Arrêt - CCVista
advertisement
Kaynak: 11 Kasım 1997 tarihli Divan Kararı, Marschall/Land Nordrhein-Westfalen, C-409/95, Rec. s. I-6363 Anahtar sözcükler: ,Kadın ve erkek, sosyal politika,eşit muamele,,işe girme ve çalışma koşulları Konu:: Hellmut Marschall ve Nordrhein-Westfalen Eyaleti-arasındaki yargıya intikal etmiş uyuşmazlıkta, Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Almanya) tarafından AT Antlaşması’nın 177. maddesi uyarınca, çalışma şartları, terfiler, eğitim ve işe alınma konularında kadın ve erkeklere eşit muamele ilkesinin uygulanması hakkındaki 9 Şubat 1976 tarih ve 76/207/AET sayılı Konsey Direktifinin 2. maddesinin 1. ve 4. fıkralarının yorumlanmasına ilişkin olarak Adalet Divanı'na getirilen ön karar talebi 1 Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 29 Aralık tarihinde Divan Kalemi'ne ulaşan 21 Aralık 1995 tarihli Kararıyla AT Antlaşması’nın 177. maddesi uyarınca Adalet Divanı'na ,çalışma şartları, terfiler, eğitim ve işe alınma konularında kadın ve erkeklere eşit muamele ilkesinin uygulanması hakkındaki 9 Şubat 1976 tarih ve 76/207/AET sayılı Konsey Direktifinin (RG, L 39, s. 40, bundan böyle “Direktif” diye anılacaktır) 2. maddesinin 1. ve 4. fıkralarının yorumlanmasına ilişkin olarak ön karar gerektiren bir soru yöneltmiştir.. 2. Bu soru Bay Marschall ile Nordrhein Westfalen Eyaletini (bundan böyle “Eyalet” diye anılacaktır), Bay Marschall’ın Schwerte eğitim merkezindeki (Almanya) bir mevkie terfi ettirilmesine dair başvurusuna ilişkin olarak karşı karşıya getiren uyuşmazlık çerçevesinde ortaya çıkmştır.. 3. 1 Mayıs 1981’de yayımlanan (GVNW, s. 234)) ve en son 7 Şubat 1995 tarihinde kamu görevine ilişkin kimi kuralları değiştiren Yedinci Kanunun Birinci Maddesi ile değişikliğe uğrayan Beamtengesetz’in (Eyalet Kamu Görevlileri Tüzüğü) 25. maddesinin 5. fıkrasının ikinci cümlesi (GVNW, s. 102, bundan böyle “uyuşmazlık konusu hüküm” diye anılacaktır) aşağıdaki hükmü içermektedir: “Eğer yetkili makamın terfiye konu olan sektöründe kariyerin ilgili mevkisinde kadınların sayısı erkeklerden az ise, bir adayın [erkek] şahsına münhasır sebepler ibreyi onun lehine döndürmediği sürece yetenekte, yetkide ve mesleki yükümlülükte eşitlik halinde kadınlar öncelikle terfi ettirilecektir.” 4.Eyalet’in gözlemlerine göre, ek bir terfi kriterini, yani kadına öncelik tanınmasını doğuran bu hüküm kadın adayların erkek rakiplerine oranla içinde bulundukları eşitsiz durumu ortadan kaldırmayı hedeflemektedir. Niteliklerin eşit olması durumunda işveren yaş, kıdem ve erkeğin aile babası veya evin gelirini sağlama yükümlülüğüne sahip kişi olması gibi, kadınlar için dezavantaj yaratan birtakım geleneksel kriterleri uygulamak suretiyle bir erkeği terfi ettirmeyi tercih etmektedir. 5. Kadınların öncelikle terfi ettirilmesine ilişkin “bir adayın [erkek] şahsına münhasır sebepler ibreyi onun lehine döndürmediği sürece” hükmünü koyarken kanun koyucu, Eyalet'e göre, idareye adayların şahsına münhasır tüm nedenlerin dikkate alınmasını sağlayıcı, yeterli bir esneklik ve takdir hakkı kazandırmak amacı ile böyle belirsiz bir hukuki kavram öngörmüştür. Sonuç olarak, öncelik kuralının varlığına rağmen idare, her durumda geleneksel ya da diğer terfi kriterlerini uygulayarak erkek adayı tercih edebilir. 6.Ulusal yargı kararından anlaşıldığı üzere, Bay Marschall, Eyalet'te kadrolu eğitmen olarak çalışmaktadır ve hakkındaki işlemler A 12 derecesine dayanarak yapılmaktadır. 7.Bay Marschall 8 Şubat 1994’te Schwerte eğitim merkezindeki A 13 derecesindeki (“gereken koşulların yerine getirilmesi halinde orta öğretim birinci derecede hizmet verebilecek öğretim görevlisi”) bir mevkie terfi etmek amacıyla adaylığını koymuştur. Bezirksregierung Arnsberg, bu göreve bir bayan rakibi atamayı hedefledikleri konusunda kendisine bilgi vermiştir. 8.Bay Marschall, Bezirksregierung’un 29 Temmuz 1994 tarihli kararıyla reddedilen bir şikayette bulunmuştur. Red kararında resmi performans değerlendirme raporlarından Bay Marschall ile ilgili bayanın eşit niteliklere sahip oldukları anlaşılsa da olay tarihinde A 13 derecesinde görev yapan bayanların sayısının erkeklerden az olduğu gerekçesiyle, uyuşmazlık konusu hüküm uyarınca zorunlu olarak kadın adayın terfi ettirilmesi gerektiği dayanak olarak öne sürülmüştür. 9.Bay Marschall, böylece Verwaltungsgericht Gelsenkirchen’e, Eyalet'in kendisini söz konusu mevkie terfi ettirmesi yönünde hüküm vermesi amacıyla dava açmıştır. 10.Bay Marschall ile ilgili bayan rakibin terfi ettirilecek makam için eşit niteliklere sahip olduğunu belirleyen ulusal yargı, uyuşmazlığın çözümünün, uyuşmazlık konusu hükmün Direktifin 2. maddesinin 1. ve 4. fıkraları ile uyumlu olup olmadığının belirlenmesi ile mümkün olabileceğini belirtmiştir. 11.Bu bağlamda, Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Adalet Divanının 17 Ekim 1995 tarihli Kalanke Kararına dayanarak (C-450/93, Rec. s. I-3051), uyuşmazlık konusu hükmün kadınlara tanımış olduğu önceliğin Direktifin 2. maddesinin 1. fıkrasındaki anlamda bir ayrımcılık teşkil ettiğini ve bu ayrımcılığın, istisnai hallerde erkek adayın tercih edilebilmesi imkanı ile ortadan kalkmadığı yönündeki görüşünü belirtmiştir. 12.Ulusal yargı aynı zamanda, uyuşmazlık konusu hükmün kadınlarla erkekler arasındaki fırsat eşitliğinin ilerletilmesine yönelik önlemleri hedefleyen Direktifin 2. maddesinin 4. fıkrasının uygulama alanı kapsamında bulunduğundan da şüphe etmektedir. Ele alınan konuda sadece kadınlarla erkeklerin sayısal oranı kriterine dayanıldığından, adaylar üzerindeki takdir hakkı haksız yere azalacaktır. Buna ek olarak, uyuşmazlık konusu hüküm, kadınların erkeklerle iş piyasasında rekabet etme ve eşit olanaklarla kariyer yapabilme kapasitelerini geliştirmemekte, olsa olsa bir sonucu zorunlu kılmaktadır. Oysa, Direktifin 2. maddesinin 4. fıkrası sadece fırsat eşitliğini hedefleyen önlemlere izin vermektedir. 13.Bu şartlar altında, ulusal yargı, karar vermeyi erteleyerek, Adalet Divanına aşağıdaki soruyu sormaya ve bu sorunun cevabını beklemeye karar vermiştir: “Bir ulusal hükmün erkek ve kadın adayların niteliklerinin (yetenek, yetki ve mesleki yükümlülük) eşit olduğu durumlarda, kamu hizmeti sektöründe söz konusu mevkide kadınların erkeklerden daha az sayıda olması halinde erkek adayın şahsına münhasır sebepler ibreyi onun lehine çevirmiyorsa, kadınların öncelikle terfi ettirilmesini öngörmesi, (“sofern nicht in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen”) çalışma şartları, terfiler, eğitim ve işe alınma konularında kadın ve erkeklere eşit muamele ilkesinin uygulanması hakkındaki 9 Şubat 1976 tarih ve 76/207/CEE sayılı Direktifinin (76/207/CEE) 2. maddesinin 1. ve 4. fıkralarına aykırılık teşkil eder mi?” 14. Eyalet, Avusturya, İspanyol, Finlandiya, Norveç ve İsveç Hükümetleri, ayrıca Komisyon, uyuşmazlık konusu hüküm gibi bir ulusal kuralın Direktifin 2. maddesinin 4. fıkrasının uygulama alanından doğan kadın-erkek fırsat eşitliğini ilerletmeye yönelik bir önlem oluşturduğunu ileri sürmektedirler. 15.Bu bağlamda, Eyalet kadın adaylara sağlanmış olan önceliğin geleneksel terfi kriterlerini, bunları tümüyle değiştirmemek kaydıyla, kadınlar lehine denkleştirmeyi amaçladığını ileri sürmektedir. Avusturya Hükümeti, uyuşmazlık konusu olan hüküm gibi ulusal kuralların, personel seçimindeki ayrımcı süreçleri düzeltmeyi amaçladığını ileri sürmektedir. 16.Finlandiya, İsveç ve Norveç Hükümetleri dava konusu olaydaki ulusal hükmün, kadınların sorumluluk gerektiren makamlara girmesini kolaylaştırıcı ve iş piyasasının kadınlara verilen işlerin, mesleki hiyerarşide daha alt makamlarda yoğunlaşması şeklindeki, cinsiyetlere göre bölümlere ayrılmış mevcut durumunu dengeleyici bir etkisi olduğunu eklemektedirler. Finlandiya Hükümetine göre, geçmiş tecrübelerin gösterdiği gibi, kadınlara sağlanan mesleki formasyon ve rehberlik veya ailevi ve mesleki sorumlulukların paylaşımına müdahale etmeye yönelik işlemler de ne yazık ki iş piyasasındaki bu hiyerarşik bölünmeye son verememiştir. 17.Son olarak, Eyalet ve tüm bu sözkonusu hükümetler, uyuşmazlık konusu hükmün kadınlara kayıtsız şartsız bir öncelik güvencesi tanımadığını belirtmektedirler. Dolayısıyla bu hüküm, yukarıda sözü edilen Kalanke Kararında Adalet Divanının çizmiş olduğu sınırlar içinde kalmaktadır. 18.Diğer taraftan, Fransız ve Birleşik Krallık Hükümetlerine göre, Direktifin 2. maddesinin 4. fıkrasında öngörülen istisna, uyuşmazlık konusu hükmü kapsamamaktadır. 19.Bu bağlamda, bu hükümetlere göre, kadın adaylara öncelik tanıyan bu hüküm, fırsat eşitliğini ilerletmenin ötesinde, kadın ve erkekler arasında temsil eşitliği sağlamayı hedeflemektedir. Sonuçta,uygulama alanı bulacak olan yukarıda sözü edilen Kalanke Kararında izlenen mantıktır.. 20.Fransız ve Birleşik Krallık Hükümetleri, istisnai bir hükmün varlığının uyuşmazlık konusu hükmün ayrımcı niteliğinden hiçbir şey eksiltmeyeceğini eklemişlerdir. Bu hükmün, kadın adayı terfi ettirme genel yükümlülüğü üzerinde baskı yaratabilecek nitelikteki, erkek adayın şahsına münhasır hiçbir sebepten ileri gelmeyen “normal” duruma etkisi olmayacak ve dolayısıyla bu hüküm sadece istisnai durumlarda uygulanacaktır. Buna ilaveten, genel ve belirsiz terimlerle ifade edilmiş olması dolayısıyla bu hüküm, hukuki kesinlik prensibi ile çelişecektir. 21. Direktifin ilk maddesinin 1. fıkrasından anlaşıldığı üzere, bu Direktif, Üye Devletlerde, kadın ve erkeklere terfi hakkı dahil olmak üzere işe alınma koşullarını da kapsayan, eşit muamele ilkesinin yürürlüğe sokulmasını hedeflemektedir. Sözkonusu eşit muamele ilkesi, Direktifin 2. maddesinin 1. fıkrası uyarınca “doğrudan veya dolaylı olarak cinsiyete dayanan hiçbir ayrımcılık yapılmayacağı” anlamına gelmektedir. 22 .2. maddenin 4. fıkrasına göre, Direktif, “kadın ve erkek arasındaki fırsat eşitliğini ilerletmeyi, özellikle ilk maddenin 1. fıkrasında hedeflenen alanlarda kadınların fırsatlarını etkileyen uygulamadaki eşitsizlikleri önleyici önlemlere engel olmamaktadır.” 23. Adalet Divanı yukarıda sözü edilen Kalanke Kararı'nın 16. paragrafında, ele alınan makam nezdinde kadınların erkeklerden daha az olduğu faaliyet alanlarında, erkek rakipleri ile aynı niteliğe sahip kadın adaylara terfi sırasında otomatik olarak öncelik tanıyan bir hukuk kuralının, cinsiyete dayalı ayrımcılığa yol açacağını belirtmiştir. 24.Ancak, şunu da değerlendirmek gerekir ki, bu olaydaki uyuşmazlık konusu hüküm Kalanke Kararındaki anlaşmazlık konusu hükmün aksine, bir erkek adayın şahsına münhasır sebepler ile ibreyi kendi lehine döndürmesi halinde, kadın adaylara terfide öncelik tanınmaması şartını içermektedir (“Öffnungsklausel” bundan böyle “açılış hükmü” diye anılacaktır). 25.Sonuç olarak, böyle bir hükmün içinde bulunduğu bir ulusal kuralın, Direktifin 2. maddesinin 4. fıkrasındaki anlamda kadın ve erkek arasında fırsat eşitliğini ilerletmeyi hedefleyip hedeflemediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. 26.Bu son hükmün (madde 2 fıkra 4), görünüşte ayrımcı nitelikte olan , ancak aslında sosyal hayatın gerçekliği içinde mevcut olabilen uygulamadaki durumlardan doğan eşitsizlikleri azaltmayı veya ortadan kaldırmayı hedefleyen nitelikteki önlemlere muvafakat etmek gibi belirli ve münhasır bir amacı bulunmaktadır (25 Ekim 1988 tarihli Karar, Komisyon/Fransa, 312/86, Rec. s. 6315, 15. paragraf ve yukarıda sözü edilen Kalanke Kararı 18. paragraf). 27.Bu durumda söz konusu hüküm, terfi de dahil olmak üzere işe alınma alanındaki, kadınların iş piyasasında erkeklerle rekabet edebilme kapasitesini arttırmaya ve erkeklerle eşit bir durumda kariyerlerini yapmaya yönelik ulusal önlemlere de izin vermektedir (yukarıda anılan Kalanke Kararı, 19. paragraf). 28.Konseyin kadınların lehine pozitif işlemlerin teşviki hakkındaki 13 Aralık 1984 tarihli 84/635/CEE sayılı Tavsiye Kararının (RG L 331, s.34) gerekçeler kısmının üçüncü maddesinde de belirttiği gibi, “kişilere haklar vermeyi amaçlayan muamele eşitliğine ilişkin hukuk kuralları, kadınlar için iş hayatında davranışlardan, tutumlardan ve toplum yapısından doğan zarar verici etkileri ortadan kaldırmak amacıyla ilgili devletler, sosyal taraflar ve diğer ilgili kuruluşlar tarafından bunlara paralel işlemlerin yapılmaması halinde, uygulamadaki her tür eşitsizliği ortadan kaldırmaya yeterli değildir.” (Kalanke Kararı, 20. paragraf ). 29. Eyalet ve diğer müdahil hükümetlerin de altını çizdiği üzere, kadın ve erkeğin eşit niteliklere sahip olduğu hallerde bile, uygulamada kadınların iş hayatındaki yeri ve kapasiteleri hakkında önyargılar ve basmakalıp düşüncelerle ve örneğin kadınların kariyerlerini eve ve aileye ilişkin görevleri dolayısıyla daha sık kesintiye uğratmaları, iş saatlerinde daha az esneklik olması veya hamilelik, doğum ve emzirme dönemleri nedeni ile daha fazla izinli olmaları gibi korkularla, erkek adayların terfi ettirilmesinin kadınların terfi ettirilmesine tercih edildiği belirtilmiştir. 30.Bu nedenlerle, farklı cinsiyetlerde olup da aynı nitelikleri haiz iki adayın mevcudiyeti, bunların başlı başına eşit fırsatlara sahip olacakları anlamına gelmez. 31.Buradan çıkan sonuca göre, istisna hükmü çekincesine tabi olmak suretiyle, bir terfi sırasında erkek rakipleri ile aynı niteliklere sahip kadın adayların daha az sayı ile temsil olundukları sektörlerde tercihli muamele görmelerine ilişkin bir ulusal kural, böyle bir kuralın yukarıda tasvir edilmiş olan kadın adaylara yönelik önyargılı davranış ve tutumlardan doğan zarar verici etkileri dengeleyebildiği ve sosyal hayatın gerçekleri içinde mevcut olabilecek eşitsizlikleri azaltabildiği durumlarda, 2. maddenin 4. fıkrasının uygulama alanına girebilecektir. 32.Ancak, 2. maddenin 4. fıkrası Direktif ile verilmiş olan bir bireysel hakka yönelik bir istisna niteliğinde olduğundan, özellikle kadın adayları desteklemeye yönelik böyle bir ulusal önlem bu hükümde öngörülen istisnanın sınırlarını aşmadan, kadınlara terfi sırasında kesin ve şartsız bir önceliği garanti edebilir nitelikte değildir (yukarıda anılan Kalanke Kararı 21. ve 22. paragraflar). 33.Kalanke Kararında söz konusu edilen kuralların aksine bir ulusal düzenleme, dava konusu olayda olduğu gibi, bir istisna hükmü taşıyorsa, yukarıda sözü edilen sınırları aşmaz, şöyle ki, ilgili hüküm, kadın adaylarla eşit niteliklere sahip erkek adaylara, adaylıklarının, adayların şahsına münhasır tüm kriterlerin ele alınacağı nesnel bir değerlendirmeye tabi olacağı ve bu kriterlerden bir veya birden fazlasının ibreyi erkek adaya döndürmesi durumunda kadın adaya tanınan önceliğin ortadan kalkacağı teminatını vermektedir. Ancak, şunu da hatırlatmak gerekir ki, bu kriterler kadın adaylar aleyhine ayrımcı nitelik taşımamalıdır. 34.Uyuşmazlık konusu hükmün kapsamının değerlendirilmesine dayanarak bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi, Eyalet tarafından da ortaya konduğu gibi, ulusal yargıya düşmektedir. 35. Bu durumda,Ulusal yargıya – ulusal hükmün, her bireysel durumda, kadın adaylarla eşit niteliklere sahip erkek adaylara, adaylıklarının, adayların şahsına münhasır tüm kriterlerin ele alınacağı nesnel bir değerlendirmeye tabi olacağı ve bu kriterlerden bir veya birden fazlasının ibreyi erkek adaya döndürmesi durumunda kadın adaya tanınan önceliğin ortadan kalkacağı teminatını vermesi ve – bu tür kriterlerin kadın adaylar aleyhine ayrımcı nitelik taşımaması şartıyla, ele alınan makamdaki kadınların erkeklerden sayıca daha az olduğu kamu hizmeti faaliyet sektörlerinde yeteneklerinde, yetkilerinde ve mesleki yükümlülüklerinde eşit nitelikleri haiz kadın adaylara, bir erkek adayın şahsına münhasır sebeplerden dolayı ibrenin erkek aday lehine dönmemesi halinde, öncelikli terfi imkanı tanıyan bir ulusal hükmün Direktifin 2. maddesinin 1. ve 4. fıkralarına aykırılık teşkil etmediği cevabı verilmelidir. Mahkeme Masrafları Hakkında 36.Adalet Divanına gözlemlerini sunan İspanyol, Fransız, Hollanda, Norveç, Finlandiya, İsveç ve Birleşik Krallık Hükümetleri ve Avrupa Toplulukları Komisyonu tarafından yapılan masraflar herhangi bir geri ödemeye konu olamaz. Asli dava taraflarının masrafları bakımından ise, bu takibat, ulusal yargı nezdinde devam eden asıl davanın bir aşamasını teşkil ettiğinden, masraflarla ilgili karar verme yetkisi sözkonusu ulusal yargınındır.. Bu gerekçelerle, DİVAN Verwaltungsgericht Gelsenkirchen tarafından 21 Aralık 1995 tarihli Kararla kendisine iletilen soru hakkında, aşağıdakilere hükmetmiştir.: - Ulusal Hükmün, her özel durumda, kadın adaylarla eşit niteliklere sahip erkek adaylara, adaylıklarının, adayların şahsına münhasır tüm kriterlerin ele alınacağı nesnel bir değerlendirmeye tabi olacağı ve bu kriterlerden bir veya birden fazlasının ibreyi erkek adaya döndürmesi durumunda kadın adaya tanınan önceliğin ortadan kalkacağı teminatını vermesi, ve - bu tür kriterlerin kadın adaylar aleyhine ayrımcı nitelik taşımaması şartıyla ilgili ulusal hükmün yetenekleri, yetkileri ve mesleki yükümlülüklerinde eşit nitelikleri haiz farklı cinsiyetlerdeki adaylar arasından, ele alınan makamdaki kadın sayısının erkeklerden az olduğu kamu hizmeti sektörlerinde, bir erkek adayın şahsına münhasır sebeplerin ibreyi erkek aday yönüne çevirmemesi halinde, kadınların erkeklerden öncelikli olarak terfi ettirilmesini öngörmesi, Çalışma şartları, terfiler, eğitim ve işe alınma konularında kadın ve erkeklere eşit muamele ilkesinin uygulanması hakkındaki 9 Şubat 1976 tarih ve 76/207/AET sayılı Konsey Direktifinin 2. maddesinin 1. ve 4. fıkralarına aykırılık teşkil etmemektedir.
