ISSN 2147-0405

advertisement
ISSN 2147-0405
Number 7
ISTANBUL 2014
İSLAM HUKUKUNDA ZAMAN, MEKAN VE HAREKET
UNSURU BAĞLAMINDA BİRLEŞTİRME METODU
Ahmet Aydın
E-mail: ahmetay81@gmail.com
Citation/©: Aydın, A. (2014). İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve
Hareket Unsuru Bağlamında Birleştirme Metodu. Journal of
Intercultural and Religious Studies. (7). 81-117.
Özet
Temel kaynaklarını kitap ve sünnetin oluşturduğu İslam hukukunda
hukukî problemlerin çözümünde hukukçuların nasslar dışında birçok delil
ve metottan yararlandığı görülmektedir. Bu makalede, zaman, mekan ve
hareket unsurunun fıkhî hükümlere etkisi analiz edilecektir. Fıkhın birçok
alanında etkili olduğu tespit edilen bu unsurlar; borçlar, aile, ceza hukuku,
ibadetler ve av bahislerinde birtakım örnekler çerçevesinde ele alınacak
ve hukukçuların yaklaşımı hakkında genel bir bilgi sunulmaya
çalışılacaktır. Makalede incelenecek örneklerin seçiminde, bunların, İslam
hukukçularının özgün yaklaşımını yansıtan ve kısmen de olsa benzer
metotla ele alınmış olmaları belirleyici olmuştur.
Zaman, mekan ve hareket unsuruyla ilgili İslam hukukçularının
özgün yaklaşımını yansıtmaya çalışan bu makalede, modern
hukukla mukayeseye, birkaç istisna dışında, yer verilmeyecektir.
Bu
bağlamda,
araştırmamızın
muhteva
ve
metodunun
mukayeseye uygun olmadığı gibi, makalede yer verilen bazı
konuların modern hukukta tam olarak karşılığının bulunmadığı
söylenebilir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, metot farklılığı sadece
İslam hukukuyla modern hukuk arasında olmayıp mezheplerin
zikredilen unsurlara yaklaşımında da önemli oranda farklılıklar
bulunduğu günümüz İslam hukukçuları tarafından belirtilmiştir.
Makalede incelenecek unsurlara, bey’ akdi ekseninde modern
islam hukukçuları da temas etmiştir. Tespit edebildiğimiz
kadarıyla, İslam hukukçularının bey’ akdinde üzerinde durduğu
unsurlar, hukukun diğer bazı alanlarında da etkili olmakta ve kimi
zaman
farklı
konular
kısmen
benzer
yaklaşımlarla
ele
alınmaktadır. Klasik eserlerde, bey’ akdinin gerçekleştiği akit
meclisi incelenirken, bu konunun kapsamında yer alan bazı
hususların, kadına boşanmayla ilgili yetki verme ve tilavet secdesi
 Lec. at Izmir Katip Celebi University.
Journal of Intercultural and Religious Studies
bahisleriyle mukayesesi yanında, zina suçunda dört tanığın
tanıklıklarının
aynı
meclisle
birleştirilmesinin
icap-kabulün
birleştirilmesine
kıyaslanması
ve
meseleler
arasında
benzerliklerin ortaya konması, bu kanaati teyit etmektedir.
Anahtar Kelimeler: İslam, hukuk, İslam hukuku, Birleştirme Metodu
Abstract
METHOD OF THE “UNIFICATION” WITH THE COMBINATION OF TIME,
LOCATION, AND ACTION IN ISLAMIC LAW
In the Islamic law, the primary sources of which are the Qur’an and the
Sunnah, various secondary sources and rational methods are often
referred in reasoning legal matters after sacred texts. In this article, the
effect of the “unification” method with the combination of some elements
(time, location and action) is analysed. In this study, these elements, which
are very efficient in the numerous fields of Islamic law (fiqh), are
investigated in the law of obligations, criminal law, family law, in the
worshiping and hunting matters, by this way we try to shed light on the
perspectives of the Islamic scholars on these elements. When we select the
legal matters from the mentioned legal fields we regard the matters that
reflect the perspectives of the Islamic jurists and to be analysed by the
similar method that we call “unification” method.
In this article, which we try to show the approaches of Islamic jurists to the
above mentioned method and elements, we do not compare Islamic law to
the contemporary legal systems with a few exceptions for the reason that
the content and method of our investigation are not suitable for this
comparison, and some matters anlaysed in this article such as worshipping
and hunting matters are not irrelavant to the contemporary legal systems.
The different methodology and approach exist not only between Islamic
law and current legal systems but also among the Islamic legal schools and
this fact is mentioned in some current Islamic legal research.
We notice that the contemporary Islamic scholars refer to the elements in
the sales agreement. As far as we can determine that the elements are
investigated by Islamic jurists in the sales agreement are very influential
in the other legal fields and different legal matters are frequently reviewed
with the unification method. Indeed, in fiqh literature, while Islamic jurists
are reviewing the contract place they mention the matters related to
“tafwid of talaq (the right of pronouncement of divorce by the wife granted
by the husband)” and prostration of Quran recitation and witnesses for
adultery, therefore they compare these subjects and shed light on some
similarities.
82
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
Keywords: Islam, Law, Islamic Law, Unification Method .
Giriş
Temel kaynaklarını Kitap ve Sünnet’in oluşturduğu İslam hukukunda
problemlerin çözümünde hukukçuların nasslar dışında birçok delil ve
metottan yararlandığı görülmektedir. Bunların önemli bir kısmı usul
eserlerinde incelenmekle birlikte söz konusu kaynaklarda yer almayan
bazı delil, metot ve kuralların bulunduğuna klasik ve modern dönem
eserlerde temas edilmiştir.1 Bu makalede, usul eserlerinde müstakil
olarak incelenmediğini tespit ettiğimiz zaman, mekan ve hareket unsuru
ekseninde furû eserlerde yer verilen birleştirme metoduna temas
edilecektir.
Yukarıda zikredilen unsurlara günümüz İslam hukuk araştırmalarında da
yer verilmiştir. Bey’ akdinin gerçekleştiği akit meclisiyle ilgili iki eğilimin
ön plana çıktığı, Hanefîler’in mekan unsurunu; Şâfîler’in ise zaman
unsurunu itibara aldığı belirtilmiştir (Karaman, 1999, II, 82-83; Aybakan,
2003, XXVIII, 239-241; Tüfekçi, 2012, s. 11-42). Diğer taraftan,
Hanefîler’in mekan unsuru yanında zaman unsurunu da dikkate aldıkları
ileri sürülmüştür (Dönmez, 1996, s. 9-62). Ayrıca, satım akdinde mekan
unsuruna vurgu yapan Hanefîler’in iki noktada bundan ayrıldığını belirten
Karaman’ın konuyla ilgili yer verdiği hususlar; Hanefîler’in zaman ve
hareket unsurunu da dikkate aldığını göstermektedir (Karaman, 1999, II,
82-83). Hareket unsuruna diğer araştırmacılar da yer vermiştir.2 Ayrıca
Sevâr, akit meclisini incelerken, bu konuda hareketle ilgili klasik eserlerde
zikredilen şartlara değinmiştir (Sevâr, 1998, s. 177).
Tespit edebildiğimiz kadarıyla, İslam hukukçularının bey’ akdinde
üzerinde durduğu unsurlar, hukukun diğer bazı alanlarında da etkili
olmakta ve farklı konular, kısmen de olsa, benzer metotla ele
alınmaktadır. Bu metodu bizler, birleştirmeye yönelik muhakeme
şeklinde nitelendiriyoruz. Fıkıh eserlerinde yer verilen “ittihâdü’l-meclis”,
1 Karâfî, genel kuralların hepsinin fıkıh usulü eserlerinde bulunmadığını belirtmiş (Karâfî, 1928, II,
110; Apaydın, 2001, XXIV, 398) ve bunun “Furûk” adlı eserini yazmasında önemli bir etken olduğuna
dikkat çekmiştir (Karâfî, 1928, II, 110). Dönmez, furû eserlerde önemli yer tutan örfün kavramsal
çerçevesi ve şer’î deliller arasındaki yerini belirlemek için çaba harcanmadığı, klasik dönem usul
eserlerinde bu konuya yer verilmediğini belirtmiştir (Dönmez, 2014, s. 374-378).
2 İslam hukukunda şekil unsurunu inceleyen Dâvûd, dört farklı şekilden birinin fiil olduğunu
belirtmiştir. Onun bahsettiği diğer şekil türleri, söz, vasıf ve zarfla (zaman-mekan) ilgilidir. Dâvûd, fiilî
şekle, satılan malın teslim alınması, hibenin teslim alınması gibi örnekler vermiştir (Dâvûd, 2004, s.
94).
83
Journal of Intercultural and Religious Studies
“tedâhül”, “câmi’” gibi lafızların, hukukçuların farklı hususları birleştirme,
onları bir bütün olarak değerlendirmeyle ilgili yaklaşımını yansıtan
kavramlar olduğu kanaatindeyiz (Mergînânî, 1986, I, 80; Zeylaî, 1314, I,
207, İbnü’l-Hümâm, 1970, II, 22). Birleştirme kavramına (bey’ akdiyle
ilgili) günümüz İslam hukuku araştırmalarında da yer verilmiştir
(Aybakan, 2003, s. 239-241).
Birleştirme metoduyla ilgili kavramlara özellikle Hanefî furû eserlerde
temas edildiği söylenebilir.3 Bu mezhepte, akit meclisinin bey’ akdinde
farklı zamanlarda söylenen icap ve kabulü birleştirdiği (َّ‫المجلسَّجامعاَّللشطرين‬
‫ )معَّتفرقهما‬gibi, kadına boşama yetkisi verme ve bir secde ayetinin birçok
kez okunmasında aynı fonksiyonu icra ettiğine değinilmiştir (Kâsânî,
1982, V, 137; Zeylaî, 1314, I, 207; İbn Nüceym, 1311, I, 38). Ayrıca meclis
birliğinin secde ayetleri ve ihram yasaklarında birçok eylemi tek eylem
olarak değerlendirmeyi (tedâhül) gerektirdiğine yer verilmiştir
(Mergînânî, 1986, I, 163; Zeylaî, 1314, II, 55; İbnü’l-Hümâm, 1970, III, 38;
İbn Nüceym, 1311, III, 13).
Hanefî mezhebinde, zina suçunda dört tanığın tanıklıklarının aynı meclisle
birleştirilmesinin icap-kabulün birleştirilmesine kıyaslanması (Serahsî,
1324-1331, IX, 90), farklı secde ayetlerinin aynı yerde okunsa da, her biri
için ayrı secde yapılması gerektiği belirtilirken, mekanın farklı cümleleri
tek söz haline getiremeyeceğine yer verilmesi (İbn Nüceym, 1311, II, 135),
kanaatimizce, fıkhın farklı konularında birleştirmeye yönelik
muhakemenin etkisini ortaya koymaktadır.
Makalede zaman, mekan ve hareket unsuru, birleştirmeyle ilgili
muhakemeyi yansıttığını düşündüğümüz birkaç konu bağlamında
incelenecektir. Bunlar; bey’ ve nikah akdinde (kadını boşamaya yetkili
kılmada) icap ve kabulün, zina suçunda tanık ifadelerinin ve birçok ihram
yasağının (bunların tek yasak olarak değerlendirilmesi bağlamında)
birleştirilmesidir. Ayrıca şüf’a hakkı talebinde şefî’in şüf’a hakkını
öğrenmesiyle bunu kullanımının ve av bahsinde ok atmayla avın
vurulması neticesinin birleştirilmesi, makalede incelenecektir.
1. İbadet Konularında (İhram Yasaklarında)
Makalede incelenen zaman, mekan ve hareket unsurlarının ibadet
konularında etkisi, hac ibadetinde ihram yasaklarıyla ilgili meselelerde
3 Giriş kısmında Hanefî mezhebi ekseninde konuya temas etmede, kavram hukukçuluğunun etkili
olduğu bu mezhepte hukukçuların kavramların inceltilmesindeki başarısı belirleyici olmuştur
(Dönmez, 1996, 20-21).
84
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
analiz edilecektir. Hukukçuların birçok ihram yasağının tek yasak olarak
kabul edilip edilmeyeceği (tedâhül) ekseninde yürüttükleri muhakeme bu
kısmın odak noktasını oluşturmaktadır.
1.1. Hanefî Mezhebinde
Hanefî mezhebinde, zaman-mekan ve hareket unsurunun etkisini birçok
ihram yasağında görmekteyiz: Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf, farklı organlara
ait tırnakların ayrı yerlerde kesilmesi halinde (iki el ve iki ayak olmak
üzere), dört adet kurban kesmenin vacip olduğunu belirtmişlerdir. Zira
onlara göre, her bir organın tırnaklarının tümünün kesilmesi, ihram
yasağının tam olarak ihlali (‫ )جنايةَّمتكاملة‬anlamına gelmektedir. Onlar, farklı
yerlerde aynı ihram yasağı (tırnak kesimi) ihlalini, iki farklı ihram yasağı
ihlaline (saçın tıraş edilmesi ve tırnak kesimi) benzetmişlerdir (Serahsî,
1324-1331, IV, 78-79; Kâsânî, 1982, V, 161-162; İbn Mâze, t.y, II, 743). Bu
meselede mekan farklılığının hareket farklılığına benzetilmesi,
kanaatimizce, hukukçuların farklı unsurları bir bütün olarak
değerlendirdiğini göstermektedir. Nitekim zaman ve mekan unsurları
konusunda benzer ilişkiye bey’ akdinde işaret edilmiştir (Kâsânî, Bedâi’,
V, 137).
Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf, yukarıdaki görüşleriyle ilgili olarak, ayrıca,
ihram cezalarında ibadet yönünün baskın olduğunu, bu nedenle tedâhül
ilkesinin bu meselede uygulanamayacağını ifade etmişlerdir. Ancak bütün
tırnaklar aynı yerde kesilirse, bir kurban kesmek yeterli görülmüştür. Zira
tırnakların kesildiği organlar farklı olsa da (iki el ve iki ayak), mekan
aynıdır. Mekanın aynı olması nedeniyle bir kurbanın yeterli kabul
edilmesi, aynı secde ayetini aynı yerde birkaç kez okuyan kişinin bir secde
yapmasının yeterli görülmesine benzetilmiştir. Ancak aynı secde ayetinin
birçok yerde okunması halinde, her bir okuma için ayrı secde yapmanın
gerektiği belirtilmiştir (Serahsî, 1324-1331, IV, 78-79; İbn Mâze, t.y, II,
743). Bu hükümlerde mekan unsuru etkili bir şekilde ön plana
çıkmaktadır. Ayrıca ihram yasağı ihlallerinin aynı olması (tırnak kesme),
yani hareket unsuru da itibara alınmıştır.
Hanefî hukukçulardan İmam Muhammed’e göre, iki el ve iki ayak
tırnaklarının tümü için bir ceza kurbanı yeterlidir. Ona göre, ihramlı şahıs
el ve ayak tırnaklarını ayrı yerlerde kesse dahi, hepsini aynı yerde kesmiş
gibi bir ceza kurbanıyla sorumlu olur. Zira bütün eylemlerin sebebi
aynıdır (sebeb, tırnak kesmedir). İmam Muhammed, bu meseleyi başın
tıraş edilmesinin aynı yerde olmasıyla farklı yerlerde olması arasında
farkın bulunmamasına kıyas etmiştir. İmam Muhammed, bu tür
85
Journal of Intercultural and Religious Studies
meselelerde (oruç yeme kefâreti ve had cezalarında olduğu gibi) cezayı
gerektirecek eylemin aynı yerde olmasıyla farklı yerlerde olması arasında
fark bulunmadığını, bu nedenle tek kefâretin yeterli olduğu (tedâhül)
kanaatindedir (Serahsî, 1324-1331, IV, 78; Kâsânî, 1982, V, 161-162; İbn
Mâze, t.y, II, 743). İmam Muhammed’in bu görüşünde, hareketin (tırnak
kesme eylemi) aynı olmasını dikkate aldığı; zaman ve mekan unsuruna
(tırnakların farklı yerlerde ve zamanlarda kesilmesi) itibar etmediği
söylenebilir.
Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf, İmam Muhammed’in farklı yerlerde el veya ayak
tırnaklarının kesilmesini, farklı yerlerde başın belli bir kısmının tıraş
edilmesine kıyasını eleştirmişler ve başın tıraş edilmesinde, tıraş edilen
yer (baş) ve maksat (başın tıraşı) aynı olduğundan onun farklı
değerlendirileceğini belirtmişlerdir (Serahsî, 1324-1331, IV, 78-79;
Mergînânî, 1986, I, 163).
İhram yasaklarıyla ilgili farklı bir meselede Hanefî hukukçular, aynı
nedene bağlı farklı zamanlarda yapılan yasak ihlallerinin tümünü tek
yasak ihlali olarak değerlendirmişlerdir. Buna göre, ihramlının yarasını
içinde güzel koku bulunan bir ilaçla birçok kez tedavi etmesi halinde, bir
kefâret yeterli görülmektedir. Bu görüşte, zaman unsurunun önemli
olmadığı; hareketin aynı tür olmasının (güzel kokulu ilaçla tedavi)
belirleyici olduğu söylenebilir. Diğer taraftan ihramlı şahıs, iyileştikten
sonra başka bir yara için ilaç kullanırsa, o yara için ayrıca kefâret ödemesi
gerekmektedir (Serahsî, 1324-1331, IV, 129; İbn Mâze, t.y, II, 735). İhramlı
birinci yara iyileşmeden ikinci yara için, içinde güzel koku bulunan bir ilaç
kullanırsa, bir kefaret yeterli görülmüştür (Serahsî, 1324-1331, IV, 124,
İbnü’l-Hümâm, 1970, III, 25; İbn Nüceym, 1311, III, 4). Buna benzer başka
bir hükümde, ihramlı şahıs, ihtiyaç duyduğu elbiseyi günlerce giyip
akşamları sadece uyku için çıkarsa, bir ihram yasağı ihlal etmiş olur; ancak
elbiseye ihtiyacı kalmayıp daha sonra, yeni bir ihtiyaç için onu giyerse yeni
bir yasak ihlali söz konusu olur ve ayrı bir kefâret gerekir (Serahsî, 13241331, IV, 128-129; Kâsânî, 1982, II, 189). Bu hükümde, elbiseyi hangi
amaçla giydiği hususu, yani iç iradenin dikkate alındığı söylenebilir. İç
iradenin dikkate alındığı diğer bir meselede, aynı maksatla yapılan benzer
iki hareketin bir ihlal sayıldığı görülmektedir. Örneğin, bir gömleğe ihtiyaç
duyan ihramlının, iki gömlek giymesi halinde bir kefâret ödemesi
yeterlidir. Ancak bir gömleğe ihtiyaç duyan ihramlının, gömleğin yanında
sarık veya takke giymesi halinde, bunlar farklı bir ihlal kabul edilmekte ve
ayrı bir ceza kurbanı gerekmektedir (Serahsî, 1324-1331, IV, 128-129;
Semerkandî, 1984, I, 420; Kâsânî, 1982, II, 188). Son hükümlerde, ihtiyaç
ilkesi etkili olmuştur. Bu nedenle, ihtiyaç duyulan bir elbiseyi defalarca
86
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
giymek veya aynı ihtiyaç için iki farklı elbise giymek bir ihram yasağı ihlali
şeklinde değerlendirilirken; farklı nedenden dolayı başka elbise giymek
ise farklı tür ihlal olarak kabul edilmektedir.
1.2. Mâlikî Mezhebinde
Bu mezhepte, ihramlı şahsın yarasını içinde güzel koku bulunan ilaçla
tedavi ettikten sonra, farklı bir yarayı daha tedavi etmesi halinde, niyet ve
sebep farklı olduğundan iki kefâret gerekeceği belirtilmiştir.
Kanaatimizce, burada sebebin farklılığından kastedilen iki farklı yaradır.
Niyetin farklı olması ise, farklı yara için ilaç kullanma kastıdır. İhramlı,
aynı anda tedavi etse dahi, yaralar farklı olduğundan iki kefâret
gerekmektedir. Bu meselede, iki farklı beden bölgesinin, ve bunun için
yapılan iki farklı hareketin hükümde belirleyici olduğu söylenebilir.
Zaman unsurunun ise, itibara alınmadığı anlaşılmaktadır. Zira yaraların
aynı anda (fevr) tedavi edilmesi, hükümde dikkate alınmamıştır (Sahnûn,
t.y, I, 460-461; Karâfî, 1994, III, 348-350).
Mâlikî mezhebinde zaman unsurunun etkisini, farklı tür ihram
yasaklarının aynı anda yapılması halinde, tek fidyenin yeterli kabul
edilmesinde görmekteyiz. İhramlı, koku sürme, elbise giyme ve başın tıraş
edilmesi eylemlerini aynı zamanda yaparsa (fevr), tek fidye vermesi
yeterlidir (Karâfî, 1994, III, 348-350; Haraşî, t.y, II, 356). Burada zaman
unsuruna riayet edilmiş ve hareketlerin farklılığı dikkate alınmamıştır. Bu
görüş, Hanbelî mezhebinde de benimsenmiştir (Merdâvî, 1986, III, 457458). Haraşî’nin bu tür hareketleri bir eylem gibi değerlendirmesi (Haraşî,
t.y, II, 356), zaman birliğinin, eylem birliği şeklinde düşünüldüğünü
göstermekte ve zaman-hareket unsuru arasındaki ilişkiyi ortaya
koymaktadır.4 Diğer taraftan, ihramlı, bunları aynı zamanda yapmazsa her
biri için ayrı fidye vermesi gerekmektedir. Aynı şekilde, örneğin, farklı
zamanlarda güzel koku kullanırsa her eylem için ayrı bir fidye vermesi
zorunludur (İbnü’l-Hâc, t.y, IV, 238-239; İlîş, 1989, II, 326).
Yukarıdaki eylemlerde zaman unsurunun belirleyici olduğu
görülmektedir. Diğer taraftan bu mezhepte, farklı zamanlarda farklı
eylemleri yapmaya niyet edilmesi halinde, bütün eylemler için bir kefâret
ödemek yeterli görülmüştür. Niyetin belirleyici yönü, özellikle farklı
türden ihram yasaklarının farklı zamanlarda icra edilmesi halinde tek
fidye verilmesi hükmünde görülmektedir. Buna göre, aralarında zaman
4 Aynı şekilde, Hanefî mezhebinde, farklı zamanlarda gerçekleşen eylemlerin farklı tür eylemler
olarak değerlendirilmesinin, zaman-hareket unsurları arasındaki ilişkiyi gösterdiği söylenebilir
(Serahsî, 1324-1331, IV, 78-79).
87
Journal of Intercultural and Religious Studies
farkı bulunsa da, koku sürünme, tıraş olma ve elbise giyme yasaklarını
yapmaya niyet eden kişinin tek fidye vermesi yeterlidir (İbnü’l-Hâc, t.y, IV,
238-239; Haraşî, t.y, II, 356). Ancak bunlardan birine niyet edip daha
sonra diğerini yapmaya niyet ederse, her bir yasak için ayrı fidye vermesi
gerekmektedir (İbnü’l-Hâc, t.y, IV, 238-239). Bu meselelerde Mâlikî
hukukçular, insanın iç iradesini itibara alan bir yaklaşım ortaya
koymuşlardır. Bu mezhepte, iç iradenin dikkate alınmasıyla ilgili diğer bir
örnekte, ihramlının bir elbiseyi giydikten sonra kendisinin bir fidyeden
fazla sorumluluğu bulunmadığı zannıyla ikinci defa elbise giymesi halinde,
ikinci fiilin zamanının aynı veya farklı olması dikkate alınmaksızın,
ihramlının tek fidyeyle sorumlu tutulacağı belirtilmiştir (Haraşî, t.y, II,
356; Desûkî, t.y, II, 65-66; İlîş, 1989, II, 326).
Mâlikî mezhebinde bazı durumlarda ihramlının zannını dikkate alarak tek
fidye ödemenin yeterli görülmesi ve niyeti önemli oranda dikkate alan
hükümler göz önüne alındığında, Mâlikî hukukçuların iç iradeyi diğer
mezheplere kıyasla daha ziyade itibara aldığı söylenebilir.
1.3. Şâfiî Mezhebinde
Bu mezhepte, birden çok ihram yasağı ihlalinin tek yasak ihlali (tedâhül)
olarak değerlendirilmesi bağlamında, eylemlerin faydalanma (‫ )استمتاع‬ve
bedendeki fazlalıktan kurtulma (‫ )استهالك‬şeklinde gruplandırıldığı, bu iki
farklı grup arasında tedâhüle izin verilmediği görülmektedir. Ayrıca,
bedendeki fazlalıktan kurtulma (tıraş olma, tırnak kesme gibi) eylemlerde
tedâhül kabul edilmezken; faydalanma (örneğin, elbise giyme bir
faydalanma eylemidir) grubunda yer alan eylemler, tür, zaman ve mekan
açısından aynı olmaları halinde tedâhüle uygun görülmüştür. Örneğin,
ihramlının gömlek, elbise ve sarığı aynı yerde ve makul bir süre içinde ard
arda giymesi halinde bir fidye vermesi yeterlidir. Diğer taraftan, bu giyme
hareketlerinin arasında fasıla olursa, iki görüş bulunmaktadır. Birinci
görüşe göre, hareketlerin arasındaki bağlantı, ara verilerek kesildiğinden
her eylem için ayrı kurban kesmek gerekmektedir. Diğer görüşe göre, bu
hareketlerin türü aynı olduğundan tek kurban kesmek yeterlidir
(Mâverdî, 1994, IV, 102-103; Gazzâlî, 1997, II, 691-692; Ensârî, 2000, I,
523). Son görüşte, zaman aralığı farklı eylemleri birleştirmeye engel
olmakla birlikte, hareketlerin aynı tür olması bütün ihlallerin bir bütün
olarak değerlendirilmesini sağlamıştır. Diğer taraftan, hareketlerin farklı
türden olması onların tedâhülüne engel teşkil etmektedir. Örneğin,
ihramlının koku sürünme ve elbise giyme yasaklarını ihlal etmesi halinde
her biri için farklı fidye vermesi gerekir (Mâverdî, 1994, IV, 102-103;
Gazzâlî, 1997, II, 691-692; Ensârî, 2000, I, 523). Bunların aynı yerde ve
88
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
zamanda olmalarının hükümde etkisi bulunmamaktadır (Mâverdî, 1994,
IV, 102-103; Ensârî, 2000, I, 523).
Şâfiî mezhebinde farklı ihram yasaklarının birleştirilmesiyle ilgili yer
verilen diğer bir örnekte, ihramlı, kendisine yasak olan elbiseyi giydikten
sonra bu elbisenin bedende örttüğü yerden daha fazla yer örten farklı bir
elbise giyerse, iki fidye vermesi gerekmektedir. Ancak ihramlı aynı beden
bölgesini örten bir elbise giydiğinde, zamanlar farklı da olsa, tek fidye
vermesi yeterli olmaktadır (Kalyûbî, 1998, II, 168; Büceyrimî, t.y, II, 148).
1.4. Hanbelî Mezhebinde
Hanbelî mezhebinde, ihram yasakları içinde av yasağı diğer yasaklardan
farklı bir tür olarak görülmüş ve her av yasağı ihlali için ayrı bir kefâret
ödenmesi gerektiği belirtilmiştir (İbn Kudâme, t.y. III, 260). Bunun
dışındaki yasaklardan aynı tür olanları, farklı zamanlarda icra edilse dahi,
bir kefâret yeterli görülmektedir. Buna göre, ihramlının bir kez cinsel
ilişkiye girdikten sonra, farklı bir eşiyle cinsel ilişkiye girmesi halinde
dahi, bir kefâret ödemesi yeterli kabul edilmektedir (İbn Kudâme, t.y, III,
260; Merdâvî, 1986, III, 457-458). Burada hareketin aynı olmasının itibara
alındığı; zaman ve mekan unsurunun belirleyici olmadığı söylenebilir.
Diğer taraftan, Ahmed b. Hanbel’den her cinsel ilişki için farklı kefâret
gerekeceği şeklinde bir görüş de nakledilmiştir (Merdâvî, 1986, III, 457458).
Hanbelî mezhebinde, ihram yasaklarının ihlali konusunda failin amacının
dikkate alındığı örnekler bulunmaktadır. Buna göre, ihramlı şahsın aynı
türden ihram yasaklarını farklı maksatlar için yapması halinde, her yasak
ihlali için farklı kefâret ödemesi gerektiği belirtilmiştir. Örneğin, ihramlı
bir elbiseyi soğuktan korunmak için giydikten sonra aynı elbiseyi hastalık
sebebiyle giyerse her eylem için ayrı kefâret öderken; amacın aynı olması
halinde bir kefâret yeterli görülmektedir (İbn Kudâme, t.y, III, 260; İbn
Müflih, t.y, III, 457-458; Merdâvî, 1986, III, 457-458). Aynı şekilde,
ihramlının aynı maksatla farklı giysiler (elbise, cübbe ve sarık) giymesi
halinde, bir kefâretin yeterli olduğu belirtilmiştir (İbn Kudâme, t.y, III,
260; Merdâvî, 1986, III, 457-458).
Hanbelî mezhebinde, ihram yasklarının birleştirilmesi noktasında zaman
unsuru da itibara alınmıştır. Örneğin, farklı tür ihram yasaklarından tıraş
olma, koku sürünme, elbise giyme hareketlerini aynı zamanda yapan
ihramlının bir kefâret ifa etmesi yeterliyken; bu eylemlerin farklı
89
Journal of Intercultural and Religious Studies
zamanlarda yapılması halinde her biri için ayrı kefâret gerekmektedir
(İbn Müflih, t.y, III, 457-458; Merdâvî, 1986, III, 457-458).
2. Borçlar Hukukunda
Makalede zikredilen unsurlar ekseninde yer verilen birleştirmeyle ilgili
muhakeme, borçlar hukukunda birçok akitte etkili olmakla birlikte, bu
kısımda sadece bey’ ve şüf’a akitleri analiz edilecektir.
2.1. Bey’ Akdinde
İslam hukukçularının problemleri çözerken birçok özgün metoda yer
verdiği bilinmektedir. Örneğin bey’ akdinde icap-kabul uygunluğuna
günümüz borçlar hukukunda da temas edilmekle birlikte, konunun İslam
hukukundan farklı bir yaklaşımla incelendiği görülmektedir. İslam
hukukunu mukayeseli olarak inceleyen bazı araştırmalarda bu farklılığa
temas edilmiştir. İslam hukukunda bazı hukuk sistemlerinin hiç
değinmediği oldukça gelişmiş bir akit meclisi nazariyesinin
bulunduğunun belirtilmesi (Karaman, 1999, II, 81), Hanefî eserlerde akit
meclisiyle ilgili maddî tasvirin ön plana çıktığına (Senhûrî, t.y, II, 9-11) ve
bu konuda getirilen ölçülerin, tarafların rızası ve icap-kabul irtibatını bir
yana bırakacak nitelikte maddî yaklaşıma sahip olduğuna yer verilmesi
(Dönmez, 1996, s. 20-21) bunun örneklerini oluşturmaktadır.
Yukarıda temas edilen metodolojik farklılık sadece, İslam hukukuyla diğer
hukuk sistemleri arasında olmayıp İslam hukuk mezheplerinin de aynı
konuyu farklı yaklaşımlarla ele aldığı görülmektedir. Örneğin, İslam
hukukunda icap ve kabulden sonraki aşamada muhayyerlik meclisini
değerlendirmede iki farklı yaklaşım bulunmaktadır. Buna göre, icap ve
kabul yapıldıktan sonra, tarafların birbirlerinden ayrılmadıkça akdi
feshetme yetkisinin bulunduğunu ileri süren ve bunu meclis muhayyerliği
bağlamında ele alan Şâfiî ve Hanbelî hukukçular, tarafların ayrılmasını
zaman, mekan ve hareket unsuru bağlamında incelemişlerdir. Hanefî ve
Mâlikî hukukçular ise, icap ve kabulden sonra şahısların tek taraflı olarak
akdi feshetme yetkisinin bulunmadığı görüşünü savunduklarından, bu
konuyu diğer iki mezhepte olduğu gibi değerlendirmemişlerdir.
İslam hukukunda bey’ akdinin kuruluşu furû eserlerde detaylı şekilde
incelenmiş ayrıca günümüz hukukunda ele alınmıştır.5 Makalede ise
konunun bütün yönlerine temas etmek imkan dahilinde olmadığından,
5 Bu konularda geniş bilgi almak için bkz. (Dönmez, 1996, s. 9-62; Karaman, 1999, II, 80-90; Aybakan,
2003, XXVIII, 239-241; Tüfekçi, 2012, s. 11-42).
90
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
sadece icap ve kabulün birleştirilmesi bağlamında zaman-mekan-hareket
unsurunun etkisi incelenecektir.
2.1.1. Hanefî Mezhebinde
Hanefî hukukçular, icap ve kabulün bir bütün olduğu ve birbirinden
ayrılmaması gerektiğini belirtmişlerdir. Onlara göre, zaman açısından,
icap yapıldığında, kabul bulunmamaktadır. Kabul yapıldığında ise, icap
mevcut değildir. Bu nedenle, icap-kabulün zaman bakımından aynı anda
olması mümkün gözükmemektedir. Bunun yerine akit meclisi, yani mekan
iki farklı zamanda gerçekleşen icap ve kabulü birleştirmektedir. Diğer
taraftan Hanefî hukukçular, İmam Şâfiî’nin ileri sürdüğü gibi, icapla kabul
arasında fasılaya izin verilmemesi halinde taraflara düşünme hakkı
verilmemiş olacağını belirtmişlerdir. Bu nedenle, mekan unsuruna riayet
bir nevî zorunluluk halini almaktadır. Bu, İmam Şâfiî’nin icap ve kabulle
ilgili fevr (icabın ardından hemen kabulün yapılması, ikisi arasında zaman
aralığının bulunmaması) şartına karşı çıkan Hanefî hukukçuların, icap ve
kabul konusunda zaman unsurunu da dikkate aldıklarını göstermektedir
(Kâsânî, 1982, V, 137). Nitekim bu hususa, günümüz İslam hukuku
araştırmalarında da işaret edilmiştir (Dönmez, 1996, s. 20).
Hanefî doktrininde, meclis birliği görüşü esas alındığından, yürüyen veya
binit üzerinde gitmekte olan iki kişiden biri icapta bulunduğunda, onun
sözüne bitişik olarak diğeri hemen kabul ederse akit kurulmuş
olmaktadır. Ancak icapla kabul arasında çok az bir fasıla bulunursa akit
gerçekleşmemektedir. Zira icaptan sonra, yürüme hareketi nedeniyle belli
bir zaman geçmekte ve akit meclisi değişmektedir (Kâsânî, 1982, V, 137;
Mergînânî, 1986, I, 246; Bâbertî, 1970, IV, 96; Zebîdî, t.y, I, 184). Bu
durumda icap ve kabulü değişen zaman ve mekan birleştirememektedir.
Diğer taraftan, icap ve kabul tarafları gemide bulunurlarsa, gemiyi
durdurma imkanları bulunmadığı için, gemi ev gibi değerlendirilmekte ve
icapla kabul arasındaki fasıla akde mani olmamaktadır (Kâsânî, 1982, V,
137; Mergînânî, 1986, I, 246; Bâbertî, 1970, IV, 96; Zebîdî, t.y, I, 184). Bu
hükümde, zaruret ilkesine riayet edildiği söylenebilir. Ancak daha
belirleyici olan, tarafların iradesidir. Zira yürüyen veya binit üzerinde
giden şahısların durma imkanları vardır ve bu, tamamıyla onların
iradelerine bağlıdır. Bununla birlikte, tarafların gemiyi durdurma
imkanları bulunmadığından, geminin seyrinin icap-kabul birleşimine
engel teşkil etmediği kabul edilmektedir (Semerkandî, 1984, II, 188;
Kâsânî, 1982, V, 137).
91
Journal of Intercultural and Religious Studies
Hanefî mezhebinde, icap-kabul konusunda zaman ve mekan unsuru kadar
hareket unsurunun da belirleyici olduğu söylenebilir. Örneğin, bir taraf
icapta bulunduğunda, diğeri kabul etmeden ayağa kalkarsa icap batıl
olmaktadır (Semerkandî, 1984, II, 188; Kâsânî, 1982, V, 137). Zira ayağa
kalkma, diğerinin bu işten vazgeçtiğinin göstergesi olarak
değerlendirilmektedir.
2.1.2. Mâlikî Mezhebinde
Mâlikî ekolünde (Hanefîler’de olduğu gibi), icap ve kabul yapıldıktan
sonra, taraflar, bulundukları yerden ayrılmasa dahi bey’ akdinin
kurulduğu kabul edildiğinden (Sahnûn, t.y, III, 222; İbn Rüşd, 1402, II, 170;
Hattâb, 2003, IV, 228), Hanbelî ve Şâfiî eserlerde meclis muhayyerliğiyle
ilgili yer verilen birçok örneğe, bu mezhepte değinilmemiştir. Bu noktada
Hanefî mezhebiyle paralellik arz eden Mâlikî ekolü, icapla kabul
uygunluğu konusunda Hanefî mezhebinde belirleyici olan mekan ve
hareket unsuruyla ilgili birçok örneğe, tespit edebildiğimiz kadarıyla, yer
vermemiştir: Örneğin, birçok Hanefî eserde yer alan icabın yapılmasından
sonra kabulü yapacak tarafın oturması-kalkması, binit üzerinde veya
gemide giderken icap kabul uygunluğu gibi konulara, incelediğimiz Mâlikî
eserlerde rastlanmamıştır.
İcap-kabul uygunluğu hususunda Hanefî eserlerde yer verilen mekanhareket unsuruyla ilgili örneklere, tespit edebildiğimiz kadarıyla, temas
edilmeyen Mâlikî ekolünde, zaman unsurunun da diğer mezhepler kadar
sıkı kurallara tabi tutulmadığı görülmektedir. Hattâb’ın (ö.954), Halîl’in
(ö.776) Muhtasar’ında icapla kabulün aynı zamanda olmasına
değinmediğini belirtmesi, kanaatimizce, bunu teyit etmektedir. Diğer
taraftan, icapla-kabul arasında zaman aralığına işaret eden görüşler
bulunmaktadır: Örneğin, Mâlikîlerden İbnü’l Arabî (ö.543), icapla kabul
arasında belli bir fasılaya cevaz vermiştir (Hattâb, 2003, IV, 240). Mâlikî
eserlerde, İmam Mâlik’in (ö.179) icapla kabul arasında kısa bir arayı
uygun gördüğü belirtilmiştir (Karâfî, 1994, VI, 228; Hattâb, 2003, IV, 240;
İlîş, 1989, III, 268). Ancak bunun mahiyeti konusunda, tespit edebildiğimiz
kadarıyla, diğer mezheplerde olduğu gibi sıkı kurallara yer verilmemiştir.
Bazı eserlerde, genel olarak akitlerde kabulün icaba yakın olması gerektiği
belirtilmiştir (Haraşî, t.y, III, 178). Bu mezhepte, satımdan vazgeçildiğini
gösteren icapla kabul arasını ayıran bir hareket bulunmadığı sürece,
rızaya işaret eden hususlarla bey’ akdi kurulmuş olmaktadır. Ayrıca
Mâlikîler, Şâfiî mezhebinin aksine, icapla kabul arasına akitle ilgili
olmayan konuşmaların girmesinin akdin kuruluşunu engellemediği
görüşündedir (Hattâb, 2003, IV, 240-241). Sonuç olarak, diğer
92
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
mezheplerin sıkı kurallar dahilinde değerlendirdikleri icap-kabul
birleşimi hususunda Mâlikî hukukçuların daha toleranslı oldukları
söylenebilir. Bununla birlikte, bu mezhepte hukukî istikrarı sağlamak
amacıyla birtakım kurallara yer verilmiştir. Örneğin, icaptan sonra sükut
edip akit meclisini terk eden müşterinin daha sonra gelerek akdi kabul
etmesi halinde akdin kurulamaması, Mâlikî ekolünün icap-kabul
birleşiminde mekan unsurunu dikkate aldığını göstermektedir (İbn Rüşd,
1402, II, 170; Desûkî, t.y, III, 5).
2.1.3. Şâfiî Mezhebinde
Bu mezhepte, bey’ akdinde icap ve kabulün birleştirilebilmesi için genel
görüş, icabın hemen akabinde kabulün gerçekleşmesidir. Bununla birlikte,
kabulün icaptan kısa bir süre sonra yapılması, akdin kuruluşunu
etkilemez. Bu, akitten vazgeçildiği şeklinde yorumlanmamaktadır. Ancak
icapla kabulün arasına kısa da olsa akitle ilgili olmayan bir sözün girmesi
halinde, akit kurulamaz. Zira bu, akitten vazgeçildiği anlamında
değerlendirilmektedir (Şirbînî, t.y, II, 329-330; Ensârî, 2000, II, 5).
Şâfiî mezhebinde, bey’ akdinde, tarafların bazı hareketlerinin icap-kabul
birleşimini engellemeyeceği belirtilmiştir. Örneğin, tarafların satım
konusu mal için ucuz veya pahalı demesi veya “Allah mübarek kılsın” gibi
satım akdiyle ilgili sözler söylemesi icap-kabul birleşimini engellemez.
Aynı şekilde, müşterinin besmele çekmesi, hamdetmesi, salat ve selam
getirmesi akdin kuruluşuna engel olarak görülmemiştir. Burada dikkate
alınan, akdin gereği veya yararı olan şeylerin söylenebilmesidir (Ensârî,
2000, II, 5; Remlî, 1984, III, 381; Büceyrimî, t.y, II, 170). Akdin gereği olan
hususlar, malı teslim alma veya kusur nedeniyle geri verme; akdin
yararından olan hususlar ise, şahit getirme, rehin verme gibi fiillerdir
(Büceyrimî, t.y, II, 170). Bu nedenle, icapla kabul arasına akitle ilgili uzun
bir açıklama konuşmasının girmesi, icap-kabul birleşimini geçersiz kılmaz
(Büceyrimî, t.y, II, 230). Diğer taraftan, akitle ilgili olmayan kısa
konuşmanın dahi akdin kuruluşuna zarar vereceği belirtilmiştir (Şirbînî,
t.y, II, 329-330).
Anlaşıldığı kadarıyla, Şâfiî mezhebinde icapla kabul irtibatı hususunda
zaman unsuru ve sözler belirleyici olmaktadır. Diğer taraftan, icapla
kabulün bağlayıcılığı ve bunun akit meclisiyle ilişkisi hususunda, hareket
ve mekan unsurunun ön plana çıktığı görülmektedir. Bu mezhepte,
taraflar, akit meclisinden ayrılmadıkları sürece akdi feshetme yetkileri
devam etmektedir. Ancak akit meclisini terk ettiklerinde, akit bağlayıcı
hale gelmektedir. Burada ölçü, örfen tarafların birbirlerinden
93
Journal of Intercultural and Religious Studies
ayrıldıklarının kabul edilmesidir (Mâverdî, 1994, V, 44; Ensârî, 2000, II,
48). Bu bağlamda, Şâfiî mezhebinde, zaman-mekan-hareket unsurunun
etkili olduğu birtakım örneklere yer verilmektedir.
Satım akdinin kurulduğu yerin ev olması halinde, taraflardan birinin
dışarı çıkmasıyla herbiri için akit bağlayıcı hale gelmektedir. Diğer
taraftan, akit geniş bir evde yapıldığında, akdin icra edildiği yerden diğer
tarafa gidilmesi halinde, tarafların ayrılığı gerçekleşmiş ve akit kurulmuş
olur. Ancak evin küçük olması halinde, mutlaka onun kapısından dışarı
çıkma veya evin üstüne çıkma hareketinin yapılmasıyla akit
gerçekleşmektedir. Gemide kurulan akitte, geminin büyük veya küçük
olmasıyla ilgili hükümler, evin küçük veya büyük olmasıyla ilgili
hükümlere benzerlik göstermektedir. Buna göre, büyük geminin bir
yerinde akit kurulduktan sonra, akdi yapanlardan biri diğer tarafa
yöneldiğinde akit bağlayıcı hale gelmektedir. Küçük gemide ise,
taraflardan birinin başka bir gemiye, yere veya suya çıkması halinde,
birbirlerinden ayrılmış olmaktadırlar. Geniş bir caddede icra edilen bey’
akdinde, İmam Şâfiî’ye göre, taraflardan birinin diğerine sırtını dönmesi
halinde akit meclisi sona ermektedir. Şâfiî hukukçular, bu görüşü,
taraflardan birinin diğerine sırtını döndükten sonra az bir miktar
yürüyerek akit meclisinden uzaklaşması şeklinde değerlendirmişlerdir
(Mâverdî, 1994, V, 44; Ensârî, 2000, II, 48; Remlî, 1984, IV, 10). Mâverdî,
bunun ölçüsünün örfe göre akit meclisiyle irtibatın kalmadığı düşünülen
miktarda bir yürüme olduğunu belirtmiştir (Mâverdî, 1994, V, 44). Başka
bir eserde bunun namazdaki iki saf arası kadar yürüme miktarı olduğu
belirtilmiştir (Remlî, 1984, IV, 10).
Akit meclisinin sona ermesi ve akdin bağlayıcı hale gelmesi için, tarafların
bedenlerinin birbirinden ayrılması üzerinde duran Şâfiî hukukçular,
tarafların akit meclisinde bulunuyorken, aralarına bir duvar örmeleriyle
akit meclisinin sona ermeyeceğini ileri sürmüşlerdir. Zira duvarın
örülmesi, tarafların arasında bir şeyin bulunması demektir. Bu, tarafların
arasında başka bir şahsın bulunmasına benzetilmiştir (Mâverdî, 1994, V,
44; Ensârî, 2000, II, 48; Remlî, 1984, IV, 10). Ancak bu duvarı her iki tarafın
birlikte yapması veya ikisinin emriyle duvarın yapılması halinde,
Gazzâlî’nin akit meclisinin sona ereceği görüşünde olduğu belirtilmiştir.
Diğer taraftan, bu görüşü kabul etmeyen hukukçular bulunmaktadır
(Ensârî, 2000, II, 48; Remlî, 1984, IV, 10).
Bu mezhepte, tarafların akdi yaptıktan sonra, birlikte uzun süre
oturmaları veya birlikte kalkıp yürümeleri halinde, bedenen ayrılık
gerçekleşmediği için, akit meclisinin devam ettiği kabul edilmiştir
94
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
(Mâverdî, 1994, V, 44; Ensârî, 2000, II, 48; Remlî, 1984, IV, 10). Bu
durumun üç günden fazla bir süre devam etmesi halinde dahi, aynı hüküm
söz konusudur (Ensârî, 2000, II, 48; Remlî, 1984, IV, 10). Akit meclisiyle
ilgili bu görüşte, kanaatimize göre, mekan unsuru etkisini yitirmektedir.
Zira taraflar, bulundukları yerden uzaklaşmışlardır. Bundan sonra,
onların aralarındaki fiziki yakınlık dikkate alınmaktadır. Fizikî yakınlık,
kanaatimizce, mekan unsurunun yanından hareket unsuruyla da
ilişkilidir. Özellikle eserlerde yer alan, tarafların birlikte yürümeleri,
birlikte uyumaları gibi ifadeler, artık hareket unsurunun da, belirleyici
olduğunu ortaya koymaktadır, denilebilir. Ayrıca, geniş mekanlarda,
taraflardan birinin diğerine arkasını dönerek birkaç adım atmasının
yeterli görülmesinde (Mâverdî, 1994, V, 44; Ensârî, 2000, II, 48; Remlî,
1984, IV, 10), hareket unsurunun belirleyici olduğu kanaatindeyiz.
2.1.4. Hanbelî Mezhebinde
Hanbelî mezhebinde, taraflar akit meclisinde bulunduğu ve icapla kabul
arasındaki ilişkiyi, örfen kesecek bir eylemle meşgul olmadıkları sürece,
icap-kabul arasındaki zaman aralığı akdin kuruluşuna, icap-kabul
birleşimine engel teşkil etmemektedir. Ancak kabulden önce, icabın
yapıldığı yerden taraflar ayrılırsa, akit kurulamaz (Merdâvî, 1986, IV, 263;
Âsımî, 1397, VI, 250). Hanbelî mezhebinde, bey’ akdinde benimsenen
yukarıdaki ilkenin; hibe (Merdâvî, 1986, VII, 119; Buhûtî, 1982, IV, 300),
nikah (Merdâvî, 1986, VIII, 50; Buhûtî, 1982, V, 41) ve boşama konusunda
kadını yetkili kılmayla (Merdâvî, 1986, VIII, 493; Buhûtî, 1982, V, 255256) ilgili akitlerde de geçerli olduğu belirtilmiştir.
Hanbelî hukukçular, Şâfiî mezhebinde olduğu gibi, tarafların bedenen
ayrılıncaya kadar, akdi feshetme yetkilerinin bulunduğunu, yani meclis
muhayyerliğini kabul ettikleri için, Hanbelî mezhebinde akit meclisinin
sona ermesiyle ilgili verilen örneklerin, Şâfiî mezhebindeki örneklerle
büyük ölçüde benzer olduğu görülmektedir: Hanbelî mezhebinde, geniş
bir evde kurulan akitte, taraflardan birinin icap ve kabulün yapıldığı
yerden başka yere gitmesi halinde, tarafların ayrılığı gerçekleşir ve akit
meclisi sona erer. Ancak ev küçük olursa, evden dışarıya veya onun üstüne
çıkılması halinde akitte feshedilemez. Büyük gemide ise akit kurulduktan
sonra, akdi yapanlardan biri geminin diğer tarafına yöneldiğinde akit
tamamlanmış ve meclis muhayyerliği sona ermiş olur. Küçük gemide ise,
taraflardan birinin başka bir gemiye, yere veya suya çıkması halinde,
taraflar ayrılmış ve akit bağlayıcı hale gelmiş kabul edilir (İbn Kudâme, t.y,
IV, 6-7; Merdâvî, 1986, IV, 368-369; Buhûtî, 1996, II, 3).
95
Journal of Intercultural and Religious Studies
Taraflar akit meclisinde bulunuyorken, aralarına duvar örmeleriyle akit
meclisinin sona ermeyeceği belirtilmiştir. Bu mezhepte, tarafların akdi
yaptıktan sonra, birlikte uzun süre oturmaları veya birlikte kalkıp
yürümeleri halinde, ayrılık gerçekleşmediği için, akit meclisinin devam
ettiği kabul edilmiştir. Bunun uzun süre devam etmesi halinde de, aynı
hüküm geçerlidir (İbn Kudâme, t.y, IV, 6-7; Merdâvî, 1986, IV, 368-369;
Buhûtî, 1996, II, 36).
Şâfiî ve Hanbelî mezhebinde, geniş alanda, akit meclisinin sona ermesi için
taraflardan birinin diğerine sırtını dönerek oradan uzaklaşması, akit
meclisinin sona ermesi için yeterli görülmüştür (Mâverdî, 1994, V, 44;
Ensârî, 2000, II, 48; Remlî, 1984, IV, 10). Bazı Şâfiî hukukçulara göre
bunun ölçüsü, örfen akit meclisiyle irtibatını kestiği düşünülen miktarda
yürüme (Mâverdî, 1994, V, 44) veya namazdaki iki saf arası kadar miktarı
yürümedir (Remlî, 1984, IV, 10).
Hanbelî hukukçular, Şâfiî mezhebine benzer şekilde, tarafların
birbirlerinden ayrılmalarındaki ölçünün örfe göre belirleneceğini kabul
etmişler, ancak ayrılmanın gerçekleşebilmesi için, bazı Hanbelî fakihler,
tarafların birbirlerinin sözlerini duyamayacak kadar uzaklaşmalarını şart
koşmuşlardır (Merdâvî, 1986, IV, 368-369; Buhûtî, 1982, III, 201). Diğer
taraftan bazı Şâfiî hukukçular, bu koşulun dikkate alınmayacağını
belirtmişlerdir (Ensârî, 2000, II, 48-49; Şirbînî, t.y, II, 408).
2.1.5. Değerledirme
Bey’ akdinde icap-kabul birleşiminin bütün mezheplerde önem arz ettiği
görülmektedir. Bununla birlikte, mezheplerin konuya yaklaşımlarında
farklılıklar da bulunmaktadır. Hanefî mezhebinde mekan, icap-kabul
birleşimini sağlayan en önemli unsurdur. Ayrıca Hanefî mezhebinde
hareket (örneğin, otururken ayağa kalkılması icap-kabul birleşimini iptal
etmektedir) ve zaman (örneğin, yürüyen şahısların icap-kabul sözleri
arasında fasılanın olmaması akdin kurulmasını sağlamaktadır)
unusurunun da etkili olduğu söylenebilir. Mâlikî ekolünde, diğer
mezheplerde zikredilen hareketle ilgili ayrıntılara temas edilmediği, bu
nedenle, bu unsurun icap-kabul birleşiminde etkili olmadığı
kanaatindeyiz. İcaptan sonra şahsın meclisten ayrılıp daha sonra gelerek
kabul beyanında bulunması halinde akdin kurulmayacağını savunan
Mâlikî hukukçuların bu konuda mekan unsurunu itibara aldıkları
görülmektedir. Ayrıca Mâlikî mezhebi, icapla kabul arasında zaman
fasılasına izin vererek, bu konuda dar zaman anlayışını benimseyen Şâfiî
hukukçulardan ayrılmışlardır. Şâfiî ve Hanbelî mezhebi, icap-kabul
96
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
birleşimini zaman unsuruyla sağlamaktadırlar. Bununla birlikte, bu iki
mezhepte meclis muhayyerliği kabul edildiğinden, taraflara
birbirlerinden ayrılıncaya veya akit meclisini terk edinceye kadar akdi tek
taraflı feshetme yetkisinin tanınması, hareket ve mekan unsurunun da bu
bağlamda etkili olduğunu ortaya koymaktadır.
Ayrıca mezhepler icap-kabul uygunluğu bağlamında başlangıç itibarıyla
akit meclisini dikkate alırken, icap ve kabulün tamamlanmasından sonraki
aşamada muhayyerlik meclisini değerlendirmede iki farklı yaklaşım
benimsemişlerdir. Buna göre, icap ve kabul yapıldıktan sonra, tarafların
birbirlerinden ayrılmadıkça akdi feshetme yetkisinin bulunduğunu ileri
süren ve bunu meclis muhayyerliği bağlamında ele alan Şâfiî ve Hanbelî
hukukçular, bedenlerin ayrılmasını zaman, mekan ve hareket unsuru
bağlamında incelemişlerdir. Hanefî ve Mâlikî hukukçular ise, icap ve
kabulden sonra şahısların tek taraflı olarak akdi feshetme yetkisinin
bulunmadığı görüşünü savunduklarından, bu konuyu diğer iki mezhepte
olduğu gibi değerlendirmemişlerdir.
2.2. Şüf’a Hakkı Talebinde
2.2.1. Mezheplerin Görüşleri
İslam hukukunda şüf’a akdinde şefî’in satım akdini öğrenmesiyle hakkını
kullanma tasarrufu arasındaki ilişkinin, icap-kabul irtibatına benzer bir
yaklaşımla ele alındığı görülmektedir.
Hanefî mezhebinde, şüf’a hakkının meclisle sınırlı olduğu, hak sahibinin
satımı öğrendiği mecliste hak talebinde bulunmaması halinde bu hakkını
kaybedeceği belirtilmiştir (Serahsî, 1324-1331, XIV, 116-117;
Semerkandî, 1984, III, 52; Kâsânî, 1982, V, 17). Bu hakkın iptali
hususunda, hangi tür hareketlerin itibara alındığı Hanefî eserlerde
açıklanmıştır. Satımı öğrenen şahıs, Allah’a hamdeder, Sübhânallah der,
birine selam verir veya aksırana Elhamdulillah derse, bunlar şüf’a hakkını
düşürmez. Aynı şekilde, şefî’in müşterinin kim olduğunu; hangi bedelle
satın aldığını sorması, onun vazgeçtiğini değil; gayr-i menkulü talep
ettiğini gösterir. Şüf’a hakkı sahibinin cuma namazından sonra veya öğle
namazından önceki sünnet namazını kılarken satımı öğrenir ve
namazlarını tamamlarsa, şüf’a hakkından vazgeçtiği düşünülemez. Ancak
onun diğer sünnet namazlarda iki rekattan fazla kılması, bu hakkından
vazgeçtiği şeklinde değerlendirilmiştir (Serahsî, 1324-1331, XIV, 116117; Kâsânî, 1982, V, 17).
97
Journal of Intercultural and Religious Studies
Hanefî hukukçular, şüf’a hakkının bir an önce (‫ )عليَّالفور‬talep edilmesini,
taleb-i müvâsebe kavramıyla ifade etmişlerdir. Bu hükümde, satımın
öğrenilmesiyle şüf’a hakkını kullanma tasarrufu arasındaki ilişkinin
zaman unsuruyla birleştirildiği görülmektedir. Ancak Kerhî (ö. 340),
şefî’in satım haberini öğrendiği mecliste bulunduğu müddetçe önalım
hakkını kullanabileceğini belirtmiştir. Bu hükümde ise, mekan unsuru
birleşme işlemini temin etmektedir. Şefî’ye belli bir müddet verme nedeni,
şüf’a talebinin bir akarı mülkiyete geçirme işlemi olduğundan araştırmayı
gerektirmesidir. Buna göre, hak sahibinin bulunduğu mecliste bundan
vazgeçtiğini veya satıma rıza gösterdiğini ortaya koyan bir harekette
bulunmadığı sürece şüf’a hakkı iptal olmaz (Serahsî, 1324-1331, XIV, 116117; Kâsânî, 1982, V, 17).
Şâfiî mezhebinde, Hanefî mezhebine benzer şekilde, şüf’a hakkı talebinin
geciktirilmesi, hakkın düşmesine neden olmaktadır. Yani bu mezhepte,
hakkın öğrenilmesiyle onun kullanılması eylemlerinin birleştirilmesi için
hakkın derhal (fevr) kullanılması, geciktirilmemesi (terâhî) şarttır
(Ensârî, 2000, II, 377, Büceyrimî, t.y, III, 140). Şâfiî hukukçular bazı
eylemlerin fevr şartını iptal etmediği kanaatindedir: Hak sahibinin satımı
öğrendiği yerde nafile de olsa namaz kılması, yemek yemesi, elbise
giymesi, tuvalet ihtiyacını gidermesi önalım hakkından feragat olarak
değerlendirilmemiştir. Ayrıca, gayr-i menkulün satışı yapıldığında şefî’in
hamamda olması veya bunu gece öğrenmesi nedeniyle önalım hakkını
kullanmayı geciktirmesine izin verilmiştir. Bunun yanında, hak sahibinin
kıldığı namazı caiz olacak miktarda sadece farzları yerine getirerek eda
etmesi, yani namaz kılmada aceleci olması da gerekmemektedir.
Müşteriye selam vermek, sünnet olduğundan, uygun görülmüştür. Aynı
şekilde, akdin mübarek olması için dua etmek, şüf’a hakkını düşürmez.
Satım akdi konusunda hak sahibinin müşteriden bilgi almasında da bir
sakınca bulunmamaktadır (Mâverdî, 1994, VII, 240; Ensârî, 2000, II, 377).
Hanbelî mezhebinde, şüf’a hakkının öğrenildiği mecliste hemen (fevr)
kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Diğer taraftan, Ahmed b. Hanbel’den
önalım hakkının kullanımında derhal yerine getirme şartı bulunmadığı,
şefî’in satıştan bilgi sahibi olduktan sonra, hakkından feragat ettiğine
işaret edecek harekette bulunmadığı sürece, hakkın kullanımının
geciktirilebileceğine dair bir görüş de nakledilmiştir. Ancak birinci görüş,
mezhepte kabul edilmiştir (İbn Kudâme, t.y, V, 186-187; Merdâvî, 1986,
VI, 261). Hak sahibinin bir özür nedeniyle hakkını kullanmayı
geciktirmesinin şüf’a hakkını düşürmeyeceği belirtilmiş ve bu bağlamda
bazı örneklere yer verilmiştir: Buna göre, şefî’in satımdan geceleyin
haberdar olup sabaha kadar bu hakkı kullanmayı geciktirmesi veya aç98
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
susuz olduğu için bir şeyler yiyip içmesi, temizlenmesi, kâmet getirmesi,
ezan okuması, farz ve sünnet namazı kılması şüf’a hakkını iptal
etmemektedir (İbn Kudâme, t.y, V, 186-187, Buhûtî, 1996, II, 337; Âsımî,
1397, V, 434).
Hanbelî hukukçular, yukarıdaki paragrafta yer verilen ihtiyaçların şüf’a
hakkı talebinden öncelikli olduğunu belirtmişlerdir. Şefî’in bu ihtiyaçlarla
meşgul olmasının, şüf’a hakkından feragat şeklinde yorumlanamayacağı
ileri sürülmüştür. Ancak şefî’ müşterinin yanındaysa, bu ihtiyaçlarla
meşgul olmadan önce, onun şüf’a talebinde bulunması gerektiği; böyle
yapmaması halinde hakkını kaybedeceği belirtilmiştir. Diğer taraftan,
şüf’a hakkı sahibinin, satışı öğrendikten sonra, hakkını talep etmek için
hızlı yürüme ve bindiği hayvanı hızlı sürme gibi imkanları olduğu halde
bunları yapmaması önalım hakkını düşürmemektedir. Hak sahibinin
müşteriyle karşılaştığında selam vermesi, selam vermek sünnet
olduğundan, önalım hakkını düşürmez; şefî’ selam verdikten sonra şüf’a
hakkını talep eder. Şüfâ hakkı sahibinin selamdan sonra “akit mübarek
olsun” demesi, günahların bağışlanması için dua etmesi onun hakkını
düşürmez. Diğer taraftan, şüf’a hakkı sahibi, farklı bir söze başlar veya
gereksiz yere sükût ederse hakkını kaybeder (İbn Kudâme, t.y, V, 186-187;
Buhûtî, 1996, II, 337).
Dikkat edilirse, Şâfiî ve Hanbelî mezhebinde şüf’a hakkını düşürmeyen
fiillerle ilgili eserlerde yer verilen örnekler birbirine oldukça yakındır.
Ayrıca, Şâfiî ve Hanbelî mezhebi, önalım hakkının öğrenildikten sonra
nafile namazların kılınmasının, bunların uzatılmasının haktan feragat
anlamına gelmeyeceğini belirtmektedir. Diğer taraftan, Hanefî
mezhebinde, namaz sırasında şefî’in iki rekattan fazla namaz kılması, şüf’a
hakkını düşürmektedir (Serahsî, 1324-1331, XIV, 116-117; Kâsânî, 1982,
V, 17).
Mâlikîler, şüf’a hakkının kullanımını mekan ve hareket unsurlarıyla
sınırlandırmamış ve şüf’a hakkının üç şekilde düşeceğini belirtmişlerdir
(Adevî, 1412, II, 252-253): Bunlardan birincisi, hak sahibinin hakkını
kullanmayacağını açıkça belirtmesi, ikincisi buna delalet eden bir
harekette bulunmasıdır. Örneğin, şüf’a hakkının bulunduğu araziye bina
yapılması veya oradan bir binanın yıkılmasına sükut etmesi, hak sahibinin
hakkını kullanmayacağı hususunda bir işaret olarak değerlendirilmiştir
(Adevî, 1412, II, 252-253; İlîş, 1989, VII, 213-214). Üçüncü olarak, akdi
öğrendikten sonra bu hakkını özürsüz olarak belli bir müddet
kullanmaması da hak sahibinin hakkını düşürmektedir. Mâlikîler, hukukî
istikrar açısından, bu hakkın kullanımı konusunda belli bir zaman tespit
99
Journal of Intercultural and Religious Studies
etmeye çalışmışlardır. Ancak bu zaman dilimi konusunda Mâlikî eserlerde
farklı görüşler bulunmaktadır.6 Genel olarak, akit sırasında hazır bulunan
şefî’in önalım hakkını iki ay kullanmaması halinde bunu kaybedeceği
belirtilmiştir. Akit sırasında hazır olmayan şefî’ ise, önalım hakkını bir yıl
sonra kaybetmektedir. Bu, bir yıllık şart, şüf’a hakkını öğrendikten sonra
bir yıl ortadan kaybolan şahsın durumuyla benzerlik göstermektedir.
Nitekim, satışı öğrendikten sonra bir yıl ortadan kaybolan şefî’in hakkı
düşmektedir (İlîş, 1989, VII, 213-214). Diğer taraftan, Mâlikî mezhebine
göre, uzakta bulunup da satışı öğrenen şüf’a hakkı sahibi, uzun zaman
geçse de hakkını kaybetmemektedir (Karâfî, 1994, VII, 372; Haraşî, t.y, VI,
172).
2.2.2. Değerlendirme
Genel olarak, mezheplerin şüf’a hakkının kullanımı hususunda getirmiş
oldukları ölçülerin, bey’ akdinde icap-kabul birleşimiyle ilgili örneklerle
benzerlik gösterdiği söylenebilir. Yani, şüf’a hakkı sahibinin satımı
öğrenmesiyle hakkını kullanma tasarrufu arasındaki ilişkinin bey’
akdinde icap-kabul irtibatına benzer şekilde yani birleşme metodu
ekseninde incelendiği kanatindeyiz. Mâlikî mezhebi dışındaki
hukukçuların hakkın öğrenildikten sonra hemen kullanılması gerektiğini
belirtmeleri, hakkın öğrenilmesi ve kullanılması arasındaki birleşimin
zaman unsuruyla sağlandığını göstermekdir. Bu dar zaman anlayışı “fevr”
kavramıyla ifade edilmektedirler. Ayrıca mekan ve hareket unsuru da bu
noktada etkili olmaktadır.
Şüf’a hakkı talebi konusunda bir sınıflandırma yapılacak olursa, Hanefî,
Şâfiî ve Hanbelî mezhebinin aynı grupta, Mâlikîler’in farklı bir grupta yer
alacağı söylenebilir. Zira Mâlikî hukukçular, diğer üç mezhepten farklı
olarak, şüf’a hakkı talebi konusunda sıkı şekil şartlarına bağlı kalmayıp
hak sahibinin düşünebilmesi için kendisine geniş bir zaman tanımışlardır.
Sonuç olarak, Mâlikî hukukçuların icap-kabul birleşimine itibar
etmeyerek farklı bir çizgi takip ettikleri söylenebilir.
3. Aile Hukukunda
Aile hukukunda, zaman, mekan ve hareket unsurunun etkisi, kadının
boşanmada yetkili kılınması bağlamında incelenecektir. Burada, daha
ziyade, bey’ akdinde olduğu gibi, icap ve kabulün birleştirilmesiyle ilgili
örneklere temas edilecektir.
6 Bu konuda bkz. (İbn Rüşd, 1402, II, 262-263; Karâfî, 1994, VII, 372-373).
100
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
3.1. Hanefî Mezhebinde
Hanefî doktrininde, kendisine boşama yetkisi verilen kadının bu hakkı
kullanma hususunda, bey’ akdinde olduğu gibi, akit meclisinin yani mekan
unsurunun belirleyici olduğu, icap-kabul arasındaki zamanın uzun veya
kısa olmasının itibara alınmadığı belirtilmiştir (Kâsânî, 1982, III, 114).
Örneğin, boşama yetkisi verilen kadının bulunduğu yerde, bir gün
boyunca ayağa kalkmadan durmaya devam etmesi halinde, bu yetkiyi
kullanabileceği belirtilmiştir (Mergînânî, 1986, I, 246; Zeylaî, 1314, II,
223). Bu konuda, hareket unsurunun da, en az, mekan unsuru kadar etkili
olduğu söylenebilir. Zira kadının boşanma konusunda tercih hakkını
kullanmaktan vazgeçtiğini gösteren temel ölçünün, bundan vazgeçtiğini
ortaya koyan söz ve fiilleri olduğunun belirtilmesi, kanaatimizce, bu
hususa işaret etmektedir (Semerkandî, 1984, II, 188; Kâsânî, 1982, III,
114; Mergînânî, 1986, I, 246). Bu konuda verilen örnekler de, söylediğimiz
hususu desteklemektedir. Örneğin, kadının oturuyorken ayağa kalkması,
ayakta dururken hayvana binmesi, bu hakkı kullanmaktan vazgeçtiği
şeklinde yorumlanmıştır (Semerkandî, 1984, II, 188; Kâsânî, 1982, III,
114; Mergînânî, 1986, I, 246). Bu örneklerde, mekan unsuru aynı kalmakla
birlikte, hareket unsurundaki değişiklik hüküm açısından belirleyici
olmaktadır. Ancak ayakta dururken, kadının oturması ise, tercih
hakkından vazgeçtiği şeklinde değerlendirilmemektedir. Zira oturma
fiilinin, düşünmeye; ayağa kalkma fiilinin ise, vazgeçmeye işaret ettiği
belirtilmiştir (Kâsânî, 1982, III, 114; Mergînânî, 1986, I, 246; Zeylaî, 1314,
II, 224).
Kadın, binek hayvanının üzerindeyken, kocası eşine boşanma konusunda
tercih hakkı sunduktan sonra hayvan biraz dahi olsa yürümeye devam
ederse, boşama yetkisi iptal olmaktadır. Hayvanın yürümesi yer
değişikliği anlamına gelmektedir ve hayvanın bu hareketi, kadına isnat
edilmekte, böylece onun tercih hakkını kullanmaktan vazgeçtiği şeklinde
değerlendirilmektedir. Diğer taraftan kadın, eşinin sözünün hemen
akabinde, herhangi bir zaman aralığı bulunmaksızın boşanmayı seçerse,
binitin üzerinde gidiyor olsa da, boşanma tasarrufunu gerçekleştirmiş
kabul edilmektedir (Serahsî, 1324-1331, VI, 213-214; Semerkandî, 1984,
II, 188; Kâsânî, 1982, III, 114). Son hükümde, aslında yer değişikliği
meydana gelmektedir. Zira, sözler arasında herhangi bir aralık olmasa
dahi, mekan, yürümenin etkisiyle değişmiştir. Burada zaman unsurunun
belirleyici olduğu anlaşılmaktadır. Zira sözlerin bitişik olması, yani zaman
unsuru icap-kabul birleşimini sağlamaktadır. Bu örnek, mekanın
birleştirme fonksiyonu olmadığı durumda, zaman birliğinin bunu
sağladığını göstermektedir. Nitekim bunun tersi de olmaktadır. İcapla
101
Journal of Intercultural and Religious Studies
kabulün zamanlarının farklı olması nedeniyle mekanın, birleştirici
fonksiyonuna vurgu yapılması, bu hususu teyit etmektedir (Kâsânî, 1982,
V, 137). Bu örnekler, kanaatimizce, hukukçuların zikredilen unsurları, en
azından bazı meselelerde, bütünlük içinde değerlendirdiklerini
göstermektedir.
Hanefî mezhebinde, gemi seyir halindeyken, boşama yetkisi verilen
kadının konumu evde bulunan kadın gibi değerlendirilmiştir (Kâsânî,
1982, III, 114; Mergînânî, 1986, I, 246; Zebîdî, t.y, II, 185). Tarafların
geminin seyrini kendilerinin belirleyememeleri, onu istediği zaman
durduramamalarını göz önüne alan hukukçular, hayvanı sürmeden farklı
olarak irade beyanı hususunda geminin hareketini dikkate almamışlardır.
Böylece boşama yetkisinin kadın tarafından kullanılması noktasında,
gemiyi yürüyen bir vasıta yerine, bir mekan olarak değerlendirmişlerdir
(Serahsî, 1324-1331, VI, 212; Kâsânî, 1982, V, 137; Mergînânî, 1986, I,
246; Zebîdî, t.y, II, 185; Zeylaî, 1314, II, 224).
Boşama yetkisi verilen kadının hangi durumlarda tercih hakkını
kaybedeceği hususunda birtakım örneklere yer verilirken, kadının
ibadetle meşgul olmasının da bu bağlamda incelendiği görülmektedir.
Boşanma konusunda kendisine tercih hakkı verilen kadının o anda namaz
kılıyor olması halinde, kılınan namazın farziyeti ve nafile olması,
hükümlerde belirleyici olmaktadır. Öncelikle, kadına tercih hakkı
tanındıktan sonra onun namaz kılmaya başlaması, tercih hakkını
kullanmaktan vazgeçtiği şeklinde değerlendirilmiştir (Kâsânî, 1982, III,
114). Diğer taraftan, kocanın eşine boşama yetkisi verdiği zaman, namaz
kılmakta olan kadının farz namazını tamamlaması, farz namazların
tamamlanması gerektiğinden, boşama hakkından feragat olarak
değerlendirilmemiştir. Sünnet namazlarda ise, iki rekatın tamamlanması
aynı şekilde kabul edilmiş; ancak kadının nafile namazlarda üçüncü rekata
kalkması zorunlu bir durum olmadığı için, bu, boşama hakkından feragat
olarak görülmüş ve burada icap-kabul birleşiminin kesintiye uğradığı
değerlendirilmiştir (Serahsî, 1324-1331, VI, 213-214; Kâsânî, 1982, III,
114).
Kadın oturmaktayken, yemek isteyip bu yemeği yemesi tercih hakkını
düşürmektedir. Onun yemeği istemesinden sonra bulunduğu yerin akit
meclisi olmaktan çıkıp yemek meclisi haline geldiği, bu nedenle, kadının
tercih hakkını kaybettiği belirtilmiştir. Ancak kadın yemek istemeksizin
yanında bulunan yemekten az bir şey yemesi halinde, yer değişikliğinden
söz edilemeyeceği, su içmesinin de, az yemek yeme gibi değerlendirileceği
belirtilmiştir. Ayrıca su istemek, kadının konuşma maksadı olmakla
102
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
birlikte ağzı kuruduğundan konuşamadığı için başvuracağı zarurî bir
ihtiyaç olarak düşünülmüştür (Serahsî, 1324-1331, VI, 213-214;
Semerkandî, 1984, II, 188; Kâsânî, 1982, III, 114, Zeylaî, 1314, II, 223;
İbnü’l-Hümâm, 1970, IV, 79).
Yukarıdaki hükümlerde, yer değişikliği olmamakla birlikte hareket
değişikliği meclis değişimi olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle, burada
dikkate alınan hususun mekan unsuru değil; hareket unsuru olduğu
kanaatindeyiz. Ancak hareket değişikliğinde, hareketin mahiyetinin de
dikkate alındığı görülmektedir. Buna göre, amel-i yesîr kapsamındaki
hareketler meclis değişikliği şeklinde yorumlanmazken; bunun dışındaki
hareketler meclis değişimi olarak kabul edilmiştir. Bununla birlikte,
verilen hükümde kadının ihtiyaç durumunun da dikkate alındığı
görülmektedir. Bu nedenle, kadının normalde hemen ihtiyaç duyulmayan
fiillerle meşgul olması (uyuması, taranması, yıkanması, saçını boyaması),
icap-kabul birleşimini kesintiye uğratmaktadır (Serahsî, 1324-1331, VI,
213-214; Kâsânî, 1982, III, 114).
Hanefî doktrininde, kadın kocanın cinsel isteğine karşılık verdiğinde,
tercih hakkını kaybetmektedir (Serahsî, 1324-1331, VI, 213-214; Kâsânî,
1982, III, 114). Ayrıca, kocanın oturmakta olan kadının elinden tutarak
onu kaldırması halinde, boşama hakkı iptal olmaktadır. Zira kadının
kocasına direnebilme gücü olduğu halde karşı koymayarak kalkması,
onun iradesiyle bu eylemi kabullendiği şeklinde yorumlanmış ve
bulunduğu yerden kalkmasıyla da, tercih hakkını kaybedeceği
belirtilmiştir. Kadının, elini tutarak onu bulunduğu yerden kaldırmak
isteyen kocaya direnme gücü bulunmuyorsa, kocası tarafından eli
tutulduğunda, hemen boşanma tercihinde bulunabileceği, böyle
yapmayarak ayağa kalkması ise tercih hakkını kullanmadığı şeklinde
yorumlanmıştır (Kâsânî, 1982, III, 114). Diğer taraftan kadının elbisesini
giymesi, kocasıyla arasına mahremiyet çizgisi çekme isteğine yorumlanır
ve tercih hakkını düşürmez (Serahsî, 1324-1331, VI, 213-214; Kâsânî,
1982, III, 114; Zeylaî, 1314, II, 223). Kadının konuya şahit olması için tanık
çağırması da böyledir. Kadının anne babasını çağırması da onlara danışma
talebi olarak yorumlanmış ve bu durumda tercih hakkının devam ettiği,
icap-kabul irtibatının kesilmediği kabul edilmiştir (Serahsî, 1324-1331,
VI, 213-214; Semerkandî, 1984, II, 188; Kâsânî, 1982, III, 114; Mergînânî,
1986, I, 246; Zeylaî, 1314, II, 224).
Kadının subhânallah demesi, Kuran’dan bir ayet okuması da tercih
hakkını düşürmemektedir (Serahsî, 1324-1331, VI, 213-214; Semerkandî,
1984, II, 188; Kâsânî, 1982, III, 114; Zeylaî, 1314, II, 224). Ancak bu tür
103
Journal of Intercultural and Religious Studies
eylemlerin uzun ve kısa olması ayrıca değerlendirilmiştir. Hamdetme,
Sübhânallah deme, Kuran’dan biraz okuma, Müslümanın genel olarak
yaptığı fiiller olduğundan kadının bunları yapması boşama yetkisini
düşürmez. Ancak kadının zikredilen fiilleri uzun süre yapması, icap-kabul
birleşimine engel olarak görülmüş ve haktan feragat şeklinde
yorumlanmıştır (Kâsânî, 1982, III, 114). Burada, hareket ve zaman
unsurunun birlikte değerlendirildiği söylenebilir.
Hareketin dikkate alındığı örnekler incelendiğinde, sadece görsel
anlamda bir hareket değişikliğine itibar edilmeyip; hareketlerin
mahiyetinin, diğer hukukî kurallar, örf ve başka birtakım hususlar ışığında
değerlendirildiği söylenebilir.
3.2. Mâlikî Mezhebinde
Mâlikî mezhebinde, boşama konusunda yetki verilen kadının durumu
hakkında iki görüş bulunmaktadır: İmam Mâlik’in birinci görüşüne göre,
kendisine boşama yetkisi verilen kadının tercih hakkını kullanmaması ve
kocasıyla bulundukları yerden ayrılmaları halinde tercih hakkı
düşmektedir. Ayrıca tercih hakkının düşmesi için tarafların meclisten
ayrılmaları da gerekmemektedir. Örneğin, tarafların farklı bir konuyu
konuşmaya başlamaları, bu hakkın düşmesine neden olmaktadır. Son
örnekte icap-kabul birleşiminde hareket unsurunun itibara alındığı
söylenebilir. İmam Mâlik’in sonradan bu görüşünden vazgeçtiği ve ikinci
görüşü benimsediği belirtilmiştir. İkinci görüşe göre, boşama yetkisi
verilen kadının hakkı tercih yapması veya cinsel ilişkiye girmesiyle son
bulur (İbnü’l-Hâc, t.y, V, 389; Haraşî, t.y, IV, 75; Desûkî, t.y, II, 412; İlîş,
1989, IV, 169).
İmam Mâlik’in birinci görüşünün icap-kabul birleşimi hususunda diğer
mezheplerin yaklaşımıyla benzerlik arz ettiği söylenebilir. İkinci görüşte
ise, İmam Mâlik’in diğer mezheplerle kıyaslandığında kadına daha geniş
bir irade hürriyeti tanıdığı söylenebilir. (İbn Rüşd, 1402, II, 262-263;
Karâfî, 1994, VII, 372; Adevî, 1412, II, 252-253; İlîş, 1989, VII, 213-214).
3.3. Şâfiî Mezhebinde
Şâfiî mezhebinde, boşama yetkisi verilen kadının, icap-kabulün
birleştirilmesi açısından, boşama hakkını hemen kullanması şart
koşulmuştur (Ensârî, 2000, III, 253; Şirbînî, t.y, IV, 460; Kalyûbî, 1998, III,
104
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
330). Burada, Hanefîler’den farklı olarak,7 zaman unsurunun belirleyici
olduğu görülmektedir. Ancak söylenen sözlerin mahiyetinin dikkate
alındığı göz önüne alınırsa, hareket unsurunun da etkili olduğu
söylenebilir. Örneğin, icap-kabul arasına akitle ilgili olmayan uzun
konuşmanın girmesi veya icap-kabul ilişkisini kesecek miktarda gecikme
olması halinde, kadın, kendisine verilen boşama yetkisini kaybetmektedir.
Ancak kadının akitle ilgili sözü, icap-kabul uygunluğuna engel teşkil
etmemektedir. Örneğin kadın, “kendimi nasıl boşayacağım?” diye
sorduktan sonra boşama tasarrufunda bulunursa boşanma gerçekleşir
(Şirbînî, t.y, IV, 460; Kalyûbî, 1998, III, 330).
3.4. Hanbelî Mezhebinde
Hanbelî mezhebi, boşanmayla ilgili kadının yetkili kılınmasında fevr
şartını kabul etmekte, yani kadının kendisine verilen boşama yetkisini
hemen kullanması gerektiği görüşü benimsenmektedir. Ayrıca bu
mezhepte, Hanefî mezhebinde yer alan örneklere kısmen benzer
hususlara temas edilmektedir. Bu mezhepte, kadına boşama konusunda
yetki verilen mecliste, koca veya kadından biri otururken ayağa kalkarsa,
kadın boşanma hakkını kaybetmektedir. Taraflar farklı bir konuyu
konuşmaya başladıklarında da, kadın hakkını kaybetmektedir. Aynı
şekilde, ayakta duran taraflardan biri, binit hayvanına biner veya yürürse,
kadının tercih hakkı düşmektedir. Ancak ayakta duranlardan birinin
oturması halinde, kadının boşama yetkisi devam etmektedir. Bu görüşe
Hanefî mezhebinde de yer verilmiştir (Kâsânî, 1982, III, 114; Mergînânî,
1986, I, 246; Zeylaî, 1314, II, 224). Kadının icaptan sonra namaza
başlaması hakkını kaybetmesine neden olurken; kıldığı namazı
tamamlaması icap-kabul birleşimine engel olarak görülmemiştir. Ancak
kadın namaza iki rekat daha ilave ederse, hakkını kaybetmektedir. Ayrıca,
binek üzerinde bulunan kadının binekle yoluna devam etmesi, hakkını
kullanmasına engel teşkil etmemektedir. Bunun yanında, kadının az bir
şey yemesi, besmele çekmesi, sübhânallah demesi veya tanıkları
çağırması halinde, tercih hakkı düşmemektedir (İbn Kudâme, t.y, VII, 312;
Buhûtî, 1982, V, 255-256).
Kadının kendisine verilen boşama yetkisini kullanma hususunda Hanefî
mezhebiyle benzer örneklere yer veren Hanbelî hukukçular, erkeğin
kadına tanıdığı bu haktan vazgeçmesi noktasında onlardan ayrılmaktadır.
7 Mekan unsurunun dikkate alındığı Hanefî mezhebinde, bu konuda, dar bir zaman anlayışı
bulunmamaktadır. Örneğin, kadının bulunduğu yerde, bir gün ayağa kalkmadan durması halinde
boşanma yetkisi devam etmektedir (Mergînânî, 1986, I, 246; Zeylaî, 1314, II, 223).
105
Journal of Intercultural and Religious Studies
Hanefî mezhebinde, kadının boşanma konusunda muhayyer kılınması
öncelikle koca tarafından gerçekleştirilen bir tasarruf olarak görülmüş ve
kadını muhayyer kıldıktan sonra kocaya kadının icabından önce vazgeçme
hakkı tanınmamıştır. Bu nedenle, eşine boşama yetkisi veren kocanın
yürümeye devam etmesi, kadın bulunduğu yerde durduğu sürece kadının
tercih hakkını iptal etmemektedir. Zira boşanma8 meselesinde kadının
konumu dikkate alınmaktadır (Kâsânî, 1982, V, 137; Mergînânî, 1986, I,
246; Zeylaî, 1314, II, 223). Diğer taraftan Hanbelî mezhebinde, eşine
boşama yetkisi veren kocaya bundan vazgeçme hakkı tanınmıştır. Bu
nedenle, eşine boşama yetkisi veren kocanın bulunduğu yerden kalkması
veya yukarıda zikredilen (kadının yapmasıyla boşanma yetkisini
kaybettiği) birtakım eylemleri gerçekleştirmesi halinde, kadın boşama
yetkisini kaybetmektedir (İbn Kudâme, t.y, VII, 312).
3.5. Değerlendirme
Aile hukukunda boşama yetkisi verilen kadının bunu kullanması
hususunda getirilen ölçülerin, mezheplerin bey’ akdinde icap-kabul
birleşimiyle ilgili getirmiş oldukları ölçülere benzerlik gösterdiği
söylenebilir. Bu hususta, Hanefîler’in öncelikle mekan unsurunu, Şâfiî ve
Hanbelîler’in zaman unsurunu itibara aldıkları ileri sürülebilir. Mâlikî
mezhebinde benimsenen iki görüşten birincisi, diğer mezheplerin
yaklaşımına benzerlik arz etmektedir. Diğer taraftan, İmam Mâlik’in
kadına tercih hakkı hususunda daha geniş zaman tanıyan ikinci görüşü,
Mâlikî mezhebinde şüf’a hakkı sahibine hakkın kullanılması hususunda
geniş bir tasarruf imkanı verilmesine kısmen benzemektedir. Ve bu son
görüşte, kanaatimizce, İslam hukukunda icap-kabul birleşimiyle ilgili
benimsenen yaklaşıma itibar edilmemiştir.
4. Ceza Hukukunda
Ceza hukukunda zaman, mekan ve hareket unsurunun etkisi, zina suçunda
dört tanığın ifadelerinin birleştirilmesi bağlamında incelenecektir.
Hanefî hukukçulara göre, zina tanıklarının mahkemeye ayrı ayrı gelerek
zina suçuna tanıklık etmeleri halinde, bunların tanıklığı kabul edilmez ve
hepsine zina isnadı suçundan kazf haddi uygulanır (Serahsî, 1324-1331,
IX, 90; Zeylaî, 1314, III, 165; el-Fetâva’l-hindiyye,1310, II, 152). Serahsî,
zina suçuna tanıklıkta, her tanığın ifadesi ayrı ayrı değerlendirildiğinde
8 Diğer taraftan, Hanefî mezhebinde bey’ akdi tam anlamıyla bir temlik olarak görülmüş ve bu akitte
her iki tarafın hareketi itibara alınmıştır (Kâsânî, 1982, V, 137; Mergînânî, 1986, I, 246; Zeylaî, 1314,
II, 223).
106
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
bunun zina isnadı suçunu oluşturacağını; ancak tanıkların dört sayısına
ulaşması halinde, bunun zina suçuna tanıklık olarak değerlendirileceğini
belirtmiştir. Serahsî, bunu icap-kabul birleşimine kıyas etmiştir. Buna
göre, icap tek başına bir akit olarak değerlendirilemez. İcabın kabulle aynı
mecliste birleşimi halinde, akit söz konusu olmaktadır. Aynı şekilde, zina
suçuna tanıklıkta, dört ayrı tanığın ifadelerinin tam bir tanıklık olarak
değerlendirilebilmesi için, bunların aynı mecliste olması zorunludur.
Böylece tanıkların aynı mekanda tanıklık etmesi halinde farklı ifadeler,
tek söz olarak kabul edilmektedir (Serahsî, 1324-1331, IX, 90; el-Fetâva’lhindiyye, 1310, II, 152).
Suçta tanık ifadelerinin birleştirilmesinin, icap-kabul birleşimine kıyas
edilmesi, İslam hukukuna özgü bir yaklaşımdır ve bu aynı zamanda İslam
hukukçularının fıkhın farklı alanlarında benzer muhakemeyle meseleleri
ele aldığını göstermektedir.
Tanık ifadelerinin aynı mecliste alınması gerektiği üzerinde duran Hanefî
doktrininde, mahkeme salonunun kapısında oturan tanıkların birbiri
ardınca içeri girerek zina suçuna tanıklık etmeleri halinde bunun kıyasa
göre kabul edilmemesi gerektiği ileri sürülmüştür. Kıyas gereği bu görüşü
savunan İmam Muhammed, bu meselede meclis birliğinin sağlanmadığını,
bu koşulun sağlanması için tanıkların tümünün hakimin huzurunda
durarak birbiri ardınca tanıklık etmeleri gerektiğini belirtmiştir. Diğer
taraftan, Ebû Hanîfe, istihsan deliline göre, ifadelerin bir mecliste
toplandığı gerekçesiyle tanıklığın kabul edileceği kanaatindedir. O, bu
şekilde, hakimin tanıkların ifadelerini ayrı ayrı dinleyebileceğini ve bunun
da suçun aydınlatılması açısından önem arz ettiğini belirtmiştir. Ayrıca bu
meselede, tanıkların ifadeleri arasındaki zaman farklılığının dikkate
alınması halinde, tanıkların hakimin huzurunda birlikte bulunarak ifade
vermelerinin de tenkit konusu olabileceği ileri sürülmüştür. Zira hakimin
huzurunda bulunan her bir tanığın ard arda olsa da, farklı zamanlarda
ifade vermiş olacağı, aynı anda ifade vermeleri halinde ise, bunların hakim
tarafından anlaşılamayacağı vurgulanmıştır (Serahsî, 1324-1331, IX, 90).
Bu hükümde, zaman farklılığının mekan birliğiyle giderilmeye çalışıldığı
görülmektedir.
Mâlikî (Sahnûn, t.y, IV, 489; Karâfî, 1994, XII, 58; Haraşî, t.y, VII, 199) ve
Hanbelî (İbn Kudâme, t.y, IX, 66; Buhûtî, 1996, III, 350; Âsımî, 1397, VII,
327) mezhebi, Hanefî mezhebinin görüşünü paylaşmış ve zina
tanıklarının farklı yerlerde tanıklık yapmaları halinde kendilerine zina
isnadı suçundan dolayı had tatbik edileceğini ileri sürmüşlerdir.
107
Journal of Intercultural and Religious Studies
Şâfiî mezhebinde ise, şahısların ayrı ayrı hakimin huzuruna gelerek
tanıklık yapması halinde, bu tanıklık kabul edilir. Zira onlara göre,
tanıklığın aynı yerde birlikte yapılmasını şart koşmak, nasslarda
belirtilmeyen bir ziyade olduğundan buna itibar edilmez (Mâverdî, 1994,
XIII, 228).
Şâfiî mezhebinde tanıklıkların birleştirilmesiyle ilgili metoda itibar
edilmediği görülmektedir. Bu yaklaşım, şüf’a hakkı talebinde ve kadına
boşama yetkisi vermede Mâlikî mezhebinde benimsenen görüşlere
benzemektedir. Zikredilen örneklerin, makalede incelenen birleştirmeye
yönelik muhakemenin istisnaları olduğu söylenebilir.
5. Av Konusunda
Av konusunda zaman, mekan ve hareket unsuru bağlamında incelenen
birleştirme metodu; ok atma veya av üzerine avcı hayvan gönderme
hareketleriyle avın vurulması veya yakalanması neticelerinin
birleştirilmesinde etkili olmaktadır. Ayrıca ok isabet eden veya avcı
hayvan tarafından tutulan birçok avın aynı besmele veya niyetin
kapsamına dahil olup olmadığı ekseninde yer verilen hükümler de
birleştirme metoduyla bağlantılıdır.
5.1. Hanefî Mezhebinde
Hanefî mezhebinde, bir avın peşinden gönderilen avcı hayvan, aynı yönde
(‫ )ماَّدامَّعلىَّوجهَّاإلرسال‬başka hayvanları zaman aralığı olmaksızın (fevr) ard
arda tutarsa bunların hepsinin etini yemek helal olmaktadır. Bu meselede
Hanefî hukukçular, Mâlikî mezhebinin aksine, başlangıçta av hayvanlarını
belirlemenin şart olmadığını, avcı hayvana belirli avları tutmanın
öğretilemeyeceğini gerekçe olarak ileri sürmüşlerdir. Bunun yerine avcı
hayvanın avlarını fasılasız yakalamasını yeterli görmüşlerdir. Bu
durumda, avcı hayvanı gönderme hareketiyle avın yakalanması
arasındaki irtibat zaman unsuruyla sağlanmış olmaktadır. Diğer taraftan
eğitilmiş avcı hayvan, uzun süre avın üzerinde durup daha sonra başka
birini yakalarsa, ikincisinin etini yemek helal olmamaktadır. Zira avcı
hayvanın gönderilme hareketiyle sonraki avın yakalanması arasındaki
bağlantı, avcı hayvanın önceki avın üzerinde uzun süre durmasıyla
kesilmiş olmaktadır (Serahsî, 1324-1331, XI, 241; Kâsânî, 1982, V, 55;
Zebîdî, t.y, II, 177).
Hanefî mezhebinde avla ilgili bazı fiillerde, zaman olarak gecikme dikkate
alınmamaktadır. Örneğin, avcı hayvanın ava gönderildikten sonra bir
yerde gizlenerek avına sonradan saldırmasıyla, gönderme hareketi
108
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
arasındaki ilişkinin kesilmediği belirtilmiştir (Serahsî, 1324-1331, XI,
242; Kâsânî, 1982, V, 55; Zebîdî, t.y, II, 177). Burada avcı hayvanın
hareketi, av yakalama metotlarından biri olarak değerlendirilmiştir.
Dikkat edilirse, Hanefî doktrininde, avcı hayvanın gönderilmesiyle avın
yakalanması arasındaki rabıta, avcı hayvanın hareketlerine göre farklı
değerlendirilmektedir. Yani bu hükümlerde, hareket (hareketin türü)
unsuru belirleyici olmaktadır.
Hanefî mezhebinde, gönderilen avcı hayvan av peşinde koşmayıp sağa
sola gittikten sonra avını yakalarsa, gönderme hareketiyle netice
arasındaki ilişkinin kesildiğinden tutulan hayvanın eti yenmemektedir
(Kâsânî, 1982, V, 55; el-Fetâva’l-hindiyye, 1310, V, 424; İbn Âbidîn, 1966,
VI, 467).9 Harekete itibar edilen bu örnekteki yaklaşım, okla icra edilen av
fiilinde de görülmektedir. Buna göre, atılan okla birçok av hayvanı vurulsa
bütün hayvanların eti helal olmaktadır. Diğer taraftan, atılan ok rüzgarın
tesiriyle farklı yönlere meylederek bir hayvanı öldürürse, onun eti
yenmemektedir. Rüzgar şiddetli olmakla birlikte okun yönünü
değiştirmeyip hızlandırırsa, okun isabet ettiği hayvanın etini yemek helal
olmaktadır. Ancak ok, bir duvara veya kayaya çarptıktan sonra hayvana
isabet ederse onun eti yenmemektedir. Bu durumda ok atma hareketiyle
netice arasındaki irtibatın kesildiği değerlendirilmektedir (Kâsânî, 1982,
V, 55; Zebîdî, t.y, II, 177; İbn Nüceym, 1311, VIII, 259; el-Fetâva’l-hindiyye,
1310, V, 424).
Ava gönderilen hayvanın veya atılan okun yönünü değiştirmesinin verilen
hükümlerde belirleyici olması, kanaatimizce, hareket unsuru kadar
mekan unsurunun da etkisini göstermektedir. Zira yönler coğrafik
unsurlardır ve fıkhî meselelerin analizinde zaman kadar konumun, yani
mekanın belirleyici olduğu makalede incelenen meselelerde açıkça
görülmektedir.
5.2. Mâlikî Mezhebinde
Mâlikî mezhebinde, av konusunda niyetin diğer mezheplere kıyasla daha
belirleyici olduğu söylenebilir. Buna göre avcı hayvan belli bir ava
gönderildikten sonra, onun başka bir avı yakalaması halinde, sonraki ava
yönelik bir niyet bulunmadığı için avın eti yenmez. Bir ava nişan aldıktan
sonra başka bir avın vurulması halinde de, aynı hüküm geçerlidir. Diğer
9 Serahsî, bu meseleyi diğer hayvanların salınmasına kıyas etmiştir. Buna göre, sahibi tarafından
salınan hayvan, gönderildiği yönden çıkarak sağa sola gittikten sonra bir mala zarar verirse, sahibinin
tazminat sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak hayvan sağa sola sapmadan aynı istikamette birinin
malına zarar verirse, hayvan sahibi tazminattan sorumlu tutulmaktadır (Serahsî, 1324-1331, VI, 241)
109
Journal of Intercultural and Religious Studies
taraftan avcı, belli bir hayvan topluluğuna veya onların dışında isabet
edecek hayvanlara niyet ederse avladığı hayvanların hepsinin eti yenebilir
(Sahnûn, t.y, I, 534; Kârafî, 1994, IV, 181-182; İlîş, 1989, II, 423). Mâlikî
mezhebinde niyetin bu kapsayıcı niteliğini mekan unsuruyla sınırlandıran
görüşler de bulunmaktadır: Eşheb’e (ö. 204) göre, avcı hayvan ava
gönderildikten sonra, farklı bir avın o bölgeye girip girmediğinin belli
olmadığı ormanlık yerlerde, avcı hayvanın niyet edilen hayvanlar dışında
tuttukları yenmez. Bu noktada Eşheb, avcı hayvanın sadece görünen av
hayvanları üzerine salınmasına cevaz vermektedir. Diğer taraftan İbn
Kâsım, belli yerdeki hayvanlar üzerine avcı köpeğinin salınmasına cevaz
vermiştir. Mâlikîlerden Esbağ (ö. 340), avcı bir yön belirledikten sonra o
yönde avcı hayvanın avladığı hayvanların yeneceğini belirtmiştir (Kârafî,
1994, IV, 181-182). Mâlikî mezhebinde meşhur görüşe göre avcının av
hayvanını görmesinin şart olmadığı belirtilmiştir (Haraşî, t.y, III, 11;
Desûkî, t.y, II, 104).
Mâlikî hukukçulardan Lahmî’ye (ö. 640) göre, belli bir ava niyet eden
avcının attığı okla iki avı öldürmesi halinde, niyet ettiği hayvanın eti helal;
diğeri ise, kesilmemiş hayvan hükmündedir. Ancak daha çok ava niyet
edilirse, avcı hayvanın tuttukları veya okun isabet ettiği bütün
hayvanların eti yenebilir (Kârafî, 1994, IV, 181-182; İlîş, 1989, II, 423). Bu,
İmam Mâlik (ö. 179) ve İbn Kâsım’ın (ö. 191) görüşüdür. İbn Mevvâz (ö.
269), avcı hayvanların fiiliyle ok atmayı birbirinden ayırarak, okla avlanan
birden çok hayvanın etinin helal olduğunu belirtmiştir. Zira ok, aynı anda
birçok avı öldürebilir; fakat avcı hayvan bunu yapamaz (Kârafî, 1994, IV,
181-182).
Mâlikî mezhebinde, ava gönderilen hayvan, önce avla meşgul olmayıp
daha sonra avı öldürürse, hayvanın eti yenmez (İbn Rüşd, 1402, I, 460).
Bu hükümde zaman unsurunun dikkate alındığı söylenebilir. Bu, aynı
zamanda, Hanefîler’in de görüşüdür (Serahsî, 1324-1331, XI, 241; Kâsânî,
1982, V, 55; Zebîdî, t.y, II, 177).
5.3. Şâfiî Mezhebinde
Bu mezhepte, belli bir ava atılan ok, farklı bir ava isabet ederse avın eti
yenebilmektedir. Şâfiî hukukçular, bu hareketi, avcı hayvanı bir av
topluluğuna göndermeye benzetmiş ve Mâlikîler’in aksine, belli bir avı
belirlemenin gerekmediğini belirtmişlerdir (Mâverdî, 1994, XV, 18;
Büceyrimî, t.y, IV, 286). Bu noktada, Hanefî mezhebine (Serahsî, 13241331, XI, 241; Kâsânî, 1982, V, 55; Zebîdî, t.y, II, 177) benzer bir yaklaşım
sergileyen Şâfiî hukukçular, avcının ok atarken veya avcı hayvanı ava
110
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
gönderirken hedef alınan hayvanların görüş mesafesinde olmasını şart
kılarak onlardan ayrılmışlardır. Tespit edebildiğimiz kadarıyla, Hanefî
mezhebinde, avın görüş mesafesinde olmasına değinilmemiştir. Şayet
avcı, hedefi görmeden ok atar veya avcı hayvanı gönderirse, ok hedefe
isabet etse veya avcı hayvan onu yakalasa, o avın eti yenmemektedir.
Gözle görülmeyen avda niyetin olmayacağı belirtilmiştir (Mâverdî, 1994,
XV, 20). Bu meselede, niyete vurgu yapılmaktadır.
Şâfiî mezhebinde, niyetin ön plana çıktığı avla ilgili diğer bir hüküm şudur:
Avcı, taş veya domuzu hedef alarak ok atar, sonra bir hayvana isabet
ederse, av kastı olmadığından onun eti yenmez. Ancak kişi yanlışlıkla taş
veya domuzu av hayvanı zannederek onlara attığı ok hedefte sapma
sonucu yenebilecek ava isabet ederse, avcıda av kastı bulunduğundan
vurulan hayvanın eti helal olmaktadır (Ensârî, 2000, I, 556-557;
Büceyrimî, t.y, IV, 286). Anlaşıldığı kadarıyla, bu görüşte, niyet, ok atma
hareketiyle avın vurulması arasındaki irtibatı sağlamakta iki eylemi
birleştirmektedir.
Avcı, ok attıktan sonra rüzgarın okun yönünü değiştirmesi halinde, okun
isabet ettiği avın eti yenmemektedir. Bu görüş, Hanefî mezhebinde de
benimsenmiştir (Kâsânî, 1982, V, 55; Zebîdî, t.y, II, 177). Diğer taraftan
Şâfiî mezhebi, avın üstüne gönderilen köpeğin yönünü değiştirmesi
halinde, avın etinin yenmesi hususunda iki görüşe yer vererek Hanefî
mezhebinden (Hanefî mezhebinde bu avın eti yenmez) farklı bir yaklaşım
benimsemişlerdir.10 Ayrıca atılan okun önce yere çarpıp daha sonra ava
isabet etmesi halinde, öldürülen hayvanın etinin yenmesi hususunda iki
farklı görüş bulunmaktadır. Etin yeneceği görüşünü savunanlar, ava okun
isabet etmesinin, avcının hareketinden kaynaklandığını ileri
sürmüşlerdir. Etin yenmeyeceği hükmünde ise, okun yere çarpmasıyla
hareketle netice arasındaki iritbatın kesildiğine dair gerekçe etkili
olmuştur (Mâverdî, 1994, XV, 19-20; Ensârî, 2000, I, 557). İkinci görüş,
Hanefî mezhebince de benimsenen bir hükümdür (Kâsânî, 1982, V, 55).
5.4. Hanbelî Mezhebinde
Bu mezhepte, Mâlikî mezhebinde olduğu gibi av konusunda niyetin etkili
olduğu görülmektedir. Hanbelî mezhebinde, Şâfiî mezhebinin aksine, av
olmayan bir hedefe av sanılarak ok atıldıktan sonra eti yenen bir hayvana
10 Mâverdî, 1994, XV, 18-20. Ensârî, avcı hayvanın yönünü değiştirmesi halinde avın etini yemenin
helal olacağı görüşünü tercih etmiştir (Ensârî, 2000, I, 556-557).
111
Journal of Intercultural and Religious Studies
isabet etmesi halinde, av kastı bulunmadığı için vurulan hayvanın eti
yenmez (İbn Kudâme, t.y, IX, 301-302; Buhûtî, 1982, VI, 224-225).
Hanbelî hukukçular, avcının görmediği avın üzerine avcı hayvanı
göndermesi halinde, avın etini yemenin helal olmayacağını
belirtmişlerdir. Diğer taraftan, kişinin bir avı hedef alarak attığı okun
başka bir ava saplanması halinde, o avın eti helal olmaktadır (İbn
Kudâme, t.y, IX, 301; Buhûtî, 1982, VI, 224-225). Aynı şekilde, bir ava
atılan okla birçok hayvanın öldürülmesi halinde, hepsinin etini yemek
helal olmaktadır (İbn Kudâme, t.y, IX, 304; Buhûtî, 1996, III, 433). Avcı
hayvan bir avın üzerine gönderildiğinde, onun yakaladığı hayvanların
hepsinin eti yenebilmektedir. Burada itibara alınan, avcıda av kastının
bulunmasıdır (Buhûtî, 1996, III, 433).
Hanefîler’in (Kâsânî, 1982, V, 55) aksine, Hanbelî hukukçular, avcının ava
attığı okun bir taşa çarptıktan sonra ava saplanması halinde avın etini
yemenin helal olduğunu belirterek (Buhûtî, 1982, VI, 224) bu konuda iki
görüşe yer veren Şâfiî mezhebinden de (Mâverdî, 1994, XV, 19-20; Ensârî,
2000, I, 557) farklı bir yaklaşım sergilemişlerdir
İbn Kudâme, bir ava gönderilen hayvanın birçok avı öldürmesinin
mezheplerde farklı şekillerde ele alındığına değinmiştir. O, Şâfiî
mezhebinde, ava gönderilen hayvanın farklı yöne saparak diğer av
hayvanlarını öldürmesi halinde iki görüş bulunduğunu; Mâlikî
mezhebinde ise, avcının bir avı belirlemesi halinde, diğer avın etinin helal
olmayacağı hükmüne yer verildiğini belirtmiştir. Diğer taraftan
Hanbelîler’in, herhangi bir koşula yer vermeksizin herhangi bir ava
gönderilen avcı hayvanın yakaladığı bütün hayvanların etlerininin helal
olduğu görüşüne sahip olduklarını eklemiştir (İbn Kudâme, t.y, IX, 301).
Sonuç
Temel kaynakları Kitap ve Sünnet olan İslam hukukunda problemlerin
çözümünde nasslar dışında birçok özgün metoda yer verildiği, makalede
incelenen birleştirme metodunun bunlardan biri olduğu ve fıkhın farklı
alanlarında uygulandığı söylenebilir. Örneğin, borçlar hukukunda bey’
akinde icap ve kabulün birleşimi üzerinde durulduğu ve bu birleşimin
sağlanabilmesi açısından zaman, mekan ve hareket usuruyla ilgili birçok
ölçüye yer verildiği görülmektedir. Aynı şekilde, şüf’a hakkı talebinde
şefî’in hakkını öğrenmesiyle kullanımı arasında bir rabıta kurulduğu ve
konunun bey’ akindeki icap-kabul birleşimine benzer metotla ele alındığı,
bu bağlamda zikredilen birçok örneğin, bey’ akdinde icap-kabulle ilgili
112
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
örneklerle aynı olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca aile hukukunda boşama
yetkisi verilen kadının bu hakkı kullanımıyla ilgili hükümler, bey’ akdinde
icap-kabul birleşimine benzer yaklaşımla ele alınmıştır.
Ceza hukukunda zina suçunda tanıkların ifadelerinin birleştirilmesinin
icap-kabul birleşimine benzetilmesi, bu birleşimin mekan unsuruyla
sağlanacağına yer verilmesi, fıkhın farklı alanlarında benzer metotla
hareket edildiğini göstermektedir. Aynı şekilde, ihram yasaklarının tek
yasak olarak değerlendirilmesinin, icap-kabulün birleştirilmesine
kıyaslanması zikredilen metodun fıkhın farklı alanlarındaki uygulama
örneklerini oluşturmaktadır. Hukukçuların zihninde önem arz eden farklı
şeyleri birleştirme, onları bütün olarak değerlendirmeye yönelik
muhakemenin av bahsinde de etkili olduğu kanaatindeyiz. Nitekim
avcının ok atma veya avcı hayvanı gönderme hareketiyle avın isabet
alması veya tutulması arasında bir rabıta kurulduğu ve bu ilişkinin zaman,
mekan ve hareket unsurları yardımıyla gerçekleşip gerçekleşmediğinin
değerlendirildiği görülmektedir.
İslam hukukçularının birleştirme metoduna yaklaşımlarının farklı olduğu
görülmektedir. Aynı konuyla ilgili birleştirme işleminin bazı hukukçular
tarafından zaman unsuruyla sağlanırken, bazı hukukçuların bu konuda
mekan unsuruna itibar etmesi, bu farklılığın bir boyutunu
oluşturmaktadır. Kanaatimizce, bu metotla ilgili en önemli farklılık, bazı
hukukçuların birtakım meselelerde birleştirme metoduna itibar
etmemesidir. Örneğin, Şâfiî hukukçular, zina suçunda tanık ifadelerinin
aynı mekanda alınmasının şart olmadığını, bunun nassa ziyade olduğunu
belirterek, diğer mezheplerin benimsediği tanık ifadelerinin
birleştirilmesini kabul etmemişlerdir. Mâlikî hukukçular da, hak sahibine
şüf’a hakkını kullanma hususunda geniş zaman tanıyarak, diğer
hukukçuların zaman, mekan ve hareket unsurları bağlamında sıkı
kurallara tabi kıldığı, hakkın öğrenilmesi ve kullanılmasınının
birleştirilmesine itibar etmemişlerdir. Kadına boşama yetkisi vermeyle
ilgili Mâlikî ekolünde benimsenen görüş de, şüf’a hakkının kullanımıyla
ilgili yaklaşıma benzerlik göstermektedir.
Zaman-mekan-hareket unsurları bağlamında birleştirmeye yönelik
muhakemenin İslam hukukuna özgü ve bu metoda itibar etmeyen
görüşlerin günümüz hukukuna daha yakın olduğu söylenebilir. Örneğin,
Mâlikîlerin şüf’a hakkının kullanımı hususunda satım akdinde hazır
bulunan hak sahibine iki ay, akit sırasında hazır bulunmayan şahsa bir
yıllık süre tanımaları, Türk Borçlar Kanunu’nun 242. maddesinde önalım
hakkının kullanım süresiyle ilgili yer verilen hakkın öğrenilmesinden
113
Journal of Intercultural and Religious Studies
itibaren üç aylık ve her halde satıştan itibaren iki yıllık müddetle kısmen
benzerlik göstermektedir.
Şüf’a hakkının kullanımıyla ilgili yukarıdaki yaklaşımın özgür iradenin
ifadesi hususunda taraflara daha geniş imkan sunduğu ileri sürülebilir.
Diğer taraftan, birleştirmeye yönelik muhakemenin etkili olduğu
meselelerde dar anlamda zaman, mekan ve hareket unsuru bağlamında
irade beyanlarının birleştirilmesi üzerinde durulduğu, başka bir deyişle,
maddî unsurların iradenin tespitinde ön planda tutulduğu söylenebilir. Bu
bakış açısı, objektif kriterlerin fıkıhtaki etkisini göstermektedir.
Mâlikîler’in diğer mezheplere kıyasla subjektif nazariyeyi daha ziyade ön
planda tutan yaklaşımı, ihram yasakları ve av bahislerinde niyeti ön
planda tutan hükümlerde de görülmektedir. Niyete itibar konusunda bu
mezhebi, kanaatimizce, Hanbelî hukukçular takip etmektedir. Hanefî ve
Şâfiî hukukçuların ise nispeten daha objektif ölçüleri itibara aldığı
söylenebilr.
Kaynaklar
Adevî, Ali b. Ahmed b. Mükerremillah es-Sâidî (1412). Hâşiyetu’l-Adevî alâ
Kifâyeti’t-tâlibi’r-rabbânî. Beyrut.
Apaydın, Yunus (2001). “Karâfî”. DİA.XXIV, 394-401
Âsımî, Abdurrahman b. Muhammed b. Kâsım (1397), Hâşiyetü’r-Ravzi’lmürbi’ şerhi Zadi'l-müstekni’.
Aybakan, Bilal (2003). “Meclis”. DİA. XXVIII, 239-241.
Bâbertî, Ekmelüddîn Muhammed b. Mahmûd (1970). el-İnâye Şerhu’lHidâye. Matbaatü Mustafâ el-Bâbî el-Halebî.
Buhûtî, Şeyh Mansûr b. Yûnus b. Selâhiddîn (1982). Keşşâfü'l-Kınâ’ an
metni’l-İknâ’.Beyrut: Dâru’l-Fikr.
Buhûtî, Şeyh Mansûr b. Yûnus b. Selâhiddîn (1996). Şerhu Müntehe’lirâdât.Beyrut.
Büceyrimî, Süleyman b. Muhammed b. Ömer (t.y.). Hâşiye alâ şerh-i
Menheci’t-tullâb. Diyarbakır.
Dâvûd, Nâsır b. Zeyd b. Nâsır (2004). Nazariyyetü’ş-şekl fi’l fikhi’l-İslâmî ve
eseruhû fi’l-ukûdi’l-mâliyye. Riyâd.
114
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
Desûkî, Ebû Abdullah Şemseddîn Muhammed b. Ahmed (t.y.). Hâşiyetü’dDesûkî alâ Şerhi’l-kebîr. Beyrut: Dâru’l-Fikr.
Dönmez, İ. Kâfi (1996). İslam Hukukunda Modern İletişim Araçları İle
Yapılan Akitler (Batı Hukuku İle Mukayeseli Olarak). İlam Araştırma
Dergisi. c. I, sy. 1 (Ocak-Haziran 1996), s. 9-62.
Dönmez, İ. Kafi (2014). Fıkıh Usulü İncelemeleri. İstanbul.
Ensârî, Zekeriyyâ b. Muhammed b. Ahmed (2000). Esne’l-metâlib Şerhu
Ravzi’t-tâlib. Beyrut.
El-Fetâvâ’l-hindiyye (1310). Bulak: Matbaâtü’l-Kübrâ’l-Emîriyye.
Haraşî, Ebû Abdullah Muhammed b. Abdullah el-Mâlikî (t.y). Şerh alâ
muhtasarı Hâlîl. Beyrut.
Hattâb, Muhammed b. Abdurrahman Ruaynî (2003). Mevâhibu’l-celîl lişerhi Muhtasarı Halîl. Riyâd.
Heytemî, Şehâbeddîn Ahmed İbn Hacer (t.y.). Tuhfetü’l-Muhtâc bi-şerhi’lMinhâc. Dâru İhyâi’t-Türâsi’l-Arabî.
İbn Âbidin, Muhammed Emin b. Ömer (1966). Reddü’l-Muhtâr. Kahire.
İbnü’l-Hâc, Muhammed b. Yusuf Abderî (t.y.). et-Tâc ve’l-iklîl li-Muhtasarı
Halîl. Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye.
İbnü’l-Hümâm, Kemâleddîn Muhammed b. Abdülvâhid b. Abdülhamîd
(1970). Şerhu Fethi’l-kadîr. Matba'atu Mustafâ el-Bâbî el-Halebî.
İbn Kudâme, Muvaffakuddîn Abdullah b. Ahmed (t.y.). el-Muğnî. Beyrut:
Dâru İhyâi’t-Türâsi’l-Arabî.
İbn Mâze, Muhammed b. Ahmed b. Sadr (t.y.). el-Muhîtü’l-burhânî. Dâru
İhyâi’t-Türâsi’l-Arabî.
İbn Müflih, Ebû Abdullah Şemseddîn Muhammed (t.y.). Kitâbü’l-Fürû.
Beyrut.
İbn Nüceym, Zeynuddîn el-Mısrî (1311). el Bahru’r-râik şerhu Kenzi’ddekâik. Kâhire.
İbn Rüşd, Muhammed b. Ahmed b. Muhammed (1402). Bidâyetü’lmüctehid ve nihâyetü’l-muktesıd. Beyrut: Dâru’l-Marife.
İlîş, Muhammed b. Ahmed b. Muhammed (1989). Minehu’l-celîl alâ
muhtasarı Halîl. Beyrut.
115
Journal of Intercultural and Religious Studies
Kalyûbî, Şehâbeddîn Ahmed b. Ahmed b. Selâme (1998). Hâşiye ala şerhi’lMinhâci’t-tâlibîn. Beyrut.
Karâfî, Şehabeddin Ahmed b. İdris b. Abdürrahim (1928). Envâru’l-burûk
fî envâi’l-furûk. Kâhire.
Karâfî, Şehabeddin Ahmed b. İdris b. Abdürrahim (1994). ez-Zahîre.
Beyrut.
Karaman, Hayreddin (1999). Mukayeseli İslâm Hukuku. İstanbul.
Kâsânî, Ebû Bekr b. Mesûd b. Ahmed (1982). Bedâiu’s-Sanâi’ fî Tertîbi’şŞerâi’. (2. bs.). Beyrut: Dâru’l-Kitâbi’l-Arabî.
Mâverdî, Ebü’l-Hasan Ali b. Muhammed (1994). el-Hâvî fî fıkhi’ş-Şâfiî,
Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye.
Merdâvî, Ebü’l-Hasan Alâeddîn Ali b. Süleymân b. Ahmed (1986). el-İnsâf
fî ma’rifeti’r-râcih mine’l-hilâf alâ mezhebi’l-imâmi’l-mübeccel Ahmed b.
Hanbel. Beyrut: Dâru İhyâi’t-Türâsi’l-Arabî.
Mergînânî, Ebü’l-Hasan Burhâneddîn Ali b. Ebî Bekr (1986). el-Hidâye
şerhu Bidâyeti’l-mübtedî. İstanbul: Kahraman Yayınları.
Remlî, Şemseddîn Muhammed b. Ahmed b. Hamza el-Ensârî (1984).
Nihâyetü’l-muhtâc ilâ şerhi’l-Minhâc. Beyrut: Dâru’l-Fikr.
Sahnûn, Abdüsselâm b. Saîd Tenûhî (t.y.). el-Müdevvenetü'l-Kübrâ. Beyrut:
Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye.
Semerkandî, Ebû Bekr Alâeddin Muhammed b. Ahmed b. Ebî Ahmed
(1984). Tuhfetü’l-Fukahâ. Beyrut: Darü’l-Kütübi’l-İlmiyye.
Serahsî, Ebû Bekr Şemsü'l-Eimme Muhammed b. Ahmed b. Sehl (13241331). el-Mebsût. Kâhire: Matbaatü’s-Saâde.
Senhûrî, Abdürrazzâk (t.y.). Mesâdiru’l-hak fî fıkhi’l-İslâmî/Dirâse
mukârane bi’l-fıhi’l-garbî. Beyrut.
Sevâr, Muhammed Vahîduddîn (1998). eş-Şekl fi’l-fıkhi’l-İslâmî. Amman.
Şirbînî, Şemseddîn Hatîb Muhammed b. Ahmed (t.y.). Mugni’l-muhtâc ilâ
ma’rifeti meânî elfâzi’l-Minhâc. Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye.
Tüfekçi, İbrahim, İslam Hukukunda Meclis Muhayyerliği (2012). İslam
Hukuku Araştırmaları Dergisi. sy. 20, 2012, s. 11-42.
Zebîdî, Ebû Bekr b. Ali b. Muhammed el-Haddâd (t.y.). el-Cevheretü'nneyyire alâ Muhtasari’l-Kudûrî. Dâru'l-Hayriyye.
116
Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında
Birleştirme Metodu
Zeylaî, Fahreddin Osman b. Ali b. Mihcen (1314). Tebyînu’l-hakâik şerhu
Kenzi’d-dekâik. Bulak: Matbaatü’l-Kübra’l-Emîriyye.
117
Download