Uluslararası Ticari Uyuşmazlıkların Çözümünde Milletlerarası Ticaret Odası Tahkimi ve Kararların Tenfizi
advertisement
Uluslararası Ticari Uyuşmazlıkların Çözümünde Milletlerarası Ticaret Odası Tahkimi ve Kararların Tenfizi Bireysel Çalışma Raporu Stj. Av. Zernişan Asu Motur - 13573 28.08.2018 ÖZET Ülkeler ve hükümetler arasındaki ilişkilerin gelişmesi ile birlikte uluslararası ticari faaliyetler ivmelenmiştir. Gelişen ticari ilişkilerle paralel olarak gerek resmi otoriteler gerekse özel şirketler arasındaki uluslararası ticari uyuşmazlıklar artmaya başlamıştır. Ancak gerek yerel gerekse uluslararası mahkeme yargılamasının, anılan uyuşmazlıkların çözümünde yavaş kalması ve uyuşmazlık tarafları için masraflı olması sebebiyle yeni uyuşmazlık çözüm mekanizmalarına ihtiyaç duyulmaya başlanmıştır. İşbu bireysel çalışma raporunda, bu ihtiyaç sonucunda ortaya çıkan alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından biri olan uluslararası tahkim ele alınmış, özellikle Milletlerarası Ticaret Odası tahkim kuralları uyarınca tahkim yargılaması ve yargılama sonucunda alınan tahkim kararlarının Türk mahkemelerinde tenfizi incelenmiştir. ii ABSTRACT International commercial activities have been accelerated in conjunction with the improvement and expansion of the relationships between the countries and governments. In parallel with the development of the commercial relationships, the international commercial disputes between the official and/or private entities. However, due to the tardiness and expensiveness of both the local and international courts’ litigation, international actors have needed new dispute resolution mechanisms. Herein this individual study report, the international arbitration has been elucidated as one of the alternative dispute resolution methods, and examined the arbitration litigation according to the International Chamber of Commerce Arbitration Rules and the enforcement of the rewards received upon the arbitration litigation in the Turkish civil courts. iii İÇİNDEKİLER I. ULUSLARARASI TİCARİ UYUŞMAZLIKLAR İÇİN BİR ÇÖZÜM MEKANİZMASI OLARAK ULUSLARARASI TAHKİM ................................................. 1 A. Tarihsel Gelişim.................................................................................................. 1 B. Milli Mahkemeler ve Uluslararası Tahkim ..................................................... 2 C. Uluslararası Mahkemeler ve Uluslararası Tahkim......................................... 3 D. Hakemlerin Nitelikleri ....................................................................................... 3 E. Tarafsızlık İlkesi ve Kararların Niteliği ........................................................... 4 II. ULUSLARARASI TİCARİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE MİLLETLERARASI TİCARET ODASI (ICC) TAHKİMİ ................................................ 5 A. Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Kurallarının Genel Yapısı ....... 5 B. ICC Tahkim Kuralları Uyarınca Tahkim Yargılaması .................................. 6 1. Yazılı Bildirimler (Tebligatlar) ve Süreler ........................................................... 6 2. Tahkim Talebi ve Sürecin Başlatılması ................................................................ 7 3. Tahkim Talebine Cevap Verilmesi ....................................................................... 8 4. Karşı Dava ........................................................................................................... 9 5. Tahkim Sözleşmesi................................................................................................ 9 6. Davaya Katılma.................................................................................................. 11 7. Davaların Birleştirilmesi.................................................................................... 12 8. Hakem Heyeti ve Hakemler ................................................................................ 12 9. Tahkim Yeri ve Dili ............................................................................................ 13 10. Uygulanacak Hukuk ........................................................................................... 14 11. Yargılama ve Duruşmalar .................................................................................. 14 12. Karar .................................................................................................................. 14 13. Yargılama Masrafları ......................................................................................... 16 III. YABANCI HAKEM KARARININ TANINMASI & TENFİZİ .............. 17 iv A. 2675 Sayılı Kanun Öncesinde Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi ......... 17 B. 2675 Sayılı Kanun ile Yapılan Tenfiz Düzenlemeleri ................................... 17 C. 5718 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Kararların Tenfizi .......................... 18 1. Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Usul................................................... 18 2. Tenfiz Engelleri .................................................................................................. 19 3. Tenfizin Sonuçları .............................................................................................. 20 IV. DEĞERLENDİRME .................................................................................... 21 KAYNAKÇA ............................................................................................................ 23 v KISALTMALAR 1086 sayılı Kanun : 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 2675 sayılı Kanun : 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun 5718 sayılı Kanun ve/veya MÖHUK : 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun ADR : Alternative Dispute Resolution Divan : Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Divanı Fr. : Fransızca HMK : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ICC : International Chamber of Commerce ICJ : International Court of Justice ICSID : International Centre for Settlement of Investment Disputes ITLOS : International Tribunal for the Law of the Sea İng. : İngilizce Konvansiyon : 1907 tarihli Lahey Konvansiyonu Kurallar : Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Kuralları Kurallar : ICC Tahkim Kuralları m. : madde MTK : 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu New York Sözleşmesi : Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Sözleşmesi PCA : Permanent Court of Arbitration s. : sayfa Sekretarya : Divan Sekretaryası vi I. ULUSLARARASI TİCARİ UYUŞMAZLIKLAR İÇİN BİR ÇÖZÜM MEKANİZMASI OLARAK ULUSLARARASI TAHKİM A. Tarihsel Gelişim Uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde temel ilke, uyuşmazlıkların güce başvurulmadan dostane bir biçimde çözülmesidir.1 Bu ilke doğrultusunda, 1907 tarihli Lahey Konvansiyonu’yla (“Konvansiyon”) sözleşmesel borç ilişkileri yönünden doğrudan güce başvurulması yerine, Konvansiyon’a taraf olan ülkeler için bir uzlaşma mekanizması öngörülmüştür.2 Konvansiyon’un birinci maddesi uyarınca, Konvansiyon’a taraf olan ülke vatandaşlarının başka ülkelerden olan sözleşmesel alacakları için silahlı kuvvete başvurması yasaklanmıştı. Ancak Konvansiyon’da, bu güç kullanma yasağının borçlu devletin tahkime gitmeyi reddetmesi yahut tahkim yargılaması sonucunda verilecek karara uymaması halinde geçersiz olacağı öngörülmüştü.3 Başka bir deyişle, Konvansiyon ile uluslararası tahkim, uluslararası barış ve güvenlik açısından kısmen de olsa bir güvence olarak görülmüştü. Konvansiyon her ne kadar uyuşmazlıkların çözümünün tahkime başvurularak çözülmesini öngörmekte ise de taraf devlet tahkime gitmeyi kabul etmezse ya da tahkim kararına uymazsa güç kullanmasının yolu açılmaktaydı. Konvansiyon’un yaptırım gücü açısından zayıf kalması sebebiyle, devletlerin güç kullanması tamamen engellenememekte ve uyuşmazlıkların dostane çözümü için etkin ve kuvvetli bir çözüm mekanizması bulunmamaktaydı. Zamanla artan uyuşmazlıklar ile uyuşmazlık taraflarınca ihtiyaç hızlı ve etkili bir çözüm mekanizmasına duyulan ihtiyacın artması ile yeni tahkim kurumları kurulmaya başlamıştır. Lahey’deki Daimî Hakem Mahkemesi (İng., Permanent Court of Arbitration Charter of the United Nations, Chapter 1, Article 2.4: “All members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations.” 1 2 Limitation of Employment of Force for Recovery of Contract Debts (Hague, II) Limitation of Employment of Force for Recovery of Contract Debts, Article 1: “The Contracting Powers agree not to have recourse to armed force for the recovery of contract debts claimed from the Government of one country by the Government of another country as being due to its nationals. This undertaking is, however, not applicable when the debtor State refuses or neglects to reply to an offer of arbitration, or, after accepting the offer, prevents any compromis from being agreed on, or, after the arbitration, fails to submit the award. 3 1 (“PCA”)), Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi (İng., International Chamber of Commerce Court of Arbitration), Uluslararası Yatırım İhtilafların Çözülme Merkezi (İng., International Centre for Settlement of Investment Disputes (“ICSID”)) ve Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi (İng., London Court of International Arbitration) bu doğrultuda kurulan merkezlerden en önemlileridir. Kurulan bu merkezler, başvuranlara sundukları etkili, gizli, objektif ve hızlı çözümler ile uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümünde tarafların güvenini kazanmış ve etkin birer çözüm mekanizması haline gelmiştirler. B. Milli Mahkemeler ve Uluslararası Tahkim Uluslararası tahkimin, uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde esaslı bir yer elde etmesinin en büyük nedenlerinden biri, hakem heyetleri tarafından verilen kararların milli mahkemelerin temyiz mekanizmalarına tabi olmaması ile açıklanabilir. Zira hakem kararlarının uygulanmaması hali istisnai olup, devletler kararların kamu düzenlerine ve/veya çok esaslı bir kamu politikalarına aykırı olması halinde kararları uygulamaktan çekinebilmektedirler.4 Anılan istisnai durumlar haricinde hakem heyetinden alınan kararlar, tenfiz edilerek tıpkı o devletin milli mahkemelerinden alınan bir mahkeme kararı gibi tatbik edilmektedir. Örneğin, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Sözleşmesi (“New York Sözleşmesi”) taraflarından herhangi biri tarafından alınan hakem kararları, sözleşme tarafı bir diğer devletin mahkemesinde tenfiz edilerek uygulanma kabiliyetine sahiptir. Uluslararası tahkimin, uyuşmazlık çözümlerinde sıklıkla kullanılan bir mekanizma olmasının bir diğer sebebi de milli mahkemeler ile dengeli bir ilişki içinde olmasıdır. Başka bir deyişle, uluslararası tahkim uygulaması milli mahkemelerin fonksiyonunun sona ermesi anlamına gelmemektedir. Zira verilen hakem kararlarının tanıma ve tenfizi açısından milli mahkemelere ihtiyaç duyulmaktadır. (ICSID gibi kurumlar tarafından verilen ve milli mahkemelere ihtiyaç duymadan doğrudan icra kabiliyetine sahip kararlar bunun bir istinasını oluşturduğundan, ayrı tutulması gerekmektedir.) 4 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 1958, New York, Article V.2.b: “The recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country.” 2 Sonuç olarak, tahkim kurumları ile milli mahkemeler arasında hiyerarşik bir düzen bulunmaması ile tahkim kurumlarının mahkemelere nazaran daha hızlı ve etkili çözüm sunması, tahkim mekanizmasının uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde günden güne önem kazanması ve öne çıkmasını sağlamaktadır. C. Uluslararası Mahkemeler ve Uluslararası Tahkim Uluslararası tahkim kurumlarının, Uluslararası Adalet Divanı (İng. International Court of Justice (“ICJ”)) ve Uluslararası Deniz Hukuku Mahkemesi (İng., International Tribunal for the Law of the Sea (“ITLOS”)) gibi uluslararası mahkemelerden daha başarılı ve tercih edilir olmasının sebebi, kararların daha hızlı ve daha etkin bir şekilde uygulanabilir olmasıdır.5 Bunun sebebi, tahkim kararlarının ülkelerin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler uyarınca tanıma ve tenfiz zorunluluğunun bulunmasıdır. Oysa, örneğin ICJ’nin vermiş olduğu bir kararın Türk mahkemeleri tarafından tanınması ve/veya tenfiz edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Zira Türkiye Cumhuriyeti, ICJ’nin vermiş olduğu kararlarla halihazırda bağlıdır, ancak bu kararların ne şekilde tatbik edileceği Türkiye Cumhuriyeti siyasi organlarının takdirine bırakılmıştır.6 Uluslararası hakem heyetleri tarafından verilen kararlar açısından ise durum farklıdır. Şöyle ki; milli mahkemeler tanıma ve tenfiz aşamasında çeşitli kriterleri göz önünde bulundurarak tahkim kararını değerlendirmektedirler. Ancak uluslararası hakem kararlarının milli mahkemelerce tenfiz edilmesi sırasında, devletin siyasi organlarının müdahale edebilmesi söz konusu değildir. Hakem kararları devletin müdahalesinden uzak olması sebebiyle de uyuşmazlık tarafları açısından tercih edilmektedir. D. Hakemlerin Nitelikleri Uluslararası tahkimin uyuşmazlıkların çözümünde sağladığı diğer bir avantaj ise hakemlerin mutlaka hukukçu olması zorunluluğunun bulunmamasıdır. Hatta bazı uyuşmazlıklarda hukukçu hakemden ziyade, uyuşmazlık konusuna aşina ve konuda yetkin hakemler tercih edilmektedir. Özellikle uyuşmazlıklarında böyle bir durum görülmektedir.7 5 Born, s. 775. 6 Başaran, s. 20. 7 Marella, s. 1085. 3 uluslararası deniz ticareti Halbuki uluslararası mahkemelerde genellikle hakemlerin hukukçu olması şartı aranırken, milli mahkemelerde adli hâkim olabilmek için hukuk fakültesi mezunu olmak şarttır. Ancak yalnızca hukukçulardan oluşan bir ihtilaf çözme sistemi bazen uygulamada istenilen sonucu vermemektedir. Kaldı ki, uyuşmazlığın teknik bir konudan kaynaklanması halinde, yalnızca hukukçulardan oluşan bir karar merciinin yeterli gelmeyeceği aşikardır. Bu bakımdan, uluslararası tahkim yargılamasının ve uluslararası hakem heyetlerinin, uluslararası hukuka sağladığı olumlu katkı göz ardı edilemez niteliktedir. E. Tarafsızlık İlkesi ve Kararların Niteliği Uluslararası tahkim, tarafların devlet veya uluslararası mahkemelerine gitmeden kendi mahkemelerini oluşturarak tarafsız bir yargı ortamı oluşturmasıdır. Tahkim yargılamasında taraflar, uygulanacak hukuku seçebilecekleri gibi hakem heyetinden hakkaniyete uygun bir şekilde karar vermesini de talep edebilirler. Keza uyuşmazlık hakkında karar verecek hakem veya hakemler taraflarca müştereken seçilebilir yahut taraflar hakem veya hakemlerin bağımsız bir otorite tarafından seçilmesini kararlaştırabilirler. Bu doğrultuda, esas hakkında karar verecek olan hakemlerin uyuşmazlık taraflarından birine daha yakın olmasının önüne geçilmiş olacak, taraflar yargılama süresince eşit koşullara sahip olacak ve uyuşmazlık tamamen objektif olarak çözüme kararlaştırılacaktır. Uluslararası tahkimin önemli bir diğer özelliği ise verilen kararların taraflar için bağlayıcı olması olup, tahkim bu özelliği ile diğer alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmalarından ayrılmaktadır. Zira uluslararası hakem heyetleri tarafından verilen kararlar, tıpkı uluslararası veya milli mahkemelerden verilen kararlar gibi icra kabiliyetini haizdir. Uluslararası tahkim bu yönüyle de taraflarca tercih edilmektedir. 4 II. ULUSLARARASI TİCARİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE MİLLETLERARASI TİCARET ODASI (ICC) TAHKİMİ A. Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Kurallarının Genel Yapısı Milletlerarası Ticaret Odası (ICC), global ekonominin gelişmesi ve ivmelenmesi için çalışan ve uluslararası ticaretin destekleyicisi ve sözcüsü durumunda bulunan uluslararası bir kuruluştur. ICC'nin temel amacı, dengeli büyüme ve uluslararası ticaretin serbestleştirilmesine katkıda bulunmak için etkin ekonomik ve hukuki faaliyetler yürütmektir. 1919 yılında uluslararası ticareti ve yatırımları artırmak, üretilen mal ve hizmetler için açık pazarlar oluşturmak ve sermayenin serbest dolaşımını sağlamaya yardımcı olmak amacıyla kurulmuş olan ICC, zaman içinde uluslararası iş dünyasında kayda değer bir aşama kat etmiştir. Belçika, İngiltere, Fransa, İtalya ve ABD özel sektör temsilcilerinin meydana getirdiği bu organizasyon günümüzde, 130 ülkede temsilciliği ve binlerce üyesi bulunan bir kuruluş haline gelmiştir.8 Uluslararası karaktere sahip olan ICC tahkimi, tarafları farklı ülkelere mensup ticari uyuşmazlıkların çözümünde etkin bir rol oynamaktadır. ICC tahkiminde uluslararası ticari uyuşmazlıklar, burada kayıtlı farklı vatandaşlıklara sahip hakemler tarafından tarafsız olarak çözüme ulaştırılmaktadır. Tahkim yargılamasının niteliği gereğince temel aldığı ilkeler olan seri ve etkin yargılama usulü, ICC Tahkim Kurallarına (“Kurallar”) da yansımıştır. Bu çerçevede, tahkim kararının verildiği anda taraflar için bağlayıcı olması, iptal yollarından feragatin kabul edilmesi, tahkim prosedürünün büyük ölçüde tarafların seçimine bırakılması tahkim yargılamasının niteliği gereğince ICC tarafından kabul edilmiş olan temel esaslardır.9 Tahkim yargılamasına olanak sağlayan diğer kurumlarla karşılaştırıldığında ICC, kurallarının basit olması, taraf iradelerine öncelik tanıması ve hükmün kontrolünü kural olarak bertaraf etmesi sebebiyle diğer kurumlardan ön plana çıkmaktadır. 8 Ertike, s. 61. 9 Nomer/Ekşi/Öztekin, s. 55. 5 ICC Tahkim Divanı (“Divan”), ICC bünyesinde faaliyet göstermekte olan bağımsız bir tahkim kuruluşudur. Divan’ın kuruluşu ve işleyişine ilişkin esaslar, Kurallar’ın ekinde yer alan Milletlerarası Tahkim Divanı İç Tüzüğü (İng., Internal Rules of the International Court of Arbitration) içeriğinde düzenlenmektedir.10 Divan tahkim yargılamasını bizzat gerçekleştirmemekte olup, yalnızca Kurallar’ın tam ve doğru olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, taraflarca önceden kararlaştırılmamış olması halinde uyuşmazlığın çözümünde görev alacak hakemleri seçmek ve tahkim sürecini yönetmekle görevlidir.11 Divan, Kurallar’a göre verilmiş hakem kararlarının incelenmesi ve onay dahil olmak üzere, tahkim yönetimi konusunda yetkilendirilmiş tek kuruluştur. B. ICC Tahkim Kuralları Uyarınca Tahkim Yargılaması İşbu çalışmanın bu bölümünde ICC Tahkim Kuralları uyarınca gerçekleştirilecek tahkim yargılamasına ilişkin usul ve esaslar, ICC Tahkim Kuralları kılavuzundaki sistematiğe uygun şekilde ele alınacaktır. 1. Yazılı Bildirimler (Tebligatlar) ve Süreler Kurallar’a göre yapılacak olan tahkim yargılaması süresince geçerli olacak bildirim usulleri, Kurallar’ın 3’üncü maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre, tarafların sundukları tüm talep ve yazılı belgeler, her birine bir nüsha, her bir hakeme bir nüsha ve Divan Sekretaryasına (“Sekretarya”) bir nüsha verilecek şekilde düzenlenmelidir. Bununla birlikte Kurallar’da, hakem kurulu tarafından taraflara gönderilen her tebligatın veya yazışmanın bir nüshasının Sekretarya’ya gönderilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kurallar’da, Sekretarya ve hakem kurulu tarafından yapılan tüm tebligatların tarafın veya temsilcinin, karşı taraf veya kendisi tarafından bildirilen en son adresine gönderileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda, tarafların adreslerinde meydana gelen değişliklerin en kısa sürede hakem kuruluna bildirilmesi hususu, adresi değişen tarafın herhangi bir hak kaybına uğramaması adına büyük önem arz etmektedir. Kurallar’da, tebligatların geri bildirim ve kayıt verebilen her türlü fiziksel araçla yapılabileceği gibi elektronik tebligat vasıtasıyla yapılabileceği de belirtilmiştir. Buna 10 Arbitration Rules, International Chamber of Commerce, Aralık 2017, s. 46. 11 Dayınlarlı, s. 146. 6 göre yapılacak tebligatlar, ilgili taraf veya temsilcisi tarafından fiilen tebliğ alındığı tarihte, tebligatın elektronik bir iletişim aracıyla yapılması halinde tebliğ alınmış sayıldığı tarihte yapılmış sayılacaktır. Kurallar’da belirtilen veya taraflarca kararlaştırılmış süreler ise bu tebligatın yapılmış olduğu tarihi takip eden ilk günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Süre hesabına ilişkin usul ve esaslar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (“HMK”) 92 ve 93’üncü maddeleri ile paralellik göstermektedir.12 2. Tahkim Talebi ve Sürecin Başlatılması Kurallar’ın 4’üncü maddesi uyarınca tahkime başvurmak isteyen tarafın, tahkim sürecini başlatabilmesi için tahkim talebini Sekretarya’ya sunması gerekmektedir. Talebin Sekretarya tarafından tebliğ alındığı tarih tahkimin başlangıç tarihi sayılacaktır. Kurallar’da öngörüldüğü üzere tahkim talebi aşağıdaki unsurları içermelidir: (i) Tarafların tam adı, sıfatı, adresleri ve diğer iletişim bilgileri, (ii) Tahkimde davacıyı temsil eden kişilerin tam adı, adresi ve diğer iletişim bilgileri, (iii) Uyuşmazlığın mahiyet ve özelliklerinin tanımı ve bu taleplerin dayanağı olan hususlar, (iv) Miktarı belli olan taleplerin tutarları ile birlikte talep sonuçları ve mümkün olduğunca diğer taleplerin yaklaşık parasal değerleri, (v) Bütün ilgili sözleşmeler ve özellikle tahkim sözleşmeleri, (vi) Talebin birden fazla tahkim sözleşmesine dayanması halinde, her bir talebin hangi tahkim sözleşmesine göre yapıldığının belirtilmesi, (vii) Hakemlerin sayısı ve seçilmesi ile ilgili her türlü gerekli bilgi ve görüş veya teklifler, HMK m. 92: “(1) Süreler gün olarak belirlenmiş ise tebliğ veya tefhim edildiği gün hesaba katılmaz ve süre son günün tatil saatinde biter. (2) Süre; hafta, ay veya yıl olarak belirlenmiş ise başladığı güne son hafta, ay veya yıl içindeki karşılık gelen günün tatil saatinde biter. Sürenin bittiği ayda, başladığı güne karşılık gelen bir gün yoksa, süre bu ayın son günü tatil saatinde biter.” 12 HMK m. 93: “Resmî tatil günleri, süreye dâhildir. Sürenin son gününün resmî tatil gününe rastlaması hâlinde, süre tatili takip eden ilk iş günü çalışma saati sonunda biter.” 7 (viii) Tahkim yeri, uygulanacak hukuk ve tahkim dili ile ilgili tüm hususlar ve görüşler veya teklifler. Yukarıda belirtilen gerekli unsurları içeren ve yeterli sayıda düzenlenecek olan tahkim talebinin yanında, başvuru ücretlerinin yatırıldığını gösterir belgenin de Sekretarya’ya teslim edilmesi gerekmektedir. Bu şartlardan herhangi birinin yerine getirilmemesi halinde, Sekretarya başvurucuya eksiklikleri tamamlaması için süre verecektir. Başvurucunun verilen süre içinde bu eksiklikleri tamamlamaması halinde, gelecekte tekrar başvuru yapma hakkı saklı tutularak dosya kapatılacaktır. Kurallar’da öngörüldüğü üzere, Sekretarya’nın vermiş olduğu süre içinde eksikliklerin tamamlanmaması halinde başvurucunun gelecekte aynı uyuşmazlık hakkında tahkim talebinde bulunması hakkının saklı tutulması, başvurucunun herhangi bir hak kaybına uğramasını önlemektedir. Buna karşılık, başvurucunun verilen süre içinde eksiklikleri gidermesi halinde ise, Sekretarya tahkim talebi ve eklerini cevap vermek üzere karşı tarafa tebliğ edecek ve böylece tahkim süreci başlamış olacaktır. 3. Tahkim Talebine Cevap Verilmesi Kurallar’ın 5’inci maddesinde düzenlendiği üzere tahkim talebini tebliğ alan taraf, talebi tebliğ almasından itibaren otuz (30) gün içerisinde, talep dilekçesindeki hususları kapsayan bir cevap dilekçesi sunacaktır. Karşı tarafça sunulacak olan cevap dilekçesinin aşağıdaki unsurları içermesi gerekmektedir: (i) Karşı tarafın tam adı, unvanı, adresi ve diğer iletişim bilgileri, (ii) Tahkimde karşı tarafı temsil eden kişilerin tam adı, adresi ve diğer iletişim bilgileri, (iii) Tahkim yargılamasına sebep olan uyuşmazlığın mahiyet, özellikler ve dayanaklarına ilişkin beyanlar; (iv) Talep sonuçlarına cevaplar, (v) Hakemlerin sayısı ve seçimi ile ilgili her türlü görüş veya teklifler, (vi) Tahkim yeri, uygulanacak hukuk ve tahkimin dili ile ilgili her türlü görüş veya öneriler. 8 Yukarıdaki unsurlara ve hususlara ek olarak tahkim yargılamasında davalı olarak yer alan taraf, uyuşmazlığın etkin bir şekilde çözümüne katkı sağlayacak olduğunu düşündüğü ilgili diğer bilgi ve belgeleri cevap dilekçesi ile birlikte sunma hakkına sahiptir. Davalı tarafından cevap dilekçesini vermek üzere ek süre verilmesi için talepte bulunulması halinde Sekretarya, ek süre başvurusunun hakem tayini konusunda görüş ve teklif içermesi halinde ek süre tanıyabilecektir. Aksi takdirde, Kurallar uyarınca yargılamaya devam olunacaktır. 4. Karşı Dava Davalı tarafın, cevap dilekçesine ek olarak sunacağı bir dilekçe ile karşı dava açma hakkı bulunmaktadır. Davalı tarafından cevap dilekçesi ile birlikte sunulan ve tahkim talebi ile aynı usule göre düzenlenmiş karşı dava dilekçesi, Sekretarya tarafından tahkim yargılamasında davacı olarak yer alan tarafa tebliğ edilecektir. Davacının, Sekretarya tarafından kendisine tebliğ edilen karşı dava dilekçesine otuz (30) gün içinde cevap vermesi gerekmektedir. Ancak davalı tarafından sunulacak cevap dilekçesinden farklı olarak, dosyayı hakem heyetine tevdi etmeden önce Sekretarya’nın davacıya cevap için ek süre verme hakkı bulunmaktadır. 5. Tahkim Sözleşmesi Tahkim ihtiyari bir uyuşmazlık çözüm yolu olduğundan, kendiliğinden uygulanması mümkün değildir. Tarafların aralarında çıkacak uyuşmazlıkları tahkim yolu ile çözebilmesi için, bir tahkim sözleşmesi yapmaları gerekmektedir. Taraflar arasında akdedilecek olan bu sözleşme “Tahkim Sözleşmesi” olarak adlandırılmaktadır. Tahkim sözleşmesi, ana sözleşmeye eklenecek bir tahkim klozuyla yapılabileceği gibi ayrı bir sözleşme ile de yapılabilir.13 Tahkim sözleşmesi için aranan geçerlilik şartlarından biri, sözleşmenin yazılı halde yapılmasıdır. HMK m. 412 ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) m. 4 uyarınca, taraflar aralarında doğmuş ve/veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün ya da bazılarının tahkim yoluyla çözümleneceğini, yukarıda belirtilen şekilde ancak yazılı 13 Evren Vural, s. 37. 9 yapmak kaydıyla kararlaştırabilirler. Anılan maddeler uyarınca; yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekmektedir. İşbu yazılılık şartı, Türkiye Cumhuriyeti’nin de taraf olduğu New York Sözleşmesi’nde açıkça belirtilmiştir.14 Bu bağlamda ICC, taraflar arasında akdedilecek olan tahkim sözleşmesinin geçerliliğini garanti altına almak adına birtakım şartlar aramaktadır. ICC tarafından tahkim sözleşmelerinde aranan bu şartlar aşağıdaki gibidir15: (i) Tahkim sözleşmesi yazılı olarak yapılmalıdır. (ii) Tahkim sözleşmesi, uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümleneceği ile buna ilişkin tali hususları açık ve şüpheye mahal bırakmayacak şekilde ifade etmelidir16. 14 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), Article II.2: “The term “agreement in writing” shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams.” 15 Nomer/Ekşi/Öztekin, s. 56 16 Yargıtay, tahkim yanında milli mahkemelere de yetki tanıyan alternatifli klozları geçerli saymamakta olup, bu durum yabancı hakem kararlarının Türk mahkemelerinde tenfizi sırasında sorun oluşturabilmektedir. (Bkz. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 23.01.2017 gün ve E. 2016/4735 – K. 2017/259 sayılı kararı: “… eldeki davanın dayanağı sözleşmenin tahkim şartını içeren 37. maddesinin birinci fıkrasında sözleşmenin uygulanmasından doğabilecek her türlü anlaşmazlıklar hakemlik yoluyla demek suretiyle sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların tümünün tahkim yoluyla çözümünü kararlaştırdıktan sonra, üçüncü fıkrasında hususlarda ve kelimelerinden sonra "sözleşme ve eklerinde belirtilen durumlarda başvuru makamı İstanbul mahkemeleri ve icra daireleri" demek suretiyle tahkim şartının sözleşmenin bir kısmıyla ilgili olmadığı ve bu hallerde mahkemelerin ve icra dairelerinin görevli olduğunu belirtmek suretiyle tahkim iradelerinin mutlak ve kesin olmadığını ortaya koymuşlardır. Bu durumda mahkemece sözleşmenin uygulanmasından doğan tüm uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesi kararlaştırıldıktan sonra sözleşme ve eklerinde belirtilen durumlarda başvuru makamlarının İstanbul mahkemeleri ve icra daireleri olduğu kabul edilmek suretiyle şeklinde konulan kaydın tahkim iradesinin mutlak ve kesin olmadığı ve bu kaydın tahkim şartını hükümsüz kıldığı kabul 10 (iii) Tahkim sözleşmesinde, hakemlerin yetkisini zayıflatacak ve/veya kısıtlayacak bir hüküm bulunmamalıdır. (iv) Birden fazla yargı alanını ve uygulanacak hukukun yetkilendirilmemesi gerekmektedir. Kurallar’ın 6’ncı maddesinde, ICC tahkimine başvurmak üzere anlaşmış ancak tahkim sözleşmesi tarihinde yürürlükte olan kurallara tabi olma şartı koymamış olmaları halinde, tarafların kendiliğinden (ipso facto) tahkime başvurulduğu tarihteki kurallara tabi olacağı belirtilmiştir. Taraflardan birinin tahkim sözleşmesine istinaden yetki itirazında bulunması halinde, bu itirazın doğrudan hakem heyeti tarafından sonuçlandırılması öngörülmüştür. Bununla birlikte aksi kararlaştırılmış olmadıkça ve hakem heyetinin tahkim sözleşmesinin geçerli olduğuna karar vermiş olması kaydıyla, sözleşmenin yokluğuna veya geçersiz olduğuna dair bir iddia hakem heyetinin yetkisini ortadan kaldırmayacaktır. Ayrıca HMK m. 412/4, TMK m. 4/4 ve Kurallar’ın 6/9’uncu maddesi uyarınca ana sözleşme yok hükmünde veya geçersiz olması halinde dahi, hakem heyetinin tarafların ilgili hak, iddia veya savunmaları hakkında karar verme konusundaki yetkileri devam edecektir. 6. Davaya Katılma HMK 61 vd. maddelerinde düzenlenen ihbar kavramına benzer olarak, Kurallar m. 7’de tahkim yargılamasında davaya katılma düzenlenmektedir. Buna göre, tahkim davasına üçüncü bir kişinin dahil edilmesini isteyen taraf, bu kişi hakkındaki tahkim talebini Sekretarya’ya sunar. Ancak burada belirtmek gerekir ki, hakemlerin atanmasından veya onaylanmasından sonra, tarafların aksini kararlaştırmış olmaması şartıyla, davaya üçüncü bir kişi dahil edilemez. Dahil etme talebinde bulunacak olan taraf, tıpkı dava dilekçesine benzer nitelikte bir talep dilekçesi düzenleyerek Sekretarya’ya sunacaktır. Davaya dahil edilen üçüncü kişi ise katılma talep dilekçesinin kendisine edilerek tahkim ilk itirazı reddedilip işin esası incelendikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine, yanlış değerlendirme yapılarak davanın usulden reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur…”) 11 tebliğini müteakip, Kurallar’da cevap dilekçesi için öngörülen bilgileri içeren bir cevap dilekçesi sunacaktır. 7. Davaların Birleştirilmesi Kurallar’ın 10’uncu maddesinde öngörüldüğü üzere, taraflardan birinin istemde bulunması halinde Divan’ın, devam eden iki veya daha fazla davayı aşağıdaki hallerde birleştirmesi mümkündür: (i) Tarafların birleştirmeyi kabul etmesi. (ii) Dava konusu taleplerin tümünün aynı tahkim sözleşmesi uyarınca yapılmış olması, (iii) Dava konusu taleplerin birden fazla tahkim sözleşmesine dayanması durumunda, aynı taraflar arasındaki davalara esas uyuşmazlıkların aynı hukuki ilişkiden kaynaklanması. 8. Hakem Heyeti ve Hakemler Tıpkı mahkeme yargılamasında olduğu gibi, tüm alternatif uyuşmazlık çözüm (İng., Alternative Dispute Resolution (“ADR”)) metotlarında da yargılamanın tarafsızlığı ve bağımsızlığı esastır. Bununla birlikte, ICC hakemleri geniş bir meslek yelpazesinden gelmekte olup, hakemlerin çoğunluğu akademisyen veya avukatlardan oluşmaktadır. 17 Bu bağlamda, Kurallar’ın 11’inci maddesinde de izah edildiği üzere, tahkim yargılaması süresince görev yapacak hakem adayları tayini veya onaylanmasından önce, kabul, uygunluk, tarafsızlık ve bağımsızlık beyanı imzalamakla yükümlüdür. Hakem adayı, bağımsızlığını etkileyebilecek nitelikteki olay ve durumların yanı sıra tarafsızlığı ile ilgili makul şüphe doğurabilecek bir durum olması halinde bunu yazılı olarak Sekretarya’ya bildirmekle mükelleftir. Tahkim yargılaması, Divan’ın hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığına ilişkin bu hususlar hakkında karar vermesinden sonra başlayacaktır. ICC tahkim yargılamasında uyuşmazlıklar kural olarak bir veya üç hakim tarafından çözüme kavuşturulmaktadır. Tarafların hakem sayısını kararlaştırmamış olması halinde, Divan uyuşmazlığı çözümlemek üzere tek hakem tayin edecektir. 17 Nomer/Ekşi/Öztekin, s. 58. 12 Davacı tarafın, Divan’ın hakem önerisinin kendisine ulaşmasından itibaren on beş (15) gün içerisinde davalıya hakem önerisi gönderme hakkı bulunmakta olup, davalı tarafın da önerinin kendisine ulaşmasından itibaren on beş (15) günlük süre içinde öneriyi kabul etme veya yeni bir hakem önerisinde bulunma hakkı vardır. Tarafların hakem önerisi bulunmaması veya hakem önerisi için öngörülen süreyi kaçırmaları halinde, hakem veya hakemler Divan tarafından tayin edilecektir. Uyuşmazlığın üç hakem ile çözümlenecek olması halinde ise, taraflar seçmiş oldukları birer hakemi Divan’a bildirecek, üçüncü hakem ise Divan tarafından atanacaktır. Tarafların hakem önerisinde bulunmaması veya hakem önerisi için öngörülen süreyi kaçırmaları halinde, Divan tüm hakem heyetini tayin etmeye yetkilidir. Burada vurgulanması gereken husus ise, kural olarak tek hakem veya hakem heyeti başkanının, tarafların milliyetinden başka bir milliyete tabi olması zorunluluğudur. Ancak, uygun olan durumlarda taraflardan hiçbiri Divan tarafından tespit edilen süre içinde itirazda bulunmaz ise, tek hakem veya hakem heyeti başkanı, tarafların tabi olduğu milliyetten de seçilebilecektir. Taraflardan birinin hakemi reddetmek istemesi halinde, talebin dayanakları ve sebepleri açıkça izah olunarak ve yazılı bir biçimde, hakemin atanması veya onaylanması bildiriminden itibaren otuz (30) gün içinde Sekretarya’ya iletilmesi gerekmektedir. Ancak ret sebebinin bu süreden sonra öğrenilmiş olması halinde ise öğrenilmesinden itibaren otuz (30) gün içinde yapılması gerekmektedir. Taraflarca yapılacak başvuru üzerine Sekretarya, reddi talep edilen hakem için, hakemin, diğer hakemlerin ve tarafların görüşlerini değerlendirerek, konu hakkındaki kararını makul bir süre içinde taraflara ve hakemlere bildirecektir. 9. Tahkim Yeri ve Dili Tahkim yerinin taraflarca kararlaştırılmış olmaması halinde, tahkim yeri Kurallar m. 18 uyarınca Divan tarafından belirlenecektir. Hakem heyeti, taraflar aksini kararlaştırmadıkça, taraflara danıştıktan sonra, duruşmaları ve toplantıları uygun gördüğü herhangi bir yerde hakkına sahiptir. 13 Keza tahkim dilinin taraflarca kararlaştırılmadığı hallerde hakem kurulu, tahkim dil veya dillerini, tarafların ve ana sözleşmenin dili de dahil olmak üzere konu ile ilgili tüm hususları göz önüne alarak belirleyecektir. 10. Uygulanacak Hukuk Uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku seçme bakımından, taraflara tam serbesti tanınmıştır. Ancak uygulanacak hukukun taraflarca kararlaştırılmamış olması halinde hakem heyeti, Kurallar m. 21 uyarınca uygun gördüğü hukuku uygulayacaktır. Hakem heyeti, bu kapsamda uygulanacak hukuku belirlerken taraflar arasında münakit sözleşme hükümlerini ve ilgili ticari örf ve adetleri göz önünde bulundurmakla yükümlüdür. Bununla birlikte, tarafların açıkça yetki vermiş olması halinde hakem heyeti, hakkaniyet ve nefasete uygun olarak uyuşmazlığı dostane bir şekilde çözümleme yoluna gidebilecektir. 11. Yargılama ve Duruşmalar Kurallar uyarınca hakem heyeti tarafları dinledikten sonra, gerek gördüğü takdirde çeşitli uzmanlık alanlarından bilirkişiler tayin etme yetkisine sahiptir. Taraflardan birinin isteği üzerine, hakem heyeti, tarafların duruşma sırasında hakem heyetince tayin edilmiş bilirkişiyi sorgulamalarına izin verebilir. Taraflardan herhangi birinin, duruşma istememiş olması halinde hakem heyeti yalnızca taraflarca sağlanan evrak üzerinden karar verecektir. Taraflardan herhangi birinin usulüne uygun çağrılmış olmasına rağmen duruşmaya gelmemesi halinde, hakem heyeti gelmemiş olan tarafın yokluğunda yargılamaya devam etme yetkisini haizdir. Bununla birlikte belirtmekte fayda vardır ki, hakem heyetinin ve tarafların onayı bulunmadıkça, yargılama ile ilgisi olmayan kişiler duruşmalara kabul edilmeyecektir. 12. Karar Kurallar’ın 31’inci maddesine göre, hakem heyeti kesin kararını en geç altı (6) ay içinde vermekle yükümlüdür.18 Belirlenen işbu altı aylık süre, hakem heyeti veya görev belgesine taraf olanların son imza tarihinden ya da görev belgesinin Divan tarafından onaylandığının Sekretarya tarafından hakem heyetine tebliğ edildiği tarihten 18 Nomer/Ekşi/Öztekin, s. 61. 14 itibaren işlemeye başlayacaktır. Ancak Divan, hakem heyetinin geçerli bir gerekçesi olması ve bu gerekçesini yazılı olarak sunması halinde karar vermesi için hakem heyetine ek süre verebilir. Taraflarca kararı vermek üzere üç hakem seçilmiş olması halinde, kararların oy çokluğu ile verilmesi esastır. Ancak karar için gerekli oy çokluğunun sağlanamaması halinde karar, hakem heyeti başkanı tarafından verilecektir. Hakem heyetinin, kararı imzalamadan önce taslak halinde Divan’a sunması gerekmektedir. Divan’ın karar üzerinde şekli değişiklikler yapma hakkı bulunmaktadır. Nitekim hakem heyetinin Divan’ın şekli bakımdan onaylamadığı bir karar vermesi mümkün değildir. Divan’ın hakem kararlarına uygulamakta olduğu bu şekli denetim Türk doktrininde tartışılmıştır.19 Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere, Divan tarafından yapılan şekli denetim hakem ve/veya hakemlerin bağımsızlığını zedeleyici nitelikte olmadığından, bu denetimin kamu düzenine aykırı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.20 Buna ek olarak Divan, hakem heyetinin karar verme özgürlüğünü etkilememek kaydıyla esasa ilişkin hususlarda heyetin dikkatini çekme hakkına da sahiptir. Kararın Divan’ın şekli denetimi sonrasında hakemler tarafından onaylanması üzerine Sekretarya kararı taraflara tebliğ eder. Kurallar uyarınca hakem ve/veya hakem heyeti tarafından verilen kararlar taraflar için bağlayıcıdır. Zira taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın çözümü için ICC Tahkimine başvururken, Kurallar uyarınca hakemler tarafından verilecek kararı derhal icra etmeyi kabul etmekte ve uygulanabilir olduğu ölçüde karara karşı kanuni yollara başvurma haklarından feragat etmektedirler. Taraflar, kararın kendilerine tebliğinden itibaren otuz (30) gün içinde hakem heyetince verilen kararda maddi hata bulunması halinde düzeltilmesini veyahut kararda yer alan bir hususun açıklanmasını Sekretarya’ya başvurmak suretiyle talep edebilir. Taraflardan birinin böyle bir başvuruda bulunması halinde hakem ve/veya hakem heyeti, yapılan bu başvuru hakkında görüşlerini bildirmesi üzere diğer tarafa otuz (30) günü geçmeyecek bir süre verecektir. Diğer tarafa görüşte bulunması için verilen bu sürenin 19 Nomer, s. 37. 20 Öztekin, s. 40, “… Sekretarya’nın görevi esasa yönelik konularda yol gösterici olmasıdır. Bu yetki kararın objektif olarak kamu düzenine aykırı olması sonucunu doğurmaz. …” 15 dolmasını takip eden en geç otuz (30) gün içinde hakem/hakem heyeti başvuru hakkında karar vererek kararını Divan’a iletmekle yükümlüdür. Hakem ve/veya hakem heyeti tarafından düzeltme ya da yorumlama için yapılan başvuru hakkında verilen kararın Divan tarafından şeklen onaylanmasının akabinde işbu karar, esas kararın bir eki niteliğini kazanacak ve esas karar ile aynı kuvvete sahip olacaktır. 13. Yargılama Masrafları Genel sekreter, tahkim talebini almasını müteakiben davacı taraftan, görev belgesinin hazırlanmasına kadar olan masrafları karşılayacak tutarda avans talep etme hakkına sahiptir. Divan ise, kendisine taraflarca iletilen talepler için hakem masrafları ile ICC’nin idari masraflarını karşılayacak tutarda bir masraf avansı talep edebilecektir. Divan tarafından talep edilecek bu masraf avansının, taraflarca eşit şekilde ödenmesi esastır. Davacının genel sekreterin talebi üzerine ilk aşamada ödemiş olduğu avans, bu masraf avansından mahsup edilecektir. Karşı dava açılması halinde, Divan her ikisi dava için ayrı masraf avansı talep edebilecek olup, böyle bir durumda taraflar kendi taleplerine tekabül eden masrafları karşılayacaktır. Masraf avanslarının ödenmemesi durumunda, genel sekreter hakem heyetine danıştıktan sonra, çalışmaların askıya alınması talimatını verebilir ve verilecek süre on beş (15) günden az olmamak kaydıyla, avans ödenmediği takdirde taleplerin yapılmamış sayılacağını taraflara bildirebilir. Tahkim masraflarına aşağıdaki masraf kalemleri dahildir: (i) Tahkim yargılamasının başladığı tarihte yürürlükte olan barem cetveli uyarınca hakem ücretleri ve harcamaları, (ii) Divan tarafından belirlenen ICC idari masrafları, (iii) Hakem heyeti tarafından tayin olunan bilirkişi ücretleri ve masrafları, (iv) Tarafların tahkim için yapmış olduğu hukuki ve diğer makul masraflar. Hakem ve/veya hakem heyeti, yargılama süresince yapılmış tüm masraflar ile bunların taraflarca hangi oranda paylaşılacağını nihai kararında göstererek hüküm altına alacaktır. 16 III. YABANCI HAKEM KARARININ TANINMASI & TENFİZİ Yabancı hakem kararlarının, başka bir ülkede sonuç doğurabilmesi için o ülkenin hukuku uyarınca tanınması veya tenfiz edilmesi gerekmektedir. Tanıma veya tenfiz davası, her ne kadar yabancı hakem kararının Türkiye’de sonuç doğurması için açılmakta ise de iki dava nitelikleri ve doğurdukları sonuç itibariyle birbirinden farklıdır. Hal böyle iken, öncelikle yabancı hakem kararı hakkında tanıma davası mı yoksa tenfiz davası mı açılması gerektiğinin belirlenmesi gerekmektedir. Dava türüne karar verirken belirleyici olacak husus, dava konusu hakem kararının niteliğidir. Buna göre, kararın niteliği gereği icrai olması halinde tenfiz, olmaması halinde ise tanıma davası açılması gerekecektir. Belirtmek gerekir ki, tenfiz davası niteliği gereği tanıma fonksiyonunu da barındırmaktadır. A. 2675 Sayılı Kanun Öncesinde Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’dan (“2675 sayılı Kanun”) önce, Türk hukukunda yabancı hakem kararlarının tenfizi hakkında herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktaydı. 2675 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 22.11.1982 tarihine kadar yabancı hakem kararları, yabancı mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin hükümlere göre Türk mahkemelerinde tenfiz edilmeden icra edilemiyordu. Buna göre, yabancı hakem kararları 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (“1086 sayılı Kanun”) yabancı mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin 537 vd. maddeleri uyarınca tenfiz edilmekteydi. Yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin uygulama mahkemelerin takdirine bırakmış olup, mahkemeler de yabancı hakem kararlarına yabancı mahkeme ilamları ile aynı prosedürü uygulamakta idi.21 B. 2675 Sayılı Kanun ile Yapılan Tenfiz Düzenlemeleri Türk hukukunda yabancı hakem kararlarının tenfizi ile ilgili ilk yasal düzenlemeler, 2675 sayılı Kanun ile yapılmıştır. 2675 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile 1086 sayılı Kanun’un “Ecnebi Mahkemelerinden Verilen İlamların Sureti Tenfizi” hakkındaki 537 ila 545’inci maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. 21 Ertekin/Karataş, s. 474. 17 2675 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler her ne kadar New York Sözleşmesi’nin tenfize ilişkin hükümleri ile paralel düzenlemeler içermekte ise de karşılıklılık (mütekabiliyet) prensibi ve iki defa tenfiz kararı alma mecburiyeti getirmesi sebebiyle yabancı hakem kararlarının Türk mahkemelerinde tenfizini zorlaştırmıştır.22 C. 5718 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Kararların Tenfizi 12 Aralık 2007 gün ve 26728 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“5718 sayılı Kanun” ve/veya “MÖHUK”) ile yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin detaylı düzenlemeler getirilmiştir. 5718 sayılı Kanun’un yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin hükümleri, New York Sözleşmesi hükümleriyle neredeyse aynıdır. 1. Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Usul Yabancı hakem kararlarının tenfiz edilmesi, hem 5718 sayılı Kanun hem de New York Sözleşmesi ile düzenlenmiş olmakla birlikte, New York Sözleşmesi’nin yabancı hakem kararlarının tenfizinde uygulanacak usul kurallarına dair herhangi bir düzenleme 22 2675 sayılı Kanun m. 45/1: “Mahkeme: .. c) Hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümü mümkün değilse, … f) Tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tabi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği yer hukukuna göre hükümsüz ise, g) Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği yer hukukuna aykırı ise, h) Hakem kararı, hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise, (bu kısım hakkında) i) Hakem kararı tabi olduğu veya verildiği yer hukuku hükümlerine göre kesinleşmemiş yahut icra kabiliyeti kazanmış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş ise, Yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddeder.” 18 bulunmamaktadır. Sözleşme’nin III. maddesi, kararın tenfiz edileceği devletin usul hukukuna atıfta bulunmuştur. MÖHUK m. 60/2 uyarınca yabancı hakem kararlarının tenfizinde taraflarca yazılı bir şekilde kararlaştırılmış olan yer asliye mahkemeleri görevlidir. Yine aynı maddenin devamı hükümlerine göre, taraflar arasında böyle bir anlaşma olmadığı takdirde, aleyhine karar verilen tarafın Türkiye’deki yerleşim yeri, yoksa sakin olduğu, bu da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılacaktır. MÖHUK m. 61’e göre, yabancı hakem kararının tenfizini isteyen taraf, dilekçesine tahkim sözleşmesi veya şartının aslını yahut usulüne göre onanmış suretini; hakem kararının usulen kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcılık kazanmış aslını veya usulüne göre onanmış suretini ve bunların tercümelerini eklemekle yükümlüdür. Yabancı hakem kararlarının tenfizi davaları duruşmalı olarak görülmekle birlikte, basit yargılama usulüne tabi olduğundan bu davalara adlî tatilde de bakılabilecektir. 2. Tenfiz Engelleri Yabancı hakem kararlarının tenfizine engel sebepler, New York Sözleşmesi’nin V, MÖHUK’un ise 62’nci maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşme’nin ve MÖHUK’un anılan maddelerindeki sebeplerden bir kısmını tenfiz mahkemesi re’sen dikkate almak zorunda olup, diğer sebeplerin ise taraflarca iddia ve ispat edilmesi gerekmektedir. Buna göre mahkeme tarafından kendiliğinden dikkate alınacak sebepler şunlardır: (i) Hakem kararının konusunu teşkil eden uyuşmazlığın tanıma veya tenfiz istenilen ülkenin hukukuna göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması, (ii) Hakem kararının tenfiz istenilen ülkenin kamu düzenine aykırı olması. Buna karşılık taraflarca iddia ve ispat olunması gereken tenfize engel sebepler ise aşağıdaki gibidir: 19 (i) Tahkim anlaşmasının taraflarının ehliyetsiz olması veya tahkim anlaşmasının geçersiz olması, (ii) Aleyhindeki hakem kararının tenfizi istenen tarafın hakem seçiminden veya tahkim yargılamasından usulen haberdar edilmemiş olması veya delillerini sunma imkânından mahrum edilmesi, (iii) Hakem kararının, tahkim anlaşmasında yer almayan bir hususa ilişkin olması veya tahkim anlaşmasının sınırlarını aşması, (iv) Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usulün, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği yer hukukuna aykırı olması, (v) Hakem kararının tabi olduğu veya verildiği yer hukuku hükümlerine göre kesinleşmemiş veya icra kabiliyeti kazanmamış veya verildiği yer mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması. 3. Tenfizin Sonuçları Kanunkoyucu, yabancı tahkim kararlarının Türk mahkemelerince tenfiz edilmesinin sonuçlarında yabancı mahkeme ilâmlarının tenfiz sonuçlarına ilişkin kanun hükümlerinin kıyasen uygulanacağını belirtmiştir. Buna göre Türk mahkemelerine, yabancı tahkim kararlarının kısmen veya tamamen tenfizine karar verme hakkı tanınmıştır. MÖHUK’un yabancı tahkim kararlarına kıyasen uygulanacak olan 57’ncimaddesi uyarınca, Türk mahkemelerince tenfizine karar verilen yabancı tahkim kararları tıpkı Türk mahkemelerince verilen ilâmlar gibi icra olunarak, ilgili mevzuat gereğince yerine getirilmesi talep edilebilecektir. Bununla birlikte anılan maddede, tenfiz edilen yabancı tahkim kararlarının genel hükümlere göre temyiz edilebileceği belirtilmiştir. Buna göre, tenfiz veya tenfizin reddi kararının yerinde bulunmaması halinde taraflar, genel hükümlere göre istinaf ve/veya temyiz kanun yoluna başvurabilecektir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Türk mahkemelerince verilen karara karşı üst mahkemeye başvurulması halinde, bu başvuru kararın icrasını durduracak ve karar üst mahkeme incelemesinden geçip nihai hale gelene kadar kararın icrası mümkün olmayacaktır. 20 IV. DEĞERLENDİRME Hakem heyetlerinin hızlı ve mahkeme yargılamasına göre daha az masraflı olmasının, uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümünde taraflara büyük kolaylıklar sağladığı oldukça açıktır. Ancak bunun yanı sıra mahkeme yargılamasına göre birtakım dezavantajları da bulunduğunu belirtmek gerekir. İşbu bireysel çalışma raporunda spesifik olarak ele alınan ICC tahkiminden yola çıkarsak, uyuşmazlık taraflarının hakem heyeti tarafından verilen karara karşı başvurabileceği etkin bir itiraz/temyiz mekanizmasının bulunmaması, bahsedilen dezavantajlara örnek gösterilebilir. Zira Kurallar uyarınca taraflar için kararda yer alan maddi hatalara karşı itiraz etme hakkı öngörülmüş ise de taraflara uyuşmazlığın esası hakkında verilen karara karşı bir itiraz ve/veya temyiz hakkı tanınmamıştır. Kaldı ki; taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın çözümü için ICC tahkimine başvururken hakemler tarafından verilecek kararı derhal icra etmeyi kabul etmekte ve uygulanabilir olduğu ölçüde karara karşı kanuni yollara başvurma haklarından feragat etmektedirler. Bununla birlikte, ilgili ülkenin kamu düzenine aykırı olmadıkça kararı tenfiz edecek mahkemelerinin esasa girme yasağı (Fr., révision au fond) sebebiyle kararın içeriğini değerlendirme imkânı da bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, taraflar için etkin bir temyiz mekanizması bulunduğundan söz edilememektedir. Her ne kadar yabancı tahkim kararlarına karşı başvurulabilecek etkin bir temyiz mekanizması olmasa da bu dezavantaj, tarafların aralarında akdedecekleri tahkim sözleşmesini çerçeve sözleşmeden ziyade detaylı yapması ve olası bir uyuşmazlık halinde uygulanacak kuralların kapsamlı bir şekilde değerlendirilmesi ile ekarte edilebilecektir. Ayrıca mahkeme yargılamasından farklı olarak, tahkim yargılamasında karar merci olan hakemlerin hukukçu olması zorunluluğunun olmaması da tahkim yargılamasını tercih edilir kılan hususlardan biridir. Zira ilgili mevzuatın yanı sıra, uluslararası ticarete ilişkin uygulamaya ve teamüle hakim bir hakem, uyuşmazlığı bir hukukçudan daha geniş bir bakış açısıyla ve her yönüyle değerlendirebilecek; ve bunun sonucunda daha adil ve hakkaniyete uygun bir karar verebilecektir. Değerlendirme ve karar merciinin aynı kişi olması ise, hem taraflar için daha az masraflı olacak hem de yargılamanın mahkemeye nazaran daha kısa sürede sonuçlanmasını sağlayacaktır. 21 Sonuç olarak, her ne kadar dezavantajları olsa da uluslararası ticari uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümü sunmakta olduğu hızlı ve az maliyetli çözümler ile zaman ve paranın önem arz ettiği uluslararası ticaret platformunda faaliyet gösteren aktörler için büyük kolaylık sağlamaktadır. 22 KAYNAKÇA AKINCI, Ziya : Milletlerarası Tahkim, Seçkin, Mart 2003 BAŞARAN, Halil Rahman : Uluslararası Tahkim, Oniki Levha, İstanbul, Ekim 2014 BORN, Gary : A New Generation of International Adjudication, Gary Born, Duke Law Journal, Sayı:61 No.4, Ocak 2012 DAYINLARLI, Kemal : International Arbitration, Dayınlarlı, Ankara, 2010 EKŞİ, Nuray : Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Tahkim, Beta, İstanbul, Temmuz 2013 ERTİKE, Tolga : Uluslararası Ticarette Tahkim ve Diğer Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, İstanbul 2007 EVREN VURAL, Sema : Dış Ticaret Uyuşmazlıklarının Çözümünde Uluslararası Tahkim, Ankara; 2010 KALPSÜZ, Turgut : Türkiye’de Milletlerarası Tahkim, Yetkin, Ankara, 2010 KARTAŞ, İzzet : Uygulamada İhtiyari Tahkim ve Yabancı Hakem ERTEKİN, Erol Kararlarının Tenfizi Tanınması, Yetkin, Ankara, 1997 MARELLA, Fabrizio : Unity and Diversity in International Arbitration: The Case of Maritime Arbitration, Fabrizio Marella, American University International Law Review, Sayı 20 No.5, Makale 6 NOMER, Engin : Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Hakem Mahkemesinin Bağımsızlığı, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl:1984 NOMER, Engin : Milletlerarası Tahkim, Beta, İstanbul, Haziran 2003 EKŞİ, Nuray ÖZTEKİN, Günseli ÖZTEKİN, Günseli : Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 22.09.1989 Tarihli Kararının Eleştirisi, 23 Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl:13, Sayı:1-2, İstanbul 1993 YILMAZ, İlhan : Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü ve ICSID, Beta, İstanbul, 2004 24
