İnsan Üzerinde Deney ve Organ Nakli

İNSAN ÜZERİNDE DENEY VE ORGAN NAKLİ
İNSAN ÜZERİNDE DENEY
Tıp biliminin temel amacı insan sağlığını korumak ve hastalıklara çare
bulmaktır.Başka bir deyişle tıbbın uygulama alanı insandır.Bir tıbbi girişimin
insan üzerinde tanı ve tedavi amaçlı olarak kullanılabilmesi yani teknik olarak
tıbbi müdahale kapsamında kabul edilebilmesi için önceden mutlak surette
sistemli ve kontrollü olarak araştırılması ve denenmesi gerekir.Tıbbi araştırma;
bir ilaç araştırması olabileceği gibi,cerrahi, fizyolojik ya da genetik bir araştırma
da olabilir. Bu araştırmalar bir takım istatistiki değerlendirmelerden öte,insan
üzerinde
yapılan
“tıbbi
deneyler”
ve
“denemeler”
şeklinde
gerçekleştirilmektedir bu durumun ceza hukukunun ilgi alanı dışında
kalması düşünülemez. Nitekim insan üzerinde yapılan deney ve denemelere
yeni Türk Ceza Kanununda
önem atfedilmiş ve konuyla ilgili sağlık
mevzuatımızdaki “kaos” yaratan hükümlere nazaran son derece çağdaş,
kontrollü ve temel haklara saygılı bir düzenleme yapılmıştır.
Türk hukukunda Anayasa md. 17/2 deki çerçeve dışında, bilimsel
amaçlı tıbbi araştırmalar hakkında tüzük ve yönetmelik düzeyinde
düzenlemeler yapılmıştır. Sağlık mevzuatımızda konuyla ilgili tezat oluşturan
hükümler vardır.Örneğin insan üzerinde bilimsel deney yapılması tıbbi deont.
Nizamnamesince mümkün değilken, ilaç araştırmaları hakkında yönetmelik
çerçevesinde legaldir.
Türk sağlık mevzuatındaki mevcut hükümlerle bu denli önemli
sonuçları olan bir konunun düzenlenmesi mümkün değildir.Bir taraftan
birbiriyle çelişen ifadelerin varlığı diğer yandan bu konudaki ihlallere yönelik
ciddi
bir
yaptırımın
bulunmayışı
giderilmesi
imkansız
sorunlar
doğurmaktadır.Nitelik itibarıyla, insan üzerinde yapılan henüz sonuçları
ispatlanmamış girişimler; kişinin vücut dokunulmazlığı, hayat hakkı ve kendi
geleceğini belirleme hürriyetiyle yakından ilgilidir.İşte bu çerçevede,konuyla
ilgili düzenleme hem anılan haklara saygılı olmalı hem de bilimsel gelişmenin
önünü kesmemelidir..
Bu düşünceler ışığında, Y.T.C.K 90/1. maddesi, sağlıklı veya hasta
insanlar
üzerinde
yapılacak
biyotıbbi
deneyleri
kural
olarak
cezalandırmakta,takip eden fıkralardaki belirli şartların bir arada
gerçekleşmesi halini cezasızlık sebebi saymaktadır.Madde, konuyla ilgili en
önemli temel düzenlemeler olan Avrupa insan hakları ve biyotıp sözleşmesi,
Helsinki deklerasyonu ve çocuk hakları sözleşmesine uygun hükümler
içermektedir.
Düzenlemede “deney” terimi
klinik bilimsel
çalışmanın ilk
aşamalarına yönelik olarak kullanılmıştır. “deneme” ise bilimsel amaçlı deney
sonuçlarının; henüz bir kesinliğe varmasa da, hastalığın tedavisi konusunda
ulaştığı somut bazı faydalarından yola çıkarak hasta bir insana uygulanması
işlemidir.Bir başka ifadeyle deney, denemeden önceki safhadır. Bu
çerçevede YTCK 90/1 gereğince…
Araştırmacının ve/veya hekimin en temel ödevi katılımcının hayatını
korumak,ona zarar gelmemesini sağlamak olacaktır.Bu çerçevede 2. fıkranın b
bendinde düzenlenen “deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli
sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması”, deneyi daha kontrollü hale
getirecektir.Bununla beraber,metinde kullanılan ‘veya’ ifadesi araştırmacı
için seçimlik bir durum yaratmamalıdır..Başka bir ifadeyle deneyin insan
dışı deney ortamında uygulanması,yeterli sayıda hayvan deneyi yapma
zorunluluğunu ortadan kaldırmamalıdır.
Bu araştırmaların insanlar üzerinde denenebilmeleri için en önemli şart, kişinin
rızasıdır. Rızanın geçerli olabilmesi için kişinin, düşünüp karar verebilme
yeterliliğinin yerinde olması,aydınlatılmış olması ve bu tip deneysel çalışmalar
da denek olma konusunda gönüllü olması esastır..Şart koşulan bilgilendirme
işlemi,sonuçları kanıtlanmış tıbbi müdahalelerde yapılan aydınlatmadan daha
kapsamlı olacaktır.Katılımcı, araştırmanın türünü, amacını, uygulamanın
yapılış tarzını, yan etkilerini, olası risk ve komplikasyonları, bu riskler
sonucu doğan problemlerin tedavi edilebilirliğini, araştırma kapsamında ne
gibi koruyucu nitelikte önlemler alındığını ve uygulamanın süresini ayrıntılı
olarak bilmelidir.Ancak bu taktirde geçerli ve sağlıklı bir rızadan
bahsedilebilecektir. Biyotıbbi deneylerde “gönüllülük” esas olduğundan bu rıza
herhangi bir menfaat teminine de bağlı bulunmayacaktır.(Aslında para alan da
cezalandırılmalı tıpkı organ satan gibi)
3.Fıkra, İsabetli olarak çocuklar üzerinde salt bilimsel amaçlı deneyleri
yasaklamaktadır.Zaten uluslar arası Bioetik belgelerinde de sadece araştırmanın
çocuk üzerinde somut iyileşme şansını barındırması halinde denemelere izin
verilmektedir ki buna da 90. madde hükmünde cevaz verilmiştir.
Maddenin 4. fıkrası hasta insanlar üzerinde yapılan iyileştirme denemelerini ele
almaktadır. Denemenin doğrudan yöneldiği amaç sebebiyle cezasızlığı sağlayan
şartların, bilimsel deneyler için öngörülenler kadar katı olmaması doğaldır.Bu
çerçevede bilgilendirilmiş yazılı bir rıza beyanının varlığı, tedavinin uzman
hekim tarafından hastane ortamında yapılıyor olması ve bilinen mevcut
tedavi yöntemlerinin sonuçsuz kalacak olması, hekimi sorumluluktan
kurtaracaktır.Fıkrada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, düzenleniş
tarzının kişinin kendi geleceğini belirleme hürriyetinin bir görünümü olan
hasta özerkliği kavramına gösterdiği saygıdır.Tedaviye yönelik bir
denemenin gerçekleştirilmesi için bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin
tamamının uygulanması şart koşulmamaktadır.Anılan yöntemlerin sonuçsuz
kalacağının önceden anlaşılması, deneme yapılabilmesi için yeterlidir.Böylece
seyri ümitsiz bir kanser hastası kendisine hiçbir faydası olmayacak tedavi
usullerine maruz kalmadan, sonuçları ispatlanmamış ama tedavide pozitif
gelişme sağlama şans ve ihtimali barındıran deneme niteliğindeki bir yöntemin
uygulanmasını isteyebilecektir.Zaten hastaya tedaviyi red hakkının tanındığı bir
hukuk sisteminde aksini kabul etmek hasta özerkliğine de aykırıdır.
Bu koşulların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin bir denetimi gerekli
kıldığı ortadadır. Bu konunun ayrı bir mevzuat çerçevesinde düzenlenmesi
gerekmektedir
Sonuç olarak yeni T.C.K nın konuyu düzenleyen 90. maddesi önemli bir
noksanın giderilmesine hizmet edecektir..Elbette ki konuyla ilgili yeni
yönetmeliklere ihtiyaç duyulacaktır ya da en azından sağlık mevzuatımızdaki
düzenlemelerin ilgili hükümleri yeniden ele alınmalıdır.İnsan üzerinde yapılacak
deney ve denemelerde Sağlık Bakanlığı bünyesindeki Araştırma Etik
Kurullarına da önemli görevler düşmektedir.Bu kurulların etkin olarak izin ve
denetim görevlerini yerine getirmeleri maddenin çizdiği çerçevedeki temel
hakların korunmasında önemli rol oynayacaktır.
ORGAN VE DOKU NAKİLLERİ
Hukukumuzda organ ve doku nakli 2238 sayılı, 3.6.1979 tarihli Organ ve
Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’da
düzenlenmiştir. Kanun bu konulara ilişkin hükümler getirdikten sonra, 15.
maddede bu kanuna aykırı olarak organ ve doku alan, saklayan, aşılayan ve
nakledenlerle bunların alım ve satımını yapanlar, alım ve satımına aracılık
edenler veya bunun komisyonculuğunu yapanlar hakkında, fiil daha ağır bir
cezayı gerektirmediği takdirde iki yıldan dört yıla hapis ve para cezası
öngörmüştür. 2238 sayılı kanunun 15. maddesi kanuna aykırılık durumunda
fiilin farklılığına bakmadan hepsi için ortak bir yaptırım belirlemiştir.Suçun
ağırlığına göre ceza uygulamak gerekirken böyle bir yola gidilmesi doğru
değildir.
Ancak, yeni kanunumuza, organ veya doku ticaretine ilişkin 91. madde
konulmuş bulunmaktadır. Bu durumda, sonradan yürürlüğe giren ve aynı
konuları düzenleyen kanun olması itibarıyla 1 Nisan 2005 tarihinden itibaren
işlenen suçlarda YTCK md. 91 uygulanacaktır. Bununla beraber, organ ve doku
nakline ilişkin genel prensipler ve uyulması gereken kurallar konusunda 2238
sayılı kanun hükümleri geçerliğini sürdürecektir, Yeni kanun aynı madde başlığı
altında birden çok suç düzenlemektedir.
Yaşayan kimselerden HUKUKEN GEÇERLİ rızaya dayalı olmaksızın
organ alınması (YTCK md. 91, 2238 s.k. md. 6) halinde fail 5 yıldan 9 yıla
kadar; doku alınması durumunda ise 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasıyla
cezalandırılacaktır (YTCK, md.91/1).Maddede zikredilen hukuken geçerli
rızaya dayanmama hem 2238 sayılı kanunda ortaya konmuş olan rızaya ilişkin
muteberlik şartlarını yerine getirmeksizin hem de rıza olmadan zorla alınan
organ ve dokuları
ifade etmektedir. Ayrıca organ ve doku alımının farklı
cezalarla tecziyesi son derece yerinde olmuştur.
Bu çerçevede onsekiz yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan
kişilerden
ya
da
rızaya
ehil
fakat
hekim
tarafından
yeterince
aydınlatılmaması sebebiyle rıza verenlerden veya bu konudaki müspet
iradesi yazılı olmayan kimselerden alınan organ ve dokular hukuken
geçerli rızaya dayanmadığından 91/1 uygulanacaktır. Onsekiz yaşını
doldurmamış olanlar açısından unsurlarının gerçekleşmesi durumunda yeni
ceza kanununun insan ticaretini düzenleyen 80. maddesinin 3. fıkrası hükmü de
bu hükümle içtima ettirilebilecektir..
Ölüden organ veya dokunun 2238 sayılı kanunun 11 ila 14 üncü
maddelerinde belirtilmiş bulunan koşullara aykırı olarak alınması durumunda
fail hakkında YTCK 91/2 uygulanacaktır.
Organ satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişiler 5 yıldan 9 yıla;
doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişiler ise 2 yıldan 5 yıla kadar
hapis cezasıyla cezalandırılacaktır (md.91/3).
Ancak organ veya dokularını satan kimsenin içinde bulunduğu sosyal ve
ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak bu kimseye verilecek cezanın
indirilmesi mümkün olduğu gibi, ceza verilmekten sarfı nazar da edilebilir
(md.92). Bu hüküm ile özel bir zaruret hali kanunumuza eklenmiş
bulunmaktadır ve ülke şartları göz önüne alınmıştır.
Canlılardan geçerli rıza olmaksızın organ veya doku alınması ve bunların
satın alınması, satılması, satılmasına aracılık edilmesi fiillerinin bir örgüt
faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ceza artırılacaktır (md.91/4).Bu suç
md.220 hükmü ile de içtima edebilecektir.
2238 sayılı kanununda belirtilen koşullara aykırı olarak elde edilmiş
bulunan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi 2 yıldan 5
yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır (md. 91/5).(Ayrı bir suç) Diğerleri
ile içtiması mümkün.
Bunların dışında, bir çıkar için organ veya doku teminine yönelik reklam
verilmesi veya yayınlanması yaptırım altına alınmakta (md.91/6);
91. maddedeki suçların bir tüzel kişi faaliyeti çerçevesinde yapılması
halinde bunlar hakkında güvenlik tedbiri uygulanması öngörülmekte (md. 91/7)
Ve son olarak rıza dışı organ veya doku alınması sonucu mağdurun
ölmesi halinde kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı (md.
91/8) hükme bağlanmaktadır. . Zira, bu tür fiilleri gerçekleştiren kişinin
meydana gelen ölüm neticesi açısından en azından olası kastla hareket
edebileceği düşünülmüştür.
Yeni kanunumuzun 93. maddesinde ise bir etkin pişmanlık haline yer
verilmiştir. Buna göre organ veya dokularını satan kişi, resmi makamlar olayı
öğrenmeden önce durumu merciine haber verir ve suçluların yakalanmalarını
kolaylaştırırsa hakkında cezaya hükmolunmayacak tır. (93/1)Ayrıca bu hüküm
yeni CMK’nın Cumhuriyet Savcılarına Kamu Davası açma konusunda takdir
yetkisi tanıyan 171. maddesi çerçevesinde değerlendirilecek ve verici hakkında
dava açılmayabilecektir.
Suçun haber alınmasından sonra organ veya dokularını satan kişinin
suçun meydana çıkmasına yardım etmesi yani suç sonrası pişmanlık halinde ise
verilecek cezada indirim yapılacaktır (93/2).
GEBELİĞE SON VERİLMESİ( ÇOCUK DÜŞÜRME-DÜŞÜRTME)
Aile planlama metotlarından olan gebeliğin sona erdirilmesine ilişkin
düzenlemeler hukukumuzda 2827 sayılı NPHK nun 5. ve 6. maddelerinde ve
1983 tarihli Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve
Denetlenmesi hakkında Tüzükte yer almıştır.Bu normlara aykırılık halinde TCK
da yer alan hükümler devreye girmektedir. 765 sayılı kanun md.468 çocuk
düşürtme 469 düşürme 470 ise yetkisiz kişilerin fiillerini düzenlemiştir. Çocuk
düşürtme suçunun faili gebeliği sona erdirmek amacı ile bir takım icrai
hareketler
yapmalıdır. Bu hareketi ile
ceninin zamanından önce uterustan
çıkmasına ve ölmesine neden olmalıdır.Suçu işleyen failin kasten hareket etmesi
gerekli ve yeterlidir.Suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.
Suçun gerçekleştirilebilmesi için yapılacak fiiller veya kullanılacak araçlar
kanunda sayılmamıştır.Önemli olan bunların çocuk düşürmeye elverişli
olmasıdır.
Gebelik 2827 sy. Kanunun 5. mad. Göre 10 haftadan az ise annenin sağlığı
açısından tıbbi sakınca bulunmadığı takdirde istek üzerine yetkili hekimce rahim
tahliye edilerek gebelik sonlandırılacaktır.Gebelik süresi 10 haftadan fazla ise
rahim tahliyesi ancak gebeliğin anne hayatını tehdit ettiği veya edeceği ya da
doğacak çocukla onu izleyecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı
durumlarda yapılabilecektir.Öte yandan derhal müdahale edilmediği takdirde
hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde durumu
belirleyen yetkili hekim tarafından müdahalede bulunularak gebeliğe son
verilecektir.NPHK MD.5/3 Bu hükümlere aykırılık halinde YTCK nın 99 ve
100. maddeleri uygulama alanı bulacaktır.
Çocuk düşürtme
MADDE 99. - (1) Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş
yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.Eskiden (7-12) indirim
sebebi? 468/1 Buradaki rıza kavramını hukuken geçerli rıza şeklinde
anlamak yerinde olacaktır. Zira evli kadın için eşin, küçükler için velinin
vesayet altındakiler içinse vasinin ve sulh hakiminin de onayı
ile geçerli
rıza alınmış olacaktır. NPHK. Md 6
(2) Tıbbî zorunluluk bulunmadığı hâlde, rızaya dayalı(olarak) olsa bile,
gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki
yıldan dört (5) yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun
düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para
cezasına hükmolunur. Eskiden kadın da aynı şekilde ceza alırdı.
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış haller fıkra 3-4
(3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir
zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı(8) yıldan oniki yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, onbeş
yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir
zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı(8) yıla kadar hapis cezası
ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, dört yıldan sekiz
yıla (5-12) kadar hapis cezasına hükmolunur.
(5) Rızaya dayalı olsa bile(olarak), gebelik süresi on haftayı doldurmamış
olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi
hâlinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.(aynı) Yukarıdaki
fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği
takdirde, bu
fıkralara
göre verilecek ceza, yarı
oranında artırılarak
hükmolunur.yani +10 hafta
(6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması hâlinde, süresi
yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona
erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından
hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.
Çocuk düşürme
MADDE 100. - (1) Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu
isteyerek düşürmesi hâlinde, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına
hükmolunur. Bu durumda bulunan kadına çocuk düşürmesini sağlayacak veya
bu hususa yarayacak vasıta tedarik eden veya çocuğunu düşürmesi hususunda
onu teşvik veya tahrik eden kimsenin suça iştirakten dolayı cezalandırılacağı
açıktır.
Eskiden 1-4 yıl idi. Bu durum özendirici olabilir. Tecil sınırının da 2 yıl
olduğu düşünülürse. Çocuk düşürme suçunun cezası kadın açısından düşürtme
ile aynı olmamalı zira kadının bu işe kendi kalkışarak sağlığı açısından tehlikeli
sonuçlar ortaya çıkarabileceği düşünülmeli en azından hekim önüne giderek
sıhhi şartlarda bu suçu işlediğinde kendisi açısından riskleri minimize etmiş
olacaktır
(Eski yasa)STERİLİZASYON
(yeni yasa)KISIRLAŞTIRMA
Kişinin cinsel arzu ve faaliyetlerine zarar vermeksizin kadınlarda yumurta
erkeklerde de sperm kanallarının kapatılması yoluyla üreme yetisinin ortadan
kaldırılmasına yönelik tıbbi bir müdahaledir.Aslında yapılan bu müdahale
kişinin bedeni üzerinde kendi geleceğini belirleme hakkının ortaya çıkış
şekillerinden biridir.Rıza olmadan bu müdahalenin yapılması mümkün
değildir.Evli kimseler için 2827 sayılı kanun çerçevesinde mutlak surette eşin de
rızası aranmaktadır. Ayrıca geçerli bir rızadan söz edebilmek için kişinin
operasyon hakkında ayrıntılı şekilde aydınlatılması da şarttır.Bu kurala uymadan
kısırlaştırma yapan hekim YTCK 101 e göre cezalandırılacaktır.101. madde,
konuya ilişkin açık bir düzenleme getirmiş, rıza olmadan ve veya yetkisiz
kişilerce yapılan bu müdahaleyi cezalandırmıştır.
KASTRASYON: Kişinin,cinsel salgı bezlerinin alınması yoluyla cinsel
faaliyette bulunma ve üreme yeteneğinin tamamen sona erdirilmesi amacını
taşıyan tıbbi bir müdahaledir.
Kastrasyon, kişide cinsel isteği ve cinsel ilişkide bulunma yeteneğini bütünüyle
sona erdirilmekte ve hatta kişinin cinsiyetine ilişkin belirtileri de ortadan
kaldırmaktadır.
NPHK Bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zaruret nedeniyle bir hastalığın
tedavisi için kastrasyon gerektiren hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın
kastrasyon ameliyesi yapılabilir.Oysa
ameliyat hali dışında da tıbben
kastrasyon yapılması zorunluluğu ortaya çıkabilir. (emet li baba) Fakat 2827
sayılı kanun buna olanak tanımamıştır.Kanımızca rıza yoksa insan haklarının
ihlali niteliğindedir ve cezalandırılması gerekir.Zira Türk hukukunda tedaviyi
red hakkı tanınmıştır.Bu çerçevede kastrasyon ya da hadım etme, 101. maddede
düzenlenen kısırlaştırma ile karıştırılmamalıdır.Bu işlem yasadaki tek istisnası
dışında hukuka aykırı ve ağır şekilde cezalandırılması gereken bir
müdahaledir.
Kısırlaştırma
MADDE 101. - (1) Bir erkek veya kadını rızası olmaksızın kısırlaştıran
kimse, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiil, kısırlaştırma
işlemi yapma yetkisi olmayan bir kimse tarafından yapılırsa, ceza üçte bir
oranında artırılır.Eskiden 2-5 yıl idi. Tecil sınırı yukarı çekildiğinden buradaki
ceza da arttırılmıştır.
(2) Rızaya dayalı olsa bile, kısırlaştırma fiilinin yetkili olmayan bir kişi
tarafından işlenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur.
Kısırlaştırma ameliyesinin kişinin ölümüne veya bedensel bir zarara
neden olması hâlinde, failin netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler çerçevesinde sorumluluğu cihetine gidileceğinde kuşku yoktur.
Yard. Doç. Dr. M.Onursal CİN
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi