KISALTMALAR AB : Avrupa Birliği ABAD : Avrupa Birliği Adalet Divanı ABD : Amerika Birleşik Devletleri ADÖ : Amerikan Devletleri Örgütü AET : Avrupa Ekonomik Topluluğu AGİK : Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı AGİT : Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AK : Avrupa Konseyi AKÇT : Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu AT : Avrupa Topluluğu AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi bkz : bakınız BM : Birleşmiş Milletler BMAD : Birleşmiş Milletler Adalet Divanı BMUCM : Birleşmiş Milletler Uluslararası Ceza Mahkemesi BMUDM : Birleşmiş Milletler Uluslararası Deniz Mahkemesi EUROATOM : Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu MASAD : Milletlerarası Sürekli Adalet Divanı 1 MC : Milletler Cemiyeti md : madde NATO : North Atlantic Treaty Organisation NUSM : Nurenberg Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi RSM : Ruanda Savaş Suçları Mahkemesi s. : sayfa UNICC : United Nations İnternational Criminal Court vd : ve devamı YSM : Yugoslavya Savaş Suçları Mahkemesi 2 Uluslar arası Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemleri* Giriş Bu çalışmada uluslarüstü ve uluslararası örgütlerin, bu bağlamda özellikle de Birleşmiş Milletler'in (BM) uyuşmazlıklara bakışı, çözüm yolları ele alınmıştır. BM fikrinin oluşum süreci, Milletler Cemiyeti (MC) ve Milletler Cemiyeti'nin bünyesinde yer alan Milletlerarası Sürekli Adalet Divanı (MASAD) ile Avrupa Birliği (AB) sürecine değinilmiş, diğer uluslararası ve uluslarüstü yapılanmalara da kısaca değinilmiştir. Neyin uluslararası neyin uluslarüstü örgüt olduğuna ve bu iki kavramı ayırmaya yarayan ölçütlere de çalışmanın kapsamının daha iyi değerlendirilmesi adına değinilmiştir. Çalışmanın ağırlık ekseninde BM vardır. BM'nin yargı organı olan BM Adalet Divanı (BMAD), Avrupa Birliği'nin yargı organı olan Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ve Avrupa Konseyi'nin yargı organı olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne (AİHM) çalışma ilkeleri ve yapılanma açısından kısaca değinilmiş, çalışmanın odağına ise BM'nin uluslararası uyuşmazlıklardaki çözüm ilkeleri konmuştur. BM Uluslararası Ceza Mahkemesi (BMUCM) ile Uluslararası Deniz Hukuku Mahkemesi (BMUDM) ve BM tarafından kurulmuş olan özel statülü Mahkemelere de kısaca değinilmiştir. * Ş.Cankat TAŞKIN, Avukat, Bursa Barosu Üyesi, Kocaeli Üniversitesi Kamu Hukuku Doktora Öğrencisi 3 I. BÖLÜM Birleşmiş Milletler'e Giden Süreç I.) Genel Olarak Uluslararası toplumda, iç hukuktakine benzer bir üstün yetke bulunmamaktadır. Bunun en temel nedeni, biraz aşağıda ayrıntısıyla incelenecek olan ve BM Andlaşması md 2 ile güvencelenen “devletlerin egemen eşitliği ilkesi” dir. Devletler Hukuku’nun yapısı ve özelliği gereği, uluslararası hukuktaki ögelerin egemen eşitliği ilkesi benimsenmelidir. Aksi halde, devleti devlet kılan en önemli özellik olan “egemenlik” ilkesinin devri söz konusu olur ki bu durumda ortada devlet olarak adlandırılabilecek bir yetke de kalmaz. Bir başka deyişle, devletler hukukunda hiyerarşik olarak devletilerin üzerinde bir yapılanmanın kabul edilmesi, pratikte egemenliğin ortadan kaldırılması anlamına gelecektir1. Günümüzde, egemenlik hakkı, devletler hukuku kurallarının sınırları içerisinde kullanıldığı ölçüde meşrudur. Egemenliğin, diğer devletlerin haklarını ihlal edecek şekilde kullanılması mümkün değildir2. Diğer yandan, egemenliğin diğer devletlerin haklarını ihlal edecek şekilde kullanılması durumunda, ihlalci devleti birtakım yaptırımların beklemesi de kaçınılmazdır. Özellikle BM Andlaşmasında öngörülen zorlayıcı tedbirlerden olan ambargo, hatta silahlı güç kullanmaya kadar varılan yaptırımlar, ihlalci devlete uygulanabilmektedir. İşte tüm bu süreç, ulaşılan tespitler ve varılan sonuçlar aşağıda incelenmiştir. II.) Birleşmiş Milletler Fikrinin Tarihi Gelişimi BM'ye uzanan tarihi gelişim, üç başlık altında incelenmiştir. İlk başlıkta, tarih 1 HAKYEMEZ, Yusuf Şevki; Mutlak Monarşilerden Günümüze Egemenlik Kavramı, Seçkin Yayınları, Ankara 2004, s.94 2 BOZKURT, Enver/ KÜTÜKÇÜ, M.Akif/ POYRAZ,Yasin; Devletler Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2009 s. 23 4 öncesi çağlardan Milletler Cemiyeti'ne uzanan süreçteki gelişmelere, ikinci başlıkta Milletler Cemiyeti'nden Birleşmiş Milletler'in kurulmasına kadar uzanan sürece; üçüncü başlıkta ise Birleşmiş Milletler'den günümüze kadarki gelişmelere değinilmiştir. 1.) Milletler Cemiyeti Öncesindeki Dönem Birleşmiş Milletler fikirinin tarihi gelişimini anlamak için, Antik çağlardan itibaren devletler hukukunda yaşanan gelişmeleri değerlendirmek gerekir. Zira, basit düzeyde de olsa o tarihte bile uluslararası işleyiş birtakım kurallara tabiydi. Bu çağda ilk dikkati çeken gelişme, iki Sümer site devleti olan Lagaş ve Umma arasında Millattan Önce 3100 yıllarında yapılmış olan barış anlaşmasıdır3. Bu anlaşma, her iki devletin de sınırını belirlemiş ve aralarında doğacak herhangi bir uyuşmazlığın üçüncü bir devletin kralının hakem olarak atanmasıyla çözüleceğini hükme bağlamıştır. Öyleyse denilebilir ki ilk çağda, devletler arası uyuşmazlıkların çözüm yolu olarak andlaşmalar ve arabulucuk benzeri bir kurum olan hakemlik uygulanmaktaydı4. Uluslararası hukuk kişilerinin (devletlerin) arasındaki etkileşim artışı, zamanla bu ilişkilerin de düzene konmasını gerektirmiştir. Bu nedenle, birtakım ortak kurallara gereksinim duyulmuş, birtakım uluslararası çok taraflı ve ikili andlaşmalar imzalanmıştır. Bunun sonucunda da uluslarüstü veya uluslarası örgütlenmeler ortaya çıkmış ve uluslararası ilişkiler kurallara bağlanmıştır. Tarihi süreçte, Hugo Grotius da devletler arasındaki uyuşmazlıkların çözümüne temel oluşturan iki yapıtla önem kazanmıştır. Özellikle Grotius'un 1605 yılında yazdığı “Ganimet Hukuku” (Delus Prade) ve 1625 yılında yazdığı “Savaş ve Barış Hukuku” (De Jure Belli Ac Pacis) adlı yapıtlar bu anlamda önem taşımaktadır5. Tarihi süreçte ikinci dönem ise 19. Yüzyılın ilk yarısından sonraki süreçtir. Bu dönemde ilk uluslararası örgütlenmeler ortaya çıkmaya başlamıştır. Bu birliklerden en önemlileri, teknik birlikler olan Dünya Telgraf Birliği ve Dünya Postalar Birliği'dir. Teknik 3 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 52,53 4 Gerçekten de bu kural, çalışmamızın ikinci bölümünde inceleyeceğimiz ve BM Andlaşması ile önerilen “arabuluculuk” yöntemini andırmaktadır. 5 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 54 5 alandaki işbirliği savaşlara ve çatışmalara yol açtığından, ilk uluslararası yardım örgütü olan Uluslararası Kızılhaç Örgütü de bu dönemde (1864) kurulmuştur6. Ardından 1899'da Savaş Hukuku kurallarının belirlenmesi amacıyla La Haye'de bir konferans düzenlenmiştir. Burada ilk kez bir hakemlik kurumu üzerinde durulmuş ve “Daimi Hakem Mahkemesi” kurulmuştur. Bugünkü BMAD'nın atası olarak bu mahkeme belirtilebilir. 1907 yılında ikinci kez La Haye'de konferans toplanmış ve 1899'da konulan kurallar geliştirilmiştir7. 2.) Milletler Cemiyeti Dönemi ve Birleşmiş Milletler'in Kuruluşu I. Dünya Savaşı'ndan edinilen acı deneyim, yeni bir dünya savaşının çıkmasının önlenmesi yönünde, dünya uluslarını bir arayışa yöneltti. Bu amaçla, Versailles Andlaşması'nın tamamlayıcısı olarak “Milletler Cemiyeti Misakı” imzalanmıştır. Bu misak ile Milletler Cemiyeti (MC) kurulmuştur. MC Misakı'nın başlangıcında, Misak'la amaçlananın “milletlerarası işbirliğini geliştirmek, milletlerarası barış ve güvenliği sağlamak” olduğu belirtilmiştir8. Türkiye, 1932 yılında MC'ne davet edilmiş ve oybirliği ile üyeliğe alınmıştır9. MC, başlangıcında belirtilen “milletlerarası işbirliğini geliştirmek, milletlerarası barış ve güvenliği sağlamak” amaçlarından, milletlerarası işbirliğini sağlama anlamında başarılı olduysa da milletlerarası güvenliği sağlamak bakımından çok da başarılı olduğu söylenemez10. Zira, MC II. Dünya Savaşı'nın çıkmasına engel olamamıştır. Bunun en temel nedeninin, MC Misakı'nda savaşın yasaklanmamış olması kanaatindeyiz. Misak, devletlere önce barışçıl yollarla çözümü, ardından sonuç alınamazsa savaşı öngörmekteydi. Ancak, 1928 tarihli Kellog-Briand Misakı11 ile savaşın terk edilmesine karar verilmiştir. Bu Misak, 15 üye devlet tarafından imzalanmış ve savaşı yalnızca taraf devletler arasında 6 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 56 7 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 56 8 GÜNDÜZ, Arslan; Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Teşkilatlar ile İlgili Temel Metinler, Beta Yayıncılık, İstanbul 1982 s. 3 9 GÜNDÜZ, s. 3 10 GÜNDÜZ, s. 3 6 yasaklamıştır12. Ancak buna rağmen II. Dünya Savaşı'nın çıkması engellenememiştir. Bunun üzerinde, 18 Nisan 1946'da MC feshedilmiştir. Sonrasında, BM kurulmuştur. 3.) Birleşmiş Milletler'in Kuruluşundan Günümüze II. Dünya Savaşı'nın doğurduğu korkunç etkilerin ve özellike de savaşta kitle imha silahlarının kullanıldığının görülmesi üzerine, daha savaş bitmeden, savaştan sonra evrensel nitelik taşıyan ve MC'nden çok daha etkin bir örgüt kurulması gerekliliği tartışılmıştır. Bu yöndeki ilk çalışma ABD Başkanı Roosevelt ile İngiltere Başbakanı Churchill'in 14 Ağustos 1941 tarihinde ortaklaşa yayınladıkları “Atlantik Bildirisi” olmuştur. Bu bildiriden sonraki ilk somut adım olarak 1944 yılındaki Dumbarton Oaks ve 1945 yılındaki Yalta Konferansları gösterilebilir13. Bu süreçlerden sonra, San Fransisco Konferansı'nda toplanan devletler, 26 Nisan 1945'te oybirliği ile BM Andlaşması'nı imzalamışardır. Andlaşma, gerekli sayıda onay belgesinin sunulması üzerine 24 Ekim 1945'te yürürlüğe girmiştir. BM Teşkilatı'nın kurulması devletler hukuku alanında yeni bir dönemin başlangıcı olarak kabul edilebilir. Çünkü, BM Andlaşması ile savaş, meşru müdafaa hali ve örgütün kullanacağı zorlayıcı yaptırımların dışında, kesin olarak yasaklanmış; güç kullanan devlete karşı ciddi yaptırımlar öngörülmüş ve devletler arasındaki işbirliği ile dostça ilişkilerin geliştirilmesi temel amaç olarak düzenlenmiştir14. BM Andlaşması, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların barışçıl yöntemlerle çözülmesine öncelik tanımakta ve bu yükümlülüğü BM Güvenlik Konseyi'nin yetki kullanmasına göre birincil addetmektedir. Bir başka deyişle, BM'nin taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümü konusundaki yetkisi ikincil nitelik taşımaktadır. Bunun anlamı, 11 Misak'ın tam metni için GÜNDÜZ, s. 19 12 Oysa BM Andlaşması ile savaş yasağı evrenselleştirilmiş ve kesin kural haine gieitirlmiştir. MC Misakı ile BM Andlaşması'nın kanaatimizce en önemli farkı da budur. 13 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 57 14 MENGİLER, Özgür; Birleşmiş Milletler Çerçevesinde Uluslararası Uyuşmazlıkların Barışçı Çözümü, Platin Yayınları, Ankara 2005, s . 37 7 uyuşmazlıkların barışçıl yoldan çözülmesi için ilk ve asli çabayı anlaşmazlığın taraflarının göstermesi; sorun çözülemezse BM'nin devreye girmesidir15. Ayrıca, BM Andlaşması ile uyuşmazlıkların barışçıl yoldan çözümünü sağlamak amacıyla BMAD kurulmuştur. Günümüzde, devletler hukukunda gerek BM Andlaşması'nın 2, 33, 35 ve 36. maddeleri ve 1970 Tarihli “Devletler Arasında Birleşmiş Milletler Şartı'na Uygun Şekilde Dostane Münasebetler Kurma ve İşbirliği Yapmaya Dair Milletlerarası Hukuk İlkeleri Hakkında Bildiri” ve 3 Kasım 1950'de BM Genel Kurulu'nun 377 (V) Sayılı kararı ile kabul edilen “Barış İçin Birleşme” kararı ile savaş yasaklanmıştır16. Ancak, BM Andlaşması'nın 51. maddesi gereğince, saldırıya uğrayan devletin meşru müdafaa hakkı kabul edilmektedir. BM Güvenlik Konseyi kararları ile kuvvet kullanımı devletler hukukunun en önemli yaptırımları arasında yer alır. Nitekim, 1950 Kore ve 1990 Körfez olaylarında, uluslararası toplum adına BM Güvenlik Konseyi güç kullanılmasına karar vermiştir. Buna karşın, Kosova (Bosna Hersek) harekatında BM'nin güç kullanılması yönünde karar alamayarak, bu işlevi NATO'nun yerine getirmesi de BM'nin çalışma sistemindeki aksaklığı (özellikle mutak veto sistemi bakımından) ortaya koymak bakımından çarpıcı bir örnek oluşturmaktadır17. Diğer bir örnek de ABD'nin Saddam Hüseyin'i devirmek amacıyla Irak'a yaptığı müdahaledir. Bu müdahale öncesinde de BM Güvenlik Konseyi'nin 14 üyesi “HAYIR” oyu kullanmış olmasına rağmen, ABD mutlak veto hakkını kullandığı için süreç tıkanmıştır. Genel Kurul'dan da ABD'nin harekatının uluslararası hukuka aykırı olduğu yönünde karar çıkmış fakat ABD buna rağmen bu harekatı gerçekleştirmiştir. Bu iki örnek, Güvenlik Konseyi'nin 5 daimi üyesine tanınan mutlak veto hakkının, siyasi kaygılarla kötüye kullanılabildiğini ve BM'yi adeta tıkadığını ortaya koymak bakımından çarpıcıdır. Mutlak veto yetkisinin BM Andlaşması'nın 2./1. maddesinde düzenlenen “devletlerin egemen eşitliği” ilkesiyle bağdaşmadığını da bu bağlamda belirtmemiz 15 MENGİLER, s. 39 16 Metinler için bkz GÜNDÜZ, s. 56 vd 17 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 27 8 gerekir18. Zira, devletlerin egemen eşitliği ilkesi gereğince, hiçbir devletin diğeri üzerinde üstünlük kurabilmesi mümkün değildir. Kannatimizce, bu ilke yalnızca bir devletin diğer devlete ait egemenlik hakkına müdahale etmemesi şeklinde algılanmamalı, devletler arasındaki tüm işlemlerde de devletlerin eşit haklara sahip olması şeklinde anlaşılmalıdır. O halde, Güvenlik Konseyi'nin 5 daimi üyesinin mutlak veto hakkına sahip olması, diğer üyeler üzerinde bir üstünlük anlamında yorumlanabilir. Durum böyle olunca, tek bir daimi üyenin hayır oyuna rağmen, diğer tüm üyelerin (14 üye) oybirliği ile bir konuda “evet” oyu kullanması, 14 üyenin karşıoyuna rağmen tek üyenin dediğinin olması gibi tuhaf bir sonuç ortaya çıkarmaktadır. Bu durumun devletler arasındaki egemen eşitlik ilkesi ile bağdaştığı söylenemez. Zaten, BM'ye alternatif olarak, süreç içerisinde bölgesel nitelikte oluşumların belirmesi veya BM bünyesinde dahi olsa, Uluslararası Ceza Mahkemesi gibi mahkemelerin oluşturulmasının temelinde yatan neden de BM Güvenlik Konseyi'nin bu tuhaf çalışma biçimidir. Konsey bu nedenle kilitlenmekte ve bazı ciddi sorunları çözememektedir19. Buna önerimiz, öncelikle Güvenlik Konseyi'nin çalışma sisteminin değiştirilmesidir. Buna göre, kural olarak kararlar 15 üyenin oybirliği ile alınmalıdır. Aşağıda incelediğimiz AB örneği bu bağlamda bir yol göstericidir. Bazı kararlarda (zorlayıcı tedbirler gibi) salt çoğunluk (8 üye) ile karar alınması sağlanmalıdır. Tüm oylar bir ve eşit sayılmalı, mutlak veto hakkı kaldırılmalıdır. Ancak, özellikle insani amaçlı silahlı müdahaleler bakımından, Kosova Örneği gibi örneklerin yeniden yaşanmaması ve siyasi nedenlerle Güvenlik Konseyi'nin ve dolayısıyla BM'nin etkinliğinin ortadan kalkmaması için de üye tamsayısının nitelikli çoğunluğu ile ( bu oran 3/5 olarak belirlenebilir: 9 üyenin aynı yöndeki oyu) silahlı müdahaleye karar verilmesi yönünde yeni bir düzenlemeye gidilmelidir. Aleyhine karar verilecek olan devletin Güvenlik Konseyi toplantısına katılmaması sağlanmalı, yerine diğer devletlerden biri alınarak oylama yapılmalıdır. 18 Karşılaştırınız MENGİLER, .s 90. Mengiler, daimi üyelik ve mutlak veto yetkilerinin BM Sisteminin niteliği gözetildiğinde doğal göründüğünü; zira kendilerine ayrıcalık tanınmaması durumunda BM'nin kuruluşunun zorlaşacağı belki de olanaksızlaşacağını, diğer devletlerin yeni bri dünya savaşına yol açmamak adına devletlerin egemen eşitliği ilkesine aykırı da olsa bu durumu 5 devlet lehine kabul etmesi gerektiğini belirtmekteyse de yazarla aynı görüşte olmadığımızı belirtmemiz gerekmektedir. 19 MENGİLER, s. 122 9 Diğer yandan, BM'nin etkinliğinin artması için, mali yapılanmasının da düzenlenmesi yerinde olacaktır. Buna göre, günümüzde ABD'nin BM üzerindeki etkinliği, BM bütçesine sunduğu katkı gözetildiğinde oldukça yüksektir. Bu da BM'de diğer üyelerin etkinliğini azaltan bir nedendir. Bu durum, aynı zamanda BM'nin çalışma düzeninde de güçlükler yaratmaktadır. BM'nin mali açıdan da ciddi bir yapılanmaya gereksinimi vardır. Kuşkusuz, bu yöndeki düzenlemelerle BM'nin etkinliği ve saygınlığı daha da artacaktır. 10 II. BÖLÜM ULUSLARARASI UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜM YÖNTEMLERİ I.) Genel Olarak Bu bölümde, BM'nin ve BM dışındaki ulusüstü örgütlenmelerin uyuşmazlıkları çözüm yöntemleri değerlendirilecektir. Bölümün ilk başlığında, yargı dışı uyuşmazlık çözüm yolları (diplomatik yollar ve zorlayıcı yollar), ikinci başlığında ise yargısal nitelikteki uyuşmazlık çözüm yolları değerlendirilecektir. Yargısal uyuşmazlıklar başlığı da üç alt başlıkta ele alınacak ve ilk alt başlıkta uluslararası hakemliğe değinilecektir. İkinci alt başlık ise iki bölümde ele alınacaktır. Alt başlığın birinci bölümünde, BM bünyesinde yer alan sürekli yargısal organlar olan “Birleşmiş Milletler Milletlerarası Adalet Divanı” (BMAD) ve yine, BM bünyesinde etkinlik gösteren ve BM Deniz Hukuku Sözleşmesi'nden doğan uyuşmazlıkları çözmekle görevli olan BM Uluslararası Deniz Mahkemesi'ne (BMUDM) değinilecektir20. İkinci kısmında ise BM bünyesinde yer alıp da özel yetkili olan mahkemelerden başlıcaları değerlendirilecektir. (Bunlardan Birleşmiş Milletler Uluslararası Ceza Mahkemesi (BMUCM), Nurnberg Savaş Suçları Mahkemesi (NSM) , Yugoslavya Savaş Suçları Mahkemesi 'ne (NSM) ve diğer özel yetkili mahkemelere değinilecektir. Üçüncü alt başlıkta ise, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne (AİHM) kısaca değinilecektir. II.) Yargı Dışı Uyuşmazlık Çözüm Yolları Bu bölümde, BM Andlaşmasında öngörülen yargı dışı çözüm yolları iki alt başlık altında incelenecektir. İlk alt başlıkta, diplomatik yollar olan görüşme, dostça girişim, arabuluculuk, soruşturma komisyonları, uzlaştırma komisyonları ile bölge anlaşmalarına kısaca değinilecektir. 20 DOĞAN, İlyas; Devletler Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008, s. 207 11 İkinci alt başlıkta ise, yargı dışı uyuşmazlık çözüm yollarından BM Andlaşmasında da öngörülen barışçıl olmayan yollar değerlendirilecektir. Bu yollar, misilleme, zararla karşılık ve müdahaledir. Savaş da diğer barışçıl olmayan çözüm yollarındandır. Ancak BM Andlaşması ile yasaklanmıştır. Bu nedenle, savaşa kısaca değinilecek ancak savaşı haklı gösteren BM Anlaşması'nın 51. maddesindeki “meşru müdafaa” kurumu üzerinde durulacaktır. A.) Diplomatik (Barışçıl) Çözüm Yolları Barışçıl çözüm, uyuşmazlıkların güç kullanmak dışındaki yollarla çözülmesini ifade eder. Bu tür çözüm yollarında, taraflar sorunu anlaşarak çözerler. BM Andlaşması'nın 33/1. maddesi barışçıl çözüm yollarını şu ifadeyle ortaya koymaktadır : “Uzaması milletlerarası barış ve güvenliğin muhafazasını tehdit edebilecek mahiyette bir uyuşmazlıkta taraf olanlar, bu uyuşmazlığın çözülmesini her şeyden önce görüşme, soruşturma, ara bulma, uzlaşma, tahkim ve yargı yollarıyla veya bölge teşkil veya anlaşmalarına başvurarak veyahut kendi seçecekleri başka barış yollarıyla aramalıdırlar.” Belirtilmelidir ki bu yolların hiçbiri taraflar açısından bağlayıcı ve zorlayıcı değildir. Bu yollardan birine veya birkaçına aynı anda veya farklı zamanlarda başvurulabilmesi mümkündür21. Ayrıca, diplomatik yollar arasında bir sıralama ve sınırlı sayı ilkesi de yoktur. 1.) Görüşme Görüşme (negotiation), bir uyuşmazlıkta, taraf devlet temsilcilerinin (dışişleri bakanı, devlet başkanı, büyükçelçi vb) yüzyüze görüşerek sorunu çözme girişiminde bulunmasıdır. Devletler arasındaki ilişkilerin yürütülmesi bakımından, devletlerin menfaatlerinin dengelenmesi adına en doğal yoldur22. Diğer yollara göre daha açık ve kesin çözüm ortaya koyar. Çünkü, taraflar aracı kullanmaz. Görüşmede yazılı, sözlü veya karma yöntem uygulanabilir. Taraflar tam bir serbesti içerisindedir. Bu serbesti, görüşme yolunun 21 MENGİLER, s. 45 22 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 242 12 diğer yollara göre taraflarca daha çok yeğlenmesine yol açmaktadır23. Görüşme, iki taraflı veya çok taraflı olabilir. Görüşmelerin gizli yapılması esastır. Taraflar anlaşırlarsa, uyuşmazlık anlaşma ile sonuçlanır ancak anlaşamazlarsa, hangi yönteme başvurulacağını da aralarında kararlaştırabilirler. Türkiye ile Fransa arasında Bozkurt-Lotus anlaşmazlığında, taraflar kendi yargı yetkileri üzerinde diretmişler ve bu nedenle sorun çözülememiştir. Ancak taraflar, hukuki nitelikte gördükleri bu uyuşmazlığı MASAD'a taşıma konusunda anlaşmışlardır. 12 Ekim 1926'da Cenevre'de buna ilişkin bir tahkimname imzalanmıştır24. 2.) Dostça Girişim Dostça girişim (bons offices, good offices), devletlerin arasındaki uyuşmazlığı çözmek için çeşitli nedenlerle görüşmeleri kesilen veya karşılıklı olarak görüşme olanağı bulamayan taraflar arasında bir görüşme zemini hazırlamak ya da görüşmelerin sürdürülmesini sağlamak üzere, üçüncü devletin veya devletlerin ya da uluslararası bir örgütün, belli sınırlar dahilinde, çok ileri gitmeden, ölçülü biçimde yaptıkları bir girişimdir25. Aslında, dostça girişim (iyi niyet girişimi), BM Andlaşması'nın 33. maddesinde uyuşmazlıkların barışçıl çözüm yöntemleri arasında açıkça belirtilmiş değilse de BM'nin uygulamaları ile gelişmiştir26. 1899 ve 1907 tarihli La Haye Sözleşmeleri ile dostça girişim yazılı kurallara bağlanmıştır. La Haye Sözleşmesi'nin 2. maddesine göre dostça girişime başvurabilmek için devletlerin arasındaki uyuşmazlığın zorlu ve ağır bir nitelik taşıması gerekir. Aynı Sözleşme'nin 6. maddesi ise, dostça girişimin bir öneri olduğunu vurgular. Bu anlamda, dostça girişim bu yola başvuran devletler açısından bağlayıcılık taşımaz. Tarafar, dostça girişimi kabul edip etmemekte tamamen serbesttirler. Ancak, taraflar ikili bir andlaşma ile dostça girişim yoluna başvuracaklarını belirlemişlerse, andlaşma gereğince bu yola 23 MENGİLER, s. 46 24 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 243 25 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 248 vd 26 MENGİLER, s. 55 13 başvurmak artık bir zorunluluk taşır. Dostça girişimin diğer bir özelliği, girişimde bulunan devletin ikili görüşmeye katılmamasıdır. Girişimde bulunan devlet, yalnızca anlaşmazlık yaşayan tarafların anlaşmazlıklarını çözülmelerini sağlamak için uygun ortamı hazırlar. Diğer yandan, dostça girişimde bulunma önerisi, üçüncü devletten gelebileceği gibi, anlaşmazlık yaşayan devletler tarafından üçüncü devlete de önerilebilir. 3.) Arabuluculuk Arabuluculuk (mediation), uluslararası nitelikteki bir uyuşmazlığı barışçıl yollarla sona erdirmek amacıyla, üçüncü devletin veya devletlerin ya da bir uluslararası örgütün veya tanınmış bir kişinin uyuşmazlığın tarafları arasında görüşmeler yapılmasını sağlamak; tarafların kabul edebileceği çözümler önermek amacıyla yaptığı girişimlerin tümüdür27. Arabuluculuğun dostça girişimden temel farkı, arabulucunun taraflar arasındaki görüşmelere bizzat katılması ve taraflara öneriler sunmasıdır. Ancak, arabuluculuğun dostça girişime çok benzer yönleri de vardır. Örneğin tarafar, arabulucuğu kabul edip etmemekte tamamen serbesttirler. Ancak, taraflar ikili bir andlaşma ile arabuluculuk yoluna başvuracaklarını belirlemişlerse, andlaşma gereğince bu yola başvurmak artık bir zorunluluk taşır. Belirtmek gerekir ki arabuluculuk yoluyla elde edilen sonuç, bir hakem kararı ya da bir mahkeme hükmü özelliği taşımaz. Bu nedenle de tarafların buradan çıkacak olan sonuca uyma yükümlülüğü yoktur. Diğer yandan, arabuluculuk önerisi, üçüncü devletten gelebileceği gibi28, anlaşmazlık yaşayan devletler tarafından üçüncü devlete de önerilebilir29. BM de taraflar arasındaki uyuşmazlığa arabulucu atayabilir30. 27 MENGİLER,s. 53 28 Arjantin-Şili arasında yaşanan uyuşmazlıkta Papa II. Jean Paul 1978 yılında arabuluculuk önerisinde bulunmuş ve taraflar bu öneri üzerine anlaşma sağlamışlardır. (MENGİLER s. 54) 29 Eylül 1977'de Mısır-Libya arasında çıkan uyuşmazlığı arabulucukla çözmek için Filistin Kurtuluş Örgütü Lideri Yaser Arafat'a öneri götürülmüş ve sorun çözülmüştür. (BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 252) 30 BM, Filistin-İsrail uyuşmazlığında Kont Bernadotte'u arabulucu olarak atamıştır. Kont öldürüldükten sonra yerine ABD'li diplomat Ralph Bunce getirilmiştir. Keza Kıbrıs uyuşmazlığında da BM devreye girmiş ve 9 Eylül 1964'te 14 4.) Soruşturma Komisyonları Soruşturma komisyonları (commision of inguery, fact-finding commission) uluslararası nitelik taşıyan ve tarafların maddi unsurları üzerinde birbiriyle çatıştığı uyuşmazlıkların barışçıl yollarla çözülmesini sağlayan bir araç olarak; üzerinde görüş ayrılığı yaşanan maddi unsurların tespitiyle görevlendirilmiş ve özel biçimde oluşturulmuş olan komisyonlardır31. Soruşturma komisyonları ilk kez 1899 tarihli La Haye Sözleşmesi'nde düzenlenmiş ve 1907 tarihli La Haye Sözleşmesi ile geliştirilmiştir. Bu Konferanslarda komisyonların çalışma ilkelerinden en temeli olan uyuşmazlıkların tespiti yetkisi belirlenmiştir. Buna göre, komisyon sadece uyuşmazlığı tepit etmekle görevli olup hukuki değerlendirmeye giremeyecektir. Soruşturma komisyonuna gereksinim duyulması, tarafların görüşme, dostça girişim veya arabulucuktan sonuç alamamaları veya sonuç alamayacaklarının anlaşılması üzerine ortaya çıkabilir. Zira, ilk üç yöntemde tarafsız ve gereçeklere uygun biçimde bir uyuşmazlık tespiti yapılamayabilir. Bu nedenle tarafsız komisyonlara gereksinim duyulur32. Soruşturma komiyonları bağlı bulundukları hükümetten emir ve talimat almaz. Alanlarında uzman ve yetkin kişilerden oluşur. Komisyon, yukarıda da değinildiği gibi hukuki uyuşmazlık hakkında yorum yapmaz; çözüm önerisi getiremez; yalnızca tarafları ve gerekirse tanıkları dinler; gerekli araştırmaları yapar; gerektiğinde uzmanlar çağırır ve maddi olayı “tespit eder” nitelikte rapor oluşturur. Ancak taraflar, komisyona uyuşmazlığı hukuken çözme yetkisini aralarında yapacakları anlaşma ile tanıyabilir. Bu durumda komisyon uyuşmazlığı hukuken çözme yetkisine sahip olur. Komisyonun tespitleri tarafları bağlamaz. Taraflar, bu tespitlere uygun davranmak zorunda değildir. Soruşturma usulüne başvurmak isteyen tarafların aralarında özel bir andlaşma yapmaları ve bu andlaşmada komisyonun nasıl oluşacağını, usul kurallarını ve çalışma ilkelerini ortaya koymaları gerekir. Komisyonlar, kendi yetkilerini bu özel andlaşmaya Finlandiyalı Diplomat Zakaria Tuomioja görevlendirilmiş; Tuomioja'nın ölümünden sonra uyuşmazlık için Ekvator Eski Devlet Başkanı Galo Plaza atanmıştır. (BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 252) 31 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 254 32 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 256 15 göre belirler ve andlaşmanın kapsamı dışında hareket edemez. Bu özel andlaşmada taraflar komisyonun üye sayısını da belirler. Ancak, üyelerin arasında eşitlik olma olasılığı dikkate alınarak, uygulamada üye sayısı 3,5,7 gibi tek rakamdan oluşacak şekilde oluşturulur. La Haye Sözleşmesi bu sayıyı 5 olarak önermiştir. Buna göre, taraflar 2'şer üye atar; bu 4 üye de 5. üyeyi belirler. La Haye Sözleşmesi, soruşturma komisyonları için tamamlayıcı hükümler içerir. Taraflar arasında bir andlaşma yoksa, veya andlaşma yapılmış olmasına rağmen, andlaşmada her konu belirlenmiş değilse 1907 tarihli La Haye Sözleşmesi hükümleri uygulanır. Türkiye, Lozan Konferansı sırasında, Irak sınırı konusunda İngiltere ile anlaşamamış ve bu anlaşmazlık MC'ye taşınmıştır. MC de konuyla ilgili komisyon kurarak sorunu komisyonun görüşleri doğrultusunda çözüme ulaştımıştır. Türkiye de komiyonun önerilerini 5 Haziran 1926 tarihli andlaşma ile kabul etmiştir33. 5.) Uzlaştırma Komisyonları Uzlaştırma (conciliation) komsiyonlarını soruşturma komisyonlarına benzer biçimde şöyle tanımlayabiliriz: “Uzlaştırma komisyonları uluslararası nitelik taşıyan ve tarafların maddi unsurları üzerinde birbiriyle çatıştığı uyuşmazlıkların barışçıl yollarla çözülmesini sağlayan bir araç olarak; üzerinde görüş ayrılığı yaşanan maddi unsurların tespiti ve çözüm önerisi sunmak ile görevlendirilmiş ve özel biçimde oluşturulmuş olan komisyonlardır34.” Tanımdan da anlaşıldığı gibi, uzlaştırmayı soruşturmadan ayıran en temel fark, soruşturmayı yürüten komisyonun kural olarak yalnızca maddi olayı tespit etmekle yetkili olmasına rağmen; uzlaştırmayı yürüten komisyonun ise, maddi olayın tespitinin yanı sıra, taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözecek somut ve hukuki öneriler de getirebiliyor oluşudur. Uzlaştırma komiyonunun çözüm önerilerine tarafların uyma yükümlülüğü yoktur. Uzlaştırma komisyonları her somut olay için ayrı olarak (uyuşmazlığa özel: ad hoc) oluşturulurlar. Komisyon, görüşmelerini gizli oturumla yürütür. Ulaştığı sonucu tutanağa 33 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 257 34 MENGİLER, s. 58 16 bağlar ve taraflara iletir. Kural olarak, taraflarca aksi kararlaştırılmış değilse, komisyonun görev süresi 6 aydır35. Kural olarak, komisyonların kararları tarafları bağlamaz. Ancak taraflar, aralarındaki ikili andlaşma ile bunun aksini kararlaştırabilirler. Kararların bağlayıcı olmaması, uzlaştırma komisyonlarını mahkemeden ayıran en belirgin özelliktir. Uzlaştırma komisyonlarına başvuru zorunlu değildir. Tarafların rızasına bağlıdır. Ancak, durum böyle olmakla birlikte, bu yöntem 1982 tarihli BM Deniz Hukuku Sözleşmesi'nin 284. maddesi uyarınca özellikle münhasır ekonomik bölgeye ilişkin uyuşmazlıklar bakımından başvurulmasında zorunluluk olan bir yol olarak öngörülmüştür36. Taraflar, uzlaştırma komisyonlarının nasıl oluşacağını, görev ve yetkilerini, bu görev ve yetkilerin nasıl kullanılacağını aralarındaki ikili andlaşma ile belirler. Komisyonlarla ilgili olarak taraflar arasında bir ikili andlaşma yapılmamışsa, 1907 Tarihli Uyuşmazlıkların Barışçıl Yollarla Çözülmesine Dair La Haye Sözleşmesi'nin uzlaştırmaya ilişkin tamamlayıcı hükümleri, somut uyuşmazlıkta uygulanır. 6.) Bölge Anlaşmaları Bölge Anlaşmaları da BM'nin uluslararası uyuşmazlıkları çözmek için başvurduğu barışçıl yollardandır. BM Andlaşması'nın 52-54 maddeleri arasında düzenlenmiştir. BM Andlaşması'nın 52/2 maddesi “Bu Anlaşmaları akdeden veya bu teşkilleri vücuda getiren Birleşmiş Milletler üyeleri, mevzii mahiyete uyuşmazlıkları, Güvenlik Meclisi'ne arzetmeden önce, İş bu Anlaşma ve teşkiller vasıtasıyla barış yoluyla çözmek hususunda bütün gayretlerini sarf etmelidirler.” diyerek, tarafların aralarındaki uyuşmazlığın çözümünü, eğer varsa, öncelikle bölgesel düzeydeki kuruluşlar veya anlaşma aracılığı ile çözmeleri; çözüm sağlanamazsa BM Güvenlik Konseyi'ne aktarmalarını önermektedir37. Güvenlik Konseyi de md 52/3 gereğince, yerel ve bölgesel nitelikteki uyuşmazlıkların ilgili devletin başvurusu veya kendiliğinden bölge anlaşamaları ile çözülmesi yönünde girişimde bulunabilir. 35 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 260 36 MENGİLER, s. 61 37 GÜNDÜZ, s. 39 17 Bölge anlaşamalarına BM Güvenlik Konseyi'nin başvurabilmesinin ön koşulu, söz konusu anlaşmaların BM'nin temel amaç ve ilkeleri ile bağdaşır nitelikte olmasıdır. Taraflar, bölge anlaşmasına başvurmadan önce BM Güvenlik Konseyi'ni haberdar etmelidirler. B.) Diplomatik Olmayan Uyuşmazlık Çözüm Yolları Devletler arasındaki uyuşmazlıkların diplomatik yönetmelerle çözülmesi bazen mümkün olmayabilir. Böyle durumlarda, BM Sözleşmesi'nin ve Devletler Hukuku'nun izin verdiği ölçüde devletler arasında birtakım diplomasi dışı yollara da başvurulabilir. Ancak, bu yollara başvurulması, BM Sözleşmesi tarafından tavsiye edilmez. Diplomatik olmayan çözüm yolları, misilleme, zararla karşılık, müdahale, meşru müdafaa ve savaştır. Aşağıda bu yolların işleyişine kısaca değinilmiştir. 1.) Misilleme Misilleme (retorsion), devletler hukukunun izin verdiği sınırlar içerisinde kalınarak, bir devletin diğer bir devletin çıkarına aykırı olacak şekilde, zorlayıcı bir önlem olarak başvurduğu bir yoldur38. Misilleme hem hukuka uygun hem de hukuka aykırı eylemlere karşı girişilebilecek bir yoldur39. Misillemede önemli olan hiçbir şekilde silahlı güç kullanılmamasıdır. Öte yandan, misillemenin orantılı olması da gerekmez40. Misillemeye örnek olarak limanların belli bir devletin gemilerine kapatılması, bir devletin büyükelçisinin istenmeyen adam ilan edilmesi, bir devletin yurttaşlarından vize istenmesi, ilgili devletle ticari ilişkilerin kesilmesi..vb... verilebilir. BM Sözleşmesi de 41. maddesinde, barışa uymamakta direnen ve eylemleriyle barışı bozan veya bozma tehdidinde bulunan devlete karşı silahsız yaptırımların kullanılmasına izin vermiştir. Sözleşmenin izin verdiği yaptırımlar, ekonomik ilişkilerin kesilmesi; hava, deniz, karayolu ulaşımının kesilmesi; posta, telefon, radyo, (televizyon, 38 PAZARCI, Hüseyin; Uluslararası Hukuk Dersleri, Cilt: 3, Turhan Kitabevi, Ankara 1999, s. 202 vd 39 PAZARCI, Cilt:3, s. 203 40 PAZARCI, Cilt:3, s. 203 18 internet) iletişiminin kesilmesi; siyasi ilişkilerin kesilmesi olarak belirtilmiştir41. BM, bu yollara veya bunların dışındaki bir başka zorlayıcı yola da başvurabilir. 2.) Zararla Karşılık Bir devletin hukuka aykırı fiili nedeniyle bu fiilden zarar gören diğer devletin, zarar veren devleti hukuka uygun davranmaya zorlamak amacıyla, zarar veren fiille orantılı olarak karşılık vermesidir. BM Sözleşmesi md 2/4 ile meşru müdafaa hali dışında devletlere silahlı güç kullanma yasağı getirilmiştir. Dolayısıyla, zararla karşılık kural olarak BM Sözleşmesi'ne uygun bir uyuşmazlık çözüm yolu değildir. Ancak, BM Sözleşmesi'ne aykırı düşmeyen ve silahlı güç kullanımı içermeyen42 zararla karşılık yöntemlerine başvurmakta o devlet açısından hukuki engel yoktur43. Zararla karşılığa örnek olarak ambargo, abluka, işgal, boykot, bombardıman andlaşmaların feshi veya askıya alınması, zarar veren devletin veya vatandaşlarının gemilerine el konması gösterilebilir. 3.) Müdahale Diğer diplomasi dışı uyuşmazlık çözüm yolu da müdahaledir. Bundan kasıt, bir devletin diğer bir devletin iç ya da dış işlerine, davranışına, mevcut şartları değiştirmek veya devam ettirmek amacıyla kendi gücüne güvenerek karışmasıdır44. BM Sözleşmesi ile devletlerin egemen eşitliği ilkesi benimsendiğinden ve güç kullanımı yasaklandığından, müdahale BM Sözleşmesi'ne uygun bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak nitelendirilemez. 4.) Meşru Müdafaa ve Savaş MC Şartı ile savaş yasaklanmamıştır. Ancak BM Sözleşmesi savaşı ve diğer silaha 41 GÜNDÜZ, s. 36 42 Ambargo, boykot, andlaşmaların feshi, askıya alınması gibi önlemler... 43 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 270 44 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 271 19 dayalı zorlayıcı yolları kural olarak yasaklamıştır. İnsani müdahaleler ile meşru müdafaa ise bunun ayrıksısıdır. İnsani müdahaleleri ise BM Barış Gücü, BM Sözleşmeleri çerçevesinde yerine getirir45. Bu tür müdahalelerden amaçlanan bozulan barışın yeniden kurulmasıdır. Ancak BM Barış Gücü'nün son dönemde, barışı kurma görevinin yanı sıra barışı koruma ve uygulama görevi de ortaya çıkmıştır46. BM Sözleşmesi çerçevesinde bir devletin meşru müdafaa hakkı ise 51. madde kapsamıyla sınırlı olmak üzere kullanılabilir. 51. madde düzenlemesine göre, bir BM üyesi devlet silahlı saldırıya uğradığında, BM Güvenlik Konseyi, barış ve güvenliğin sağlanması ve korunması için gerekli önlemleri alana kadar saldırıya uğrayan devletin kendini savunma hakkı bulunmaktadır. Ancak, bu hakkın kullanılmasındaki ilk koşul, saldırının başka herhangi bir diplomatik yolla önlenebilmesinin olanaksız olmasıdır47. Savunma, saldırıyı bertaraf edecek nitelikte ve orantılı olmalı, saldırı sona erdiğinde saldıran devlete karşı saldırıya dönüşmemelidir. Ayrıca, BM Güvenlik Konseyi, barışın tesisi için gerekli önlemi aldığında (örneğin silahlı barış gücü gönderdiğinde) silahlı savunmaya son verilmelidir. Diğer yandan, savunma hakkını kullanan devlet, durumu BM Güvenlik Konseyi'ne derhal bildirmelidir. Meşru müdafaa hakkının kullanımı somut, devam etmekte olan bir saldırıyı def etmekle sınırlı olmalıdır. BM Sözleşmesi'nin 51. maddesi olası saldırılara karşı meşru müdafaa hakkını korumaz48. III.) Yargısal Çözüm Yolları İç hukuktakinin aksine, uluslararası hukukta, uyuşmazlıkları çözecek ve sürekli olarak görev yapacak bir yargı organı yoktur. Ancak, uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde devletler yargı organlarına daha sık başvurmaya başlamıştır. Kaldı ki BM Andlaşması da (md 33) devletlere, uyuşmazlıkların barışçıl çözüm yolları arasında 45 BM Sözleşmesi'nin 43, 45 ve 47. maddeleri, insani müdahale için gereken güç kullanımı, gücün oluşum şekli ile iligli bilgileri ve yetkileri içermektedir. 46 PAZARCI, Cilt: 3, s. 221 47 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 331 48 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 331 20 yargısal yolları da önermiştir49. Hatta BM Andlaşması gereğince, tarafların yargısal yollardan olan hakemliğe ya da mahkemeye başvurması uyuşmazlık çözümünde “olağan yöntem” olarak değerlendirilmiştir50. İlk evrensel nitelikli yargı organı, I. Dünya Savaşı döneminde, Milletler Cemiyeti bünyesinde kurulmuş olan “Milletlerarası Sürekli Adalet Divanı”dır. (MASAD) MC'nin feshinden sonra, bu kez II. Dünya Savaşı sonrasında BM Örgütü içerisinde, temelde aynı niteliklere sahip olmakla birlikte, adını aldığı BM Kuruluşu ile birlikte anılan “Birleşmiş Milletler Milletlerarası Adalet Divanı” (BMAD) kurulmuştur ve halen işlevseldir51. Divan, ancak taraflar anlaşırlar ve uyuşmazlığı önüne götürürlerse yargılama yetkisine sahiptir. Bu anlamda, BMAD'nın yargı yetkisinin “ihtiyari yargı yetkisi” olduğu söylenebilir. Diğer yandan, BMAD, taraflardan yalnızca birinin başvurusu üzerine veya kendiliğinden yargılama yapma yetkisine sahip değildir52. Bir diğer uluslarüstü yargı kuruluşu da yine BM bünyesinde bulunan BM Uluslararası Deniz Mahkemesi'dir (BMUDM). Bir diğeri ise, özel statü ile kurulmuş olan “Uluslararası Ceza Mahkemesi”dir53. (BMUCM). BMUCM'nin temel görevi, insanlığa karşı işlenen suçlar, soykırım ve savaş suçlarına ilişkin54 yargılama yapmaktır 55. Diğer özel statülü mahkemelerden başlıcaları ise Nurenberg Uluslar arası Savaş Suçları Mahkemesi (NUSM); Yugoslavya Savaş Suçları Mahkemesi (YSM) ve Ruanda Savaş Suçları Mahkemesi'dir. (RSM). Bu tür mahkemeler, özel statüyle, sadece o olay için kurulur ve görev süresi veya amacı bitince görevi de sona 49 Yargısal yollar arasında uluslararası tahkim veya Uluslar arası sürekli mahkeme (BMAD) bulunmaktadır. 50 MENGİLER, s. 21 51 BMAD ile MASAD'ın yetkileri, yapılanması, çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde geniş şekilde açıklanmıştır. 52 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 26 53 BMUCM, çalışmamızın kapsamı dışında kaldığından, burada yalnızca değinmekle yetiniyoruz. 54 AZARKAN, Ezeli; “Uluslararası Ceza Mahkemelerinde Savaş Suçları”, Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 1, Ocak-Mart 2004, s.53 vd 55 BMUCM'nin görevleri ve yapılanması ile ilgili geniş bilgi için bkz AKSAR, Yusuf; “Nuremberg'den Günümüze Uluslararası Ceza Yargısı ve Uluslararası Ceza Mahkemesi'ne...”,Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 1, Ocak-Mart 2004, s.83 vd 21 erer. Bölgesel düzeyde ise, uluslararası yargı işlevi yürüten mahkemelere örnek olarak Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) gösterilebilir. Divana hem gerçek kişilerin hem de tüzel kişilerin başvurması mümkündür ve Divan'ın kararları bağlayıcıdır. Diğer yandan, AB'de konan kurallar (tüzükler), dış ilişkilerde üye devletleri bağlayıcı niteliğe sahiptir. AB'nin bu yapılanmasının, gelecekte BM için de benzeri bir model oluşturabileceğini düşünüyoruz. Diğer bölgesel nitelikli etkin yargı yollarından birisi de Avrupa insan Hakları Mahkemesi'dir (AİHM). AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) güvence altına aldığı özgürlüklerle sınırlı olarak yargı etkinliğini yürütür56. Bu Mahkemeye de hem bireylerin hem de devletlerin başvurusu mümkündür. Yargısal yolları, yukarıda açıklanan diplomatik yollardan ayıran başlıca fark, yargısal yollara başvurulması üzerine yargısal makamların vereceği kararların, devletler bakımından bağlayıcılık taşımasıdır. Oysa, diplomatik yolların devletler bakımından bir bağlayıcılığı yoktur. Öte yandan, hem yargısal yollar hem de diplomatik yollara başvuru devletlerin rızasına bağlıdır. Ancak AİHM bunun ayrıksısıdır. AİHS'i kabul eden ve şikayet olunan devletin artık AİHM'e yapılacak başvuruda rızası aranmaz. Bir başka deyişle, şikayetçinin tek yanlı iradesiyle, şikayet olunan devlet hakkında yargılamaya girişilmesi mümkün olur. Belirtilen yargısal çözüm yolları aşağıda incelenmiştir. A.) Uluslararası Hakemlik Uluslararası hakemlik (arbitration), tarafların ortaklaşa belirlediği, üyelerinin taraflarca atandığı, tarafların belirlediği sınırlar dahilinde yargılama yapan, tarafsız, bağımsız, sadece o olayla sınırlı çalışan ve tarafları bağlayıcı, kesin kararlar veren yargı yolunu ifade eder. Hakemlik kurumuna başvuru, devletlerin arzusuna tabidir. Tarafların hiçbiri, 56 GÖLCÜKLÜ, A. Feyyaz / GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara 2002, s. 11 22 hakemliğe başvuru için zorlanamaz. Hakemlikte, taraflar anlaşmazlık konusunu ve uyulacak kuralları belirler. Yargılama faaliyetini yürütecek olan hakemleri taraflar seçer ve taraflar hakemlerin kararına uymakla yükümlüdürler. Taraflar, hakemlerin nasıl ve kimlerden oluşacağını, hakem sayısını, yargılama usulünü ve hakemlerin görevlerini aralarındaki andlaşma ile belirler. Buna hakem sözleşmesi veya “tahkimname” (compromis) denir57. Eğer taraflar arasında bir tahkimname düzenlenmemişse, hem yargılama usulünü hem de uygulanacak kuralları hakemler belirler. Gerek MC Misakı'nın 12. maddesinde, gerekse BM Sözleşmesi'nin 33. maddesinde, taraflara uyuşmazlıklarını hakemlik ve yargı yoluna götürme konusunda bir yetki verilmiştir. BM Sözleşmesi'nin 33. maddesindeki diğer barışçıl uyuşmazlık çözüm yolları arasında hakemlik ve yargısal yollar da gösterilmiştir. Hakemliği diğer yargısal yollardan ayıran başlıca fark, yargısal organların kural olarak, sadece belli bir uyuşmazlık için kurulmaması, sürekli görevli olmasıdır. Oysa hakem mahkemesi sürekli görevli değildir. Diğer önemli bir fark ise, yargıçların seçiminde, hakemlerin seçiminde olduğu gibi, uyuşmazlığın tarafı olan devletlerin etkili olamamasıdır. Mahkemelerin çalışma sistemleri de uyuşmazlığa taraf olan devletlerce belirlenmez; önceden ve tüm üye devletlerin oluru ile belirlenir ve sözleşmeye dayanır. Ayrıca, Mahkemelerin belli bir merkezi de bulunur. Hakemlikle mahkeme arasındaki bir diğer önemli fark ise hakemlerin, önlerindeki uyuşmazlıkla sınırlı olarak ve sadece taraflar arasındaki hakkaniyet ilkesini gözeterek karar vermeleridir. Buna karşın mahkeme ise sadece hakkaniyeti değil, uluslararası hukuk kurallarını da karar verirken dikkate alır58. Hakemliğe ilişkin kurallar, 1899 ve 1907 tarihli La Haye Sözleşmeleri ile belirlenmiştir. Çoğu kez taraflar bu kurallara atıf yaparak hakeme başvururlar. 57 BOZKURT/ KÜTÜKÇÜ/ POYRAZ, s. 263 58 DOĞAN, s. 305 23 B.) Birleşmiş Milletler Bünyesindeki Yargısal Çözümler BM bünyesindeki yargısal çözümler iki temel başlık altında incelenmiştir. İlk başlıkta, sürekli ve genel görevli (statülü) mahkemeler olan BM Uluslararası Adalet Divanı ile BM Uluslararası Deniz Mahkemesi'ne değinilmiş; ikinci başlıkta ise özel statülü mahkemeler alt başlığı altında, Uluslararası Ceza Mahkemesi, Nürnberg Mahkemesi, Yugoslavya Savaş Suçları Mahkemesi, Tokyo Savaş Suçları Mahkemesi ile Ruanda Savaş Suçları Mahkemesi'ne değinilmiştir. B.1) Sürekli ve Genel Görevli Mahkemeler 1.) Birleşmiş Milletler Adalet Divanı BMAD'nın temeli MC'nin bünyesinde yer alan MASAD'dır. MASAD ile BMAD, yapısal olarak birbirine çok benzer. Bu nedenle, kısaca MASAD'a değinmek59 ve sonrasında BMAD'nın yapısına ve çalışma ilkelerini özetle ele almak uygun olacaktır. MASAD, 13.12.1920'de MC Misakı'nın 14. maddesi temel alınarak La Haye'de kurulmuştu. 15 yargıçtan oluşmaktaydı ve bu 15 yargıçtan 9'unu MC seçmekteydi. MASAD, hem uyuşmazlıkların çözümünde hem de devletler hukuku sorunları hakkında danışma niteliğinde görüş sunmakla görevliydi. Mahkeme olmasından ötürü, sadece hakkaniyeti değil, devletler hukukunun temel ilkelerini de gözeterek karar verirdi. MASAD'a başvurmak, devletler bakımından zorunlu olmamakla birlikte, MASAD'ın kararları bağlayıcı kabul edilmekteydi. MASAD, MC'nin feshedilmesinden sonra 18.04.1946'da ortadan kaldırılmış ve yerine BMAD kurulmuştur. BMAD'ın çalışma sistemi ve kuruluşunda MASAD modeli örnek alınmıştır. BMAD'nin kuruluşu “Birleşmiş Milletler Adalet Divanı Statüsü”ne dayanır. BMAD, 15 yargıçtan oluşur. Bu yargıçlar, kendi ülkelerinde devletler hukuku alanında yetkin yargıçlar arasından, genel Kurul ve Güvenlik Konseyi tarafından seçilirler60. Aynı ülkeden birden fazla yargıç seçilemez. Yargıçların görev süresi 9 yıldır. 59 DOĞAN, s. 305 60 Seçim yöntemi için GÜNDÜZ, s. 94 vd 24 Yeniden seçilebilmeleri mümkündür. BMAD'nin merkezi La Haye'dir. Uyuşmazlığa taraf olan devletlerin yargıçları, kurulda yoksa, ilgili devlet tarafından atanır ve yargılama boyunca, diğer yargıçlarla eşit statüde görev yaparlar. Bu yargıçlar, ülkelerini temsilen orada bulunmazlar; tamamen vicdani kanaatlerine ve hakkaniyete göre karar verirler61. Ayrıca BMAD, karar verirken genel ve özel nitelikteki uluslararası andlaşmalara; uluslararası teamül kurallarına; hukukun genel ilkelerine; emsal içtihatlara; yetkili kişilerin öğreti görüşlerine de dayanır. BMAD Statüsüne İlişkin Sözleşme BM Andlaşması'nın ayrılmaz parçası olmakla birlikte, BMAD'nın yargı yetkisinin başlaması, uyuşmazlığa taraf olan devletin, mahkemenin yetkisini tanımasına bağlıdır. Bu tanıma, açık veya örtülü biçimde olabileceği gibi, BMAD'a tek yanlı bir başvuruya ses çıkarmamakla da olabilir62. Dolayısıyla, red iradesinin açıkça bildirilmesi gerekir. Ayrıca, tanımada, devletler genellikle süre koyarlar. Bu süre, çoğu kez 5 yılı geçmez. BMAD, bir uyuşmazlığa kendiliğinden müdahale edemez. Ancak tarafların başvurusu üzerine harekete geçip yargılama yapabilir63. BMAD kararları tarafları bağlar. BMAD kararından etkilencek olan üçüncü devlet, taraflar arasındaki yargılamaya katılabilir. Türkiye, BMAD'nin yetkisini ilk kez 12.05.1947 yılında tek taraflı bildirimle 5 yıllık süre için ve özellikle Lozan Andlaşması'ndan kaynaklanan bazı çekincelerle tanımış; yetkisini 1967 yılına kadar her 5 yılda bir yenilemiştir. Türkiye son olarak, tek taraflı bildirimle BMAD'nin yetkisini 27.07.1967'den geçerli olmak üzere 5 yıl için tanımıştır. Ancak bu yetki 23.05.1972 tarihinde sona ermiş ve Türkiye özellikle Ege Kıta Sahanlığı sorunu nedeniyle, BMAD'nın yetkisini tanıma yoluyla yenilememiştir64. BMAD, uyuşmazlıkların çözümünde geçici tedbirler alabileceği gibi, uyuşmazlığı esastan çözmekle de yetkilidir. BMAD'nın kararları bağlayıcıdır ve İngilizce veya 61 DOĞAN, s. 306 62 DOĞAN, s. 307 63 MENGİLER, s. 66 64 DOĞAN, s. 307 25 Fransızca olarak açıklanır. Diğer yandan, BMAD, devletler hukuku ile ilgili bir uyuşmazlıkta danışma niteliğinde görüş bildirme yetkisine de sahiptir. Danışma niteliğindeki görüşlerin devletler açısından bağlayıcılığı yoktur. 2.) Birleşmiş Milletler Uluslararası Deniz Mahkemesi BM bünyesinde yer alan ve BMAD gibi sürekli görevli olan bir diğer mahkeme ise BMUDM'dir. Merkezi Hamburg'da bulunan Mahkeme, BM'ye bağlı olarak çalışır ve 21 yargıçtan oluşur. Yargıçların atanma biçimleri ve görev yöntemleri BMAD yargıçlarınınkine koşuttur. Mahkemenin tedbir kararı alma yetkisi de vardır. Ancak Mahkeme, BMAD'den farklı olarak uyuşmazlıklar hakkında araştırma yetkisine de sahiptir65. Bir diğer fark ise, bazı durumlarda Mahkemeye başvurunun zorunlu olmasıdır. Sözgelimi deniz tabanı anlaşmazlıkları, gemilerin ihtiyati haczinin kaldırılmasıyla ilgili olarak gemi kaptanlarının veya armatörlerin başvurusu zorunludur. Bu uyuşmazlıkların dışında, kural Mahkemeye başvurunun ihtiyari olmasıdır. Mahkemenin BMAD'den diğer önemli bir farkı da Mahkemede hem devletlerin hem de gerçek kişilerin davacı veya davalı olabilmesidir. Oysa BMAD yalnızca devletler arasındaki uyuşmazlıklarla ilgilenir. Türkiye, BMUDM'nin yargı yetkisini, Ege Kıta Sahanlığı ve karasuları sorunları nedeniyle tanımamıştır. Bu nedenle, BMUDM'nin kararları Türkiye'yi bağlamaz66. B.2) Özel Statülü Mahkelemeler Genel olarak Özel statülü mahkemeler sürekli olarak görev yapmayan, belli olaylara ilişkin (ad hoc) yargılama faaliyetini yürütmek amacıyla kurulmuş olan, süresi dolunca veya varlık amacı ortadan kalkınca işlevi de sona eren, BM'ye bağlı yargısal organlardır. 65 DOĞAN, s. 207 66 GÜNEŞ ANLAR, Şule; “Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi ve Deniz Çevresinin Korunması”, AÜHFD, Yıl 2007, Cilt: 56, Sayı : 2, s. 12 26 Uluslararası nitelikte bir ceza mahkemesi kurma fikri I. Dünya Savaşı sonrasına dayanır. İngiltere, Alman Kralı II. Wilhelm'i savaşa yol açmakla suçlamış ve yargılanmasını istemiştir67. Ardından, 20 Kasım 1918'de İngiliz Bakan Lord Curzon, Alman liderlerinin bir uluslararası mahkemede yargılanması gerektiğinden bahsetmiştir. 25 Ocak 1919'da savaş suçlularının bulunması amacıyla 15 kişilik bir komisyon kurulmuş, hazırlanan raporda pek çok savaş suçu işlendiği tespit edilmiş ve Alman liderlerin yargılanması gerektiği belirtilmiştir. Almanya, Versay Adlaşması'nın 227. maddesi ile savaş suçlularının yargılanmasına onay vermiştir. Aynı anlaşmanın 228 ve 229. maddelerinde de oluşturulacak olan mahkemenin çalışma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre, Leipzig'de bir mahkeme kurulmuştur. Ancak, süregiden süreçte Almanya, değişik nedenlerle savaş suçlularının yargılanmasını reddetmiş ve sanıkların çoğu bulunamamıştır. Hatta, Mahkeme, Alman Hukukunda insanlığa karşı suç tanımı olmadığını gerekçe göstererek, sanıklar hakkında beraat kararı da vermiştir68. I. Dünya Savaşı sırasındaki bu girişim sonuçsuz kalmıştır. Ancak bu kez II. Dünya Savaşı sırasında benzeri bir girişim başlatılmıştır. 7 Ekim 1942'de, savaş devam ederken ABD öncülüğünde 17 devlet BM Savaş Suçlarını Araştırma Komisyonu kurulması konusunda mutabık kalmış ve Komisyon 1 Kasım 1943'te Moskova'da kurulmuştur. Komisyon, 1944 yılı sonunda BM Savaş Suçları Mahkemesi'nin kurulmasında dair bir taslak metin oluşturmuştur. Ancak bu metinde, sadece savaş kurallarının ihlalinin cezalandırılacağı öngörülmüştür. İtirazlar üzerine, Almaya'nın sadece işgal ettiği topraklarda değil, kendi topraklarında gerçekleştirdiği eylemlerin de cezalandırılması benimsenmiştir69. Sonuçta, 1945 yılında Almanya'nın Nürnberg şehrinde bir Mahkeme kurulmuştur. Ardından benzeri nitelikleri taşıyan bir başka mahkeme de 1946 yılında Tokyo'da kurulmuştur. Özel statülü mahkemelerin daha işlevsel çalışması, BM Genel Kurulu tarafından 260 A (III) sayılı kararla 09..12.1948 tarihinde kabul edilen “Soykırımın Önlenmesi ve 67 DOĞAN, s. 330 68 DOĞAN, s. 332 69 DOĞAN, s. 334 27 Cezalandırılması Sözleşmesi” ile mümkün olmuştur. Sözleşme'nin 2. maddesi ile bir gruba mensup olan insanların öldürülmesi; bu nitelikteki insanlara ciddi bedensel veya zihinsel zarar verilmesi; grubun tamamen veya kısmen, fiziksel varlığının ortadan kaldırılacağı düşünülerek yaşam koşullarının kasten değiştirilmesi; grup içinde doğumları engellemek amacıyla önlemler alınması; gruba mensup çocukların zorla başka gruplara nakledilmesi fiilleri soykırım suçu olarak kabul edilmiştir. Yakın geçmişte kurulan Ruanda ve Yugoslavya Savaş Suçları Mahkemesi bu Sözleşmedeki kuralları da gözeterek karar vermiştir. Keza Uluslararası Ceza Mahkemesi de yargılamasında bu kuralları gözetir. BMAD da kararlarında bu Sözleşmeye atıf yapar70. Özel statülü mahkemeler nitelik olarak mahkeme niteliklerine sahiptir. Yargıçlarının yargısal bağımsızlığı vardır. Kararları bağlayıcıdır. Bu tür mahkemeler genellikle insanlığa karşı işlenen soykırım, işkence, savaş suçları gibi uluslararası suçlardan sorumlu olan gerçek kişilerin yargılanması amacıyla kurulur. Bu tür mahkemeler hukukun evrensel ilkelerini, evrensel insan haklarını, uluslararası sözleşmeleri gözetir ve kararlarını da bu ilkelere ve hakkaniyete göre verirler. Bu mahkemelerin başlıcaları BM Uluslararası Ceza Mahkemesi, Nürnberg Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi, Yugoslavya Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi, Tokyo Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi ve Ruanda Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi'dir. Aşağıda, bu mahkemelere kısaca değinilmiştir. 1.) Nürnberg Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi 1945 yılında, II. Dünya Savaşı'nın galibi olan devletler tarafından Nürnberg Mahkemesi Statüsü kabul edilmiş ve Mahkeme yargılama işlevine başlamıştır71. Bu statüye göre Mahkeme “savaş öncesi veya savaş sonrası iç hukuka uygun ya da aykırı şekilde etnik, ideolojik ya da dini nedenlerle sivil halka karşı girişilen öldürme, toplu yok etme, sürgün ve diğer insanlık dışı her türlü muamelenin cezalandırılmasında yetkilidir.72” 70 DOĞAN, s. 338 71 Statünün orijinal İngilizce metni için bkz: http://www.stephen-stratford.co.uk/imtcharter.htm (Erişim tarihi: 09.11.2009) 72 DOĞAN, s. 335 28 Bu Mahkemede Nazi eylemleri bir savaş suçu veya barışa karşı eylem olarak belirlenmiş ve “insanlığa karşı suç” olarak nitelendirilmiştir. Sanık müdafilerinin, suçlananların o zamanki hukuk kurallarını uyguadıkları yönündeki savunmasına Mahkeme itibar etmemiş ve “uluslararası hukuka aykırı eylemleri işleyenlerin kişisel sorumluluktan kurtulamayacağı”nı belirterek savaş hukuku bakımından bir çığır açmıştır73. Bu içtihat, daha sonra kurulacak olan Tokyo Mahkemesi tarafından da benimsenmiştir. Mahkemenin merkezi olarak Almanya'nın Nürnberg şehri belirlenmişti. Mahkemenin üyelerini, Leipzig'deki kötü deneyimi de gözeterek, galip devletler belirledi. Mahkemeye yöneltilen en önemli eleştiri de yargıçların galip devletler tarafından belirlenmiş olmasıydı74. Nürnberg Mahkemesi Statüsü, devletlere kendi egemenlik alanlarında yakaladıkları savaş suçlularını yargılama yetkisi tanımıştır. Bu nedenle, başta Fransa ve İngiltere olmak üzere bazı devletler yakaladıkları kişileri Mahkeme'ye göndermek yerine kendi mahkemelerin de yargılamayı yeğlemişlerdir. Nürnberg Mahkemesi'nde toplam 185 kişi yargılanmış75; Mahkeme son kararını 14 Nisan 1949'da vermiş ve işlevini sonlandırmıştır76. 2.) Tokyo Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi Mahkeme 26 Nisan 1946 yılında kurulmuş ve ABD, Kanada, Çin, Fransa, İngiltere, Hollanda, Hindistan, Avusturalya, Filipinler, Yeni Zelanda ve Sovyetler Birliği tarafından kuruluş sözleşmesi imzalanarak uygulamaya konmuştur77. Mahkeme, Mayıs 1946 ile Ekim 1948 tarihleri arasında görevini sürdürmüş; toplam 25 yargılama yapmıştır. Mahkeme 11 ayrı ulustan yargıçlardan oluşmaktaydı ve yargıçlar galip devletler tarafından atanmıştı. Nürnberg Mahkemesi'nde olduğu gibi Tokyo 73 AZARKAN, “Uluslararası Ceza Mahkemelerinde”, Hukuk ve Adalet, s. 59 74 DOĞAN, s. 336 75 Bazı yargılamaların İngilizce tam metni için bkz : http://avalon.law.yale.edu/subject_menus/orders.asp (Erişim tarihi: 09.11.2009) 76 AZARKAN, ““Uluslararası Ceza Mahkemelerinde”, Hukuk ve Adalet, s. 64 77 DOĞAN, s. 337 29 Mahkemesi'nde de o zamana kadar uygulanan, suç faillerinin kendi devletlerinde yargılanması ilkesine uyulmamıştır. İnsanlığa karşı suç ve soykırım suçları bakımından bu kuralın uygulanmamış olması, suçta ve cezada kanunilik (suçun ve cezanın önceden tanımlanmış olması) ilkesine aykırı davranıldığı gerekçesiyle eleştirilmiştir78. 3.) Yugoslavya Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi BM Güvenlik Konseyi'nin oybirliği ile aldığı 25 Mayıs 1993 tarih ve 827 sayılı kararla kurulmuş ve yargılama etkinliğine başlamıştır. Mahkeme'nin çalışma yöntemleri ve kuralları (statüsü) 14.12.1995 tarihli Dayton Antlaşması ile tanınmıştır79. Statü'nün 2 ve 5. maddeleri arasında hangi eylemlerden ötürü yargılama yapılacağı ve faillerin hangi eylemlerden sorumlu tutulacakları belirtilmiştir. Buna göre BM “Soykırımın Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi” nde belirtilen suçlar ve buna ek olarak BM “1949 Cenevre Savaş Suçları Sözleşmesi” nde savaş suçu olarak belirlenen suçlar yargılamaya konu edilmiştir. Mahkeme'nin yeni özelliklerinden biri, daha önce savaş suçları arasında sayılmayan tecavüzü bir savaş suçu saymak olmuştur80. Bir suçun yargılamaya konu edilebilmesi için, o suçun savaşla bağlantılı olarak işlenmiş olması da aranmaktaydı.Yaptrımlardan en ağırı olarak ömür boyu hapis öngörülmüş; idam cezası kaldırılmıştır. Ayrıca, Mahkeme'nin yetki sınırının da açıkça çizilmiş olması ve “suçta kanunilik” ilkesine uyulacağının da statüde açıkça belirtilmesi Mahkeme'yi Nürnberg ve Tokyo Mahkemeleri'nden ayıran önemli bir özellikti81. Aynı özelliklerin Ruanda Mahkemesi'nde de var olduğu görülmektedir. Mahkeme Statüsü gereğince, statüde belirtilen suçları işleyen failin yanı sıra, suçları planlayan, hazırlayan, gerçekleştiren ve bu eylemlere yardım eden, suçların işlenmesini emreden kişilerin de cezalandırılması öngörülmüştür. Suçlanan kişinin devlet 78 DOĞAN, s. 337 79 AYBAY, Rona; “Bosna Hersek'te Savaş ve İnsan Hakları Mahkemesi”, Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 1, Ocak-Mart 2004, s.99 80 DOĞAN, s. 341 81 DOĞAN, s. 341 30 görevlisi ya da devlet başkanı olması da sonucu değiştirmeyecektir82. Ayrıca, Nürnberg Mahkemesi'nden farklı olarak, ast tarafından işlenen suçları bilen, bilmesi mümkün olan fakat engellemeyen üst de cezalandırılacaktır83. Örneğin Sırbistan Devlet Başkanı Miloşeviç, Kosova'daki cinayetleri emretmesinden değil, cinayetlerden haberdar olduğu halde bu cinayetleri engellememekten ötürü sorumlu tutulmuştur. Radovan Karadziç ve Radko Mladiç ise, astın işlediği fiilleri önlemek ve suç işleyenleri cezalandırmamaktan sorumlu tutulmuştur. Ast, ise, statü gereği hükümetin veya amirinin emrini yerine getirmiş olmakla sorumluluktan kurtulamayacak; ancak bu durum onun lehine indirim nedeni sayılabilecektir84. 4.) Ruanda Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi BM Güvenlik Konseyi'nin 8 Kasım 1995 tarih ve 955 sayılı kararı ile kurulmuştur. Görevi, 1 Ocak-31 Aralık 1994 arasında Ruanda'da işlenen inanlığa karşı suçları araştırmak ve sorumluları cezalandırmaktır85. Merkezi, komşu ülke Tanzanya'nın Arusha Şehri'dir. Mahkeme, 20'den fazla üst düzey Hutu yetkiliyi mahkum etmiştir. Bunların arasında dönemin Başbakanı Jean Kambanda da vardır. Başbakan, bir radyo konuşmasında soykırımı teşvik ettiği gerekçesiyle cezalandırılmıştır. Bu, soykırım suçlarına getirilen yeni bir yorum olarak görülebilir. Çünkü, sadece soykırımı işlemek değil, teşvik etmek de suç sayılmıştır86. Mahkeme sadece hapis kararı vermekle yetkilidir. Bir başka deyişle, Mahkeme'nin idam cezası verme yetkisi yoktur87. Mahkeme'nin 2010 yılına kadar yargılamalarını tamamlaması gerekmektedir. Ancak, çoğu fail henüz yargılanamamıştır. 5.) Uluslararası Ceza Mahkemesi BM Uluslararası Ceza Mahkemesi (UNICC: İnternational Criminal Court), 82 PAZARCI, Cilt:3, s. 64 83 DOĞAN, s. 341 84 DOĞAN, s. 339 85 ELBAN, Kemal Hasan; “Ruanda'dan İnsanlığa Kalan Miras ya da Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Zevahiri Kurtulabilecek Mi?”, Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 1, Ocak-Mart 2004, s.112 86 DOĞAN, s. 341 87 ELBAN, “Ruanda'dan İnsanlığa”, s. 113 31 Nürnberg, Tokyo, Yugoslavya ve Ruanda Mahkemeleri'nden faklı olarak, diğerleri gibi BM bünyesinde bulunmasına rağmen, sürekli görevli bir mahkemedir. Roma'da 15 Haziran-17 Temmuz 1998 tarihleri arasında toplanan BM Diplomatik Konferansı'nda BMUCM Statüsü kabul edilmiştir. 18 Temmuz 1998'de tüm devletlerin imzasına açılmış ve Statü'nün yürürlüğe girmesi için gereken 60 devletin onayı ile Statü Temmuz 2001'de yürürlüğe girmiştir88. Mahkeme, 11.3.2003 tarihinden itibaren görevine resmen başlamıştır. Merkezi Hollanda'nın La Haye Şehri'dir. Mahkeme'nin statüsünü tanıyan ve yargı yetkisini kabul eden 110 devlet vardır89.Türkiye, Statüyü henüz imzalamamıştır. Yani, BMUCM'nin yargı yetkisini tanımamıştır. Mahkeme'nin görevi, statüsünde yer alan suçları işleyen gerçek kişilerin, uyruk devletleri tarafından yargılanmaktan kaçınılması veya uyruk devletin yargılamaya gücü yetmemesi durumunda, failleri yargılamaktır. Bu durumda, eğer fail uyruğunda olduğu devlet tarafından yargılanmışsa BMUCM'nde, ceza yargılamasının “non bis in idem” (aynı suçtan iki kez yargılama olmaz) ilkesi gereğince yeniden yargılanamayacaktır90. Mahkeme'nin ayrı ve bağımsız bir savcılığı vardır. Savcılık re'sen soruşturma yetkisine de sahiptir. Bunun yanı sıra, Mahkeme hükümetlerden, şahıslardan, tüzel kişiliklerden gelen suç duyurularını da değerlendirir91. Mahkemenin yetkisi, soykırım, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçları ile sınırlıdır. Bu suçları işleyen, işlenmesini emreden ya da azmettiren kişilerin de kişisel olarak cezai sorumluluğu bulunmaktadır. Mahkeme, kural olarak sanıklar hakkında süreli (en çok 30 yıla kadar) cezaya hükmedebilir. Ancak Mahkeme'nin ağır suç işleyen faili ömür boyu hapisle cezalandırması da mümkündür. Sanığa, hapis cezasının yanı sıra para cezası ya da mallarına elkoyma 88 DOĞAN, s. 341 89 http://www2.icc-cpi.int/menus/icc/about%20the%20court/icc%20at%20a%20glance/icc%20at%20a%20glance? lan=en-GB (Erişim tarihi : 09.11.2009) 90 DOĞAN, s. 341 91 http://www2.icc-cpi.int/Menus/ICC/About+the+Court/ (Erişim tarihi : 09.11.2009) 32 cezası da verilebilir. C.) Birleşmiş Milletler Dışındaki Barışı Koruma Amaçlı Bölgesel Örgütler ve Yargısal Yapılanmalar BM Güvenlik Konseyi'nin çalışma sisteminden kaynaklanan ve özellikle de kanaatimizce mutlak veto hakkının bazen kötüye kullanılması nedeniyle yaşanan sorunlar nedeniyle, BM'nin sisteminde ortaya çıkan güvenlik sorunları, bölgesel nitelikte birtakım oluşumları gündeme getirmiştir. Bunlardan başlıcaları Avrupa Birliği (AB), Avrupa Konseyi (AK), Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT) ve Amerikan Devletleri Örgütü'dür. (ADÖ). Aşağıda bu oluşumlara kısaca değinilmiş ve oluşumların yargı düzenleri de kısaca değerlendirilmiştir. Ayrıca, Afrika'da 1981 tarihli “Afrika İnsan ve Halklar Hakları Şartı” ile de “İnsan Hakları Afrika Mahkemesi”nin92 temellerinin atıldığının belirtilmesi gerekmektedir93. Değerlendirmeye girilmeden önce, ulusalüstü (ulusüstü) kavramıyla; “uluslararası” kavramı arasındaki başlıca farkları vurgulamak ve ulusüstü örgütlenmelerle uluslararası örgütlenmelerin özelliklerine değinmek kavramların karıştırılmaması açısından önem taşımaktadır. Özellikle de günümüzdeki AB örneği ve AİHS'nin öngördüğü koruma düzeneği bağlamında çok yoğun biçimde kullanılan “ulusalüstü örgüt” ve “ulusalüstü hukuk” kavramının diğerlerinden ayırt edilmesi bir zorunluluk halini almıştır94. Bu çerçevede, ulusalüstü örgüt (hukuk) kavramıyla uluslararası örgüt (hukuk) kavramı arasındaki farklara aşağıda değinilmiştir. İki kavram arasındaki ilk fark, ulusalüstü örgütlerin anayasa benzeri kuruluş belgesine sahip olmalarıdır. Bu belgeler biçimsel olarak andlaşmadır; fakat bu tarz kurucu andlaşmalar içeriksel olarak devletlerin egemenliklerinden kaynaklanan yetkilerinin bir kısmını ulusalüstü örgüte devretmeyi öngören hükümler taşırlar95. Oysa uluslararası örgütlere egemenlik devredilmesi söz konusu değildir. Devletler, kendi dış işlerinde 92 Sözleşme ve Mahkeme'nin çalışma prensibi hakkında geniş bilgi için bkz : http://www.achpr.org/english/_info/court_en.html (Erişim tarihi : 09.11.2009) 93 KABOĞLU, İbrahim Özden; Anayasa Hukuku Dersleri, Legal Yayıncılık, 2. Baskı, İstanbul,Ekim 2005, s. 262. 94 HAKYEMEZ, s. 226 95 HAKYEMEZ, s. 227 33 tamamen serbesttirler. Diğer önemli bir fark ise, ulusalüstü hukuk, uluslararası hukukun aksine sadece devletleri değil, gerçek kişileri de bağlar. Bireyler de hukuk öznesi olarak kabul edilirler. Örneğin BM Güvenlik Konseyi kararlarının bireyler için bir bağlayıcılığı yoktur. BM Güvenlik Konseyi kararı, devlet adına egemenlik kullanılması anlamına gelmez. Ulusalüstü hukuk düzeninin, kendi yetki alanında kendi kurallarının geçerli olması ise aradaki üçüncü önemi farka işaret eder. Buna bağlı olarak, ulusalüstü örgüt, aldığı bir kararı kendisi uygulayabilir. Zira, üye devletler, egemenlik haklarının bir kısmını rızaları ile ulusalüstü örgüte devretmişlerdir. 1.) Avrupa Birliği ve Avrupa Birliği Adalet Divanı 2. Dünya Savaşı'nın temelinde yatan Almanya-Fransa arasındaki (özellikle kömür kaynaklarının işletilmesine ve egemenliğine dayanan) ekonomik uyuşmazlıklar, savaşın acı sonuçlarının ardından, taraflar, Avrupa genelinde geçerli olacak bir uzlaşma zemini ve barış süreci arayışına girişmiştir96. Bunun sonucunda Avrupa Birliği'nin temelini oluşturan ilk uluslararası andlaşmaya imza atılmıştır. AB'nin oluşum süreci 1951 yılına dek uzanır. O tarihteki “Avrupa Kömür ve Çelik Andlaşması” (Paris Andlaşması) ile birliğin temelleri atılmıştır. Bu Andlaşma ile “Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu” (AKÇT) oluşmuştur. Ardından 1957 yılında Roma Andlaşması ile, “Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu” (EUROATOM) ve “Avrupa Ekonomik Topluluğu” (AET) kurulmuştur97. Bu üç andlaşma AB'nin temelini oluşturan kurucu andlaşmalardır. Bu andlaşmalarla öncelikle ekonomik bağdaşma ve gümrük birliği amaçlanmıştır98. Öyleyse, AB'nin temelini uluslararası andlaşmalar oluşturmaktadır denebilir. Ardından 1965 yılında adı geçen üç andlaşma “Lüksemburg Andlaşması” ile birleştirilmiş ve adı geçen üç topluluk “Avrupa Topluluğu” (AT) adını almıştır. 1992 yılındaki “Maastricht Andlaşması” ile de birlik “Avrupa Birliği” adını alarak 96 KOÇAK, Mustafa; Batı'da ve Türkiye'de Egemenlik Anlayışının Değişimi, Devlet ve Egemenlik, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006, s. 278 97 KOÇAK, s. 279 98 HAKYEMEZ, s. 230 34 kurumsallaşmıştır. Bu andlaşmadan sonra, AB içinde tek para, tek yargı, tek vatandaşlık, ortak dış güvenlik ve ortak dış politika benimsenmiştir99. Ardından imzalanan 1997 tarihli Amsterdam Andlaşması ile Maastrciht'te atılan temelin güçlendirilmesi amaçlanmıştır ve Maastricht süreci ayrıntılandırılmıştır. Kurucuları Almanya, Fransa, İtalya, Belçika, Lüksemburg, Hollanda'dır. Bu üyelere 1973 yılında İngiltere, İrlanda ve Danimarka; 1981'de Yunanistan; 1986'da İspanya ve Portekiz; 1995'te İsveç, Avusturya ve Finlandiya; 2004'te Macaristan, Litvanya, Güney Kıbrıs Rum Cumhuriyeti, Çek Cumhuriyeti, Polonya, Malta, Slovenya, Slovakya, Estonya ve Letonya eklenmiştir. Son üyeler ise 1 Ocak 2007'den itibaren Romanya ve Bulgaristan'dır. Böylece üye sayısı 27'ye yükselmiştir100. Günümüzde AB, kendine özgü yasama, yürütme ve yargı düzeni ile dünyada özgün bir role sahip olan bir uluslarüstü örgütlenme örneğidir. AB, üyeleri ulusal devletler olan bir uluslararası örgüttür101. AB, başlıca dört organdan oluşur. Bunlar AB Konseyi; AB Parlamentosu; AB Komisyonu ve AB Adalet Divanı'dır. AB Konseyi, üye devletlerin hükümetlerinin ilgili bakanlarından oluşur. Konseyin üyelerin devlet başkanları düzeyinde de toplanabilmesi mümkündür. Konsey; basit çoğunluk, nitelikli çoğunluk ve oybirliği esasına göre karar alır. Üyeler, konseyde nüfusları ile orantılı söz hakkında sahiptir. Konsey, kurucu andlşamaların kendisine verdiği yetki kapsamında hukuk koyma ve Komisyona uygulama yetkisi verme; devletlerin ekonomi politikalarının işgüdümü; üçüncü ülkelerle ve uluslararası örgütlerle andlaşmalar yapma gibi yetkilerle donatılmıştır. Bu yetkilerin bazılarını tek başına, bazılarını ise AB'nin diğer organları ile birlikte kullanır102. Konsey tek başına hukuk koymaya yetkili değildir. Bu yetkisini AB Parlamentosu ile birlikte kullanır. Konsey, AB Komisyonunun sunduğu teklifi Parlamento ile görüşür ve 99 HAKYEMEZ, s. 231 100http://tr.wikipedia.org/wiki/Avrupa_birli%C4%9Fi (Erişim tarihi : 07.11.2009) 101SUNAY, Reyhan; Tartışılan Egemenlik, Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s. 204 102HAKYEMEZ, s. 238 35 buna göre tüzük veya direktif (yönerge) çıkartır. Tek başına norm koyma yetkisi yoktur. AB Parlamentosu ise, üyelerden seçim yoluyla gelen temsilcilerden oluşur. AB'nin yasama organıdır. Görev süresi 5 yıldır. Muhalefet temsilcileri de Parlamento'da yer alır103. Ancak Parlamento tek başına yasama yetkisine sahip değildir. Bu yetkisini Konsey ve Komisyon ile ortaklaşa yürütür. Tek başına, yalnızca müzakere yapma yetkisine sahiptir104. Bir diğer organ ise AB Komisyonu'dur. Komisyon, AB'nin yürütme organıdır. Dolayısıyla Komisyonu, “AB'nin hükümeti” olarak da tanımlamak mümkündür. Komisyon, AB yasama sürecinde yasa teklifleri hazırlamak; AB hukukunun uygulamasını gözetmek; uluslararası ilişkileri yürütmek; bütçe tasarısını ahzırlamak ve bütçeyi uygulamak gibi görevlere sahiptir. Her üyenin en az bir en çok iki temsilci ile Komisyon'da yer alması mümkündür. Komisyonun başkanı Konsey'de toplanan üye devlet veya hükümet başkanları tarafından seçilir. Bu seçimi Parlamento da onaylar. Birliğin yargı organı Avrupa Birliği Adalet Divanı'dır (ABAD). ABAD, ulusal yargı organları gibi düşünülmemelidir. Çünkü ABAD'ın görevi uluslarüstü nitelikteki AB hukukunun nasıl yorumlanması ve uygulanması gerektiğini belirlemektir105. Bu bağlamda AB'nin yargı yetkisine sahip tek organı ABAD'dır. Kararları üyeler için bağlayıcıdır. Her üyeden, üzerinde uzlaşılan birer yargıç ABAD'da yer alır. Şu anki üye sayısı 27'dir. Mahkeme'nin 9 yedek üyesi ve 8 dairesi bulunur106. 6 da savcı seçilir. ABAD yargıçlarının görev süresi 6 yıldır. ABAD'ın merkezi Lüksemburg'dadır107. ABAD, AB kurumları arasında veya kurumlarla üye devletler arasında AB hukuku bağlamında ortaya çıkan uyuşmazlıkları sonuçlandırır. ABAD ayrıca “ihlal davası” adıyla bir başka tür dava da yürütür108. Bu davada, üyelerden birinin kurucu andlaşmalarla 103Oysa Konsey ve Komisyonda ise sadece üye devletlerin çoğunluğunun veya iktidardaki partilerinin temsilcileri yer alır. (HAKYEMEZ, s. 239) 104HAKYEMEZ, s. 239 105http://europa.eu/institutions/inst/justice/index_en.htm (Erişim tarihi : 09.11.2009) 106http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7029/ (Erişim Tarihi: 09.11.2009) 107http://europa.eu/institutions/inst/justice/index_en.htm (Erişim tarihi : 09.11.2009) 108HAKYEMEZ, s. 239 36 öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmediği iddiası ile yapılan başvurular karara bağlanır. Bu davada ABAD; andlaşmalardan kaynaklanan yükümlülüğünü ihlal eden üyenin işlemini iptal etmez; yalnızca ihlali belirler ve işlemin AB hukukuna aykırı olduğuna, düzeltilmesi gerektiğine hükmeder. Bu yöndeki karar üzerine de ilgili üye devletin, uygulamasını AB hukuku ekseninde düzenlemesi bir zorunluluk taşır. 2.) Avrupa Konseyi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Avrupa Konseyi'nin temeli 1949 yılına dayanır. Bu tarihte imzalanan Avrupa Konseyi Statüsü ile Avrupa Konseyi'nin görevi belirlenmiştir. Buna göre Konsey, üyeler arasında paylaşılan temel ilkeleri desteklemek; üyeler arasındaki sosyal ve ekonomik işbirliğinin ilerlemesine katkıda bulunmak; üye devletlerin ekonomi, bilim sosyal ve kültürel alanda genel çıkarlarını korumak; hukuk ve yönetim alanında temel hakların ve insan haklarının gelişimine katkıda bulunmakla görevlidir109. Üyelik, Avrupa Devletleri ile sınırlı olup, üyelerin hukukun üstünlüğü ve temel insan haklarına saygı gösterme yükümlülüğü bulunmaktadır. Üyeliğin temel koşullarından birisi de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni (AİHS) imzalamaktan geçmektedir. Bu bağlamda, AİHS'in gereklerini yerine getirmeyen devlet, gerektiğinde Konsey'den ihraca kadar varabilen yaptırımlarla karşılaşabilir. Bugün geçerli olan sistem, devletlerin geçmişteki insan hakları ihlallerine bir tepkidir ve dolayısıyla devrimci bir düşüncenin ürünüdür110. Konsey'in kurucu üyeleri Belçika, Fransa, Lüksemburg, Hollanda, İngiltere, Danimarka, Norveç, İrlanda, İtalya ve İsveç'tir. Bu on devlet, 5 Mayıs 1949 tarihinde Londra'da toplanarak Avrupa Konseyi Statüsü'nü imzalamışlardır111. Türkiye Konsey'e 8.8.1949 tarihinde üye olmuştur. Ancak buna rağmen, Türkiye Konsey'in kurucu üyesi sayılır112. Konsey'in şu andaki üye sayısı ise 47'dir113. Konsey'in diğer organı Avrupa Parlamenterler Meclisi'dir. Üye ülkeleri, burada nüfus büyüklüklerine göre temsil edilir. 109 DOĞAN, s. 289 110YILDIZ, Mustafa; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargısı , Alfa Yayınevi, İstanbul 1998, s.6 111GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, s.9 112http://tr.wikipedia.org/wiki/Avrupa_Konseyi (Erişim Tarihi : 02.11.2009) 113http://tr.wikipedia.org/wiki/Avrupa_Konseyi (Erişim tarihi : 02.11.2009) 37 Konsey'in diğer organı ise Bakanlar Komitesi'dir. Komite, üye ülkelerin dışişleri bakanlarının katılımyla oluşur. Komite, Komisyon'un yürütme organıdır. Komite'nin diğer bir görevi de AİHM içtihatlarının aleyhinde mahkumiyet verilen devlet tarafından uygulanıp uygulanmadığının denetlenmesidir114. Konsey'in diğer organı ise “Genel Sekreterlik”tir. Genel Sekreter, bir Genel Sekreter Yardımcısı ile gerekli görevlilerden oluşur. Genel Sekreter Yardımcısını Parlamenterler Meclisi seçer. Sekreterlik bünyesinde, Avrupa Konseyi'nin uğraş alanına giren bir çok alt birim (müdürlük) bulunur. Bu birimler, Konsey'in ana amacı olan insan haklarının korunması ve geliştirilmesine de katkıda bulunurlar115. Konsey'in yargı organı ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'dir. (AİHM). AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözlşemesi'ndeki (AİHS) haklarla sınırlı olarak yargılama yapar. AİHS, 4 Kasım 1950 yılında Roma'da imzalanmıştır. Sözleşme, onuncu onay belgesinin AK Genel Sekreterliği'ne teslimi ile 3 Eylül 1952 tarihinde yürürlüğe girmiştir116. Türkiye, Sözleşme'yi 18.5.1954 tarihinde onaylamıştır. (10.03.1954 tarih, 6366 Sayılı Kanun; 19.3.1954 tarih ve 8662 sayılı Resmi Gazete). AİHS, insan haklarının korunması bağlamında evrensel düzeyde bir ilki başlatmış ve bu yönüyle de örnek oluşturmuştur 117. AİHS modelini örnekseyen Amerika Devletleri Örgütü “İnsan Haklarına Dair Amerika Sözleşmesi”ni 22.11.1969 tarihinde; Afrika Birliği Örgütü ise “İnsan Haklarına Dair Afrika Şartı”nı 27.6.1981 tarihinde kabul etmiştir. AİHS, BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'ni örnek alarak düzenlenmiştir. Ayrıca, Sözleşme'nin ve Mahkeme'nin oluşumunun temelinde, II.Dünya Savaşı ile yaşanan insan hakları alanındaki olumsuz deneyimler (devlete kendi vatandaşları üzerinde dahi olsa sınırsız egemenlik hakkı tanınmaması gerektiği) ve savaş suçlularının yargılanması önemli dayanak olmuştur118. 114GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, s.30 115GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, s.9 116YILDIZ, s.1 117GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, s.10 118 YILDIZ, s. 5 38 Temel insan hakları sayılan “medeni ve siyasi haklar” ile “kişisel ve siyasi haklar” Sözleşme'nin kapsamındadır. Üçüncü kuşak haklardan olan çevre hakkı da AİHM içtihatları ile güvencelenmiştir. Ayrıca, AİHM içtihatlarıyla temel hakların sosyal yönü de göz önünde bulundurulmaktadır119. Sözleşme'nin sağladığı güvence ikincildir. Bunun anlamı, insan haklarının öncelikle iç hukukta korunması gerektiğidir. AİHM'e başvuru için, iç hukuktan sonuç alınamamış olması temel ve önkoşuldur. Ayrıca, Sözleşme karşılıklılık ilkesine de dayanmaz. Çünkü Sözleşme, kişilere tanınan temel hak ve özgürlüklerin, sözleşme tarafı olan devletlerce çiğnenmesini, karşılıklılık koşulu ve vatandaşlık bağı aranmaksızın koruma esasına dayanır120. Sözleşme'nin diğer önemli bir özelliği de Sözleşme ile tanınan haklardan şikayet olunan ihlalci devlette yaşayan sadece vatandaşların değil, yabancıların da yararlanabiliyor olmasıdır. Sözleşme gereğince, Sözleşme'de güvencelenen hakların ihlali durumunda bu ihlalleri tespit edecek ve ihlalci devlete yaptırım uygulayabilecek bir mahkeme kurulmuştur. Bu mahkeme Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) olarak adlandırılır. Sözleşme gereğince, gerek bireyler gerekse üye devletler Sözleşmedeki hakların ihlal edildiği gerekçesi ile AİHM'e başvurabilirler. Davada ihlalci devletin hükümeti hasım gösterilir. AİHM'in kararları bağlayıcıdır. Ayrıca, şikayet üzerine alınan kararlar yalnızca tarafları değil, Konsey üyesi devletleri ve onların anayasal organlarını da ilgilendirir121. AİHM, ihlal fiilini tespit ettiğinde devleti tazminata mahkum edebilir. Bunun diğer bir sonucu da davalı devletin iç hukukunu, AİHM kararı doğrultusunda düzenleme ve gerektiğinde başvurucuya yeniden yargılanma hakkı tanımasıdır. AİHM, sürekli görevli bir mahkemedir. AİHM, Sözleşen devlet sayısına eşit sayıda yargıçtan oluşur. Yargıçları, AK Parlamenterler Meclisi oy çokluğu ile seçer. Yargıçların görev süresi 6 yıldır ve yargıçların yarısı her üç yılda bir yeniden seçilir. Yargıçların 119YILDIZ, s. 9 120GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, s.15 121YILDIZ, s. 11 39 yeniden seçilebilmesi mümkündür. Yargıçlar için 70 yaş, görev üst sınırı olarak belirlenmiştir. Yargıçların bağımsızlığı ve tarafsızlığı esastır. Ancak, yargıçların meslekle bağdaşmayan tutumları görüldüğünde, diğer yargıçların üçte ikilik çoğunluğu ile görevlerinden uzaklaştırılabilmeleri tarafsızlığının sağlanması açısından, mümkündür. yargıçlara Yargıçların diplomatik bağımsızlığının dokunulmazlık ve hakkı tanınmıştır122. AİHM, Başkanlık; Yazı İşleri Müdürlüğü; Genel Kurul; Komiteler; Daireler ve Büyük Daire şeklinde bir oluşuma sahiptir. Tüm üyelerin katılımıyla Genel Kurul halinde toplanan Mahkeme, kendi üyeleri arasından bir başkan seçer. Başkanın görev süresi 3 yıldır. Görevi, Mahkeme çalışmalarını yönetmek; Mahkeme'yi Avrupa Konseyi ile olan ilişkilerinde temsil etmek; Büyük Daire ve Alt Kurul'un toplantılarına başkanlık etmektir. Başkanın, gerektiği kadar yardımcısı vardır ve başkana görevinde yardımcı olurlar. Başkanın görevini yapamadığı durumlarda başkana vekillik ederler; aynı zamanda “Bölüm Başkanlığı” yaparlar123. Yazı işleri müdürü ise, Mahkeme'ye yapılan başvuruları kabul eder; başvuru ve dosyalarla ilgili kayıtları tutar; kararların yazılmasına yardımcı olur124. Müdürün iki yardımsıcı vardır ve hem müdür hem de yardımcıları Mahkeme Genel Kurulu tarafından 5 yıllık süre için seçilirler; yeniden seçilebilirler. Genel Kurul'un üçte ikisinin çoğunluğuyla görevlerinden alınabilirler. Mahkeme, Genel Kurul; Komiteler ( 3 yargıç); Bölümler125 (5 Bölüm); Daireler (7 yargıç) ve Büyük Daire'den (17 yargıç) oluşur126. Çalışma sistemi, Mahkeme'nin içtüzüğü ile düzenlenmiştir. 122GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, s.26 123GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, s.27 124 http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/The+Court/How+the+Court+works/The+Registry/ (Erişim Tarihi: 09.11.2009) 125 http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/The+Court/The+Court/The+Sections/ (Erişim Tarihi: 09.11.2009) 126 GÖZLER, Kemal; Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Kitabevi, 7. Baskı, Bursa, Eylül 2009, s. 170 40 Genel Kurul, tüm yargıçlardan oluşur. Mahkeme başkanını, başkan yardımcılarını seçer; üç yıllık süre için bölümler (daireler) kurar; daire başkanlarını ve yazı işleri müdürü ile yardımcılarını seçer; mahkeme içtüzüğünü yapar127. Komiteler dört yargıçtan oluşur. Bunlardan üçü asıl, biri ise yedek üyedir. Bölüm düzeyinde görev yaparlar. Görev süreleri 12 aydır. Bölüm tarafından, bölüm yargıçları arasından dönüşümlü olarak seçilirler. Her bölümde kaç komite kurulacağına bölüm başkanına danışarak mahkeme başkanı karar verir. Komitenin başkanı en kıdemli üyedir. Komitelerin görevi, Mahkeme'ye yapılan başvuruları kabul edilebilirlik koşulları bakımından ön incelemeye tabi tutmaktır128. Daireler (Bölümler), başkanlık seçiminden sonra mahkeme başkanının önerisi üzerine genel kurul tarafından, üç yıl süreyle seçilir. Mahkeme'de en az 4 daire olması esastır. Daireler oluşturulurken coğrafi bölgeler, cinsiyet ve taraf devletlerin hukuk sistemleri bakımından denge gözetilmesi esastır. Her bölümün kendi bölüm yazı işleri görevlileri ve yazı işleri müdürü vardır. Yazı işleri müdürlüğü görevlileri mahkeme başkanının da görüşü alınarak Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği tarafından atanır129. Her daire içinde yedi asil ve üç yedek üyeden oluşan üç ayrı grup yer alır. Daire önüne gelen dosyalar bu gruplara dağıtılır. Davalı veya davacı devlet adına seçilmiş bulunan ulusal yargıç , o devletlerle ilgili yargılamada kendiliğinden yer alır. Bu mümkün olmazsa, o yargılama için, ilgili devlet kendi yargıcını belirler ve ismini mahkemeye bildirir. Büyük Daire ise 17 asil ve 3 yedek üyeden oluşur. Mahkeme başkanı, başkan yardımcıları, daire başkanları, Büyük Daire'de kendiliğinden yer alırlar. Başvuruya muhatap olan devletin yargıcı da Büyük Daire'deki yargılamanın doğal üyesidir. Bu üye yer alamıyorsa, üyenin o yargılama için atadığı yargıç Büyük Daire'deki yargılamada yer alır. Büyük Daire, Dairelerden birinin başvurusu üzerine, içtihat değişikliğine gidilebilecek durumlarda, danışma organı niteliğinde görev yapabileceği gibi; taraflardan 127GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, s.27 128GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, s.27 129GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, s.28 41 birinin başvurusu üzerine Daire kararının temyiz mercii olarak da görev yapabilir130. AİHM'in merkezi Fransa'nın Strazburg Şehri'dir. Ancak, gerek duyulduğunda, AİHM Konsey üyesi herhangi bir devlette de toplanabilir. Mahkemedeki yargılamada duruşma görülebilir. Yargılamada yüzyüzelik, sözlülük ve aleniyet kuraldır131. Türkiye 21 Nisan 1987'de İnsan Hakları Komisyonuna bireysel başvuru hakkını; 27 Eylül 1989'da da İnsan Hakları Mahkemesi'nin zorunlu yargı yetkisini tanımıştır132. 3.) Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT) fikrinin temeli ilk kez Sovyetler Birliği tarafından 1956 yılında ortaya atılan doğunun ve batının tüm uluslarının barış içinde yaşaması fikrine dayanır. Ancak, bu çağrının harekete geçirilerek gerçeğe dönüşmesi ilk kez 1975'te Helsinki'de yapılan toplantıyla oldu. Burada “Helsinki Nihai Senedi” kabul edildi ve devletlerin sınır dokunulmazlıkları, insan haklarına saygı, nükleer savaştan kaçınmak gibi barışçıl ilkeler benimsendi. Bu belgeki V. ilke “katılan devletlerin aralarındaki uyuşmazlıkları, uluslararası barış ve güvenlik ile adaleti tehlikeye düşürmeyecek biçimde, barışçıl yollardan çözmeleri” esasını getirmiştir133. AGİT öncesinde süreç Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı (AGİK) şeklinde yürümekteydi. 1990 yılında Paris'te, 1991 yılında da Moskova'da iki ayrı toplantı yapıldıktan sonra 1992 yılında yine Helsinki'de bir toplantı yapılmış ve AGİK'in kurumsallaşmasına karar verilmiştir. Nitekim, 1994'ten itibaren bu örgüt AGİT'e dönüşmüş ve işlev kazanmıştır. AGİT'in merkezi Viyana'dır ve sürekli bir sekreteryası bulunur. Ayrıca Moskova'da “İnsan Hakları ve Demokrasi Konseyi” bulunmaktadır. AGİT üyeleri, uyuşmazlıklarını hakem mahkemeleri aracılığıyla çözerler. Hatta, AGİT üyeleri arasında hakem mahkemelerine başvurmak bir zorunluluktur. Bu zorunluluk, 5.12.1994'te yürürlüğe giren 130GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, s.29 131GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, s.29 132 YILDIZ, s. 4 133 MENGİLER,s. 40 42 “Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı Hakem Usulü Sözleşmesi” ile kabul edilmiştir. Taraflar açısından, hakem mahkemesine başvurmak zorunluluk taşımasına rağmen, bu mahkemelerin kararları tarafları bağlamaz134. AGİT, 1999'da İstanbul'da toplanmış ve terörle mücadelenin devletler bakımından bir meşru müdafaa olarak kabul edilebileceğini belirtmiştir. AGİT, başlangıçta temel amaç olarak kendine özgü bir güvenlik ortamı oluşturmayı amaçlamışken, günümüzde artık Orta Asya ve Kafkasya'da NATO'nun amaçları doğrultusunda faaliyet gösteren bir örgüte dönüşmüştür135. 4.) Amerikan Devletleri Örgütü ve Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi Amerikan Devletleri Örgütü 35 üyeden oluşmaktadır. Sistemin temelleri 1969 tarihli Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi'ne dayanır. Örgüt, sadece Küba'nın katılımına kapalıdır. Örgütün temelinde belli başlı çok taraflı sözlşemeler yatar. 1947 Rio Andlaşması, Uyuşmazlıkların Barışçıl Yolla Çözülmesine Dair Bogota Sözleşmesi136, 1967 tarihli Buenos Aires Protokolü ve 1993 tarihli Washington Protokolü bu anlaşmaların başlıcalarındandır137. Örgütün karar Merkezi ABD'nin Washington Şehri'dir. Ancak, Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi'nin Merkezi ise Kosta-Rika'nın San Jose Şehrindedir138. Mahkeme, Sözleşme'nin 44 ile 51. maddeleri arasında düzenlenen hakların ihlali ile sınırlı olarak yargılama etkinliği yürütür139. Sonuç ve Değerlendirme BM Güvenlik Konseyi kararları ile kuvvet kullanımı devletler hukukunun en önemli yaptırımları arasında yer alır. Nitekim, 1950 Kore ve 1990 Körfez olaylarında, 134DOĞAN, s. 299 135DOĞAN, s. 291 136 MENGİLER, s. 79 137 DOĞAN, s. 291 138http://www.cidh.oas.org/what.htm (Erişim tarihi: 09.11.2009) 139http://www.cidh.oas.org/what.htm (Erişim tarihi: 09.11.2009) 43 uluslararası toplum adına BM Güvenlik Konseyi güç kullanılmasına karar vermiştir. Buna karşın, Kosova (Bosna Hersek) harekatında BM'nin güç kullanılması yönünde karar alamayarak, bu işlevi NATO'nun yerine getirmesi de BM'nin çalışma sistemindeki aksaklığı (özellikle mutak veto sistemi bakımından) ortaya koymak bakımından çarpıcı bir örnek oluşturmaktadır. Diğer bir örnek de ABD'nin Saddam Hüseyin'i devirmek amacıyla Irak'a yaptığı müdahaledir. Bu müdahale öncesinde de BM Güvenlik Konseyi'nin 14 üyesi “HAYIR” oyu kullanmış olmasına rağmen, ABD mutlak veto hakkını kullandığı için süreç tıkanmıştır. Genel Kurul'dan da ABD'nin harekatının uluslararası hukuka aykırı olduğu yönünde karar çıkmış fakat ABD buna rağmen bu harekatı gerçekleştirmiştir. Bu iki örnek, Güvenlik Konseyi'nin 5 daimi üyesine tanınan mutlak veto hakkının, siyasi kaygılarla kötüye kullanılabildiğini ve BM'yi adeta tıkadığını ortaya koymak bakımından çarpıcıdır. Mutlak veto yetkisinin BM Andlaşması'nın 2./1. maddesinde düzenlenen “devletlerin egemen eşitliği” ilkesiyle bağdaşmadığını da bu bağlamda belirtmemiz gerekir. Zira, devletlerin egemen eşitliği ilkesi gereğince, hiçbir devletin diğeri üzerinde üstünlük kurabilmesi mümkün değildir. Kanaatimizce, bu ilke yalnızca bir devletin diğer devlete ait egemenlik hakkına müdahale etmemesi şeklinde algılanmamalı, devletler arasındaki tüm işlemlerde de devletlerin eşit haklara sahip olması şeklinde anlaşılmalıdır. O halde, Güvenlik Konseyi'nin 5 daimi üyesinin mutlak veto hakkına sahip olması, diğer üyeler üzerinde bir üstünlük anlamında yorumlanabilir. Durum böyle olunca, tek bir daimi üyenin hayır oyuna rağmen, diğer tüm üyelerin (14 üye) oybirliği ile bir konuda “evet” oyu kullanması, 14 üyenin karşıoyuna rağmen tek üyenin dediğinin olması gibi tuhaf bir sonuç ortaya çıkarmaktadır. Bu durumun devletler arasındaki egemen eşitlik ilkesi ile bağdaştığı söylenemez. Zaten, BM'ye alternatif olarak süreç içerisinde bölgesel nitelikte oluşumların belirmesi veya BM bünyesinde dahi olsa, Uluslararası Ceza Mahkemesi gibi mahkemelerin oluşturulmasının temelinde yatan neden de BM Güvenlik Konseyi'nin bu tuhaf çalışma biçimidir. Konsey bu nedenle kilitlenmekte ve bazı ciddi sorunları çözememektedir. Buna önerimiz, öncelikle Güvenlik Konseyi'nin çalışma sisteminin değiştirilmesidir. Buna göre, kural olarak kararlar 15 üyenin oybirliği ile alınmalıdır. Yukarıda incelediğimiz AB örneği bu bağlamda bir yol göstericidir. 44 Bazı kararlarda (zorlayıcı tedbirler gibi) salt çoğunluk (8 üye) ile karar alınması sağlanmalıdır. Tüm oylar bir ve eşit sayılmalı, mutlak veto hakkı kaldırılmalıdır. Ancak, özellikle insani amaçlı silahlı müdahaleler bakımından, Kosova Örneği gibi örneklerin yeniden yaşanmaması ve siyasi nedenlerle Güvenlik Konseyi'nin ve dolayısıyla BM'nin etkinliğinin ortadan kalkmaması için de üye tamsayısının nitelikli çoğunluğu ile ( bu oran 3/5 olarak belirlenebilir: 9 üyenin aynı yöndeki oyu) silahlı müdahaleye karar verilmesi yönünde yeni bir düzenlemeye gidilmelidir. Aleyhine karar verilecek olan devletin Güvenlik Konseyi toplantısına katılmaması sağlanmalı, yerine diğer devletlerden biri alınarak oylama yapılmalıdır. Diğer yandan, BM'nin etkinliğinin artması için, mali yapılanmasının da değiştirilmesi yerinde olacaktır. Buna göre, günümüzde ABD'nin BM üzerindeki etkinliği, BM bütçesine sunduğu katkı gözetildiğinde oldukça yüksektir. Bu da BM'de diğer üyelerin etkinliğini azaltan bir nedendir. Bu durum, aynı zamanda BM'nin çalışma düzeninde de güçlükler yaratmaktadır. BM'nin mali açıdan da ciddi bir yapılanmaya gereksinimi vardır. Kuşkusuz, bu yöndeki düzenlemelerle BM'nin dünya barışına olan katkısı, etkinliği, ve saygınlığı daha da artacaktır. 45 KAYNAKÇA AKSAR, Yusuf; “Nuremberg'den Günümüze Uluslararası Ceza Yargısı ve Uluslararası Ceza Mahkemesi'ne...”,Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 1, Ocak-Mart 2004, s.83 vd AYBAY, Rona; “Bosna Hersek'te Savaş ve İnsan Hakları Mahkemesi”, Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 1, Ocak-Mart 2004, s.99 vd AZARKAN, Ezeli; “Uluslararası Ceza Mahkemelerinde Savaş Suçları”, Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 1, Ocak-Mart 2004, s.53 vd BOZKURT, Enver/ KÜTÜKÇÜ, M.Akif/ POYRAZ,Yasin; Devletler Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2009 DOĞAN, İlyas; Devletler Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008 ELBAN, Kemal Hasan; “Ruanda'dan İnsanlığa Kalan Miras ya da Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Zevahiri Kurtulabilecek Mi?”, Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, Yıl: 1, Sayı: 1, Ocak-Mart 2004, s.112 vd GÖLCÜKLÜ, A. Feyyaz / GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara 2002 GÖZLER, Kemal; Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin Kitabevi, 7. Baskı, Bursa, Eylül 2009 GÜNDÜZ, Arslan; Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Teşkilatlar ile İlgili Temel Metinler, Beta Yayıncılık, İstanbul 1982 GÜNEŞ ANLAR, Şule; “Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi ve Deniz Çevresinin Korunması”, AÜHFD, Yıl 2007, Cilt: 56, Sayı : 2, s. 12 HAKYEMEZ, Yusuf Şevki; Mutlak Monarşilerden Günümüze Egemenlik Kavramı, Seçkin Yayınları, Ankara 2004 KABOĞLU, İbrahim Özden; Anayasa Hukuku Dersleri, Legal Yayıncılık, 2. Baskı, İstanbul,Ekim 2005 KOÇAK, Mustafa; Batı'da ve Türkiye'de Egemenlik Anlayışının Değişimi, Devlet ve Egemenlik, 46 Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006 MENGİLER, Özgür; Birleşmiş Milletler Çerçevesinde Uluslararası Uyuşmazlıkların Barışçı Çözümü, Platin Yayınları, Ankara 2005 PAZARCI, Hüseyin; Uluslararası Hukuk Dersleri, Cilt: 3, Turhan Kitabevi, Ankara 1999 SUNAY, Reyhan; Tartışılan Egemenlik, Yetkin Yayınları, Ankara 2007 YILDIZ, Mustafa; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargısı , Alfa Yayınevi, İstanbul 1998 İnternet Kaynakları http://www.achpr.org/english/_info/court_en.html (Erişim tarihi : 09.11.2009) http://avalon.law.yale.edu/subject_menus/orders.asp (Erişim tarihi: 09.11.2009) http://www.cidh.oas.org/what.htm (Erişim tarihi: 09.11.2009) http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7029/ (Erişim Tarihi: 09.11.2009) http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/The+Court/How+the+Court+works/The+Registry/ (Erişim Tarihi: 09.11.2009) http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/The+Court/The+Court/The+Sections/ (Erişim Tarihi: 09.11.2009) http://europa.eu/institutions/inst/justice/index_en.htm (Erişim tarihi : 09.11.2009) http://www2.icc-cpi.int/Menus/ICC/About+the+Court/ (Erişim tarihi : 09.11.2009) http://www2.icc-cpi.int/menus/icc/about%20the%20court/icc%20at%20a%20glance/icc%20at%20a %20glance?lan=en-GB (Erişim tarihi : 09.11.2009) http://www.stephen-stratford.co.uk/imtcharter.htm (Erişim tarihi: 09.11.2009) http://tr.wikipedia.org/wiki/Avrupa_birli%C4%9Fi (Erişim tarihi : 07.11.2009) 47 http://tr.wikipedia.org/wiki/Avrupa_Konseyi (Erişim Tarihi : 02.11.2009) 48