2- Kayyim Atama – Itiraz Dilekçesi Ornegi
advertisement
NOT: KAYYIM ATAMA KARARINA DAİR İTİRAZ DİLEKÇESİ: Aşağıdaki dilekçe, somut olaya uyarlanarak, özellikle farklı renkteki kısımlar kontrol edilip, somut duruma uygun hale getiriniz. Kayyıma atama kararının gerekçesinde yer alan diğer hukuka aykırılıklara da dilekçede yer vererek, kayyım atama kararına karşı 7 gün içinde itiraz ediniz. İtiraz sonrası 30 gün içerisinde AYM’ye ve hemen sonra AİHM’ye başvurunuz. AYM ve AİHM başvuruları için hazırlanmış örnek başvuruları dikkate alınız. Bu açıklayıcı notu okuduktan sonra siliniz. İSTANBUL 4. SULH CEZA HÂKİMLİĞİ’NE SUNULMAK ÜZERE İSTANBUL 3. SULH CEZA HÂKİMLİĞİNE DOSYA NO : 2016/… Değişik İş. İTİRAZ EDENLER: NOT: AŞAĞIYA İTİRAZ EDEN ŞİRKET HİSSEDARLARININ İSİMLERİNİ YAZINIZ. Eğer her hissedar tek tek itiraz edecekse, bu dilekçeyi her biri ayrı ayrı hazırlayarak sadece kendi ismini yazarak da itiraz edebilir. Ancak tek avukat birden çok hissedar adına itiraz edecekse aşağıdaki şekilde de itiraz edebilir. 1234- … … … … VEKİLİ / EŞİ : (Avukat varsa avukat, yoksa itiraz edenlerin kendileri de dilekçeyi imzalayabilir. Eğer hissedar tutuklu ise, eşi de itiraz dilekçesini EŞİ olarak imzalayıp, itiraz edebilir (Ceza Muhakemesi Kanunu madde 262) TEBLİĞ TARİHİ: … İTİRAZ KONUSU: İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin …/…/2016 tarih ve 2016/… Değişik İş sayılı kararına ilişkin itirazlara dair hukuki argümanların ve itiraz talebinin sunulmasından ibarettir. I. İSTANBUL 3. SULH CEZA HÂKİMLİĞİNİN …/…/2016 TARİH VE 2016/… DEĞİŞİK İŞ SAYILI KARARI Yukarıda tarihi ve değişik iş sayısı belirtilen karar ile İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliği, Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 133. maddesini gerekçe göstererek, … Holding bünyesinde bulunan … A.Ş., … A.Ş., … A.Ş., … Ltd. Şrt. isimli ticari şirketlere kayyım atanmasına karar vermiştir. İtiraz edenler belirtilen şirketlerin hissedarlarıdır. Belirtilen şirketlere … iddiasıyla kayyım atanmasına karar verilmiştir. Bu karar, aşağıda belirtilen gerekçelerden anlaşılacağı üzere, birçok açıdan, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf 1 / 22 olduğu ve bağlayıcı olan BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (BM MSHS) ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (AİHS), Anayasaya, Ceza Muhakemesi Kanunu ve genel olarak hukuka, hukukun en temel ilkelerine açıkça aykırıdır. Bu nedenle özellikle aşağıdaki gerekçelere dayalı olarak itirazen kaldırılmalıdır İSTANBUL 3. SULH CEZA HÂKİMLİĞİNİN …/…/2016 TARİH VE 2016/… DEĞİŞİK İŞ SAYILI KARARINDAKİ HUKUKA AYKIRILIKLAR II. 1. Kayyım atama kararının gerekçesi birçok açıdan hukuka aykırı olup kaldırılmalıdır … … NOT: Kayyım atama kararındaki gerekçeyi dikkate alarak, karardaki hukuka aykırılıkları bu bölümde belirtiniz. Tüm bu hukuka aykırılıklar nedeniyle itiraza tabi kayyım atama kararı itirazen kaldırılmalıdır. 2. …/…/2016 tarihli kayyım atama kararı CMK’nın 133. maddesindeki koşulların hiçbirini karşılamamaktadır. CMK’nın 133. maddesinin koşulları oluşmadan bir ticari şirkete kayyım atanması açıkça keyfi ve yasa dışıdır. Mülkiyet hakkına müdahale oluşturduğu için CMK’nın sıkı şartlara bağladığı kayyım atama tedbiri, esasında kayyım atama kılıfına büründürülmüş yasa dışı bir el koyma kararıdır. Kanuni dayanaktan tamamen yoksun olan itiraza tabi kayyım atama kararı hukuka açıkça aykırı olduğu için kaldırılmalıdır. CMK 133. maddede düzenlenen "Şirket yönetimi için kayyım tayininin" şartları, Prof. Dr. Sami Selçuk ve Prof. Dr. Caner Yenidünya’nın iki yazısında açıkça ifade edilmiştir. Aşağıda yer verilen iki bilimsel görüş incelendiğinde, Sulh ceza hâkimliğinin itiraza konu kayyım atama kararında bu şartların hiçbirine uyulmadığı görülecektir. Yargıtay onursal başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk’a göre “Ceza Yargılama Yasası'na göre “ortaklık yönetimi için kayyım atama”, sıkı koşullara bağlanmıştır. Kayyım atanması için, ilkin amaç açısından izlenen koşulların gerçekleşmesi gerekir. Uygulamada bir ortaklığın (şirket) etkinliği çerçevesinde suç işlendiğine ilişkin somut kanıtlar söz konusu olduğu ve yönetime el koyma önlemine başvurulduğu zaman ortaklık, ağır ve önemli değer kayıplarına uğramaktadır. Bu noktayı iyi değerlendiren yasa koyucusu, ortaklığın bir kayba uğramaması amacından yola çıkmış, ortaklığın yönetimi için kayyım atanması önlemini 2004/5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası (CYY, m. 133) ile hukukumuza sokmuş ve bunu yerinde olarak “arama ve el koyma” önlemine ilişkin dördüncü bölümde düzenlemiştir. Böylece yukarıda değinilen temel amaç doğrultusunda ortaklığın malvarlığının denetim altında tutulması, el koymanın sonuçlarını doğuracağından, ilkin gelecekte tüzelkişinin mallarının zoralımına (müsadere) karar verilirse bunun yerine getirilebilmesi 2 / 22 sağlanacaktır. (TCY, m. 20/2, 54-55). İkinci olarak da, olası bir aklanma (beraat) kararı verilmesi durumunda ortaklık zarara uğramamış olacaktır. Son olarak da, ortaklık işlerini sürdürdüğü için çalışanlar mağdur olmayacaktır. Görüldüğü üzere kayyım atanması önlemi, “el koyma” önleminin özel bir türü ve Yasa'da sınırlı ve sayılı suçlar için başvurulabilen kendine özgü (sui generis) bir kurum olarak hukuk dünyamızda yerini almıştır. Ortaklık yönetimi için kayyım atanmasında ortaklığın bütünü etkilenecektir. Çünkü yönetim, kayyıma geçmiştir ve bütün kararlar onun denetimindedir. Bu yüzden önlem Yasa'da çok sıkı koşullara bağlanmıştır. Birinci olarak, bu önleme, ayrık (istisnai) olduğundan, ancak Yasa'da sayılan ve sınırlanan suçlar işlenirken başvurulabilir (CYY, m. 133/4). Son dönemlerde basına yansıyan haberlere göre, bu suçlar arasında yer alan uyuşturucu ya da uyarıcı madde imal ve ticareti (TCY, m. 188), silahlı örgüt (m. 314), bu türden örgütlere silah sağlama (m. 315), Kaçakçılıkla Mücadele Yasası'nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili olarak bu önleme başvurulduğu anlaşılmaktadır. İkinci olarak, bu önleme başvurulabilmesi için kuşkusuz yukarıda sergilenen suçların ortaklığın etkinliği çerçevesinde işlenmekte olması gerekir. Nitekim Yasa, söz konusu suçlarla ilgili olarak “işlenmekte olduğu” anlatımına yer vermiştir. Üçüncü olarak, bu önleme karar verilebilmesi için, yukarıda sayılan suçlardan birinin ya da birden çoğunun, bir “ortaklığın etkinliği çerçevesinde işlenmekte olması” gerekir. BU KONUDA ÖZEN GÖSTERİLMESİ GEREKEN NOKTA ŞUDUR: EĞER BU SUÇLARDAN BİRİNİ ORTAKLARDAN BİRİSİ İŞLEMİŞ İSE, ORTAKLIĞIN YÖNETİMİ İÇİN KAYYIM ATANMASINA GEREK YOKTUR. OLSA OLSA SADECE BU ORTAĞIN PAYINA EL KOYMA ÖNLEMİ UYGULANABİLİR. ÇÜNKÜ SUÇ ORTAKLIĞIN ETKİNLİĞİ ÇERÇEVESİNDE İŞLENMEKTE DEĞİLDİR. Dördüncü olarak, bu konuda Yasa'nın anlatımıyla “kuvvetli şüphe sebepleri” (kuvvetli kanıtlar) var olmalıdır. Basit şüphe, başlangıç şüphesi, “makul şüphe”, “yeterli şüphe” yeterli değildir. Şüphe merdiveninin en üst basamağında bulunan “kuvvetli şüphe”nin var olması gerekir. CYY, bu koruma önleminde özellikle kuvvetli şüpheyi aramıştır (m. 133). Beşinci olarak, Yasa bunlarla da yetinmemiş, özellikle yalnızca yaşanmakta olan olayın ortaya çıkarılmasını amaçladığını “… maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için” sözcüklerini kullanarak belirtmiştir. Altıncı olarak, belirtelim ki, bu önleme başvurabilmek için, soruşturma ya da kovuşturma konusu suçun zincirleme ya da kesintisiz suç olarak bir ortaklığın etkinliği çerçevesinde işlenmekte olması gerekir. Elbette bunun kuvvetli şüpheyle desteklenmesi de zorunludur. Yedinci ve son olarak da, “maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için” bu önleme başvurma “gerekli olmalı”dır (CMK m.133/1). Bir başka deyişle eğer bu maddi gerçek, başka önlemlere başvurularak ortaya çıkartılabilecekse elbette bu koşul gerçekleşmemiş olacak ve bu önleme başvurulamayacaktır... Yetkili merci, kayyımı yönetim organının karar ve işlemlerini onaylayan bir “onay makamı” ya da yönetim organının bütün yetkilerini üstlenecek bir “yönetim organı” olarak atayabilir. Bir başka deyişle kayyım atanmasına karar veren merci, atama kararında, ya yönetim organının yetkilerinin bütünüyle kayyıma verildiğini ya da yönetim organının karar 3 / 22 ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı kılındığını açıkça belirtmek durumundadır (CYY, m. 133/1). Ancak her iki durumda da kayyım, ortaklığı ceza yargılamasında temsil etme yetkisine asla sahip değildir... İlgililer, kararı veren merciden, koşulların ortadan kalktığını belirterek önlemin kaldırılmasını isteyebilir ve atanan kayyımın işlemlerine karşı Türk Medeni ve Türk Ticaret yasaları hükümlerine göre görevli mahkemeye başvurabilirler (CYY, m. 133/3). Unutmamak gerekir ki, kayyımlar, yansız olmak zorundadırlar. Bu yüzden kayyımın iddia ve savunma makamı ile bir ilişkisinin bulunmaması gerekir. Yine unutmamak gerekir ki, kayyım, bir “gizli soruşturmacı” (m. 139) değildir. Bu nedenle kayyımın kanıt araştırmak ve toplamak diye bir görevi yoktur. Olamaz da. Prof. Dr. Caner Yenidünya’ya göre1 “Şirket yönetimi için kayyım tayininin, bir koruma tedbiri olarak görünüşte haklılık, ölçülülük, geçicilik, vasıta oluş gibi bir takım kaidelere uygun olması aranır. Tabidir ki, her şeyden önce vatandaşlarımız için mülkiyet hakkına önemli bir kısıtlama getiren bu koruma tedbirinin, öncelikle yasada öngörülen “kanuni sınırlarına uygun” tatbiki gerekir. Aksi halde verilen kararın hukuka aykırılığı bir tarafa, kanun güvencesini ortadan kaldıran, tamamen keyfi bir işlem olduğu şüphesizdir. .. somut olayda ilgili şirketin faaliyeti çerçevesinde katalogda yer verilen suç tiplerinden birinin işlenmekte olduğu konusunda kuvvetli suç şüpheleri bulunmalıdır. Dikkat edilmelidir ki, kuvvetli suç şüphesi; hem katalog suçlardan birinin işlendiği, hem de bu suçun şirket faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirildiği konusunda mevcut olmalıdır. Bu sebeple, katalogda yer alan ancak şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen bir suçun, bizatihi şirket yöneticisi, sahibi ya da temsilcisi tarafından işlenmesi halinde bu tedbire başvurulamaz. Şu halde; şirket sahibi katalogda yer verilen suçlardan birinin şüphelisi olabilir, ancak kayyım tayini için bu yeterli değildir, aynı zamanda ilgili suçun da bu şirketin faaliyeti kapsamında işlenmiş olması gerekir. Bir suçun işlendiği konusundaki, belirli bir yoğunluğa ulaşmış ve somut olgulara dayanan şüphe, kuvvetli şüphedir. Kuvvetli şüphe, soyut tahmin ve izlenimlere değil, somut olgulara dayanmalıdır. Hâkim kararında; kuvvetli şüpheyi ortaya koyan sebepler (hem suça, hem de suçun şirketin faaliyeti kapsamında olduğuna ilişkin), somut olgular ve dayanakları gösterilmek suretiyle açıklanmalıdır. Ayrıca burada bir ayrıntıya da temas etmek gerekir; maddenin aradığı kuvvetli suç şüphesi, suçun işlendiğine değil, işlenmekte olduğuna yöneliktir. Bu itibarla şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olsa bile, icrası tamamlanmış bir suçla ilgili olarak şirket yönetimine kayyım tayin edilemeyeceği, madde gerekçesinde; “..soruşturma veya kovuşturma konusu suçun, zincirleme veya kesintisiz suç olarak, bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması gerekir. Ayrıca, şirket yönetimine kayyım tayini, soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olmalıdır. Bu bakımdan bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olsa bile, icrası tamamlanmış olan bir suçla ilgili olarak şirket yönetimine kayyım tayin edilemez” denilmek suretiyle açıkça ifade edilmiştir. Şu halde daha Şirket Yönetimi İçin Kayyım Tayini Koruma Tedbiri: Şartları ve Hukuka Uygunluğu, Prof. Dr Caner Yenidünya (https://medium.com/@caneryenidunya/%C5%9Firket-y%C3%B6netimi-i%CC%87%C3%A7inkayy%C4%B1m-tayini-koruma-tedbiri-%C5%9Fartlar%C4%B1-ve-hukuka-uygunlu%C4%9Fu459ba6ee615d#.gdl2hjl6j). 1 4 / 22 evvelden gerçekleşmiş, bitmiş bir kısım işlem ve eylemler bahane edilerek bir şirkete kayyım tayinine gidilemez. Öte yandan bir şüphelinin ortağı yahut hissedarı olduğu tüm şirketlere kayyım tayini de mümkün değildir. Tek tek hangi şirketin, hangi faaliyeti kapsamında bu suçların işlenmekte olduğunun somut delilleri ile ortaya konulması gerekir. Kayyımlığın işleyişi konusunda Türk Medeni Kanunu’nda yer alan düzenlemelere bakılmalıdır. Kimlerin kayyım olarak atanabileceğine ilişkin Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bir düzenleme mevcut değildir. Bu hususta Türk Medeni Kanunu 403/3 üncü maddesinde; “Bu Kanunun vasi hakkındaki hükümleri, aksi belirtilmiş olmadıkça kayyım hakkında da uygulanır” denilmek suretiyle, kayyımlık yönünden vasilere ilişkin düzenlemelere yollama yapılmıştır. Türk Medeni Kanunu’nun 418 inci maddesinde, bazı özelliklere sahip kişilerin vasi olamayacağı belirtilmiştir. Buna göre; i)Kısıtlılar, ii) Kamu hizmetinden yasaklılar veya haysiyetsiz hayat sürenler, iii) Menfaati kendisine vasi atanacak kişinin menfaati ile önemli ölçüde çatışanlar veya onunla aralarında düşmanlık bulunanlar, iv) İlgili vesayet daireleri hâkimleri, vasi olamazlar. Kanun koyucunun 403/3 üncü maddedeki yollaması uyarınca, bu engel sebeplerin kayyımlık bakımından da geçerli olduğu, dolayısıyla bu özelliğe sahip kişilerin kayyım olarak atanamayacağını ifade etmek gerekir. Bu kapsamda, Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin hükümleri de gözetildiğinde, birbirleriyle rekabet içinde olan şirketlerden birinin yöneticisi, temsilcisi ya da çalışanının diğer bir şirketin yönetimine kayyım olarak atanmasının açıkça yasaya ve hukuka aykırı olduğu izahtan vareste olduğu gibi, eşyanın tabiatına da aykırıdır. Sonuç itibariyle; şirket yönetimi için kayyım tayini niteliği itibariyle özel mülkiyete, teşebbüs özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturması sebebiyle, çok dikkatli ve titiz uygulanması gereken bir koruma tedbiridir.” Dolayısıyla itiraza konu karar incelendiğinde, hakim kararında CMK’nın 133. Maddesindeki koşulların oluştuğu tek tek belirtilmediği gibi, özellikle atılı suçun kayyım atanan şirket(ler)in faaliyetleri çerçevesinde işlenmeye devam ettiğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren somut bulgular gösterilmemiştir. Bu nedenle, kayyım kılıflı el koyma kararı CMK’nın 133. Maddesine açıkça aykırı olup kaldırılmalıdır. CMK’yı yazan akaemisyenlerden Prof. Dr. İzzet Özgenç de “Son zamanda keşfedilen CMK’nın 133. maddesi amacı dışında uygulanmaktadır. Suçun şirket faaliyetlerinde işlenmeye devam etmesi halinde kayyım atanabilecekken, bu şarta da uyulmadan kolayca kayyım atama kararı verilebilmektedir.” değerlendirmesinde bulunmuştur. Yukarıda belirtilen iki akademisyene ait görüşler dikkate alındığında, özellikle atılı suçların (hangi suçlar olduğu ve bu suçların CMK’nın 133. Maddesinde sınırlı sayıda belirtilmiş suçlardan biri veya birkaçı kararda açıkça belirtilmek zorundadır. İtiraza konu kayyım atama kararında, atılı suçun ilgili şirketin etkinliği çerçevesinde işlenmekte olması koşuluna ilişkin bulgular, karar gerekçesinde gösterilmesi gerekirken, bu hususta hiçbir somut hiçbir bulgu gösterilmeden, sadece soruşturma dosyasına atıf yapılmakla yetinilereke kuvvetli suç şüphesinin olduğu iddia edilmiştir. Bu nedenlerle bahse konu yargı kararı CMK’nın 133. Maddesinde öngörülen bahse konu şarta aykırı olup kaldırılmalıdır. Atılı suçun zincirleme ya da kesintisiz suç olarak bir şirketin faaliyetleri çerçevesinde işlenmekte olması ve bunun kuvvetli şüpheyle desteklenmesi gerektiği koşuluna dair de sulh ceza hâkimliği kararında hiçbir somut bulgu gösterilmemiştir. İşlenmekte olan suç da 5 / 22 kararda açıkça belirtilmemiş olup, CMK’nın 133. Maddesinde katalog halinde belirtilen hangi suçun işlenmeye devam ettiği hususunda da en küçük delil gösterilmemiş, keyfi olarak kayyım atama kılıfı altında şirket(ler)e el koyma kararı verilmiştir. Kayyım atanan şirktelerin atılı suç(lar)ı işlediği iddiası da tamamen temelsiz olup, bu konuda en küçük somut bulgu bulunmamaktadır. Kayyım atanan şirketlerin faaliyetleri tamamen özel teşebbüs hürriyetinin koruması altındadır (AY mad. 48). Şirketin kendisi örgüt olmadığına gibi, hiçbir örgüte de gelirini vermiş değildir. Ayrıca, şirket yönetimine kayyım tayini, soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olmalıdır. Bu nedenle bir şirketin faaliyetleri çerçevesinde işlenmiş olsa bile, icrası tamamlanmış olan bir suçla ilgili olarak şirket yönetimine kayyım tayin edilemez. Somut olayda, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından kayyım tayininin neden gerekli olduğuna dair de karar gerekçesinde hiçbir açıklamaya yer verilmemiş olup bu kurala da uyulmamıştır. Hâkim, kararında, kuvvetli şüpheyi ortaya koyan sebepler (hem suça, hem de suçun şirketin faaliyeti kapsamında işlenmekte olduğuna ilişkin), somut olgular ve dayanakları göstermek suretiyle açıklamak zorunda olmasına rağmen, somut olayda kayyım atanan şirkettin, hangi faaliyetleri çerçevesinde hangi suçu işlemeye devam ettiğine dair hiçbir somut bulguya yer verilmemiştir. Belirtilen (mesnetsiz) delil unsurlarının hiçbiri bu iddiayı göstermemektedir. Ayrıca, tamamlanmış suçlar gerekçe gösterilerek, şirket yönetimine kayyım tayin edilemez. Somut olayda bu koşula da uyulmamıştır. Suç oluşturduğu iddia edilen faaliyetlerin tamamı, geçmişte gerçekleşmiş faaliyetler olup, atılı suçun şirketlerin faaliyetleri çerçevesinde işlenmeye devam ettiğine dair hiçbir somut delil başlangıcı dahi karar gerekçesinde gösterilmemiştir. Somut olayda, CMK’nın 133. maddesindeki koşullardan biri olan katalog suçlardan birinin işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren en küçük delil başlangıcına dahi karar gerekçesinde yer verilmemiştir. Delil adı altında belirtilenler temel hak ve hürriyetlerin kapsamındaki faaliyetler olup suç olarak değerlendirilemez. Aksi durum söz konusu temel hakların ihlaline yol açar. NOT: KAYYIM KARARINDA AŞAĞIDAKİ GEREKÇELERDEN HANGİSİNE YER VERİLMİŞSE ONLARI SEÇİNİZ VE İTİRAZ DİLEKÇESİNDE YER VERİNİZ. DİĞERLERİNİ SİLİNİZ: … tarihli kararda, “…yetiştirilen kadroların devlet kademelerine yerleştirilmeye başlandığı, … Devlet içerisinde yer alan görevlilerin, devlet hiyerarşik sisteminden farklı şekilde emir ve talimat alma yöntemiyle yönlendirildikleri ve devlet içerisinde bu şekilde sızdırılmış kamu görevlileri vasıtasıyla devlet içerisindeki yapılandırmanın kolaylaştırılmaya çalıştırıldığı …” iddia edilmiştir. Öncelikle belirtmek isteriz ki, bu faaliyetin, terör örgütü suçlamasına dayanak oluşturduğuna ancak akıl sağlığını yitirmiş kişiler inanabilir. Eğer bu eylem suç ise, Doğu Perinçek, her gün devletin tüm kurumlarına sızdıklarını ve Gülen Hareketine yönelik neredeyse tamamı yasa dışı operasyonları kendi adamlarının yaptığını açıkça medyada ileri sürmektedir; eğer bu eylem suç ise, Perinçek bu suçu her gün ikrar etmektedir. Devletin resmi kurumlarının değil, yargı ve polis içindeki kendi adamlarının bu operasyonları yaptığını deklare etmektedir. Eğer 6 / 22 bu suç ise, suçunu inkâr eden değil, ikrar eden Perinçek Grubuna karşı da bir soruşturma yapılması için suç duyurusunda bulunmaktayız. Bunu Anayasanın 10. Maddesi gereği savcılar dikkate almalıdır; aksi durum kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin uygulanmasında ayrımcılık olur. Bir eylem ya suçtur; ya da değil. Suç ise herkes için suçtur; değilse hiç kimse için değildir. Ceza kanunlarının ayrımcı veya selektif şekilde uygulanması açık bir keyfilik oluşturur ve temel haklardan yararlanmadan ayrımcılık yasağını (AİHS mad. 14) ihlal eder. Bu durum, AİHS’nin 7 ile 14. Maddelerini ve Anayasanın 38 ile 10. maddelerini birlikte ihlal eder. Ayrıca, Anayasanın 70. Maddesine göre, “Her Türk kamu hizmetine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” Anlaşılacağı gibi kamu hizmetine girme her Türk vatandaşının Anayasal hakkı olup, Türklerin kendi devletlerine sızması gibi hukuk dışı bir iddia kabul edilemez. Türklerin kendi devletlerine sızmasına ancak akli melekelerini yitirmiş insanlar inanabilir. Devlet hiyerarşik sisteminden farklı şekilde emir ve talimat alma iddiasına ilişkin de kararda en küçük somut delil ortaya konamamış olup, bu iddia da hayali ve temelsiz bir iddiadır. Eğer bu türden bir olay tespit edilmiş olsaydı, delilleri ortaya konur, ilgili kişi de cezalandırılırdı. Buna da hiç kimse hiçbir şey diyemezdi. Ancak, son üç yıldır devletin tüm imkânları kullanılmasına rağmen, varsayımdan ibaret bu siyasi suçlamanın da bugüne kadar en küçük somut bulgusu ortaya konamamıştır. … tarihli kararda, “… örgütün şirket ve holdingler kurmak suretiyle ticari faaliyetlerde bulunulduğu, …” ifade edilmiştir. Bilindiği gibi, Anayasa’ya göre, “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir” (AY mad. 48). Anayasanın bu hükmünden de anlaşılacağı gibi, hâkim kararında suçlamalara gerekçe gösterilen olgu, Anayasal bir hakkın kullanılmasından ibaret olup bireylerin ticari faaliyette bulunması, yargı mensupları dahil kimseyi ilgilendirmez; bu durumun suç unsuru oluşturduğuna da ancak aklî melekeleri yerinde olmayanlar inanabilir. … tarihli kararda, … isimli kuruluşlara yardım yapıldığı iddia edilmektedir. Ancak bu iddiayı destekleyen en küçük somut delil unsuru kararda gösterilmemiştir. Kayyım atanan şirketlerin faaliyetleri çerçevesinde hiçbir kuruma bağış ve yardımda bulunulmamıştır. 2013 yılının son günlerinden bu yana hiçbir STK’ya bağış yapılmamıştır. Kaldı ki, bir an için bu türden bir bağış yapılmış olsa dahi, devletin faaliyet göstermesine izin verdiği ve dolayısıyla yasal olduğu devlet tarafından kabul edilen bir STK’ya bağış yapmanın suç olarak nitelendirileceği hiçbir zaman öngörülebilir değildir. Oysa ceza kanunlarının uygulanması öngörülebilir ve erişilebilir olmak zorundadır. Somut olayda uygulanan kanun erişilebilir olsa da uygulaması kesinlikle öngörülebilir değildir. Bu nedenle AİHM anlamında bir kanunda bulunması gereken niteliklere sahip olmadığı için kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini de ihlal eder. … tarihli kararda, ayrıca “… yardım ve himmet adı altında toplanan bağışların ticari şirketlerde değerlendirildiği …” iddia edilmiştir. Yapılan bağışların ticari şirketlerde değerlendirildiği iddiasına ilişkin de en küçük somut delil kararda gösterilmemiştir; bu iddia da diğerleri gibi sadece bir varsayımdan ibaret olup 7 / 22 tamamen temelsizdir. Bağış ve yardım konusu suçlamalara dayanak gösteriliyorsa, yukarıda sivil toplum örgütlerine ilişkin açıklamalarda belirtildiği gibi, bağış yapma, sivil toplum faaliyetleri kapsamında olup, mülkiyet hakkı ve örgütlenme özgürlüğünün de koruması altındadır. Bireyler ve tüzel kişiler, mal varlıklarından, yasalara uygun olarak kurulup faaliyette bulundukları ve kapatılmadıkları sürece, istedikleri STK’ya istedikleri bağışı yapma konusunda özgürdürler. Yetkili karar organının almış olması kaydıyla, bir şirketin, tüm gelirini dahi herhangi bir sivil toplum kuruluşuna bağışlamasının önünde hukuki hiçbir engel yoktur. Ayni veya nakdi yardım yapma (himmet, bağış, kurban bağışı vb.) hem hayır faaliyeti olarak dinimizde kabul edildiği için dinimizin tavsiye ettiği bir faaliyet olarak din ve vicdan özgürlüğünün koruması altındadır; hem de sivil toplum faaliyetlerinin kapsamında olduğu için örgütlenme özgürlüğünün korumasından yararlanır. Diğer bir ifade ile, suçlamalara gerekçe gösterilen olgu temel hakların kullanılmasından ibaret olup suç unsuru olarak gösterilmesi söz konusu hakların ihlaline yol açar. … tarihli kararda, “… örgütün devlet kademelerine sızmış kamu görevlileri vasıtasıyla kendi amaçlarını uygulayarak devlet yapılanması dışında başka bir (paralel bir yapılanmaya) gittiğinin anlaşıldığı …” iddia edilmiştir. Bu iddia üç yıldır bir türlü somut bulgularla ispatlanamadığı gibi, terör örgütü suçlamasıyla da hiçbir bağlantısı yoktur. Kaldı ki, “paralel devlet oluşturma” iddiasının doğru olduğu varsayılsa dahi, Türk Ceza Kanunu’nda bu tanıma uyan herhangi bir suç da yoktur. Dolayısıyla, suçlamalara bu eylem dayanak gösteriliyorsa, açıkça kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi (AİHS mad. 7) ihlal edilmiştir. Gerekçede kullanılan bu ifade de yine bir insan hakkına aykırıdır. Aynı kararda, “…devlet kurumlarının yapı ve görevleri dışında kendi örgüt yapısı içerisinde organize olarak bir kısım legal görünümlü operasyonlar düzenledikleri …” de iddia edilmiştir. Bu hususun da terör örgütü suçlamasıyla hiçbir ilgisi olmayıp, bir an için bu iddianın doğruluğu varsayılsa dahi, kararda hiçbir somut bulguya yer verilmemiştir. Eğer 17-25 Aralık 2013 tarihli yolsuzluk operasyonları kast ediliyor ise, bu operasyonları Anayasadan yetki alan, HSYK’nın atadığı hâkim ve savcılar ile iktidarın İstanbul’a atadığı polisler yürütmüştür. Kaldı ki, belirtilen yolsuzluk operasyonları somut delillere dayalı (ayakkabı kutularında on milyonlarca dolar, avro, TL nakit para, çelik para kasaları, para sayma makinaları, takım elbise içerisine kamufle edilmiş rüşvet paralarının teslimini ispatlayan teknik takip kayıtları, çikolata kutularında teslim edilen rüşvet paraları, vb.) olup “legal görünümlü oldukları iddiası” açıkça temelsizdir. Bu nedenledir ki, 4 bakan bir hafta geçmeden görevlerinden istifa etmiştir. İtiraza konu kararda, “…bu operasyonların öncesinde veya sonrasında ya da sırasında medyanın gücünden de faydalanarak, gündem oluşturarak, psikolojik ve siyasi baskılar sağlanmaya çalışıldığı …” da iddia edilmiştir. Bu iddianın terör örgütü suçuna dayanak oluşturduğuna da ancak akıl sağlığı yerinde olmayanlar inanabilir. Unutulmamalıdır ki, kayyım atama kararının gerekçesi terör örgütü suçlamasıdır. Kaldı ki, bir an için doğru olduğu varsayılsa dahi, bu 8 / 22 eylem suç ise, Havuz medyası yaklaşık son üç yıldır Gülen Hareketine yönelik her operasyon öncesi yoğun propaganda yapmakta ve akabinde (bağımsız ve tarafsız olması gereken yargıçlar), aynen gazete ve televizyon haberlerinde iddia edildiği gibi insanları tutuklamakta, mallarına el koyma kararı almakta veya eğitim kurumlarına operasyon kararı almaktadırlar. Bu durumda Havuz medyası hakkında da bu itiraz dilekçesi ile suç duyurusunda bulunmaktayız. Eğer soruşturma başlatılmazsa, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi bu açıdan da, ayrımcılık yasağı ile birlikte ihlal edilmiş olacaktır (AİHS mad. 7 ile 14 birlikte ihlal edilmiş olacaktır). Ancak kendi görüşümüzü belirtecek olursak, belirtilen faaliyetler, şiddeti teşvik etmediği, birilerinin sürekli yaptığı gibi kin ve nefret söylemi, ayrımcılığa dayalı yabancı düşmanlığı ve ırkçılık oluşturmadığı sürece, ifade ve basın özgürlüğü kapsamında kalır ve suç olamaz. Anlaşılacağı üzere, gerekçedeki bu ifade de bir temel hakkın kullanılması kapsamındaki faaliyettir. İtiraza konu kararda, “… Örgüt kapsamında işledikleri suçlar ve legal görünümlü operasyonlara zemin hazırlamak amacıyla basın yayın organlarında sürekli olarak yayınlar yaptıkları …” ifadesine yer verilmiştir. Öncelikle iddia edilen yapının işlediği mahkeme kararıyla sabit hiçbir suç bulunmayıp, bu ifade masumiyet karinesini açıkça ihlal etmiş, hâkimin ön yargılarını açığa vurduğu için tarafsızlığını kaybettiğine delil oluşturmuştur. Ayrıca, ikinci iddia tamamen temelsiz olup, legal görünümlü hangi operasyonun kast edildiği anlaşılmamaktadır; bu türden bir operasyon varsa kararda somut olarak neden değinilmemiş, somut bulgularına neden yer verilmemiştir? Bu nedenle, söz konusu iddia tamamen temelsiz bir iddia olmaktan ileri gidemez. Terör örgütü oldukları mahkeme kararı ile sabit örgütlerin dahi basın özgürlüğünden yararlanma hakkı bulunup (Gözel ve Özer / Türkiye), şiddeti teşvik etmedikçe her medya kuruluşu istediği yayını yapabilir. Bu durum ifade özgürlüğünün koruması altındadır. Bu nedenle, basın yayın organlarında sürekli olarak yayınlar yaptıkları iddiasının suç delili olarak kullanılması, ancak ifade özgürlüğünün varlığından habersizliği gösterir. İtiraza konu kararda, “… …. AŞ'nin, terör örgütünün faaliyetleri kapsamında ve örgüt faaliyetlerine destek olacak şekilde kullanıldığı yönünde kuvvetli deliller bulunduğu …” da iddia edilmiş, ancak bu iddiayı doğrulayan hiçbir somut delile yer verilmemiştir. Terör örgütü faaliyetleri çerçevesinde kalacak hangi faaliyete destek olunmuştur? Ne zaman, kim tarafından, hangi miktardaki para, hangi örgüt mensubuna, nasıl ve nerede verilmiştir? Tek bir örnek gösterilmeden, bu türden soyut iddialarda bulunarak gerekçe oluşturmak, tamamen dayanaktan yoksun bir yargı kararı almaktan başka bir anlama gelmez. İtiraza konu kararda ayrıca, “…suçun şirket faaliyeti kapsamında işlendiği hususunda kuvvetli şüphe bulunduğu …” da belirtilmiştir. Bu ifadeden anlaşılacağı gibi, karar veren hâkim, kayyım atamaya dayanak kabul ettiği suçun (geçmişte) İŞLENDİĞİNİ kabul etmiştir. Oysa CMK’nın 133. maddesine göre, kayyım atayabilmek için, atılı suçun şirketin faaliyetleri çerçevesinde işlenmeye devam ediyor olması şarttır. Karar bu nedenle de kanuna aykırı olup, kaldırılmalıdır. 9 / 22 Kayyım atamaya dair kararda, “… devletin yapısına yönelik oluşturulan paralel bir örgüt yapılanması ile hükümeti yıkmaya, değiştirmeye, görevlerini yapmaya engel olmaya çalıştığı yönünde iddialar ve kuvvetli suç şüphesi oluşturacak deliller bulunan FETÖ/PDY adı altındaki yapılanmanın …” şeklinde ifadelere yer verilmiş olup, CMK’nın 133. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında darbe suçu bulunmamaktadır. Eğer bu iddia ile 17-25 Aralık 2013 tarihli yolsuzluk operasyonları kast edilmekte ise, yukarıda belirtildiği gibi, bu operasyonlar Anayasal kurumların, Anayasa ve yasaların verdiği yetkileri kullanarak, somut suç delillerine dayalı olarak (para kasaları, para sayma makinaları, ayakkabı kutularındaki paralar) yürüttüğü ve “kanunun verdiği bir görevin yerine getirilmesinden ibaret” (TCK mad. 24) olan (Bu bir hukuka uygunluk sebebi olup, suç olan bir eylemi suç olmaktan çıkarır.), tamamen adli operasyonlardır. Kaldı ki, operasyonları yapan yüzlerce kamu görevlisinin aynı yapıya mensup olması ve o yapıdan talimat aldığı iddiası temelsiz olup, bu yöndeki somut deliller bugüne kadar ortaya konamamıştır. Bu iddia iktidarın sadece yolsuzlukların üzerini örtmek için kullanmış olduğu, soyut ve hayali bir iddiadır. Ayrıca, dünyanın her demokratik ülkesinde, yolsuzluğa bulaşan politikacılar ve kamu görevlileri, görevlerinden ayrılmak zorunda kalır. Örneğin, bir önceki Alman Cumhurbaşkanı, çok cüzi miktardaki bir şüpheli işlem nedeniyle Cumhurbaşkanlığı’ndan istifa etmek zorunda kalmıştır. Zira kamu görevi güvene dayalı olarak yürütülür ve güveni sarsıcı, yüz kızartıcı (yolsuzluk gibi) suçlar işleyenlerin kamu görevinde bulunması kanunlarca yasaklanmıştır. Dolayısıyla, yolsuzluğa buluşan siyasilerin bulundukları görevi terk etmek zorunda kalmaları, tamamen hukuka uygun olup, en meşru ve hukuki görevi bırakma yöntemlerinden biridir. Görevi bırakanın yerine de yolsuzluk operasyonlarını yürüten kamu görevlileri (hâkim, savcı ve polisler) de gelmeyecektir; yine iktidar partisinin diğer mensupları söz konusu görevlere gelecektir. Aynen 25 Aralık 2013 tarihinde istifa eden dört bakanın yerine yenilerinin atandığı gibi. Kısaca, 17-25 Aralık yolsuzluk operasyonlarının darbe olduğu inandırıcılıktan tamamen uzak, hayali ve kamuflaj amaçlı kullanılan bir iddiadır. 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe teşebbüsünde bulunan yapı ile kayyım atanan şirketler arasında hiçbir ilişki bulunmayıp, şirket ortakları bu menfur girişimi, organize ve orkestre edenleri ve karışanları şiddetle kınamaktadır. Hukuk devletinin sınırları içerisinde, bu darbe girişimini planlayanların, darbenin bir numarasının, organize edenlerin ve fiilen karışanların, hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılıp, en ağır şekilde cezalandırılmalarını, en çok mağdur olan şirket ortakları arzu etmektedir. İtiraza konu kararda, “ … faaliyetlerine katılan ve faaliyetlerde bulunan şirkete sadece denetim yönünden kayyum atanmasının bu suçların işlenmesine engel olamayacağı, ayrıca delillerin toplanması ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yönünden de yetersiz kalacağı anlaşıldığından, adı geçen şirkete yönetim organının yetkilerinin tümü ile devredileceği kayyum atanmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.” gerekçesine de yer verilmiştir. Kayyım atanan şirketlerin hangi suçları işlemeye devam ettiği ve zincirleme olarak işlenmesi gereken suçların neler olduğu ve işlenmeye devam eden suçların somut 10 / 22 delillerinin nelerden ibaret olduğu karar gerekçesinde gösterilmediği için, “suçların işlenmesine engel olunamayacağı” iddiası da tamamen temelsiz ve hukuk dışıdır. Kararda şirket ortaklarından …’ın bürosunda Fetullah Gülen’e ait kitaplar ele geçirildiği belirtilerek söz konusu kitaplar suç delili olarak gerekçeye yazılmıştır. Her ne kadar Fetullah Gülen’in kitapları hakkında yasaklama kararı verilmiş olsa da, bahse konu kitaplarda şiddeti teşvik etmediği, kin ve nefret söylemi, ayrımcılığa dayalı yabancı düşmanlığı ve ırkçılık söylemi bulunmadığı sürece, kitapların tamamı bilgiye erişme özgürlüğünün ve dolayısıyla ifade ve basın özgürlüğünün kapsamı ve koruması altındadır. Bir temel hakkın kapsamındaki faaliyet veya durum suç olamaz. Aksi durum ifade özgürlüğünü (AİHS mad. 10) ihlal eder. … … NOT: SOMUT OLAYDAKİ KARARDA YER ALAN BENZER HUKUKA AYKIRILIKLARI VE TEMEL HAKLARI İHLAL EDEN DURUMLARI DA YUKARIDAKİ ÖRNEKLERE BENZER ŞEKİLDE SİZLER YUKARIYA YAZINIZ. Hâkim, büyük çoğunluğu temel bir hakkın kapsamında olan ve kalanları da temelsiz iddialardan ibaret tüm bu iddiaları, kararda “suçun şirket faaliyeti kapsamında işlendiği hususunda kuvvetli şüphe” (???) olarak nitelendirebilmiştir (s. 2). Yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, terör örgütü suçlamasına dayanak gösterilen eylemlerin neredeyse tamamı bir temel hak ya da özgürlüğün kapsamı ve koruması altında olup, bu faaliyet ya da beyanların terör örgütü suçlamasına (CMK’nın 133. Maddesindeki katalog suçlara) dayanak oluşturması imkânsızdır. Bu durum ceza yasalarını keyfi uygulamanın en açık bir örneği olup, AİHS’nin 7 ile Anayasanın 38. Maddesinde korunan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini açıkça ihlal eder (AİHM S.W./İngiltere kararı). Kısaca, kayyım atama kararına dayanak gösterilen atılı suçun işlendiğine dair inandırıcı en küçük delil başlangıcı dahi karar gerekçesinde gösterilmemiştir. Dolayısıyla ilgili Sulh ceza hâkimliği kararı yasa dışı bir karar olup, bu nedenle de kaldırılmalıdır. Bir ceza soruşturması çerçevesinde, herhangi bir şirkete kayyım atanmasına ilişkin koşulların yer aldığı CMK’nın 133. maddesindeki şartların tamamına aykırı olan itiraza konu Sulh ceza hâkimliği kararı hukuka açıkça aykırı olup, kaldırılmalıdır. NOT: Aşağıdaki türden yetkisiz bir hâkimlik tarafından kayyım atama kararı verilirse, bu durumda aşağıdaki itiraz gerekçesini de dilekçenize yazınız. 11 / 22 3. İtiraza konu karar yetkisiz bir hâkimlik tarafından alınmış olup hukuken hiçbir geçerliliği yoktur. CMK’nın 162. maddesine açıkça aykırı olan bu karar bu nedenle de kaldırılmalıdır. CMK’nın 162. maddesine göre, kayyım tayinine ilişkin karar, ancak şirket merkezinin bulunduğu yer yönünden yetkili sulh ceza hâkimliğince alınabilir. Bu durum, TBBM’nde CMK’nın kabul edildiği tartışmalarda ve dolayısıyla kanunun hazırlık çalışmalarında açıkça ifade edilmiştir. CMK’nın 162. maddesinin kaleme alındığı toplantılarda bizzat hazır bulunan CHP milletvekili Mahmut Tanal tarafından da bu durum kamuoyuna açıklanmıştır. Hakkında kayyım atama kılıfı altında el koyma kararı verilen şirketin merkezi, Bakırköy Adliyesinin yargı çevresi içerisinde olup, İstanbul sulh ceza hakimlerinin yer yönünden yetkisi dışındadır. Bu nedenle, kayyım atama kararı tamamen yetkisiz bir hâkim tarafından verilmiş olup kayyım atamaya ilişkin söz konusu karar bu açıdan da CMK’ya aykırıdır. Dolayısıyla, tamamen yetkisiz bir hâkimlik tarafından verilen karar hukuk dışıdır. Hiçbir merci kaynağını Anayasa ve yasalardan almadığı bir yetkiyi kullanamaz; kendisini kanunları keyfi yorumlayarak yetkili kılamaz. CMK’nın 162. maddesinin hazırlık çalışmalarına bakıldığında açıkça anlaşılacağı gibi, kayyım atama açısından her şirketin merkezinin bulunduğu yerin sulh ceza hâkimliği yetkilidir. Yukarıda belirtildiği gibi, kendisini kanunlarla bağlı hissetmeme, Anayasayı ve kanunları ve CMK’nın 162. maddesini takmama tam bir keyfiliktir. Bu türden bir keyfilik, Anayasanın 2. maddesinde değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek hukuk devleti ilkesini de açıkça ihlal eder. Yetkisiz bir sulh ceza hâkimliği tarafından kayyım atama kararı verildiği için, hukuka açıkça aykırı olan bu karar, bu nedenle de kaldırılmalıdır. NOT: Aşağıdaki itiraz açısından özellikle farklı renkte belirtilen bölümler, şirket hakkında alınan karardaki ifadelerle değiştirilmeli ve somut olaya uyarlanmalıdır. 4. İtiraza konu karar, hukukun en temel ilkelerinden biri olan masumiyet karinesini açıkça ihlal ettiği için, hukuk düzeninde bir gün dahi varlığı kabul edilemez. Aksi halde, ilgililerin BM MSHS, AİHS ve Anayasa’da korunan bu hakkı her gün ihlal edilmeye devam edecektir. Bu nedenle de söz konusu karar ortadan kaldırılmalıdır. Masumiyet karinesi hukukun en temel ilkelerinden ve adil yargılanma hakkının en önemli unsurlarından birini oluşturur. Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu ve yasama, yürütme ve yargı organlarını hukuken bağlayan, iç hukukta doğrudan uygulanma etkisi bulunan BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin (BM MSHS) 14/2 maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6/2 maddesi, bu hakkı açıkça tanımış ve koruma altına almıştır. Anayasanın 38/4 maddesi de, masumiyet karinesini suçluluğu kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile sabit oluncaya kadar hiç kimse suçlu sayılamaz şeklinde tanımlamış ve teminat altına almıştır. Masumiyet karinesi BM İnsan Hakları Komitesi tarafından “uluslararası hukukun emredici prensipleri” (jus cogens) kapsamında da sayılmıştır. BM İnsan Hakları Komitesi’ne göre, “yaşama hakkından keyfi olarak mahrum etme, işkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutma, rehin alma, kolektif cezalar verme, keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma, masumiyet karinesi dâhil, adil yargılanma hakkının temel ilkelerinden sapma” 12 / 22 gibi temel hak ve ilkeler jus cogens kapsamındadır (General Comment No. 29: States of Emergency (Article 4), HRC, 31 Ağustos 2001, (UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11), para. 11. – Bkz. Jean-Marie HENCKAERTS and Cornelius WIESENER, Human rights obligations of non-state armed groups: a possible contribution from customary international law?, in: Robert KOLB and Gloria GAGGIOLI (Ed.), Research Handbook on Human Rights and Humanitarian Law, UK and USA, 2013, s. 159.). Bilindiği gibi, uluslararası hukukun emredici prensipleri (jus cogens), ancak kendi türünden yeni bir kuralın doğması ile değişebilen, hiyerarşide hukuk kurallarının en üstünde yer alan, uluslararası toplumu bir bütün olarak bağlayan ve dolayısıyla uygulanması için talepte bulunmaya dahi gerek olmayan, doğrudan uygulanma (erga omnes) etkisi olan en temel ilkelerden oluşur. Masumiyet karinesi, bir yargı organının veya üyelerinin, yargı faaliyetlerini yürütürken, şüpheli veya sanığın, isnat edilen suçu işlediği ön kabulü ile hareket etmeyi ve karar almalarını yasaklar (benzer AİHM kararları için bkz. Janosevic / İsveç, par. 97 – Barbera Messegué ve Jabardo / İspanya, par. 77). Ancak hukukun bu en temel ilkelerinden birini oluşturan masumiyet karinesi, sadece yargılama yapan hâkimlere ve yargılama faaliyetlerine indirgenecek kadar dar yorumlanamaz. Yargı mensuplarına ek olarak, tüm kamu görevlileri dâhil yürütme organı mensupları da eylem, işlem, karar ve açıklamalarında bireylerin bu en temel hakkına saygı göstermek zorundadırlar. Bu açıdan, ilgili hakkında, masumiyet karinesini ihlal eden suçlama öncesinde, aynı konuda ceza soruşturmanın başlatılmış olup olmaması zorunlu değildir. Soruşturmanın, açıklamadan sonra başlatılmasının bu açıdan hiçbir önemi yoktur; soruşturma açılmasından önce yapılan ve bu ilkeyi ihlal eden bir açıklama da doğal olarak masumiyet karinesini ihlal edebilir (örnek olay için bkz. Yvan Colonna v. France, No. 4213/13, 12.01.2015, communicated case). Masumiyet karinesi, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak, ceza yargılamalarında özellikle yargılama yapan hâkimler tarafından saygı gösterilmesi gerekir. Tarafsız bir yargılama yaptıklarını gösterme açısından da bu ilkeye saygılı davranma son derece önemlidir. İsnat edilen suçun esasıyla ilgili yargı kararı hariç, herhangi bir mahkeme kararının gerekçesinde, henüz kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan, bir kişiyi herhangi bir suçu işlemiş gibi göstermek veya bu anlama gelen ifadeler kullanmak da masumiyet karinesini ihlal eder. AİHM’ye göre de, masumiyet karinesi sadece yargı mensuplarınca değil, aynı zamanda yürütme mensupları tarafından da ihlal edilebilir; örneğin bir İçişleri Bakanı ile adli polis görevlisinin açıklamaları da bu ilkenin ihlaline yol açabilir (Allenet de Ribemont / Fransa). Somut olayda, kayyım atamaya ilişkin sulh ceza hakimliği kararında, “iddia olunan veya iddia edilen” gibi hiçbir ibareye yer vermeden, “FETÖ/PDY terör örgütü”, “Fetullahçı Terör Örgütü”, “… A.Ş.’nin terör örgütünün faaliyetleri kapsamında ve örgüt faaliyetlerine destek olduğu”, ifadelerine, masumiyet karinesini hiçe sayarak, bir yargı kararında açıkça yer vermiştir. Böylece, hakkında verilmiş ve kesinleşmiş hiçbir yargı kararı olmamasına rağmen, kayyım atama kararında, iddia olunan isimdeki terör örgütünün varlığı sabitmiş gibi ve kayyım atanan şirketin de yine iddia olunan bu örgüte destek olduğu ve bir terör örgütü ile şirketin ismi bir arada, hiçbir kuşkuya yer vermeyecek netlikte belirtilmiştir. Kayyım atanan şirket, hiçbir mahkeme kararı olmadan ve iddia olunan veya benzeri bir ifade kullanılmadan, sanki varlığı yargı kararı ile sübuta ermiş gibi kabul edilen bir terör örgütünün faaliyetlerine destek vermekle suçlanmıştır. Bilindiği gibi, belirtilen isimde, varlığı kesinleşmiş bir 13 / 22 mahkeme kararı ile sabit olmuş herhangi bir terör örgütü yoktur. Velev ki hakkında aynı suçlama ile açılmış onlarca soruşturma veya kamu davası olsun, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından verilmiş ve kesinleşmiş bir yargı kararı olmadıkça, hiç kimse suçlu gösterilemez. Ticari şirketlerin her biri birer tüzel kişilik olup, söz konusu şirketler de masumiyet karinesinden yararlanma hakkına ve itibarlarına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptirler. AİHS’nin 6. maddesinin gereklerine uygun bir yargılama sonucu verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadıkça, bir kişi hakkında isterse binlerce soruşturma veya kamu davası açılmış olsun, ilgili suçlu gösterilemez. Eğer hukuk devletinin sınırları içerisinde kalınarak devlet yönetilecek ve yargılama yapılacaksa, başka türlü düşünmek imkânsızdır. Bağımsız ve tarafsız olması gereken bir hâkim, ön yargılarını kararında birçok kez dile getirerek, bir taraftan tarafsız olmadığını açıkça beyan etmiş, diğer taraftan da atılı suçla ilgili kesinleşmiş hiçbir yargı kararı olmamasına rağmen, itibarlı ticari şirketlerin masumiyet karinesinden yararlanma hakkı ihlal edilmiştir. İlkokul mezunu olmayan bir çobanın dahi iyi bildiği bir hukuk kuralı, uluslararası hukukun emredici prensibi, en temel insan hakkı, “hâkim” sıfatını kullanan bir hukukçu tarafından ihlal edilerek, bir hukuk cinayetine imza atılmıştır. Unutulmamalıdır ki, sulh ceza hâkimi atılı suça ilişkin esas yargılaması yaparak bu sonuca ulaşmış değildir. Söz konusu hâkim, aldığı bir tedbir kararında (kayyım ataması kararı) masumiyet karinesini ihlal eden ifadelere yer vermiştir. Söz konusu ifadeler, şirket tüzel kişiliğinin masumiyet karinesinden yararlanma hakkını ihlal etmiştir. Özellikle Gülen Hareketi’ni bertaraf etmek için kurulduğu iktidar yanlısı basın mensuplarınca kamuoyuna açıklanmış (Nagehan Alçı, 1 Mayıs 2015 tarihli NTV Programı), 2014 yılının Ağustos ayında dönemin Başbakanının “Sulh ceza hâkimlikleri ile ilgili düzenleme yaptık. Şu an Abdullah Bey’in önünde, bir hafta, 10 gün içerisinde çıktığında bunların defterini düreceğim.” (BBP Genel Başkan Yardımcısı Remzi Çayır) nitelendirmesinde “defter dürmek” için ve “proje” olarak kuruldukları 22 Haziran 2014 tarihinde, o tarihteki Başbakan tarafından itiraf edilmiş (Bir proje geliştiriyoruz. Bu işin alt yapısını oluşturuyoruz.), yine 20 Temmuz 2014 tarihinde “Paralel yapı ile mücadele için kuruldukları” o tarihteki Başbakan tarafından açıklanmış bir yargı organının hâkimi, önyargılarını kararına yazacak kadar taraflılığını şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya koymuştur. Bağımsız ve tarafsız olmadıkları dikkate alındığında, aslında sulh ceza hâkimliklerinin “hâkimlik” olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir. Zira AİHM’ye göre, özellikle yürütme organına karşı bağımsız olmayan bir organ, yargıç ya da mahkeme olarak adlandırılamaz (AİHM Beaumartin/Fransa kararı). Kısaca, “bertaraf etmek”, “defter dürmek” ve Yürütme organının başı tarafından “Paralel Yapıyla mücadele için”, “proje” olarak kurulduğu açıklanan bir sulh ceza yargıcının bahse konu kararlarındaki ifadeler nedeniyle, erga omnes (ileri sürülmeden hâkim tarafından doğrudan dikkate alınması gereken) etkisi olan masumiyet karinesinden yararlanma hakkı açıkça ihlal edilmiştir. Bu nedenle, itiraza konu sulh ceza kararı ortadan kaldırılmalı ve varlığına en kısa sürede son verilmelidir. Aksi durum, her geçen gün ilgililerin ve şirket tüzel kişiliğinin en temel hakkının ihlaline yol açmaya devam edecektir. Kısaca, atfedilen terör suçlaması hususunda kesinleşmiş hiçbir mahkeme kararı yoktur. Bu nedenle, sulh ceza hâkimliğinin kayyım atama kararında yer verilen ifadeler ilgililerin olduğu gibi, itiraza konu kararla hakkında kayyım atama kararı verilen şirketlerin her birinin masumiyet karinesinden yararlanma hakkını açıkça ihlal etmiş olup kararın bu nedenle 14 / 22 ortadan kaldırılması zorunludur. Bu karar hukuk düzeninde var olduğu sürece, ilgililerin ve ilgili tüzel kişiliklerin en temel hakkı olan ve erga omnes etkisi olan bir hakkı ihlal edilmeğe devam edecektir. Bu çok ağır hukuk ihlaline son verme adına, itiraza konu karar en kısa sürede ve mutlaka ortadan kaldırılmalı ve hukuk düzenindeki varlığına son verilmelidir. 5. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı olduğu için, itiraza tabi karar kaldırılmalıdır. AİHS’nin 7. maddesinin 1. fıkrasına göre, “hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” Anayasanın 38. maddesinin 1. fıkrasına göre de, “kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” Kısaca “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi ile “ceza kanunları geçmişe yürümez” ilkesini düzenleyen AİHS’nin 7. Maddesi, savaş zamanında dahi istisna kabul etmeyen mutlak bir haktır. AİHS’nin 7. maddesinin amacı, keyfi soruşturma açma, mahkûm etme ve cezalandırmalara karşı etkili bir koruma sağlamaktır; Sözleşmenin 7. maddesi bu amaç ışığında yorumlanmalı ve uygulanmalıdır (S.W. / İngiltere, 22.11.1995, par. 34). Somut olayda bir basın kuruluşu hakkında verilen kararın dayanağını, Anayasa ve AİHS anlamında bir suçlama oluşturmaktadır. Bir basın şirketine kayyım atanması suretiyle el konulmasının dayanağını CMK’nın 133. maddesinde belirtilen katalog suçlardan (herhangi) biri oluşturmaktadır (Kararda hangi suçun olduğu açıkça belirtilmemiştir.). Bir basın şirketine el konulması, şirket tüzel kişiliği bakımından bir suç atfı ve cezalandırma biçimidir (şirketler ve tüzel kişilikler için AİHS’nin 7. maddesinin uygulanabilirliğine dair bkz. Sud Fondi SRL and Others / İtalya, par. 105-110). AİHM içtihatlarına göre, ceza kanunları sanığın aleyhine olacak biçimde, kıyas yoluna başvurulur şekilde geniş yorumlanarak uygulanamaz. Bu açıdan "kanun" "suç" ve "ceza"yı açıkça tarif etmiş olmalıdır. Bu madde anlamında da kanun, öngörülebilir ve erişilebilir olmalıdır. Bu şartlar, ancak kişinin, kanun maddesine veya bu maddelere ilişkin verilmiş mahkeme kararlarına bakarak, hangi fiillerin suç oluşturduğunu ve bu fiilleri işlediği takdirde ne ile karşılaşabileceğini makul şekilde öngörebildiği zaman karşılanmış olur (Cantoni / Fransa, 15.11.1996, par. 29). AİHS'nin 7. maddesinde yer alan "kanun" kavramı da, AİHS'nin diğer maddeleri anlamındaki kanun kavramı ("law") ile aynı anlamı taşımakta olup, erişilebilirlik ve öngörülebilirlik niteliklerini haiz olmalıdır (Cantoni / Fransa, par. 29). Yukarıda belirtildiği gibi, somut olayda itiraza konu kararda haklarında kayyım atanan şirketlere, kayyım atanmasının hiçbir yasal temeli bulunmamaktadır. Ne CMK’nın 133. Maddesi, ne de bu maddeye dayalı olarak verilen mahkeme kararları, AİHM içtihatları anlamında "kanun" kavramının niteliklerini karşılamamaktadır. Somut olayda verilen kararda tamamen keyfi yorumlara dayanılmış olup, atfedilen suç bakımından hiçbir somut delil de ortaya konulamamıştır. Bahse konu şirketlerin iddia edilen terör örgütüne yardım ettiğine veya silah sağladığına dair en küçük somut kanıt unsuru kararda gösterilmemiştir. 15 / 22 Ayrıca atılı suçun şirket faaliyetleri çerçevesinde işlenmeye devam ettiğini gösteren en küçük somut bulgu da kararda gösterilmemiştir. Böylece bir taraftan bir ceza hükmü gibi kullanılan CMK’nın 133. Maddesi tamamen keyfi ve geniş yorumlanıp uygulanmıştır. Diğer taraftan da terör örgütüne ve örgüte silah sağlama suçuna ilişkin ceza yasaları, atılı eylemlerle uyumsuz bir şekilde keyfi olarak yorumlanıp uygulanmış ve kanundaki suç tanımının unsurlarıyla ilgisi olmayan faaliyetler suç kapsamında değerlendirilmiştir. Delil olarak gösterilen unsurlarının tamamına yakını, temel bir hakkın kapsamındaki faaliyet ya da ifade açıklamasından ibaret olup, bir şirketin faaliyetleri çerçevesinde işlendiği iddia edilen suça ilişkin değildir. Büyük çoğunluğu geçmişte yapılmış ve sona ermiş faaliyetlere ilişkindir. AİHM’ye göre, “bir yargısal yorumun sonucu, atılı suçun esası ile uyumlu olmalı ve makul bir şekilde öngörülebilir olmalıdır” (S.W./Birleşik Krallık, para. 36 - Başkaya ve Okçuoğlu / Türkiye). Ayrıca, kayyım atamaya izin veren CMK’nın 133. Maddesindeki koşulların da hiçbirine uyulmadığı için, bu yasa hükmü de son zamanlardaki uygulamalar dikkate alındığında, öngörülebilir olmadığı açık olup AİHM anlamında yasa niteliğine sahip değildir. Kayyım atamanın sonuçları dikkate alındığında (Koza İpek Holding’e atanan kayyım sonrası, 4 medya kuruluşunun yayın politikaları tamamen değiştirilmiş ve böylece izleyici ve gazete müşterileri bu yayın kuruluşlarını terk etmiş ve bu kuruluşlar kayyımlarca kapatılmıştır. Aynı durum Zaman Gazetesi ve bağlı yayın kuruluşları için de uygulanmış ve kısa süre sonra da bahse konu yayın kuruluşları kapatılmıştır), CMK’nın 133. maddesi fiilen, kayyım atanan şirketlerin yok olmasına yol açacak şekilde bir cezalandırma aracı olarak, ceza hükmü gibi kullanılmaktadır. Bu nedenle, bu hüküm bir cezalandırma maddesi olup, AİHS anlamında bir ceza yasasıdır. CMK’nın 133. maddesindeki şartları dikkate almadan (yukarıya bakınız) bu maddenin uygulanması da kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal eder. İsnat edilen eylemlerin, atılı suçlamalarla doğrudan ya da dolaylı hiçbir bağını kurmadan, hiçbir somut delil göstermeden, yasalarda öngörülen koşullar oluşmadan, ceza hükümleri keyfi ve uyumsuz bir şekilde yorumlanarak, suçlamalara dayanak gösterilmesi ve suç unsuru sayılması, ceza yasalarının ilgili maddelerinin keyfi ve geniş yorumlanıp uygulanmasının açık göstergesidir. Sonuç olarak, atılı suçun işlendiğine ilişkin inandırıcı en küçük somut delil gösterilmeden ceza yasaları somut olaylarla tamamen uyumsuz şekilde, keyfi ve geniş yorumlanıp uygulanarak, AİHS’nin 7. maddesi ihlal edilmiştir. Bu ihlal Anayasanın 38. maddesi açısından da geçerli olup mutlak bir hakka yönelik söz konusu ağır ihlale son verilmesi için, ilgili sulh ceza hâkimliği kararı bu nedenle de derhal kaldırılmalıdır. 6. Bir ticari şirkete kayyım atama eylemi mülkiyet hakkına açık ve ağır bir müdahale olup, bu müdahale yasayla öngörülmeli ve yasadaki koşullara tamamen uygun olarak uygulamaya konmalıdır. Aksi durum mülkiyet hakkını ihlal eder. Somut olayda CMK’nın 133. maddesindeki koşullar dikkate alınmadan, tamamen kanuna aykırı olarak, hiçbir somut suç delili gösterilmeden, keyfi olarak ticari şirketlere kayyım atanmış ve mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir. Mülkiyet hakkını açıkça ihlal eden kayyım atamaya ilişkin uyuşmazlık AİHS’nin 6/1 maddesi anlamında medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin bir uyuşmazlıktır. Bugüne kadar özellikle son iki yıllık uygulamalar dikkate alındığında, kayyım atanan şirketlere fiilen el konulmuş muamelesi yapılmakta ve kayyımlar keyiflerine göre şirketleri yönetmekte, mal sahibi gibi davranmaktadırlar (Koza-İpek Holding örneğinde olduğu gibi). Kayyım 16 / 22 atama bir tedbir olmasına ve tedbirlerin kural olarak öngörülen amaca ulaşıncaya kadar geçecek süreyle sınırlı bir işlem olmasına rağmen, bu nitelik de göz ardı edilmekte ve sanki ebediyen mal varlığına el konulmuş muamelesi yapılmaktadır. Kayyım atama tedbirinin ne zaman sona ereceği de bilinmemekte ve bu konudaki hâkimlik kararında da herhangi bir süre öngörülmemektedir. Mal varlığına açık müdahale oluşturan kayyım atamaya veya fiilen el koymaya ilişkin uyuşmazlığın AİHS’nin 6/1 maddesi anlamında sivil bir uyuşmazlık olduğunda en küçük kuşku yoktur. Belki de ceza soruşturması ve kovuşturmasının sona ereceği tarihe kadar, diğer bir ifade ile yıllarca sürebilecektir. Bu nedenle, söz konusu yargılama (kayyım atama yargılaması) adil yargılanma hakkının gereklerine uygun olmak zorundadır. Oysa kararı veren Sulh ceza hâkimliği bağımsız ve tarafsız olmadığı gibi, doğal hâkim güvencesinden de yoksundur. Söz konusu karar, itiraz sonucu kaldırılmadığı takdirde, ilgili şirketin ve şirket hissedarlarının adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Ayrıca, CMK’nın 133. maddesine göre, kayyım atama kararı ancak bir “hâkim” tarafından verilebilir. Bir hâkimin olmazsa olmaz niteliği “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsızlıktır”. Bu niteliklerden yoksun bir organ tarafından verildiği için de itiraza tabi karar kaldırılmalıdır. Kayyım atama kılıfı altında bir ticari şirkete el koyma kararı, şirket ortaklarının ve şirket tüzel kişiliğinin Anayasa (iç hukuk tarafından) açıkça tanınmış birçok sivil hakkına (mal varlığı ve mülkiyet hakkı, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, özel hayata saygı hakkı (kendi işini kurup gelir elde edip, bu gelirle yaşamını devam ettirme ve şirket itibarına saygı hakkı (reputation) gibi) doğrudan müdahale oluşturur. Bir tedbir kararı olarak yasada nitelendirilmiş olsa da, uygulamada son yıllarda yapılanlar dikkate alındığında, söz konusu karar, kayyım kılıfına büründürülmüş mal varlığına el koyma kararıdır. Bu nedenle bu husustaki uyuşmazlık AİHS’nin 6/1 Maddesi anlamında sivil bir hakka ilişkindir. Dolayısıyla, söz konusu uyuşmazlık, adil yargılanma hakkının tüm güvencelerine uygun bir yargılama sonucu karara bağlanmalıdır. Diğer bir ifade ile, sulh ceza hâkimlikleri tarafından verilen kayyım atama kararına ilişkin ilk karar ile bu karara yapılan itiraz yargılaması, adil yargılanma hakkının sivil uyuşmazlıklara dair tüm güvencelerine uygun olmalıdır. Ayrıca, CMK’nın 133. maddesi de, kayyım atamaya bir “hâkim” tarafından karar verilebileceğini düzenlemiştir. Kayyım atama işlemi bir yargısal faaliyet olup, Anayasa’nın 9. Maddesine göre de, “Yargı yetkisi Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır”. AİHM’ye göre de, bağımsız ve tarafsız olmayan bir organa mahkeme ya da hâkim denemez (Beaumartin / Fransa). Anlaşılacağı gibi, kayyım atamaya ancak bağımsız ve tarafsız bir HÂKİM karar verebilir; talimat alan birileri değil. Özellikle sulh ceza hâkimliklerinin kurulma ve ilk göreve başlama sürecinde yürütme organı mensuplarının beyanları, bu hâkimliklerin proje olarak, Paralel Yapı adı verilen yapı ile mücadele için özel olarak oluşturuldukları, atamaları ve görev süreleri dolmadan birçoğunun sulh ceza hakimliğinden alınması, objektif gözlemcilerin bu hakimlikler hakkındaki beyanları, yargının bir bütün olarak dış müdahalelere karşı korumasız olması, birçok hakimin görev süreleri dolmadan görevlerinden alınıp başka görevlere atanması, bazı hakimlerin verdikleri kararlar nedeniyle haklarında soruşturma açılması, açığa alınmaları ve/veya tutuklanmaları, 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe teşebbüsü sonrası 3000’e yakın hakim ve savcının Anayasanın ve yasaların ve özellikle Anayasanın 159/9. 17 / 22 Maddesindeki güvence ile hiçbir güvenceye saygı gösterilmeden, darbe girişiminin üzerinden 12 saat geçmeden gözaltına alınıp tutuklanmaya başlanmaları, bir bütün olarak ilk ve ikinci derece yargı organlarının bağımsız ve tarafsız olmadıklarına delil oluşturmaktadırlar. Venedik Komisyonu’nun eski üyesi olan Anayasa Hukuku Profesörü Ergün Özbudun, 15.10.2015 tarihinde katıldığı ve Özgürlük Araştırma Derneği tarafından İstanbul’da, Taksim Elit World Hotel’de düzenlenen “Hukuk Devleti Konferansı”nda, “Son yıllarda demokrasimizin en büyük yara aldığı alan yargı, yargı bağımsızlığı ve hukuk devletidir. … Yargı alanındaki gerilemeyi, bozulmayı esas tetikleyen olay da 17-25 Aralık soruşturması olmuştur. Bunu örtbas etmek amacıyla çıkarılan bir dizi kanun, netice itibariyle yargı bağımsızlığını sıfırlamıştır. İlk hamle olarak da adli kolluk kanunlarının değiştirilmesidir. Sonra malum HSYK kanunu ve yaraların en büyüğünü açtığına kani olduğum sulh ceza hâkimlerini kuran kanun. … Nihayet iki yüksek mahkemenin yapılarını iktidar lehine değiştirme amacını güden kanun ve düzenleme tamamen bu mahkemeleri kendi yandaşlarıyla doldurma amacını gütmüştür. Öyle görünüyor ki bunu da başarmıştır. Bunlarla birlikte, yargı organının zaptı ya da bağımlı bir yargı organı yaratılması teşebbüsünün büyük bir ölçüde başarıya ulaştığı söylenebilir. HSYK seçimlerinde bu görülmüştür. Hükümetin lojistik destek verdiği grup, (13 Ekim 2013 tarihli HSYK) seçim sürecinde amacını yasama ve yürütme ile uyumlu çalışma olarak açıkça itiraf etmiştir. Benim bildiğim yargının görevi yasama ve yürütme ile uyumlu çalışmak değil, onları denetlemektir. Böylece, kısmi bir Anayasa Mahkemesi dışında yargıyı zapt etme süreci tamamlanmış gibi görülüyor” değerlendirmelerinde bulunmuştur. Esasında bu değerlendirme, objektif bir gözlemcinin son iki yılda yargı alanında Türkiye’de yaşananları özetleyen ve son durumu tespit eden son derece önemli bir değerlendirmedir. Ayrıca, yukarıda masumiyet karinesine ilişkin bölümde belirtildiği gibi, karar veren hâkim, bu son derece önemli ilkeyi ihlal eder netlikte cümleler kullanarak ön yargılarını karara yazmıştır. Tarafsızlık, hâkimde ön yargının bulunmamasıdır. Bu nedenle de karar veren sulh ceza hâkimi tarafsızlığını kaybetmiş ve tarafsız olmayan bir karar vermiştir. Bu nedenle de karar kaldırılmalıdır. Kayyım atama kılıfı altında fiilen el konulan şirket hakkında kayyım atama kararı veren sulh ceza hâkimliği bağımsız olmadığı gibi, tarafsız da değildir. Dolayısıyla, AİHS’nin 6. Maddesi anlamında bir hâkim niteliğine sahip olmayıp, bu nedenle söz konusu şirketin ve ortaklarının adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. Ayrıca kayyım atamaya sadece bağımsız bir yargı organının karar verebileceği dikkate alındığında, bağımsız ve tarafsız olmayan bir organın verdiği karar hakimlik kararı olmayıp, bu durumun itiraz incelenmesinde tescillenmesi ve kararın hukuk düzenindeki varlığına son verilmesi gerekir. Tüm bu nedenlerle, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme ilkesine aykırı olan bir organ tarafından alınan karar AİHS’nin 6 ile Anayasanın birçok hükmüne ve özellikle 37 ile 138. maddelerine aykırı olup, bu nedenle de varlığına son verilmeli ve itiraz incelemesinde kaldırılmalıdır. 7. Teşebbüs özgürlüğü ve mülkiyet hakkı ile şirketlerin özel hayata ve itibarlarına saygı hakkı (reputation) ile itirazda bulunan şirket hissedarlarının özel hayata ve 18 / 22 aile hayatına saygı hakları açıkça ihlal edildiği için, itiraza konu karar kaldırılmalıdır. Mülkiyet hakkı, bir kişinin sahip olduğu mal varlığından, devletin hukuk dışı müdahalesi olmadan, istediği gibi, barışçıl olarak yararlanabilmesini (peaceful enjoyment of possessions), mallarını ticari bir faaliyetin konusu yapabilmesini, yatırıma dönüştürebilmesini, üretim ve ticaret yapıp kâr elde edebilmesini, ürettiği malları veya hizmeti satabilmesini, var olan mallarını elinden çıkarabilmesini, satış sözleşmesinin konusu yapabilmesini veya takas yapabilmesini gerektiren tüm bireysel ve ticari faaliyetleri kapsar. Dolayısıyla, bir şirket ve ortakları söz konusu şirketin faaliyet alanlarında kesintisiz bir şekilde ve kamunun yasa dışı müdahalesi olmadan, her türlü ticari faaliyette bulunabilme, yatırım yapabilme, değişik türlerde servisler sunarak ürettikleri servisleri satabilme, piyasa şartlarının gerekleri çerçevesinde kâr elde edebilme, ürettikleri malları satabilme, var olan mallarını kiralayabilme, elde ettiği kârı istediği gibi kullanabilme, bağış yapabilme ve tüm bu ticari ve sosyal faaliyetleri sürdürebilme gibi faaliyetler, mülkiyet hakkının kapsamı ve koruması altındadır. Anlaşılacağı gibi, mülkiyet hakkı sadece maddi mal varlığını kapsamamakta, buna ek olarak, maddi değeri olan her türlü malları da kapsamaktadır. Örneğin, bir alacak, bir ticarethanenin müşterisi (Van Marle / The Netherlands), bir konut projesine bağlı ekonomik çıkarlar (Pine Valley / Irland), fikri haklar, ticari marka harkları (Anheuser-Busch Inc / Portugal), lisans ya da imtiyaz hakkına bağlı ekonomik çıkarlar da AİHS’ye Ek 1 no.lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında bir mal varlığı olarak değerlendirilir. İç hukukta yeterli yasal dayanağa sahip olunması kaydıyla, henüz elde edilmemiş olan “meşru beklenti” (legitimate expectation) dahi (örneğin bir şirketin makul olarak elde ettiği ve bu çerçevede gelecekte elde edeceği ticari kâr), AİHM tarafından mal varlığı (possession) olarak nitelendirilebilmiştir (Kopecky / Slovakya). Somut olayda, kayyım kılıfı altında el konulan tüzel kişiliğe sahip ticari şirketlerin 1 no.lu Protokol’ün 1. Maddesi anlamında mal varlığı oluşturduğunda en küçük kuşku yoktur. Anayasanın 35. Maddesi de mülkiyet hakkını açıkça tanımış ve bu hakka ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırma getirilebileceğini öngörmüştür. Anayasanın 48. Maddesi ise, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğunu teminat altına almıştır. Özel teşebbüs kurulduktan sonra, faaliyet alanında istediği gibi ticaret yapabilir ve istediği malları satıp, istediklerini satmama özgürlüğü, hür teşebbüsün ayrılmaz bir parçasını oluşturur. Esasında tüm bunlar, AİHM anlamında mülkiyet hakkının da kapsamı ve koruması altındadır. Bahse konu şirketlere kayyım atanmak suretiyle, şirketlerin yönetimi kayyımların idaresine geçmiştir. Görünürde kayyım atama işlemi yapılmış olsa da, kayyımların iç hukukta bugüne kadar yaptıkları uygulamalar dikkate alındığında, esasında şirketlere fiilen (de facto) el konulmuştur. Bir ticari şirkete el konulması mülkiyet hakkına açıkça müdahale oluşturur. AİHS'ye ek Protokolün 1. Maddesine göre, mülkiyet hakkına yönelik her türlü müdahale kanunla öngörülmüş olmalı ve uygulama tamamen kanundaki şartlara uygun olmalıdır. Ayrıca, mal varlığından yoksun bırakma, sadece kamu yararı amacıyla mümkün olup, ancak bedeli ödenmesi kaydıyla gerçek ve tüzel kişiler mal varlığından yoksun bırakılabilir. Belirtilen 1 no.lu Protokolün 1. Maddesi anlamındaki “kanun” da Sözleşmenin diğer maddeleri anlamında bir kanunda bulunması gereken tüm niteliklere sahip olmalıdır: 19 / 22 erişilebilir (accessible) ve uygulaması öngörülebilir (foreseable) olmalıdır. Somut olayda kayyım atamasına dayanak yapılan CMK’nın 133. maddesi ile TCK’nın terör örgütü kurma ve bu örgüte silah sağlama suçlarını düzenleyen hükümleri, özellikle son iki yıllık ulusal yargı uygulamaları dikkate alındığında, erişilebilir olsa da kesinlikle uygulaması öngörülebilir değildir. Neredeyse her gün, bir işadamının yıllarca emekle elde ettiği kazanımlarına, holdingine, yasalar keyfi olarak uygulanarak, atılı suçlar açısından somut hiçbir suç delili gösterilmeden el konulmaktadır. Türkiye’de ceza kanunları hukukçular tarafından dahi öngörülemez şekilde uygulanmakta olup, bu durum bir yasada bulunması gereken ve hukuki güvenlik ilkesinin ayrılmaz parçası olan öngörülebilirlik ve belirlilik (clair and precise) ilkelerine tamamen aykırıdır. Dolayısıyla, söz konusu şirketlerin mal varlıklarına el koyma sonucu doğuran kayyım atama kararına dayanak oluşturan yasal hükümler, AİHS anlamında bir yasada bulunması gereken niteliklere sahip değildir. Bu nedenle, somut olayda yasal bir dayanağı olmadan, tamamen keyfi olarak mülkiyet hakkına müdahalede bulunulmuş olup sadece bu nedenle dahi mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir. Kaldı ki, kayyım atama kararı, CMK’nın 133. Maddesindeki şartların neredeyse hiçbirine uyulmadan alınmıştır (yukarıya bakınız). Özellikle kuvvetli suç şüphesini gösteren akla uygun hiçbir somut delil gösterilmeden, temel haklar kapsamındaki faaliyet ve beyanlar delil adı altında gerekçeye yazılmış, temel haklar ihlal edilmiştir. Yetkisiz bir mahkeme tarafından karar alınmış olup, CMK’nın 162 ile 133. Maddelerine açıkça aykırı karar alınıp uygulandığı için de, bahse konu şirkete kayyım atama kararı yasal dayanaktan yoksundur; bu nedenle de mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir. Ayrıca, somut hiçbir suç delili olmadan, bir şirketin, somut delil göstermeden iddia edilen bir terör örgütüyle bağlantılı gösterilmesi, bunun yargı erki tarafından yapılması, söz konusu şirketlerin kamuoyu nezdinde itibarının sarsılmasına ve marka değerinin düşmesine sebep olmuştur. Bu açıdan şirketin itibarlarına saygı (reputation) hakkı da ihlal edilmiş olup bu hak AİHS’nin 8. Maddesinin koruması altındadır (Chauvy ve diğerleri / Fransa, No. 64915/01 - Societe Colas Est / Fransa). Kaldı ki, tamamen yasal dayanaktan yoksun bir şekilde kayyım atanması ve kayyımların şirketlerin özel alanlarına girmiş olmaları da söz konusu şirketlerin özel hayatına saygı hakkını da ihlal eder (Societe Colas Est / Fransa). Ayrıca, itiraz eden şirket hissedarlarının özgürce, Anayasada güvence altına alındığı gibi, teşebbüs hürriyetinden yararlanıp, yatırım yaparak ticari faaliyetlerde bulunup, ticaret yapması özel hayatın kapsamındadır. Ticari faaliyetleri çerçevesinde elde ettiği kazançla ailesini kimselere muhtaç etmeden geçindirmesi, çocuklarının eğitim dâhil ihtiyaçlarını karşılaması da özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının kapsamı ve koruması altındadır. Özellikle CMK’nın 133. Maddesine açıkça aykırı olan ve dolayısıyla yasal dayanaktan yoksun kayyım atama kararı nedeniyle şirketlerin ortaklarının özel hayata ve aile hayatlarına saygı hakları ihlal edilmiştir. Dolayısıyla Anayasanın 20 ile AİHS’nin 8. maddesine açıkça aykırı olan söz konusu karar bu nedenle de kaldırılmalıdır. Bir an için müdahalenin yasal dayanağı bulunduğu varsayılsa dahi, mülkiyet hakkından yoksun bırakmanın herhangi bir kamu yararına hizmet etmediği açıktır. Ortada hiçbir somut ve atılı suç açısından akla uygun suç delili olmadığı için, müdahalenin herhangi bir kamu yararına dayandığını ileri sürmek imkânsızdır. Bu nedenle, mülkiyet hakkını açıkça ihlal eden söz konusu uygulama, Anayasanın 35 ile 48. maddeleri ile AİHS’ye Ek 1. Nolu Protokol’ün 1. Maddesine aykırı olduğu için, kayyım atama kararı bu nedenle de kaldırılmalıdır. 20 / 22 Yukarıda belirtilen açık ve ağır hukuk ihlallerine iç hukukta derhal son verilmesi gerekmekte olup, bunun tek yolu vardır: itiraza konu Sulh ceza hâkimliği kararının varlığına derhal son verilmesidir. Aksi durumda, devam edegelen insan hakları ihlallerine son verilmemiş olacağı için, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde söz konusu hak ihlalleri, yukarıdaki somut delillerle birlikte ileri sürülecektir. Anayasa Mahkemesi kararı beklenmeden, AİHM’ye başvurmanın da sağlam hukuki temelleri bulunmaktadır. Tüm bu nedenlerle, uluslararası bir mahkemenin karar vermesine gerek kalmadan, iç hukukta hak ihlallerine son verilmesi amacıyla, söz konusu karara itiraz edilmiş olup, gereğinin yapılmasının Türk Yargısı ve demokrasisi açısından faydalı olacağı değerlendirilmektedir. SONUÇ TALEPLERİ: 1- Yukarıda belirtilen nedenlerle, somut olayda BM MSHS, AİHS ile Anayasanın bağlayıcı hükümlerine açık aykırılıklar bulunduğundan, 2- CMK’nın kayyım atamaya ilişkin 133. maddesindeki koşulların hiçbirinin oluşmadığından, 3- Karar veren mahkemenizin CMK hükümleri (özellikle 162. Maddesi) uyarınca açıkça yetkisiz olduğundan, Öncelikle kayyım atama kararının kaldırılmasına, Hâkimlikçe bu talebin dikkate alınmaması durumunda, yönetim kayyımı atama kararı ölçülülük ilkesine aykırı olduğundan, temsil kayyımı atanması gerektiğine karar verilmesine, 4- Kayyım olarak atanan kişiler, kayyım olma ehliyetine, tarafsızlık ve güvenilirlik özelliklerine sahip olmadıklarından kayyımların değiştirilmesine, Sayın Hâkimlikçe CMK’nın 268/2 hükmü gereği işbu itirazların kabulüne, itirazların kabul edilmemesi durumunda, dosyanın İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine ve sonuç olarak itirazların İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğince kabulüne karar verilmesini vekâleten talep ederiz. 23.08.2016. İtiraz eden ….. VEYA İtiraz Edenler Vekili Av. …. 21 / 22 22 / 22
