya daha emin bir güzergâh sunan özgün bir anlayış koyduklarıyla tutarlılık içindedir. Makale üç bölüme önermektedir. ayrılmıştır. Birinci bölümde yazarlar, Chester davasının incelenmesiyle başlanmalıdır. Ortodoks ihmal hukuku kurallarından bir kopuşu ifade ettiğini ortaya artmaktadır. İkinci bölümde ise, Chester 80 Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015 davasındaki çoğunluğun bu kurallardan kopmak için bir normatif ilke olduğu verdikleri kararın otonomi temelli gerekçelendirmeye Paydaşların dayanmasını eleştirel açıdan incelemektedir. Üçüncü demokrasi zemininde –özel sözleşmeciliğe karşılık olarak- bölümde ise medikal gizlilik davaları söz konusu savunulabilecek bir kamu politikası geliştirilmesine ihtiyaç olduğunda otonomi menfaatlerinin korunmasına yönelik olduğunu belirtmektedir. önceliğini sonucuna varmaktadır. gerekçelendiren ve kamusal birçok alternatif yol değerlendirilmektedir. Otonomi kavramı ve ihmal hukukundaki sorumluluk doktrinine ilişkin daha genel birçok nokta yazarların eleştirileriyle su Thomas, Christopher A.. The Uses and Abuses of yüzüne çıkmaktadır. Ayrıca yazarlar, ihmal hukukunun; Legitimacy in International Law [Uluslararası Hukukta medikal gizlilik sorununa uygun bir hukuki çözüm Meşruiyetin Kullanılması ve Kötüye Kullanılması], sağlama görevini yerine getiremediğini iddia etmektedir. Oxford Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 4: 729-758. Yazara göre son yıllarda meşruiyet kavramı, uluslararası hukuk Moore, Marc T.. Private Ordering and Public Policy: The ve Kamu Politikası: ağırlık kurumlar kazanmıştır. üzerine Fakat yapılan meşruiyet kavramının irdelenmemesi kafa karışıklığına ve yanlış [Piyasa Aktörlerinin Yapmakta Olduğu Düzenleme Ordering) uluslararası tartışmalarda Paradoxical Foundations of Corporate Contractarianism (Private ve kullanıma Kurumsal sebebiyet vermektedir. Yazar uluslararası meşruiyet için kullanılabilecek belli bir kavram tavsiye Sözleşmeciliğin (Corporate Contractarianism) Paradoksal etmek yerine, uluslararası hukukçuların meşruiyeti bir Gerekçeleri], Oxford Journal of Legal Studies (2014), C. 34, kavram olarak nasıl anladıkları ve kullandıklarını açığa S. 4: 693-728. kavuşturmasını savunmaktadır. İlk olarak makalede Londra Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Marc T. hukuki, ahlaki ve toplumsal meşruiyeti birbirinden Moore, makalede kurumsal sözleşmeciliği eleştirel açıdan ayırmaktadır. Söz konusu bu üç farklı yaklaşımının da incelemektedir. Yazarın temel önerileri Birleşik Krallık’ın uluslararası bugünkü kurumsal yönetişimine dair hukuki çerçeveyle kullanıldığını vurgulamakta ve bu vurgu yapılırken bazı uyum göstermektedir. Makalenin doktrinsel analizinde sorunlar olduğuna işaret etmektedir. Bu noktadan sonra yazar, kurumsal yapılanmanın kalbinde yer alan karar meşruiyet verme yetkisinin paylaşılmasına dair ilkelere ve kurallara incelemektedir: Meşruiyetin konusu, amacı ve temeli. Bu odaklanmaktadır. unsurların Özellikle de hem pratik tenfiz hukuk camiasında kavramını üç ana bulanıklaştırılması farklı unsura eğilimi şekillerde ayrılarak yazara göre, kabiliyetine ve hem de kurumsal yapının normatif meşruiyet tartışmalarında belirsizlik ve karışıklığa sebep karakterine zemin teşkil eden uzun dönemli sözleşme olmaktadır. Sonuç olarak yazar makalede meşruiyetin itaat, ilkesine yer vermektedir. Yazar, Birleşik Krallık kurumsal baskı, kişisel çıkar ve alışkanlık gibi diğer dayanaklardan yönetişim zorunlu ayırt edilmesinin önemi vurgulamıştır. Nihayetinde eğer kuralların ne kadar yaygın olduğunun altını çizmektedir. gerekli özen gösterilirse meşruiyet, uluslararası hukukçular Söz sözleşmeciliğin için yararlı analitik bir kavram olacaktır. Bu süreçte ise esnekliğinden ve hukukun piyasa aktörlerince düzenlemesi yazara göre meşruiyet hakkında disiplinler arası bir örneğinden gözlemlenebilir oranda büyük bir sapma tartışma göstermektedir. cesaretlendirilmesi sisteminin konusu kuralları bu bünyesinde sistem, bulunan kurumsal Ayrıca yazar sözleşmeciliğin, zorunlu sözleşme benzeri sayarak rasyonelleştirme yürütmek hedeflenmelidir. çabasında olduğunu fakat bu türden açıklamaların, Birleşik Krallık yasa yapım mantığına uymadığını belirtmektedir. Bu açıdan makalede yazar, sözleşmeci mantığın Birleşik Krallık kurumsal yönetişimini meşrulaştırmada yetersiz olduğu ve özellikle paydaşların önceliği ilkesinin tartışmalı 81 için ve uluslararası onlara imkân hukukçuların sağlaması Dünyanın Hukuk Kuramı Pontin, Ben. Environmental Law-Making Public Opinion karar verme hakkı defin konusu içine almamaktadır. Bu in Victorian Britain: The Cross-Currents of Bentham’s and yüzden yazara göre, defin hukukunun güncelleştirilmesi Coleridge’s Ideas [Viktorya Britanyasında Çevre Kanunu gerekmektedir. Böyle gelişmelerin pratikte nasıl etkili bir Yapımında Kamusal Kanı: Bentham ve Coleridge’in şekilde uygulanabileceğini göstermek için ciddi formüller Fikirleri Arasındaki Bağlantılar], Oxford Journal of Legal ayrıntılı bir şekilde ortaya konulmuştur. Studies (2014), C. 34, S. 4: 759-790. Yazara göre Victoria Britanya’sında kanunun ve kanunun Cornford, Andrew. The Architecture of Homicide uygulanmasının, gelişen kirliliği ve doğaya karşı daha geniş tehditleri içeren endüstriyel sorunlara [Cinayetin Mimarisi], Oxford Journal of Legal Studies karşı (2014), C. 34, S. 4: 819-839. mücadelede olduğu etkili olduğu açıktır. Açık olmayan ise bu tarihsel başarının altını çizen siyasi felsefedir eğer o da Bu makalede yazar, Jeremy Horder’ın Cinayet ve Hukuki varsa. Yazar yaygın bir görüşün erken çevre hukukunun Reformun Siyaseti adlı kitabında cinayete ilişkin hukuka herhangi bir felsefi temelden yoksun olduğuna ilişkin dair teklif ettiği reformları incelemektedir. Yazar, Horder’ın olduğunu çeşitli Kanun Komisyonu’nda cinayet suçlarının üç sırasına dair endüstriyel sorunlara gösterilen bölük pörçük bir tepkiydi). yapılan tekliflere yönelik savunmasına ve savunmasında Makalede bu konuyu, Dicey’nin 19. yüzyıldaki kanun dayandığı ılımlı yapısalcı teoriye odaklanmıştır. Yazara yapıcı kamusal kanı analizlerine referansla ele almaktadır. göre Horder’in teorisi, kendi tercih ettiği yapıya normatif Dicey’nin olduğunu temeller sağlamakta başarısızıdır. Fakat Horder’ın diğer belirtmektedir. Dicey’e göre yapılan kanunlar bulunulan tekliflerine nitelikli bir savunma sağlanabilir: Cinayet yüzyılı gözler önüne sermektedir. Yüzyılın başlarında reformunda kamusal kanının yerini araştırmak. Böylece Samuel Taylor Coleridge’le ilişkilendirilmiş romantik adil etiketleme (fair labelling) ilkesinin hukuk tarafından tutuculuğu da içine alan “Eski Muhafazakârlık” hâkim idi. sıkça göz ardı edildiği durumlarda bu ilkenin özünün Bu durum “Benthamizm”e (ya da bireyselliğe) zemin bulunmasına katkı sağlanacaktır. belirtmektedir(ona etkileyici fikrinin göre, üç sadece katmanı sağladı daha sonra ise, yerini “kolektivizme” (yine Bentham’ın fikirlerinin etkisiyle) bıraktı. Yazara göre Dicey’nin, çevreyle ilgili düzenlemeleri görmezden gelmesi, bu konunun tezi için bir zorluk oluşturacağından olmamıştır. Aslında kanun yapıcı tüm bu üç katman, çevre hukukuna zengin ve kapsamlı bir felsefi temel sağlamıştır. Muinzer, Thomas L.. The Law of the Dead: A Critical Review of Burial Law, with a View to its Development [Ölünün Hukuku: Defin Hukukunun Gelişimi ve Eleştirel bir Değerlendirmesi], Oxford Journal of Legal Studies (2014), C. 34, S. 4: 791-818. Bu makalede yazar, mevcut defin hukukunu eleştirel açıdan incelemektedir. Defin hukuku geniş bir kapsamda ölünün hukuku aydınlatılması olarak ve ele bireylerin alındığında, hukukun ölümlerinden sonra organlarına ve dokularına ne olacağına dair yetkilerinin güçlendirilmesi amacıyla yapılan güncel değişmeler gözlemlenebilecektir. Ölümden sonra vücudu üzerine 82 Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015 Sadurski, Wojciech. Reason of State and Public Reason RATIO JURİS34 [Hikmet-i Hükümet ve Kamusal Akıl], Ratio Juris (2014), Ratio Juris (2014 Mart), C: 27, S: 1. C. 27, S. 1: 21-46. Rosenfeld, Michel. Philosophy in Law? A LegalPhilosophical Inquiry [Hukukta Felsefe? Hukukî-Felsefi “Hikmet-i hükümet (devlet aklı)” günlük dile kıyasla, Bir İnceleme], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 1: 1-20. çağdaş hukuk ve siyaset felsefesinde nadiren kullanılan bir kavram iken; tam tersine “kamusal akıl”, bilhassa liberal Bu makale, hukukta felsefenin (philosophy in law) modern karmaşık hukuk sistemleri bağlamında felsefede meşruiyet bahşeden bir araç olarak yaygın kaçınılmaz biçimde kullanılır. Bu makalede “hikmet-i hükümet” olduğunu ortaya koyar. Pozitivistler ve doğal hukuk nosyonunun rağbet görmemesinin, kısmen kavramın kötü taraftarları arasındaki tartışmanın ötesine geçildiğinde, şöhretli belirsizliğinden ileri geldiği ortaya konulmuştur. “hukukta felsefe”nin olup olmayabileceği ya da olması Söz konusu kavramın üç farklı kullanımı ayırt edilebilir: gerekip gerekmediği (sözgelimi, felsefenin konusu içindeki “dar” kullanım ( “hikmet-i hükümet”in kamu yararı ile herhangi bir şeyin, aynı zamanda hukukun konusunun bir eşdeğer olduğu yer); “ironik” kullanım (gayrimeşru ya da parçası olmaya başlayıp başlayamayabileceği) üzerine bir yasadışı vasıtalara başvurmak noktasında bir mazeret ihtilaf söz konusudur. Luhmann’ın autopoietik teorisine olarak bildirmek için küçük düşürücü biçimde bu kavramın göre hukuk, kavramsal olarak açık fakat normatif olarak kullanıldığı yerde) ve önleyici kullanım (zorunlu birinci kapalı bir sistemdir ve bu yüzden felsefeden bağımsız derece kuralları geçersiz kılmak için kullanılan, meşru bir kalmaya devam eder. Buna karşı olarak, normatif bir sistem ikinci olduğuna göre hukukun normatif olarak kapalı değil açık olan Rawlscu yorum tartışılmakta ve yaygın eleştirilere “(ahlâki veya politik) felsefe altında hukuk”tan ayırt etmek karşı kavram savunulmaktadır. Son olarak, “hikmet-i gerekir. Bu makale “hukukta felsefe”ye meşrulaştırıcı bir bakış “hikmet-i akıl kavramına ilişkin başlıca açmazlar özellikle de en etkili noktada “hukukta felsefe”yi, Dworkin’in dile getirdiği bir olarak yararlı olduğunu ileri sürer. Makalede daha sonra, kamusal politik felsefeyi bünyesine dâhil etmesine dayanır. Bu fonksiyonel nedeni liberal-demokratik bağlamda yalnızca “dar” kullanımın anayasa hukukunun tutarlılığı ve bütünlüğü, belli bir ziyade dışlayıcı hükümet”in işlev gördüğü yer). Sadurski genel anlamda kalması gerekir. Diğer taraftan Dworkin’in iddiasına göre perspektiften dereceden hükümet” ile kamusal akıl kavramları karşılaştırılmakta ve açısıyla “hikmet-i hükümet”in “dar” kullanımının işlevsel olarak yaklaşmakta ve Luhmann ve Dworkin’in her ikisine karşıt kamusal akla karşılık geldiği ve her iki kavramın da olarak hukukta felsefenin entegrasyonunun ayrık ve sınırlı (bireylere cebri kurallar uygulamak noktasında olduğu gibi olduğu sonucuna varmaktadır. Hukukun geçerliliği ve gerekçelerin –ya da motivasyonların- meşruluğu üzerine meşruiyeti için bu durumun neticesi, çekişmenin ve yoğunlaşan) yarışmanın artması ihtimalidir. Bu çalışmanın ulaştığı “girdi demokrasisi” teorisinde yankı uyandırdığı dile getirilmektedir. sonuca göre, bir felsefe olarak plüralizmi benimsemekle, çekişmenin ortadan kaldırılabilmesi olanaksızdır ancak onu azaltmak ve daha iyi yönetilebilir kılmak mümkündür. Hazırlayan: Harun Bodur, Arş. Gör., Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi ABD. plandan ve gelenekten gelen tüm araştırmacılara açıktır. Ratio Juris; hukukun doğası; hukuk ve ahlâk; adalet; hakkaniyet ve doğal hukuk; hukuk ve mantık; normların mantığı; yapay zekâ ve hukuk; hukuk ve dil; hukukî yükümlülük; haklar geçerlilik ve hukukun meşruiyeti; hukuk kuralı; hukuk epistemolojisi; kurallar ve ilkeler; kurallar ve eylemler; hukukî muhakeme; yorum; hukukta deontik mantık ve uzman sistemler gibi klasik konuları ve daha fazlasını kapsamına alan bir dergidir. (h.n.) 3 Ratio Juris, kurucu editörü Enrico Pattaro ve mevcut baş editörü Carla Faralli olan ve son derece zengin yazar ve editör kadrosu ile önde gelen uluslararası bir hukuk felsefesi ve genel hukuk bilimi dergisidir. Bu dergi, hukuk hakkındaki ve hukukî konular hakkındaki felsefi düşüncelerin irtibatı için tam olarak uluslar arası ve kültürler arası bir forum sağlar. Ratio Juris’in kapıları; hukukî, felsefi, politik, kültürel ve dilsel her türlü arka 4 83 Dünyanın Hukuk Kuramı Segev, Re'em. Making Sense of Discrimination karşılaştırır. Sonrasında yazar, hukukçular ve hukuk [Ayrımcılığı Anlamlandırmak], Ratio Juris (2014), C. 27, S. düşünürleri arasında empatiye karşı yaygın bir güvensizlik 1: 47-78. olduğundan bahseder. Bu tablo karşısında empatinin; anayasal hakların yorumunda, en çok da talepleri ve karşı Ayrımcılık, merkezi konumda duran ahlâki ve hukukî bir talepleri ortaya koydukları menfaatleri ve ihtiyaçları teşhis kavramdır fakat aynı zamanda tartışmalı bir kavramdır. ederken önemli bir rol oynayabileceğini savunur. Nihayet Bilhassa, ayrımcılığın haksızlığına dair açıklamalar, çoğu makalenin son kısmında yazar, empatik yargılamanın zaman tartışmalı olan belli varsayımlara dayanır. Bu yargısal minimalizm üzerindeki etkisini kısaca ele alır. çalışmada -ayrımcılık kavramına özgü olmaktan ziyadeçok geniş olan ve yaygın kabul gören öncüllere dayanan bir ayrımcılık teorisinin, haksız ayrımcılık kavramına yönelik Pethick, Stephen. On the Entanglement of Coherence makul ve kapsamlı bir açıklama getirdiği tartışılır. Karma [Tutarlılık Karmaşası Üzerine], Ratio Juris (2014), C. 27, teori olarak adlandırılan görüşe göre haksız ayrımcılık, S. 1: 116-137. ahlâken anlamlı bir olgu (geçerli bir gerekçe) tarafından veya adaletsiz dağıtımından yahut da her ikisinden destek Tutarlılık çağdaş hukuk teorisindeki anahtar kavramlardan almayan bir menfaatin paylaştırılmasından oluşur. biri haline gelmiştir. Buna karşın tutarlılık kavramın anlamı neredeyse genelgeçer biçimde anlaşılması güç, karmaşık ve ihtilaflı olarak kabul edilir. Fakat bu zorluklar kavramın Borowski, Martin. Concretized Norm and Sanction qua yoğunluğundan kapsamındaki (çoğu) göndergelerinin Fact in the Vienna School's Stufenbaulehre [Viyana diğer özelliklerini ayırt etmekte yorumcuların başarısız Okulu’nun Sıfatıyla olmasından kaynaklanır yalnızca. Buradaki eksiklik ve Somutlaş(tırıl)mış Norm ve Yaptırım], Ratio Juris (2014), gözden kaçırma rutin biçimde tutarlılığa atfedilen nitelikler C. 27, S. 1: 79-93. gibi algılanır; öyle ki bu yanlışlıklar tutarlılığı yansıtan Stufenbaulehre’sindeki Olgu bakış Hukuk sistemin hiyerarşik yapısının (Stufenbau) en alt basamağında “olması gereken”den “olan”a geçiş hakkı somutlaşmış normların hiyerarşide ortaya koyarken teorisyenin aklında kullanımı için yönelen mevcut iddiaların özü noktasında verilerek incelenmemiştir. Borowski, ilave bir düzeyde, bütünüyle açısını mevcuttur. Bu kavramsal yanlışlığın hukukta kavramın önemi vardır. Karmaşıklıktan sıyrıldığında tutarlılık daha yeri incelikli ve yerinde olarak ortaya çıkar ve hukuk olduğunu ileri sürer. Bu durum, “olması gereken”den uygulamasında güvenle kullanılması daha olanaklı olur. “olan”a geçişin nerede ve nasıl meydana geldiğine açık biçimde ışık tutar. Bütünüyle somutlaşmış norm, normlar hiyerarşisindeki alt düzeyi imlerken, Adolf Julius Merkl’in Eng, Svein. Why Reflective Equilibrium? I: Reflexivity of ve Hans Kelsen’in bize inandırabileceği şeyin aksine, olgu Justification sıfatıyla cebri fiil veya yaptırım hiyerarşide bulunmaz. [Neden Temellendirmenin Düşünsel Düşünümselliği], Denge? The I: Notebook Corner, Edited by Enrico Pattaro, [Not Defteri Köşesi, Editör: Enrico Pattaro], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 1: 138- Corso, Lucia. Should Empathy Play any Role in the Interpretation Anayasal of Hakların Constitutional Yorumunda Rights? Herhangi 154. [Empati Bir Rol Bir Adalet Teorisi (1971) kitabında John Rawls bizi Oynamalı mıdır?], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 1: 94-115. “Düşünümsel Denge (Yansıtıcı Denklik)” kavramıyla tanıştırır. Literatürde bu kavramla ilintili çok sayıda atıf ve Corso, bu makalesinde anayasal hakların yorumunda tartışma olmasına karşın, Svein Eng’in kanısına göre en empati kavramının oynayabileceği rolü inceler. Bunu önemli soru olan “Neden Düşünümsel Denge?’ye ilişkin bir yaparken yazar, ilk olarak empati kavramının karmaşık irdeleme mevcut değildir. Bu noktada özellikle bir soru doğasını analiz eder ve bu kavramı yansıtma, sempati ve duygusal yayılım gibi başka benzer yükselir: Düşünümsel denge yöntemi bu yöntem tercihinin kavramlarla 84 Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015 kendisine uygulanabilir mi? Rawls, Kant’ın ahlâk kuramı Pavčnik, ile kendisi arasında kurduğu paralelliklerde, kendi Substantial Purity of Law? Notes on the Discussion kullandığı “düşünümsel denge” kavramının Kant’ın between Kelsen and Pitamic [Metodolojik Saflık yahut “transandantal dedüksiyon” kavramı ile aynı değerde ve Hukukun Maddi Saflığı? Kelsen ve Pitamic Arasındaki düzeyde olduğunu ileri sürer. Bu iki paradigmatik Tartışma Üzerine Notlar], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 2: gerekçelendirme yaklaşımı 176-189. gerekçelendirme tarzının ele alındığında seçimi için Eng, belli Marijan. Methodological Clarity or the bir gerekçelendirmeyi takdim etmede olduğu gibi, refleksif karşı çıkış ile karşılaşmasında bu iki yaklaşımın ilgili Pavčnik bu makalesinde Sloven-Yugoslav hukuk düşünürü değerini göz önüne aldığını belirtir. Böyle bir genel tablo Leonid Pitamic’in saf hukuk kuramı çerçevesindeki içindeki Eng’in bu incelemesi üç kısımdan oluşuyor ve bu görüşlerini özellikle Kelsen’le karşılaştırarak bize anlatır. ilk Pitamic, hukukun saf bir inceleme nesnesini hedefleyen tek kısımda diğer bir ifadeyle bu ilk makalede, ortaya bir yöntemle anlaşılamayacağı ve araştırılamayacağı koyuyor ve refleksif karşı çıkışın Bir Adalet Teorisi’nin kanaatindedir. Pitamic, normatif yöntem dışında olan ve çerçevesi fakat birbirine karıştırılmaması lazım gelen yöntemlerin - gerekçelendirmenin içinde düşünümselliği karşılanıp sorununu karşılanamayacağını özellikle sorguluyor. sosyolojik kullanılmasının ve aksiyolojik gerekliliğini vurgular. yöntemlerinYazara göre, hukukla ilgili farklı görüşleri açık şekilde ayırt etme ve Ratio Juris (2014 Haziran), C. 27, S. 2. birbirini destekleyen yöntemlere imkân verme yoluyla metodolojik Koller, Peter. On the Nature of Norms [Normların Doğası senkretizmin (bağdaştırmacılığın) önüne geçilebilir. Ayrıca bu ana hatları takip ederek ve açık bir Üzerine], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 2: 155-175. yönteme göre tartışarak, diyalog oluşturmak ve çelişen Makale, özellikle bir taraftan hukuk bağlamında diğer fikirleri yan yana koymak için bir alan açılabilir. taraftansa konvansiyonel ahlâk bağlamında muhtelif normatif düzenler bünyesindeki insan eylemleri için kılavuz olarak oynadığı rolleri anlamak noktasında Pino, Giorgio. Positivism, Legal Validity, and the normların nasıl tasarlandığı sorununu ele alır. “Norm” Separation of Law and Morals [Pozitivizm, Hukukî teriminin tarihi üzerine bazı özet nitelikteki görüşlerin Geçerlilik, ve Hukuk ve Ahlâk Ayrımı], Ratio Juris (2014), ardından yazar, hukukî ve konvansiyonel normları da C. 27, S. 2: 190-217. kapsar biçimde fiilen var olan sosyal normların en önemli Pino, hem hukukî pozitivizm için hem de çağdaş hukuk genel özelliklerini özetler ve buradan da böyle normların uygulaması için ayrılabilirlik tezinin önemini ele alır. İlk uygun bir kavramlaştırmasının iki temel koşuluna ulaşır: olarak hukukî pozitivizmde ayrılabilirlik tezinin yerini normatiflik koşulları ve eylemsellik. Bu temel üzerinden inceler ve “standart pozitivizm” ile “Hart sonrası Koller, Kelsen’in bir hayli etki yaratan norm görüşü pozitivizm” ayrımına gider. Sonrasında yazar, hukuk ve üzerinde eleştirel bir tartışma başlatır ve Kelsen’in bu ahlâk arasındaki hukukbilimsel ilgiye layık nitelikte olan görüşünün başarısızlığa mahkûm olduğunu iddia eder. çeşitli ilişki türleri üzerine düşüneceğini ve pozitivist bir Çalışmanın son kısmında ise yazar, daha ümit verici olan bakış açısından, hukuk ve ahlâk arasında hangi türden Hart’ın “normların pratik teorisi”ni bütün yönleriyle ilişkilerin reddedilmesi gerektiğini, göz önüne alınması irdeler. Bu noktada Hart’ın görüşü bazı eksikliklerden gerektiğini ve hiçbir surette bir anlam ifade etmediğini muzdariptir fakat fiili varoluşlarının ve normatif güçlerinin makul bir açıklaması ile bizi sosyal tartışır. Bu analizin sonucu, hukukî geçerliliğin iki farklı normlar boyutu (sırasıyla, formel geçerlilik ve materyal geçerlilik) kavramlaştırmasına götüren bir yolla bu görüş tadil arasındaki ayırımı vurgulamaya ve pozitivist ayrılabilirlik edilebilir. tezinin yalnızca formel geçerliliğe uygulanabileceğine 85 Dünyanın Hukuk Kuramı materyal Beckman, Ludvig. The Subjects of Collectively Binding geçerliliğin ortaya çıkarılması mevzu bahis olduğu zaman, Decisions: Democratic Inclusion and Extraterritorial Law ahlâki muhakemenin bazı biçimleri olmazsa olmaz surette [Kollektif işin içindedir. Çalışma, pozitivist hukukbilimsel projenin Demokratik İçerim ve Ülkedışı Hukuk], Ratio Juris süregelen önemi üzerine kısa açıklamalar ile son bulur. (2014), C. 27, S. 2: 252-270. dikkat çekmeye dayalıdır. Diğer yandan, Olarak Bağlayıcı Kararların Sujeleri: Vatandaşlık ve ikamet/yerleşim bir demokraside politik içerim için temel koşullardır. Fakat, eğer kolektif olarak Novak, Marko. A Typological Reading of Prevailing bağlayıcı kararlara tâbi olan herkesin içerimini kendisine Legal Theories [Egemen Hukuk Teorilerinin Tipolojik dayanak alıyor ise devletin bir üyesi olarak tanınması için bir Okuması], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 2: 218-235. gerek vatandaşlığın gerekse ikametin anlamlılığı kesin Felsefe tarihindeki klasik tartışmalardan biri, insan olmaktan uzaktır. Bu makalenin amacı, demokratik teori ile bilgisinin “hakiki” kaynağına ilişkin olarak rasyonalistler ilgili olan anlamıyla kolektif kararlara tabi olmak için ve ampiristler arasında gerçekleşmiştir. Hukuk felsefesine koşulları belirlemektir. Beckman, hukukî ödevlere ve gelindiğinde bu tartışma doğal hukuk ile hukukî pozitivist hukukî güçlere veya hukukî ödev ve devlet kurumlarına perspektifleri arasındaki klasik kutuplaşmaya yansımıştır. tabi olanlara atıfta bulunarak kolektif olarak bağlayıcı Hatta hukukun doğası üzerine hâlihazırda egemen olan kararlara kapsayıcı hukukî pozitivizm ve kapsayıcı olmayan kavramlaştırma teşhis edilip inceler. Bunlar arasındaki pozitivist hukuk kuramları gibi kapsayıcı perspektifler bile tezat, ikameti olmayanlar yani ülke sakini olmayanlar ile böyle bir dikotomiden muaf değildir. Bu çalışmasında devlet topraklarında mevcut olmayanlara istinaden son Novak, Carl G. Jung tarafından geliştirildiği şekliyle derece psikolojik tipler teorisi perspektifinden egemen hukuk hukukun ülke dışı boyutu, politik hakların genişlemesine teorilerinin özel bilişsel karakteristikleri üzerine bir ilişkin demokrasi teorisindeki temel bir muğlâklığın altını kavrayış sunmaya çalışır. çizer. tabi açık olmanın biçimde ne olduğuna örneklendirilebilir. ilişkin üç Dolayısıyla Paso, Mirjami. Rhetoric Meets Rational Argumentation Michelon, Claudio. Virtuous Circularity: Positive Law Theory and Particular Justice [Erdemli Döngüsellik: Pozitif [Retorik Rasyonel Argümantasyon Teorisi Karşılaşması], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 2: 236-251. Hukuk ve Özel Adalet], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 2: 271- Retorik kuram(ı), birtakım disiplinler özellikle sosyal 287. bilimler tarafından bilinir ve yaygın biçimde kullanılır. Bu Bu çalışma pozitif dağıtım kararlarının paradigmatik nedenle de, hukuk biliminde retoriğin önemli bir yer biçimde edinmemesi nispeten şaşırtıcı sayılabilir. Çoğu kez retorik gerçekleşmesinin, özel adalet (sözgelimi, dağıtıcı adalet ve ve argümantatif temellendirmenin açık bir şekilde farklı denkleştirici adalet) hakkındaki argümanlar için gerekli bir sorunlar olduğu savunulur. Fakat bu çalışma, aslında iki koşul olduğunu öne sürer. Birisi çıkar da odak noktasını, argümantasyon görüşü olduğunu ve retorik kuramının dağıtıcı ve denkleştirici adalet arasındaki ayrımdan özel hukukî muhakeme bağlamında da kullanılabileceğini ileri adalete ilişkin bu iki veçhenin ne için olduğuna doğru, yani sürer. malların dağıtımına değer biçmek için kıstas sağlamaya hukuk kurallarının uygulanmasıyla yöneltirse; bu ayrımın kavramsal olarak tutarsız olduğu açık hale gelir. İşte bu makale, söz konusu ayrımı istikrara kavuşturmanın çaba harcamaya değer olduğunu ve bunun da ancak pozitif dağıtım şemalarının sunulması yoluyla başarılabileceğini vurgular. 86 Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015 Eng, Svein. Why Reflective Equilibrium? II: Following eder. Eğer cinsel arzu üzerine Kant’ın ahlâki görüşlerini Up on Rawls's Comparison of His Own Approach with a ciddi olarak alırsak bu ifade savunulamaz hale gelir. Bunun Kantian Approach [Neden Düşünümsel Denge? II: yerine daha yakından bir irdeleme, ahlâk ve doğanın her Rawls’un Kendi Yaklaşımını Kantçı bir Yaklaşım ile ikisine Karşılaştırma Üzerine İz Sürmek] The Notebook Corner, oynadığını Edited by Enrico Pattaro, [Not Defteri Köşesi, Editör: bağdaştırılması Enrico Pattaro], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 2: 288-310. tutarsızlıklara ve zorluklara yol açar. Ancak bunlar, hukuk düşünümselliği sorununu değerlendirmelerin gösterir. Söz Kant’ın burada konusu cinsel arzu iki bir rol unsurun kavrayışında felsefesi bünyesinde Kant’ın evliliğe atfettiği önemi daha iyi Svein Eng derginin bir önceki sayısındaki ilk makalesinde, temellendirmenin dayanan anlamamızı kolaylaştırır. ortaya koymuş ve Bir Adalet Teorisi’nin çerçevesi içinde refleksif karşı çıkışın karşılanıp karşılanamayacağını sorgulamıştır. Avbelj, Matej. Theorizing Sovereignty and European Devam niteliğindeki bu ikinci kısımda-makalede ise Eng, Integration [Egemenliği Kuramlaştırmak ve Avrupa Rawls’a paradigmatik bir alternatifi yansıtan Kantçı bir Bütünleşmesi], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 3: 344-363. yaklaşımın ana hatlarını çizeceğini ve ele alacağını belirtir. Makalesinde yazar, egemenlik kavramı ile Avrupa bütünleşmesi süreci arasındaki ilişkiyi inceler. Bu ilişkinin Ratio Juris (2014 Eylül), C. 27, S. 3. doğası bakımından her iki kavram karşılıklı olarak bilgi verici ve dönüştürücü niteliktedir. Özel bir egemenlik Bagnoli, Carla. Starting Points: Kantian Constructivism Reassessed [Hareket Noktaları: anlayışı Yeniden Avrupa bütünleşmesi algısını, sözgelimi kavramsallaştırılmasını, etkiler ve belirler. Dolayısıyla Değerlendirilmiş Kantçı İnşacılık], Ratio Juris (2014), C. Avrupa bütünleşmesi süreci de egemenlik kavramını 27, S. 3: 311-329. düşündürür ve onun yeniden ele alınmasına yol açar. Bu G. A. Cohen ve J. Raz inşacılığa (yapılandırmacılığa) karşı durum hukuk kuramcıları için belli bir güçlük yaratır: çıkar çünkü temellendirme yapısında oluşturulmamış Kavramsal ve normatif ışıkla, her ikisini en iyi şekilde öğeleri önemli biçimde yerleştirdiği için bu kuram ortaya koyacak bir egemenlik ve Avrupa bütünleşmesinin tutarsızdır. Buna karşı olarak elinizdeki çalışma bu türden anlamı nasıl saptanacaktır? Makale, egemenlik üzerine oluşturulmamış öğeleri yeniden değerlendirme yoluyla, geleneksel inşacılık adına bir cevap sunar. İlk husus olarak, müşterek tarafından bu bakışa nasıl meydan okunduğuna göz atarak bir rasyonel fail kavramlaştırması temellendirme için bir yola koyulur. Avrupa bütünleşmesi sürecini anlamak için, hareket noktası olarak işlev görür ancak kurucu nitelikte bir egemenlik üzerine farklı perspektiflerin epistemik bir rol oynamaz. İkinci olarak bu çalışma, kurucu normlar mercek olarak yapılanma faaliyetine zorlayan oluşturulmamış bütünleşmeyle ilgili kararsız ve pürüzlü kavramlaştırmalar normları açıklar. Son olarak ise yazar, bu temelden, yarattığını incelemek amacıyla odak noktası egemenlikten deontoloji ve teleoloji gibi inşacı ve kurucu etik teoriler Avrupa bütünleşmesine doğru çevrilmiştir. Nihayet yazar, arasında bir karşıtlık kurar. farklı bakış açısına olarak ve kullanıldığı egemenlik Avrupa zaman kavramlaştırmaları bütünleşmesi nasıl ve da bu Avrupa bütünleşmesi arasında bir tercihte bulunarak sonuca varır. Avbelj’e Mertens, Thomas. Sexual Desire and the Importance of göre kavramlaşması, Marriage in Kant's Philosophy of Law [Cinsel Arzu ve en yerinde Avrupa plüralist egemenlikte bulgulanan bir birliğin anayasal formu ile takdim edilir. Kant’ın Hukuk Felsefesinde Evliliğin Önemi], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 3: 330-343. Ahlâk konusundaki yazılarında Kant, ahlâki ödevin “insan doğasının özel nitelikleri”nden kaynaklanamadığını ifade 87 bütünleşmesi Dünyanın Hukuk Kuramı Dyevre, Arthur. Law and the Evolutionary Turn: The Jaklic, Klemen. Liberal Legitimacy and the Question of Relevance of Respect [Liberal Meşruiyet ve Saygı Sorunu], Ratio Juris Positivism [Hukuk Evolutionary ve Psychology Evrimsel for Dönüş: Legal Hukukî (2014), C. 27, S. 3: 409-439. Pozitivizm için Evrimsel Psikolojinin Anlamlılığı], Ratio Modern çoğulcu bir toplumda John Rawls’un öngördüğü Juris (2014), C. 27, S. 3: 364-386. biçimiyle liberal meşruiyet düşüncesi demokrasinin daha Bu çalışma, hukukî pozitivizm için evrimsel psikolojinin öte anlamlılığını, hukukî pozitivist ailenin iki ana geleneğini sunmaktadır. Fakat liberal meşruiyet halen onsuz böyle bir ele Kelsen’in demokratik gelişimin erişilemeyebileceği anahtar bir çalışmalarıyla özdeşleştirdiği ve “normativist” olarak öğeden- temelindeki özgün türde bir saygıdan- yoksundur. nitelendirilen, hukuku saf olarak ya da en azından özünde Ayrıca yakın bir başlangıç üzerine, liberal meşruiyet fikrine bir normatif fenomen olarak açıklamaya çalışan, bunu bu özel türdeki saygı olmadan ulaşılamaz. Temelinden yaparken de bilimsel objektiflik ve değer yansızlığı idealine daha inceltildiği zaman, tartışmaya açık bir şekilde liberal sadık ilk geleneği ayırt eder. İkinci olarak ise yazarın genel meşruiyet demokrasideki ve meşruiyetteki erişilemeyen anlamda “hukukî realizm” olarak adlandırdığı gelenekte; önceki gelişmelerin kapısını açabilir. alarak değerlendirir. Yazar, Hart ve tarihsel gelişimi için umut verici bir kaynak hukuk yargılamayla, “hukuk bilimi” ise yargısal davranışı açıklama ödevi ile özdeşleştirilir. Eng, Svein. Why Reflective Equilibrium? III: Reflective Equilibrium as a Heuristic Tool [Neden Düşünümsel Goldoni, Marco. Political Constitutionalism and the Denge? III: Bulgusal Bir Araç Olarak Düşünümsel Denge] Question of Constitution-Making [Politik Anayasacılık The Notebook Corner, Edited by Enrico Pattaro, [Not ve Anayasa Yapımı Sorunu], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 3: Defteri Köşesi, Editör: Enrico Pattaro], Ratio Juris (2014), 387-408. C. 27, S. 3: 440-459. Politik anayasacılık üzerine yapılan tartışmalar anayasa Bu üçüncü ve son makalede Eng, Rawls’un düşünümsel yapımı boyutunu tamamen ihmal etmiştir. Bu durum, dengesi kendi seçimini gerekçelendiremediğini iddia eder. büyük bir olasılıkla anayasa yapımının çoğu zaman Dolayısıyla da gerekli olan geniş açıdan, Kantçı görüşle hakların ve yapıların sağlamlaştırılması gibi istenmeyen mütemmim olan metafiziksel sorunlardan kaçamayız. neticelere yol açmasından kaynaklanır. Bu neticeler, vatandaşlar arasındaki makul anlaşmazlıklara itibar Ratio Juris (2014 Aralık), C. 27, S. 4. göstermez; zira anlaşmazlıkların halli için tek adil sistemi ihlal eder: çoğunluk kuralı ve eşit oy hakkı. Bu makale, Spaak, Torben. Alf Ross on the Concept of a Legal Right politik anayasacıların anayasa-yapımı hakkındaki herhangi [Alf Ross’da Hukuki Hak Kavramı], Ratio Juris(2014) C. bir iddianın yokluğunu ihmal edebileceklerini ileri sürer. 27, S. 4: 461-476. Dahası bunlar anlaşmazlıkların üstesinden gelmesi Makalede, beklenen seçim sürecine içkin belli sorunları ihmal eder; ya Alf Ross’un özellikle “Tû Tû” isimli çalışmasında ortaya koyduğu hukukî hak kavramının en iyi da, daha da kötüsü, kurucu iktidarın kurtarıcı niteliklerini şekilde, operatif olgular ile hukukî sonuçların birbirine ihmal ederek olağan politik sürecin sağlamlaştırma etkisini bağlayan teknik bir sunum aracı, diğer bir ifadeyle önemsiz gibi gösterir. Her iki durumda da, onların iddiaları ara(cı)/bağlayıcı kavram olarak kavranacağı yolundaki anayasacılığın politik boyutunun altını oyar. iddiası irdelenir. Bu yönde, hak önermeleri uygun bir biçimde birtakım hukukî normların içeriği durumuna gelir. Spaak, Ross’un hak analizini cazip bulmakla birlikte, bu analizin en azından üç noktadan problemli olduğunu tartışır. Bunun yanında yazar, Ross’un bu analizinin 88 Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015 sorunlarına rağmen, analizdeki hukukî bir hakkın işlevsel birbiriyle bağdaşmayan farklı yorumlar arasında bir olarak kavranması gerektiği biçimindeki sağlam ana çatışma olarak görülmesi gerektiğine vurgu yapılır. fikirden dolayı Ross’un dikkatimizi cezbetmeye devam ettiğine işaret eder. Tartışma: Anayasal Katılık Gargarella, Roberto. Three Brief Comments on Rigid Webb, Thomas. E. Tracing an Outline of Legal Constitutions and the Republican Tradition [Katı Complexity [Hukukî Karmaşıklığın Taslağını Çizmek], Anayasalar ve Cumhuriyetçi Gelenek Üzerine Üç Kısa Ratio Juris(2014), C. 27, S. 4: 477-495 Yorum], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 4: 516-520. Hukukçular tarafından çoğu kez, autopoiesis ile sistem Gargarella, cumhuriyetçi siyaset felsefesi perspektifinden teorisi kavramları eşanlamlıymış gibi ele alınır. Bu deyiş- katı anayasacılığı inceler. Katı anayasacılık ifadesi ile, aldatmacası autopoiesis ve sistem teorisi arasındaki aralığı yalnızca olağan mevzuatın kabulü ve ilgası için takip edilen atlamakta ve kavramın içeriğini boşaltmaktadır. Bu boşluk prosedürden dâhilinde, hukukta sistemler yaklaşımlarına ilişkin çok sayıda kavrayış vardır, bu tür kavrayışlardan biri de cumhuriyetçilik karmaşıklık teorisidir. Karmaşıklık teorisi, sözü edilen yazar, Ayrıca anayasacılık biçimde anlamlandırır. Gargarella’nın ilk iddiası, halk hukuka etkilerini araştırmaktadır. Bir taslak oluşturmak egemenliğinin katı dahi olsa bir anayasaya sahip olmak noktasında tipik çelişkileri, paradoksları ve ilave soruları, inceleme kavramını vasıtasıyla kastedilir. olarak, Anglo-Amerikan cumhuriyetçi gelenekle bağlantılı makalede yazar, karmaşıklık kavramlarını ve bunların çalışmalarda prosedürler yaklaşımlara karşı çıkan cumhuriyetçiliğin özel bir türü zorunlu olarak içeren bir bakış açısını ifade eder. Bu başka karışık anayasa kökenlerinden dolayı hem liberal hem de muhafazakâr autopoiesis ve hukukta çok farklı sistem görüşlerini gelecekte daha değiştirilebilecek fikri ile tam bir uyum içinde olduğudur. Bu tespit, meşhur konusu anayasacılık ve demokrasi tartışmaları için önemlidir. olabileceklerini düşünerek ortaya koymuştur. Makalede tartışılan bir diğer başlık, müzakerenin çoğunlukçuluk karşıtlığıdır. Üçüncü olarak ise mevzuat, yargı denetimi ve toplu müzakere kavramlarını Waldron, Pierik, Roland ve Van der Burg, Wibren. What Is Dworkin, Kramer, Taylor, Tushnet vd. düşünürlerin Neutrality? [Tarafsızlık Nedir?], Ratio Juris(2014), C. 27, görüşleri çerçevesinde kısaca açıklar. Esasen bu makaleyi, S. 4: 496-515. cumhuriyetçilerin anayasa teorisinin temel konuları Bu makale, liberal tarafsızlık konusunu yeniden inceler. hakkında tartışmaya sunmak için hala çok iyi argümanları Yazarlar, dini ve kültürel ifadelerin kamu sahasının dışında olduğunu ortaya koymak için hazırlanmıştır. Sonuç olarak tutulmasını amaçlayan ve dışlayıcı tarafsızlık olarak yazarın cumhuriyetçilikle ilgili ortaya koyduğu üç yorum adlandırılan tarafsızlığın neyi içerebileceğine ilişkin bir özel şu şekilde sıralanabilir: cumhuriyetçilerin, i) hem kendi yorumun, güncel liberal tartışmalarda egemen olduğunu kendini yöneten hem de ideal bir anayasaya sahip bir ileri sürer. Makalede bu görüşün, konuyla ilgili çeşitlilik topluluk olabileceği; ii) çoğunlukçu siyasetin cumhuriyetçi taşıyan yorumlar arasından yalnızca biri olduğu iddia savunusunda, demokrasinin makul ve mantıklı anlayışına edilir. Yazarlar, bu iddialarını kanıtlamak için ilk aşamada dayalı olabileceği; iii) yargı denetimine karşı geleneksel iki ilave yorum olarak orantılı tarafsızlık ile denkleştirici itirazlarının, anayasal yorumlama ve kuvvetler ayrılığı tarafsızlığı hakkında sofistike bir görüşe dayanabileceğidir. formüle ederek kapsayıcı tarafsızlığı detaylandırır. İkinci olarak ise orantılı tarafsızlığın pek çok bağlam içinde en uygun yorum olduğunu iddia ederler. Makalede, bazı siyasi ihtilafların liberal tarafsızlık ve liberal olmayan alternatifler arasında bir antitez olarak değil, liberal tarafsızlığın neyi içerebileceğine dair geçerli ancak 89 Dünyanın Hukuk Kuramı Ricoy, Iñigo González. Participation, Deliberation, and sertlik ile kuşak içi sertliği kullanarak bunları kıyaslar ve Constitutional Rigidity[Katılım, Müzakere ve Anayasal tezatlıkları ortaya koyar. Katılık ], Ratio Juris(2014), C. 27, S. 4: 521-527. Anayasal katılık, iyi bilinen bir kuşaklararası demokratik Lejarraga, Sebastián Linares. Constitutional Rigidity and endişeyi gündeme getirir. Anayasanın değiştirilmesinin the Default Rule [Anayasal Katılık ve Tamamlayıcı zorlaştırılması ile, kurucu kuşağın (azınlığın) iradesinin Kural], Ratio Juris (2014) C. 27, S. 4: 540-549. sonraki kuşakların (çoğunluğun) iradesine dayatılması söz konusudur. Bu endişeye cevaben, bağlılık teorileri çoğu kez Lejarraga’ya göre, modern anayasacılıkta anayasal katılık, anayasal genellikle zorunlu bir şart olarak kabul edilir. Bazen güçlü katılığı mükemmel gerekçelendirir; biçimdeki demokratik zira anayasalar koşullar anayasacılık altında diye de anılan modern anayasacılık, benimsenmiştir. Bu biçimdeki iki koşul güçlü katılım ve Westminster tipi parlamenter egemenliğe tezatlık teşkil geniş müzakeredir ve makalede ilk olarak bu kavramlar ele eder. alınır. Ricoy, ikinci bölümde anayasal katılığı ve bunun egemenliğin üç özelliğinin anayasal katılığa karşıt olduğu neden anayasanın zorunlu koşullarından olduğunu açıklar. vurgulanır. İlkin, anayasal hükümlerin sıradan yasama Üçüncü bölümde ise katılığın getirdiği demokratik endişe faaliyetleri ile yapılabilmesini ele alan yazar, anayasal ve bağlılık teorilerinin bu endişeye yönelik cevaplarını hükümleri oldukça basitleştirilmiş bir tasnifle dogmatik ve anlatır. ve organik olarak ikiye ayırır ki birinci grup asli ikinci grup ise müzakerenin bu cevap için neden merkezi gereksinimler usuli hükümlerdir. Bu hükümlerin sıradan hükümlere olduğunu ve neden anayasal düzende birbirini dışlar hale normatif üstünlüğü ise yine anayasanın parlamenter geldiklerini gösterir. çoğunluk ile değiştirilmesi mümkün olmayacağını belirten Nihayet dördüncü bölümde, katılım Bu makalede Westminster tipi parlamenter hükümleridir. Yazara göre katı bir anayasa ayrıca hukukî yorum Gosseries, Axel. The Intergenerational Case for sistemi de içerebilir. Yazar ilk olarak varsayılan/tamamlayıcı kural olarak çoğunluk kuralını ve Constitutional Rigidity [Anayasal Katılıkta Kuşaklararası ikinci Durum], Ratio Juris (2014), C. 27, S. 4: 528-539. tamamlayıcı kuralın olmadığını bir örnek üzerinde politik sırada oybirliği kuralını inceler. Son olarak eşitlik ve istikrar arasındaki ilişkiyi inceleyerek ortaya Yasal bir hüküm, yasa değişikliğine ilişkin kural basit koyar. Azınlığa anayasal değişikliği engelleme hakkı çoğunluktan fazlasını gerektiriyor ise katıdır. Sözgelimi, verilmeksizin Yeni Zelanda Anayasası’nda olduğu gibi bazı anayasalar anayasal istikrarın sağlanabileceğine inanmaktadır. katı değildir ve basit çoğunlukla değiştirilebilir. Almanya, Fransa veya Türkiye’de olduğu üzere bazı anayasalar ise değiştirilmesi daha güç biçimde aşırı-katı olarak Martí, José Luis. Is Constitutional Rigidity the Problem? değiştirilemez hükümleri de barındıran anayasalardır. On Democratic Legitimacy and the Last Word [Sorun dokuzuncu yüzyılın sonlarında düşünürler kuşaklararası Anayasal Katılık mı? Demokratik Meşruiyet ve Son Söz ], bir bakış açısı ile incelendiğinde, anayasal katılığın sakıncalı olabileceğini Gosseries, Kant’tan tartışmışlardır. Bu Ratio Juris (2014), C. 27, S. 4: 550-558. bağlamda düşünürlerin Martí’ye göre problem, bazı güçlü ideolojik azınlıkların, anayasal katılık üzerine fikirlerine yer verir. Daha sonra, belirli koşullar altında kendi tercihlerini veya inançlarını katılık gerçekten anayasal katılıkta ilk izlenimde görülen anayasal bir problem midir diye sorar ve ilk izlenimle değil; ilerideki dayatmasıdır. Anayasalarımız çoğunlukla açık ve ortak bir etkileri ile karşılaşılan bir problem olduğunu vurgular. ses olmaktan uzak ve bizler bu hükümleri yorumlama Öyle ki anayasal katılık; ahenk, çoğunluk ve kendi kendini konusunda çoğunlukla uzlaşamaz iken, çoğunluğun yanlış yönetme gibi hususlarda ileri kuşaklarda problemlere olma ihtimalinin yanı sıra azınlığın yanlış olma ihtimali de sebep olmaktadır. Son olarak Gosseries, kuşaklar arası vardır. Daha kötüsü ise pek çok anayasanın katı olmasıdır. Condorcet’e bazı 90 bir tartışma haline getirerek çoğunluğa Hukuk Kuramı, C. 2, S. 6, Kasım-Aralık 2015 Demokratik çoğunluk bir anayasa Glaeser, Edward, and Cass R. Sunstein, Does More değişikliğini reddedebilir olarak adlandırılır iken kendilerini azınlığın Speech kuralları ile yönetilir hale getirebilir. Yazar bu makalede Yanlışları Düzeltir mi?) The Journal of Legal Studies güçlü anayasacılık ve güçlü demokrasiyi karşılaştırır. (2014), C. 43, S. 1: 65-93. Güçlü anayasacılığın formülünü, önemli seviyede bir Correct Falsehoods? (Daha Fazla Hitabet Serbest konuşmaya ilişkin kabul gören ilkelerden biri anayasal katılık, anayasal katılığın çoğulculuk karşıtlığı, yanlışların devasının zorlama sessizlik değil daha fazla yargısal denetim ve hukukun üstünlüğü başlıkları ile sunar. konuşma olduğu olduğudur. Ancak ampirik araştırmalar, Martí’ye göre güçlü anayasacılık formülü bu dört unsurun yanlışların düzeltilmesi çabasının, kurumsal bir tasarımıdır. olmayan inançlara insanların doğru daha fazla bağlanmasına neden olabileceğini ayrıca kutuplaşmayı ve toplumsal bölünmeyi arttırarak geri tepebileceğini göstermektedir. Yazarlar bu kafa karıştırıcı fenomeni asimetrik Bayescilik olarak adlandırdıkları yöntemle açıklamaya çalışmaktadırlar. THE JOURNAL OF LEGAL STUDIES (UNIVERSITY OF CHICAGO LAW SCHOOL)5 Buna göre ileri sürülen düzeltmeler, inkâr edilen önermenin doğrulanması için kullanılabileceği gibi karşı tarafın daha önceden gelen kanaatleri nedeniyle tam tersi The Journal of Legal Studies (University of Chicago etkiye de neden olabilmektedir. Yazarlara göre, aynı bilgi Law School) (2014) C. 43, S. 1. birbirinden radikal şekilde farklı anıları ve ilintili kanaatleri canlandırabilmektedir ve böylelikle bu bilgiye çok farklı tepkiler verilebilmektedir. Yazarlar bu durumu hafıza Backer, Scott, and Gary Biglaiser, A Model of Cause bumerangı olarak adlandırmaktadır. Lawyering (Bir Hak Savunuculuğu Modeli), The Journal of Legal Studies (2014), C. 43, S. 1: 37-63. The Journal of Legal Studies (University of Chicago Bu makale, avukatların mahkemeler yoluyla toplumsal değişimleri amaçladıkları hak savunuculuğunun iktisadi Law School) (2014) 43/2 bir analizini yapmayı amaçlamaktadır. Avukatın dava Klerman, Daniel, and Yoon-Ho Alex Lee, Inferences from stratejisi bir anda mahkemeden hukuk alanında kaç adım Litigated Cases (Görülmüş Davalardan Çıkarımlar), The atmasını isteyeceğine karar vermeye dayanır. Yazarlara Journal of Legal Studies (2014), C. 43, S. 2: 209-248. göre, daha kuvvetli avukatların hukukta daha çok sayıda 1984 tarihli çalışmalarında Priest ve Klein seçme etkileri ama daha küçük değişiklikler talep etme eğiliminde nedeniyle davacıların kazanmış olduğu davaların oranının olduğunu savunmaktadır. Çalışmada ayrıca Amerikan hukuk standartlarına göre farklılık göstermeyeceğini ileri Yüksek Mahkemesi doktrininin alt derece mahkemelerdeki sürmüşlerdi. hak savunuculuğuna nasıl karşılık verdiği incelenmiştir. davacıların Çalışmanın sonucuna göre yüksek mahkeme daha güçlü Onları izleyen kazanmış olduğu birçok akademisyende davaların oranından hukukun niteliğine ilişkin bir çıkarım yapılamayacağını ve avukatlarla karşılaştığında daha kısıtlayıcı bir doktrin hukuktaki uygulama eğilimindedir. değişimlerin bu oranlardaki değişimler izlenerek gözlemlenemeyeceğini savunmuşlardır. Yazarlar, Priest ve Klein’nın belirtmiş olduğu etkiler dikkate alındığında dahi davacıların kazanımlarından doğru çıkarımlar yapılabileceğini zira seçme etkilerinin kısmı Hazırlayan: Fatma Süzgün Şahin, Arş. Gör., Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi. 5 91 Dünyanın Hukuk Kuramı seçme Antecol, Heather, Deborah A. Cobb-Clark, and Eric davranışı, davacıların kazanma oranındaki değişiklikleri Helland, Bias in the Legal Profession: Self-assessed gizlese de kazanma oranını hukuki değişimle alakasız bir Versus Statistical Measures of Discrimination (Hukuk veri haline getirmemektedir. Yazarlara göre, görülmüş Mesleğinde Önyargılar: Öznel Ayrımcılık Ölçülerine davalardan belirli yöntemlerle doğru çıkarımlar yapmak Karşı ve İstatistikî Ayrımcılık Ölçüleri), The Journal of olanaklıdır. Legal Studies (2014), C. 43, S. 2: 323-357. olduğunu savunmaktadırlar. Makaleye göre, Davalar, istatistikî ayrımcılık ölçülerine göre karara bağlanmaktadır, ancak çalışanların ayrımcı davranışa Simkovic, Michael, and Frank McIntyre, The Economic ilişkin algıları, emek arzı kararlarını anlamak için Value of a Law Degree ( Hukuk Diplomasının Ekonomik önemlidir. Ayrımcılığa uğradığı düşünene çalışanların, Değeri), The Journal of Legal Studies (2014), C. 43, S. 2: işverenlerinden ayrılma olasılığı daha yüksektir ve 249-289. çalışanların ayrımcılık algısı onların ilgili komisyonlara Bu makalede ABD’de bir hukuk diplomasının maddi başvurmalarında da etkili olmaktadır. Öte yandan öznel ve değerinin kaç dolar olduğu sorusuna cevap aranmakta. istatistikî ayrımcılık ölçütleri arasındaki ilişki net değildir. Yazarlar, hukuk lisans derecesine sahip geniş bir örnek Makalede yazarlar bu konudaki mevcut literatüre katkı grubunun yaşam boyu kazançlarını dikkate almakta, işsiz yapmayı amaçlamaktadırlar. Çalışmanın sonuçlarına göre, kalma ve sakatlık risklerini hesaplamaya katarak kadınlar geleneksel ve erkekler için ayrı ayrı hesaplar yapmışlardır. Bu hesaba hukukçuların uğradıklarını düşündükleri etnik ve cinsel göre, 2013 yılı itibariyle yıllık kazanç ortalama 57.200 Dolar ayrımcılıkla doğrudan ilişkili değildir. Yine yazarlara göre olarak ortaya çıkmakta bir hukuk fakültesi diplomasının istatistikî ücret ayrımcılığı cinsel ve etnik gruplar değeri yaklaşık 1 milyon Dolar olarak belirlenmektedir. arasındaki öznel ön yargılar arasındaki farkı açıklamakta yetersizdir. Ho, Daniel E., and Mark G. Kelman, Does Class Size Affect Gender Gap (Sınıf Boyutu Cinsiyet Farkını Etkiler mi?) The Journal of Legal Studies (2014), C. 43, S. 2: 291321. Bu makale, Stanford Hukuk Fakültesinde gerçekleştirilen bir deneye dayanmaktadır. Bu deneyde 2001 ve 2011 yılları arasında birinci sınıf öğrencileri gelişi güzel şekilde zorunlu dersler için küçük veya büyük gruplara kaydedilmişlerdir. Çalışmanın sonuçlarına göre küçük gruplar, büyük gruplarda mevcut olan küçük ancak kayda değer cinsiyet farkını kapatmakta faydalı olmaktadır. 2008 yılında not sisteminde yapılan değişikliklerle birlikte küçük gruplardaki cinsiyet farkı tamamıyla ortadan kalkmıştır. Yazarlara göre, pedagojik tercihler eğitimde başarı farklarını ortadan kaldırmakta ve hatta tersine çevirmekte yaralı olabilmektedir. 92 ücret ayrımcılığı ölçüleri yeni kuşak
