oybirliği ile karar verilmiştir

KAMU İHALE KURULU KARARI
Karar Tarihi
Karar No
: 09.08.2010
: 2010/DK.D-124
Özoğul Hukuk Bürosu-İsmail ÖZOĞUL’un bila tarihli yazısında özetle; SFK Özel Güvenlik
Koruma ve Eğitim Sistemleri ve Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.nin yeni ortağı Hakan Kocakaplan’ın, bu
şirkete ait 675.000,00 TL tutarındaki hisseyi devraldığı ve 05.05.2010 tarihinde Mersin Ticaret
Odasına tescil ettirdiği, bunun sonucunda Hasan Kocakaplan’ın 27.000 hissesi, Yasin Demirağ’ın
3.000 hissesinin bulunduğu, Hasan Kocakaplan’ın şirket müdürü olarak atandığı ve bunun tescil
ettirildiği, ancak, söz konusu yeni tescil tarihinden önce şirketin daha önceki ortağı olan Semet
Kocakaplan hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesince ihaleye fesat karıştırmak, suç işlemek
amacıyla kurulan örgüte üye olmak, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlamalarıyla 20.04.2010
tarihinde kamu davası açıldığı ve eski ortağa bu durumun 14.06.2010 tarihinde tebliğ edildiği,
müvekkil şirketin yeni ortağı Hasan Kocakaplan tarafından yapılan araştırmalar neticesinde Semet
Kocakaplan’ın 06.02.2009 tarihinde konuyla ilgili ifadesinin alındığı, ancak kamu davası açılması ile
ilgili herhangi bir bilgisinin bulunmadığı, bahse konu dava ile ilgili bilginin 14.06.2010 tarihinde
kendisine yapılan tebligatla ulaştığının tespit edildiği, taraflarınca 48 gün sonra şirketin eski ortağına
yapılan tebligat nedeniyle oluşan şirketin yeni durumunun etkilenmeyeceğinin müşahede edildiği,
aksi takdirde, önceki ortağın bilgisi dışında gelişen olaylar nedeniyle müvekkil şirketin hukuka aykırı
ve hakkaniyet ölçüleri dışında telafisi imkansız zararlarla karşı karşıya kalacağı, dilekçe ve eklerinde
sunulan bilgi, belge ve açıklamalar ışığında her ne kadar şirketin eski ortağı Semet Kocakaplan
hakkında kamu davasının açılma tarihi 20.04.2010 olsa da, bahse konu şirketin eski ortağına
tebligatın 14.06.2010 tarihinde yapılmış olduğu dikkate alınarak yasal çerçevede zikredilen hisse
devirleri sonucunda bahse konu şirketin eski ortağından dolayı hakkında kamu davası açılmış olması
karşısında müvekkil SFK Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Sistemleri ve Hizmetleri Tic. Ltd.
Şti.nin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihalelere katılmasında hukuksal bir engel olup olmadığı
hususunda Kurum görüşü talep edilmiştir.
Diğer taraftan, yazıya konu husus, Kurum personeline şifahi olarak daha önce çok defa
sorulmuş ve Kurum personelinin katıldığı eğitimlerde konu edinmek durumunda kalınmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul
işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan
Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler
ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması
yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın
yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden
itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer
alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci
maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 09.08.2010
: 2010/DK.D-124
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza
kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci
fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve
kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler,
Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza
hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye
şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu
ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar,
Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine
işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları,
Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle
duyurulur.” hükmüne yer verilmiştir.
Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.2.3 maddesinde, “4734 sayılı Kanunun 59
uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı
haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında
sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere
katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate
alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı
tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel
kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun
kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün
bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci
fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak
ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” yönünde açıklamalara yer
verilmiştir.
Bununla birlikte, Kamu İhale Kurulunun 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Kararında,
“Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
Haklarında kamu davası açılan kişiler, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden
başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu
kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaktır. Bu hususta Kamu İhale Kurumunca tutulan
sicillerde yasaklılık başlangıç tarihinin, davanın mahkemece kabul tarihi olarak kaydedilmesi, ancak
idarelerce yapılacak işlemlerde kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin yasaklılık
başlangıç tarihi olarak esas alınması gerekmektedir. Bu doğrultuda, idarelerce istekli hakkında
kamu davası açıldığının Kamu İhale Kurumu tarafından verilen yasaklı teyidi ile veya başka bir
2
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 09.08.2010
: 2010/DK.D-124
yolla öğrenilmesi halinde, kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin ilgili Cumhuriyet
Başsavcılığı/Mahkemeden sorularak tespit edilmesi gerekmektedir.
Haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden
başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu
kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava
nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, bu kapsamda;
1- İhale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması
halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 58 inci maddenin ikinci
fıkrasında sayılanlarla birlikte anılan madde uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama
kararı verilmesi gerektiğine,
2- Sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifa süreci devam eden ihalelere ilişkin olarak
da, bu sözleşmelerin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın
genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi
ve haklarında aynı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama
kararı verilmesi gerektiğine,
3- Sözleşme konusu işin ifa edilip tamamlandığı ve ifası sona eren sözleşmeler yönünden de,
4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 17 nci maddede belirtilen fiil ve
davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan
az olmamak üzere iki yıla kadar 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu
kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,” karar
verilmiştir.
Anılan Tebliğ düzenlemesinde, haklarında kamu davası açılanlar ile birlikte 4734 sayılı
Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanların kamu davasının açıldığı tarihteki hisse
durumuna göre yasaklanacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, söz konusu Kurul Kararında
ihalelere katılma yasağı bulunan kişiler açısından bu yasağın ne zaman başlayacağı hususuna yer
verilmiştir.
Bu itibarla; kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu
durum, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı
verilecek kişilerle ilgili bir değişiklik doğurmayacak, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse
durumuna göre yasaklama söz konusu olacaktır.
Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
1- Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna
göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte
ihalelere katılamayacağına,
2- Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu
durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında
3
Karar Tarihi
Karar No
KAMU İHALE KURULU KARARI
: 09.08.2010
: 2010/DK.D-124
yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç
doğurmayacağına,
3- Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci
fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında
kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına,
4- Yukarıda belirtilen hususların Kamu İhale Genel Tebliğine ilişkin değişiklik
çalışmalarında değerlendirilerek söz konusu değişikliğe eklenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
4