Yıl:72 Sayı:2014/2 ISSN1300-9885

Yıl: 72 Sayı: 2014/2 ISSN 1300-9885
BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE !
“GELİNCİK” YAZ
4306
‘YA GÖNDER
TÜM OPERATÖRLER
Gelincik Projesine göndereceğiniz her SMS ile
5TL’lik bağışta bulunabilirsiniz.
Ankara Barosu Dergisi’nde yayımlanmakta olan makaleler
Journal of Ankara Bar Association is being permanently indexed in
hukuk veritabanlarında taranmaktadır.
law databases.
ANKARA BAROSU DERGİSİ JOURNAL OF ANKARA BAR ASSOCIATION
Üç Aylık (Ocak, Nisan,Temmuz, Ekim) is a refereed review, issused quarterly
Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın (January, April, July, October)
Ankara Barosu Başkanlığı, 2014
Tüm Hakları Saklıdır.
ISSN 1300-9885
Dergide ileri sürülen görüşler
yazarlarına aittir.
Presidency of Ankara Bar Association, 2014
All Rights Reserved.
ISSN 1300-9885
Articles published in this review reflect the
views of the authors.
Sahibi Ankara Barosu adına | Owner on behalf of Ankara Bar Association
Av. Sema AKSOY
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü | Managing Editor
Av. Sami Saygın YAZICIOĞLU
Yayın Kurulu Başkanı | Chairman of the Editorial Board
Prof. Dr. Muharrem ÖZEN
Editör | Editor
Av. Şamil DEMİR
Yayın Kurulu | Editorial Board
Av. Oya GÜNENDİ YAĞAN
Av. Başak KASIMOĞLU
Av. Irmak Gökçe TOMUR
Av. Mehmet Arda ÇEÇENOĞLU
İletişim Adresi | Communication Address
Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA
T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) • F: (0.312) 416 72 80
www.ankarabarosu.org.tr
ankarabarosuyayin@gmail.com
yayin@ankarabarosu.org.tr
Grafik – Tasarım | Graphic– Design
Ali Kemal ÇERŞİL
(Ankara Barosu)
Basım Tarihi | Printing Date
2014
Baskı ve Cilt | Printing and Binding
Salmat Bas. Yay. Amb. San. ve Tic. Ltd. Şti.
Sebze Bahçeleri Cad. (Büyük Sanayi 1. Cad.)
Arpacıoğlu İşh. No: 95-1 İskitler/ANKARA
Tel: (0312) 341 10 24 • Faks: (0312) 341 30 50
Dergide yayımlanan yazıların herhangi bir No part of this publication may be
bölümü veya tamamı kaynak gösterilmeden reproduced or published in any form or
başka bir yerde yayımlanamaz. by any means without reference to the
review.
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
(Soyadı sırasına göre)
A
ABDULHAKİMOĞULLARI,
AĞAR,
AKKAYA,
AKKAYA,
AKBULUT,
AKINCI,
AKINCI,
AKKAYA,
AKSAR,
ALTAŞ,
ARAT,
ARSLAN,
ARSLAN,
ARSLAN,
ARTUK,
ASLAN,
ASLAN,
AŞIK,
ATALI,
ATAY,
AVCI,
AYDIN,
AYDIN,
B
BAŞÖZEN,
BAŞPINAR,
BAŞTERZİ,
BAYAR,
BAYKAL,
BAYKAL,
BELEN,
BIÇAK,
BORAN GÜNEYSU
BÜYÜKTANIR,
C-Ç
CAN,
CAŞIN,
VI
Erdal
Serkan
Mustafa
Tolga
Olgun
Müslüm
Ziya
Tolga
Yusuf
Hüseyin
Tuğrul
Aziz Serkan
Çetin
Ramazan
Mehmet Emin
Zehrettin
Zühtü
İbrahim
Murat
Ender Ethem
Mustafa
Ramazan
Ufuk
Doç. Dr.
Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Ahmet
Veysel
Süleyman
İbrahim Nihat
Ferit Hakan
Sanem
Herdem
Vahit
Nilüfer
Burcu
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Dr.
Mertol
Mesut Hakkı
Prof. Dr.
Prof. Dr.
CENTEL,
CENTEL,
CİN,
ÇAĞAN,
ÇAĞLAR,
ÇALIŞKAN,
ÇEÇEN,
ÇETİNER,
ÇOLAK,
D
DOĞAN,
DEMİR,
DEMİR,
DEMİRAY,
DEMİRBAŞ,
DEMİRCİOĞLU,
DÖNER,
DÜLGER,
DÜLGER,
E
ERDAĞ,
ERDEM,
ERDEM,
EREN,
ERGİL,
ERİŞ,
ERKAL,
EROĞLU,
ERTEN,
ERZURUMLUOĞLU,
ESKİYÖRÜK,
F
FENDOĞLU,
FEYZİOĞLU,
G
GEMALMAZ,
GÖKER,
Nur
Tankut
Halil
Nami
Hayrettin
Yusuf
Anıl
Selma
N. İlker
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Murat
İsmail
Mehmet
Nezahat
Timur
Reyhan
İsa
İbrahim
Volkan
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Ali İhsan
Mete
Mustafa
Ruhan
Fikret
Doğu
Uğur
Atila
Muzaffer
Rıfat
Erzan
Serhat
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Hasan Tahsin
Metin
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Burak
Cenker
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
GÖKTÜRK,
GÖLE,
GÖNENÇ,
GÜLŞEN,
GÜNAL,
GÜNDAY,
GÜNEYSU,
GÜNEYSU BORAN,
GÜNEŞ,
GÜNGÖR,
GÜNGÖR,
GÜVEN,
H-İ
HACIMAHMUTOĞLU,
HAFIZOĞULLARI,
HAKERİ,
HASPOLAT,
İNAN,
İŞGÜZAR,
K
KABOĞLU,
KANADOĞLU,
KAPLAN,
KARAGÖZ,
KARAKAŞ,
KARAKEHYA,
KARAN,
KAYA,
KENT,
KESER,
KILIÇOĞLU,
KOCA,
KOCAMAN,
KOCAOĞLU,
KOCAOĞLU,
KORKMAZ,
KORKUT,
KUÇURADİ,
Neslihan
Celal
Levent
Recep
Nadi
Metin
Gökhan
Nilüfer
Ahmet
Devrim
Gülin
Kudret
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç Dr.
Dr. iur.
Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Sibel
Zeki
Hakan
Mehmet Emin
Ali Naim
Hasan
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
İbrahim Özden
Korkud
İbrahim
Kasım
Fatma
Hakan
Hakan
Emir
Bülent
Hayri
Ahmet
Mahmut
Arif B.
A. Mehmet
N. Kağan
Fahrettin
Levent
İonna
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Dr. iur.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
KÜÇÜKGÜNGÖR,
M
MOLLAMAHMUTOĞLU,
MUMCUOĞLU,
O-Ö
ODYAKMAZ,
OKUR,
ONAR,
OZANSOY,
ÖKÇESİZ,
ÖZBEK,
ÖZBEK,
ÖZBUDUN,
ÖZCAN,
ÖZDAMAR,
ÖZEKES,
ÖZEL,
ÖZEN,
ÖZGENÇ,
ÖZKAN,
ÖZTÜRK,
P
PAZARCI,
R
RUHİ,
S-Ş
SARAN,
SAYGIN,
SAYHAN,
SEVGİLİ,
SEZGİNER,
SIRMA,
SOYASLAN,
SÜRAL,
ŞAHİN,
ŞEN,
ŞEN,
ŞENOCAK,
Erkan
Prof. Dr.
Hamdi
Maksut
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Zehra
Ali Rıza
Erdal
Cüneyt
Hayrettin
Mustafa S.
Veli Özer
Ergun
Fatma
Mehmet
Muhammet
Çağlar
Muharrem
İzzet
Işıl
Bahri
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Hüseyin
Prof. Dr.
Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr.
Birol
Engin
İsmet
Didem
Murat
Özge
Doğan
Nurhan
Cumhur
Ersan
Murat
Kemal
Yrd. Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Doç. Dr.
VII
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
T
TAN,
TANRIVER,
TEKİNSOY,
TERCAN,
TEZCAN,
TİRYAKİ,
TİRYAKİOĞLU,
TOROSLU,
TUNÇ,
TURANBOY,
TÜZÜNER,
U-Ü
ULUŞAHİN,
UYGUR,
VIII
Ayhan
Süha
M. Ayhan
Erdal
Durmuş
Betül
Bilgin
Nevzat
Hasan
Asuman
Özlem
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Nur
Gülriz
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
ÜÇIŞIK,
ÜNVER,
ÜYE,
ÜZÜLMEZ,
Y
YAVUZ,
YENGİN,
YILDIRIM,
YILMAZ,
YONGALIK,
YUSUFOĞLU,
YÜCEL,
YÜRÜK,
Z
ZABUNOĞLU,
Fehim
Yener
Saim
İlhan
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Yrd. Doç. Dr.
Prof. Dr.
Bülent
Halisan
Turan
Ejder
Aynur
Fülürya
Recep
Ayşe Tülin
Doç. Dr.
Dr. iur.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Dr. iur.
Yrd. Doç. Dr.
Doç. Dr.
Yahya
Prof. Dr.
ANKARA BAROSU DERGİSİ
YAYIN İLKELERİ
1. Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanmamış
veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.
2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ad, soyad, ünvan, iletişim adresi,
güncel e-posta adresi, cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami
bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmaması/unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır.
3. Yazılar “Microsoft Word” veya “Open Office” programlarının formatlarında (.doc, .odt, .rtf, .txt) kaydedilmiş (yazı tipi Times New Roman, 12,
normal stil) olarak ankarabarosuyayin@gmail.com adresine gönderilmelidir.
4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı kısaltma biçiminde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır. (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.)
5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol ettikten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür. Hakem
tarafınca belirtilen değişiklerin; makale yazarınca Word belgesinde
“Metin Vurgu Rengi (Metnin vurgulayıcı kalemle işaretlenmiş gibi görünmesini sağlar)” SARI renk verilerek ve düzenlenen makalenin isim
bölümüne tarih eklenerek yeniden mail aracılığı ile iletilmesi gerekmektedir. Dergiye gönderilen yazıların son denetimlerinin yapılmış
olduğu, yazarın gönderdiği şekliyle yazısını “basıma” verdiği kabul
edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi
için yeterli görülecektir.
6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100, en çok
120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her
iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün de yazının başına
eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yazara ait makale; Makalenin
Türkçe Başlığı > Yazarın Ünvanı, Adı ve Soyadı (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.)
> Öz > Anahtar Kelimeler > Makalenin İngilizce Başlığı > Abstract >
Keywords şeklinde sıralanmalıdır.
X
7. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, bibliyografyaya (kaynakçaya) yer
verilmelidir.
8. Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafından hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek,
hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri
çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci
bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme
istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çerçevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine
hakem onayı alınacaktır.
9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazılar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanmasına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine
ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en
kısa sürede haberdar edilecektir.
10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez.
11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri
ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların kabulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır.
12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına
sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez.
Ankara Barosu Yayın İlkeleri’ne şartları uymayan yazıların,
TÜBİTAK – ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı,
Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi
sonrasında hemen reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek
hakemli veya hakemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün
şartları şekil ve esas olarak sağlaması gereklidir.
XI
İÇİNDEKİLER | TABLE OF CONTENTS
BAŞKANDAN / FROM THE PRESIDENT������������������������������������������������� XVI
HAKEMLİ MAKALELER
(PEER REVIEWED ARTICLES)
Taşınma Eşyası Taşımalarında
Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri � ����������������������������������������������� 21
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY
MÜDAFİİN GÖREVİNİN SONA ERMESİ
VE HUKUKİ SONUÇLARI������������������������������������������������������������������ 47
Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞ
Hüseyin ŞIK
ACENTELİKTE REKABET YASAĞI ANLAŞMASININ
REKABET SINIRLANDIRMALARI HUKUKUNA ETKİSİ� ������������������������������ 67
Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN
Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü:
Son On Yılın Değerlendirmesi���������������������������������������������������� 91
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu
Çerçevesinde Ticari İşlerde Faiz���������������������������������������������� 117
Dr. Nurdan ORBAY ORTAÇ
Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak,
Israrlı Takip (Stalkıng) Kavramı ve Suçu���������������������������������� 135
Dr. Recep DOĞAN
KAMU İHALE HUKUKUNDA “BENZER İŞ”
KAVRAMI VE İŞ DENEYİM BELGELERİ � ���������������������������������������������� 155
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
Arabuluculuk ile Aile İçi Şiddet
ve Uzlaşmaya Tabi Suçların İlişkisi������������������������������������������� 211
Avukat Şamil DEMİR
XII
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık � ����������������� 229
Avukat Evrim YILDIRIM
TÜRK ULUSLARARASI GEMİ SİCİLİ KANUNU’NUN
DEĞERLENDİRİLMESİ � ������������������������������������������������������������������� 269
Hayrettin KURT
6502 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA
KANUN’A GÖRE TAKSİTLE SATIŞ SÖZLEŞMESİ������������������������������������ 291
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKSIZ REKABET HUKUKUNDA BAŞKALARININ
İŞ ÜRÜNLERİNDEN YETKİSİZ YARARLANMA (TTK m. 55/1-c) � �������������� 359
Arş. Gör. M. Sadık ÇAPA
6475 SAYILI POSTA HİZMETLERİ KANUNU İLE YENİDEN
YAPILANDIRILAN POSTA HİZMETLERİ TEŞKİLATI; “PTT A.Ş.”��������������� 375
Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK
Tanık İfadesi ve İnandırıcılık�������������������������������������������������� 395
Avukat Muhammet KIZIL
AVUKATLARIN ADR’Yİ TARTIŞMASI ve
KULLANMASI ÖNÜNDEKİ ENGELLER������������������������������������������������ 409
Roselle L. WISSLER
Çeviren: Yrd. Doç. Dr. Nilüfer BORAN GÜNEYSU
C-221/11 Sayılı 24 Eylül 2013 Tarihli Avrupa Birliği
Adalet Divanı’nın ‘Leyla Ecem Demirkan
Federal Almanya Cumhuriyeti’ne Karşı’ Kararı������������������������� 415
Çeviren: Arş. Gör. Belkıs VURAL
XIII
MAKALELER
( ARTICLES)
Fransız İdari Yargı Sistemine Bir Bakış������������������������������������� 433
Ahmet AKBABA
Çöp, Geri Dönüşüm ve Hukuk���������������������������������������������������� 465
Dr. İsmail KILINÇ
İlama Aykırı Yapılan İcra Takiplerinin İptali � ��������������������������� 477
Avukat Talih UYAR
KABAHATLER KANUNU UYARINCA VERİLEN
PARA CEZALARINDA İKİ DERECELİ YARGILAMA SORUNU��������������������� 489
Nazım Taha KOÇAK
KAMULAŞTIRMA HUKUKUNDA FAİZ������������������������������������������������� 501
Avukat Murat TEZCAN
Niyet Mektuplarının Hukuki Niteliği��������������������������������������� 515
Avukat Orhan EROĞLU
Danıştay Kararlarında “Kamu Yararı” Kavramı � ������������������������� 533
Avukat İbrahim GÜL
XIV
BAŞKANDAN | FROM THE PRESIDENT
T
ürkiye, belki de dünyada gündemi en hızlı değişen ülke. Dün, bir konuyu
konuşurken, ertesi gün bambaşka bir gündemin içerisinde buluyoruz kendimizi. Hızla değişen bu iklimde, mecburen günlük hareket ediyor ve her
biri son derece kritik önemde olan birçok gündem maddesini tarihin sayfalarına
gömüp geçiyoruz. Ancak ne yazık ki, gündemini yitiren konular daha sonra büyük
acılar yumağı olarak karşımıza çıkıyor.
Soma’da tarifi imkansız bir acı yaşadık… Ateş düştüğü yeri yakıyor, ama bu
sefer bütün milletimizin yüreğini yaktı.
Ankara Barosu olarak, yaşanan facia sonrası, mağdur ailelere destek olmak ve
hukuki yardımda bulunmak amacıyla Soma’ya giderek, Türkiye Barolar Birliği’nin
koordinatörlüğünde, Manisa’da ve Soma’da görev yapan avukatlarla bir araya geldik.
Manisa Barosu ile birlikte düzenlediğimiz toplantıda mağdur ailelere verilecek
hukuki destek ve sürecin nasıl yönetileceği konusunda bir dizi karar aldık.
Ne yazık ki Türkiye’de, hemen her konuda ölümler meydana geliyor. Kadınlarımız şiddet sonucu ölüyor; çocuklarımız vahşice öldürülüyor; depremlerde,
trafik kazalarında, yüzlerce can yok olup gidiyor… Ancak bu konularda gerekli
tartışmalar yapılmadığı ve sorumlular tam olarak tespit edilmediği için gerekli
önlemleri alma imkanı olmuyor… Önlemler alınmayınca da can kayıpları devam
ediyor. Bütün bunların sonucu olarak, yaşanılan her biri ayrı trajedi konusu olayda,
“tarih tekerrürden ibaret” demekle yetiniyoruz.
Soma’daki olayı, siyasi boyutuyla, idari sorumluluğuyla, hukuki sorumluluğuyla
ayrı ayrı değerlendirip tespitlerini yapmak, sorumluları ortaya koymak zorundayız.
Eğer bunu yapmazsak, yeniden daha büyük acıların tekrarlanması mümkündür.
Soma’da yaşanılan faciayı değerlendirdiğimizde, siyasi iktidarın makro - ekonomik politikalarının, en başta özelleştirme ve taşeronlaştırmanın bu olayların
oluşumunda çok büyük etkisi olduğunu görüyoruz. Bu olguyu tartışmadan yola
devam edersek ve özellikle son 10 yılda getirilen özelleştirme ve taşeronlaşmaya
yol açacak yasal düzenlemeleri hukukçu olarak tartışmazsak, olduğumuz yerde
saymaya devam ederiz. Bu konuyu tartışmaya açacak olan ve son noktasını koyacak
olanlar da yine biz hukukçularız. Siyasi iktidarı da bu anlamda gerekirse uyaracak
olan yine bizleriz.
XVI
Türkiye’de siyasete ve yargıya olan güvenin giderek yok olduğu bir ortamda,
avukatlar, barolar ve Türkiye Barolar Birliği’nin halkın yanında vermiş oldukları
kararlı ve etkin mücadele, toplumumuzun takdir ve güvenini kazanmış bulunmaktadır. Bu aynı zamanda toplumda, avukatlara karşı ciddi anlamda büyük bir
beklenti doğurmaktadır. Bu beklentiyi karşılayamadığımız sürece, biz avukatlar da
tarihe hesap verememiş oluruz. Onun için tüm sorunlarımızı, gerekirse günlerce
konuşarak, tartışarak, toplantılar yaparak, ama çözüm odaklı tedbirleri bulmaya
çalışmak zorundayız.
Baromuzun çok değerli üyelerinin bu süreçteki duyarlılığı, kendi aralarında
gönüllü listesi oluşturarak Soma’ya destek ve yardımcı olma çabaları her türlü
takdirin üzerinde olup, bundan sonrası için de, oluşturulan teknik ekip ve gönüllü
avukatlarımızla ceza soruşturması ve adli süreçte Manisa Barosu avukatlarıyla birlikte
sonuna kadar üzerimize düşeni yapacak ve sorumluların ceza alması ve tazminatların
hak edildiği şekilde ailelere ödenmesi için gerekli çalışmayı sürdüreceğiz.
Bu süreci sonuna kadar, hep birlikte milletçe götürmeye kararlıyız.
Saygılarımla,
Avukat Sema AKSOY
Ankara Barosu Başkanı
XVII
Hakemli Makaleler
Peer Reviewed Articles
HAKEMLİ
Taşınma Eşyası
Taşımalarında Taşıyıcının
Özel Yükümlülükleri*
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**Zirve Üniversitesi Hukuk Fakültesi Deniz Hukuku Anabilim Dalı, fevzi.topsoy@zirve.
edu.tr.
ÖZ
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), pek çok alanda olduğu gibi, taşıma hukuku
alanında da önemli değişikler getirmiştir. Bu değişikliklerden birisi de taşınma
eşyası taşıma ile ilgilidir. Taşınma eşyası, bir evden bürodan veya benzer bir yerden
alınarak yine benzer bir yere götürülen eşyadır. Bu özel taşıma, TTK’nın Dördüncü
Kitabının Üçüncü Bölümü’nde ilk kez özel olarak düzenlenmiştir. TTK’nın taşınma
eşyası taşımasına ilişkin hükümlerin ayrıntılı şekilde incelenmesi; hem doktrinde
yapılacak yeni çalışmalara ışık tutacak hem de uygulamada doğması muhtemel
sorunların önlenmesinde önemli rol oynayacaktır. Bu itibarla çalışmada; TTK’nın
taşınma eşyası taşınmasına ilişkin özel hükümleri temel alınarak taşınma eşyası
taşımaları ve taşıyıcının özel yükümlülükleri ayrıntılı şekilde analiz edilmiştir.
Anahtar Kelimeler: Türk Ticaret Kanunu (TTK), Taşıma Hukuku, Eşya Taşıma,
Taşınma Eşyası, Taşıyıcının Sorumluluğu
HOUSEHOLD GOODS AND SPECIAL
O B L I G AT I O N S O F T H E C A R R I E R
ABSTRACT
Turkish Commercial Code (TCC) No. 6102 has made significant changes in the
field of carriage law as well as in many areas. One of these changes regulates with
carriage of household goods. The household goods are goods that are removed from
a house or office or similar area and are carried to a similar area. This special form
of carriage is regulated for the first time in the Third Chapter of Fourth Book of the
TCC. The examination of the carriage of household goods provisions of the TCC in
detail will shed light on new studies that will contribute to the doctrine and play
an important role to prevent possible issues in the practice. Thus, in the study, the
carriage of household goods and the special liability of carriage have been analyzed
in detail on the basis of the carriage of household goods provisions of the TCC.
Keywords: Turkish Commercial Code (TCC), Transport Law, Carriage of Goods,
Household Goods, Liability of Carrier
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
23
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY
HAKEMLİ
Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri
GİRİŞ
G
enel olarak yolcunun veya eşyanın bulunduğu yerden alınarak varış
noktasına götürülmesi olarak tanımlanan taşıma, ticarî hayatın devamı
kadar toplumsal gelişim ve değişimin sağlanması açısından da önemli
faaliyetlerden birisidir. Bu önem; taşıma faaliyetinin özel hukukî düzenlemeye
kavuşturulması ihtiyacını doğurması yanında, tarih boyunca ticaret yolları
üzerinde hâkimiyet mücadelesinin yaşanmasına yol açmıştır[1].
Tarihte ilk taşımaların, tacirin kendi eşyasını taşıması şeklinde ortaya çıktığı
bilinmektedir. Ticaretin yaygınlaşması ve teknik imkânların gelişmesi, hem
taşıma işinin çeşitlenmesi[2] hem de faaliyetin taşıyıcı adı verilen meslek erbabı
kişilerce yürütülmesini[3] dolayısıyla her bir taşıma türüne özgü özel hukukî
düzenlemeler yapılması sürecini başlatmıştır[4]. Özellikle İkinci Dünya Savaşı
sonrasının ekonomik ve ticarî gelişmeleri, eşya taşımalarını ülke sınırları içinde
cereyan eden bir faaliyet olmaktan çıkarmıştır[5].
Ülkemizde taşıma işlerine yönelik temel hukukî düzenleme, Türk Ticaret
Kanunu’nun taşıma işlerine ilişkin hükümleridir[6]. Türk taşıma hukukunun
genel hükümlerini oluşturan bu kurallara ek olarak, taşınan eşya veya taşıma
[1]
[2]
[3]
[4]
[5]
[6]
24
Taşımanın önemi ve tarihsel süreci hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ATABEK, R.: Eşya
Taşıma Hukuku (Deniz Hukuku Hariç), İstanbul 1960, s. 1.
ARKAN, S.: Karada Yapılan Eşya Taşımalarında Taşıyıcının Sorumluluğu, Ankara 1982,
s. 2 (Karadan Yapılan).
ADIGÜZEL, B.: “Eşya Taşımalarında Taşıyıcı Yardımcısı Kavramı ve Yardımcıların
Taşıyıcının Sorumluluğuna Etkisi”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008,
C. III, S. 2, s. 291 (“Eşya Taşımalarında”).
Bu düzenlemelere örnek olarak; 1924 tarihli “Konişmentolu Taşımalar Hakkında Bazı
Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme (1924 Lahey Sözleşmesi) ile bu Sözleşmenin
1968 tarihli Brüksel protokolü ile değiştirilen Lahey-Visby Kuralları, 1978 tarihli Denizyolu
ile Eşya Taşınmasına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (Hamburg Kuralları), 1956
tarihli Karayolu ile Uluslararası Eşya Taşıma Sözleşmesine İlişkin Sözleşme (CMR), 1929
tarihli Uluslararası Hava Taşımalarına İlişkin Bazı Kuralların Birleştirilmesi Hakkında
Sözleşme (Varşova Sözleşmesi), 1999 tarihli Hava Yoluyla Uluslararası Taşımacılığa İlişkin
Belirli Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme (Montreal Sözleşmesi) ile 1928 ve 1980
tarihli Uluslararası Demiryolu Taşımalarına İlişkin Sözleşmeler (CIM ve COTIF) sayılabilir.
Sözlemeler hakkında bilgiler için genel olarak bkz. KARAN, H.: Law on International
Carriage of Goods, Ankara 2006; ARKAN, S.: Demiryoluyla Yapılan Uluslararası Eşya
Taşımaları, Ankara 1987; ATEŞ, E.: Taşıyanın Sorumluluğunu Düzenleyen “Konişmentolu
Taşımalar Hakkında Bazı Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme 1924 Brüksel (Lahey)
Konvansiyonu’nun Türk Hukukuna Etkisi, İstanbul 2008.
KAYA, A.: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin Uluslararası Sözleşmenin (CMR) Uygulama
Şartları ve Öngörülen Sorumluluğun Esasları (I)”, Oğuz İmregün’e Armağan, İstanbul
1998, s. 331.
Bilindiği gibi 1956 tarihli eski TTK’da Kıymetli Evrak’a ayrılan 3. Kitabı’nın “Taşıma İşleri
ve Taşıma Senedi” başlıklı 2. Kısmında düzenlenirken, 6102 Sayılı TTK’da ise “Taşıma
İşleri” başlıklı 4. Kitabında bağımsız şekilde düzenlenmiştir.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
türüne göre özel hukukî düzenlemeler de yürürlüğe konulmuştur[7]. 6102 sayılı
Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK)[8] taşıma işlerine ayrılan Dördüncü Kitap’ının
Üçüncü Kısım’a derç edilen taşınma eşyası taşımasına ilişkin yeni hükümler
(m. 894-901) bu özel düzenlemelerden birisidir.
Bir evden, bürodan veya benzeri bir yerden alınıp benzeri bir yere taşınan
eşya olarak tanımlanan taşınma eşyası taşıması, zaten kamuoyunda evden eve
taşımacılık olarak adlandırılan taşıma şekli olarak sıklıkla uygulanmaktadır.
Alman Ticaret Kanunu (Alm.TK)’nun taşınma eşyası taşımalarına ilişkin
hükümlerinden esinlenerek[9] kaleme alınan bu yeni hükümlerle taşınma eşyası
taşımaları ilk kez özel hukukî bir düzenlemeye kavuşturulmuştur.
TTK’nın 856 ilâ 893. maddelerine rağmen neden taşınma eşyası taşımalarının ayrıca düzenlenmiş olduğu gerekçede belirtilmemekle birlikte temel
sebep olarak taşıma işlerinin esas alındığı Karayollarında Eşya Taşınmasına
İlişkin Milletlerarası Sözleşme (CMR)’de taşınma eşyası taşımalarının kapsam
dışı bırakılmış olduğunu[10] söylemek yanlış olmayacaktır[11]. Ayrıca taşınma
eşyası taşımalarında gönderenin genel olarak tüketici olması, bu tür taşımalarda
gönderen lehine bir takım hükümlerin getirilmesini zorunlu kılmıştır.
[7]
Türkiye; 1924 Lahey Sözleşmesine 1955 yılında, CMR’ye 1995 yılında, Varşova
Sözleşmesi’ne 1978 yılında ve CIM ve COTIF’e ise sırayla 1930 ve 1985 tarihlerinde
taraf olmuştur. Ayrıca henüz taraf olmadığı Hamburg Kuralları’na ilişkin pek çok hükmü
TTK’ya derç etmiştir. Bunlara ek olarak taşıma hukukuna ilişkin özel hukukî düzenlemeler
de yapmıştır. Örneğin karayolu taşımalarının ülke ekonomisindeki önemi nedeniyle
2003 yılında Karayolu Taşıma Kanunu (RG, 19.07.2003 Sayı: 25173) ile 2004 ve 2009
yıllarında ise Karayolu Taşıma Yönetmeliği (RG, 11.06.2009, Sayı: 27255) yürürlüğe
girmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. KARAN, H.: “Karayolu Taşıma Kanunu ve Yönetmeliği”,
BATİDER, C. XXII, S. 3, s. 97-137.
[8] Çalışmada, halen yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu sadece “TTK”
olarak kısaltılmış, yeri geldiğinde 1956 tarih ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan
“1956 tarihli eski TTK” olarak bahsedilmiştir.
[9] Bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/324), TBMM Dönem:
23, Yasama Yılı: 2, S. Sayısı: 96, s. 307, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/
ss96.pdf (04 Mayıs 2013) (Türk Ticaret Kanunu Tasarısı).
[10] CMR m. 4(c).
[11] Taşınma eşyası taşımaları hakkında ayrı bir uluslararası sözleşme yapılmasına imkan
sağlamak amacıyla CMR kapsamında bırakılmıştır. Bkz. USLU, M.: CMR Hükümleri
Çerçevesinde Taşıyıcının Gecikmeden Doğan Sorumluluğu, Ankara 2010, s. 42; Bununla
birlikte, taşınma eşyası taşımaları hakkında bağımsız bir uluslararası sözleşme yapılması
mümkün olmamış ancak Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonu (United
Nations Economic Commission – UNECE) tarafından 1962 yılında Uluslararası Ev
Eşyaları Taşımaları Genel Şartları (General Conditions For İnternational Furniture
Removals – UNECE Genel Şartları) yayımlanmıştır. Genel şartlar için bkz. “General
Conditions For International Furniture Removal Prepared Under The Auspices Of The United
Nations Economic Commission For Europe Geneva, April 1962”, http://www.interdell.se/
pdf/general_conditions.pdf (Erişim Tarihi: 06 Ocak 2014).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
25
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY
HAKEMLİ
Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri
TTK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte taşınma eşyası taşımasına ilişkin
hükümler mevzu hukukun bir parçası olduğundan, hükümlerin ayrıntılı şekilde
incelenmesi, hem doktrinde yapılacak yeni çalışmalara ışık tutacak hem de
uygulamada doğması muhtemel sorunların önlenmesinde önemli rol oynayacaktır. Bu itibarla çalışmada; taşınma eşyası taşımasının tanımı ve unsurları
açıklanarak hangi tür taşımaların bu kapsama dâhil olduğu tartışılmış ve genel
eşya taşımalarına göre farklılık ya da benzerlikleri analiz edilmiştir. Ayrıca
taşıyıcı ve gönderenin özel sorumluluk ve yükümlülüklerine ilişkin hükümler
ayrıntılı şekilde açıklanmıştır.
I. TAŞINMA EŞYASI TAŞIMA
SÖZLEŞMESİ VE UNSURLARI
A) TANIMI
Karayolu Taşıma Kanunu (KTaşK)’nun tanımlar başlıklı 3. maddesinde
taşıma; yolcunun taşıta bindiği veya eşyanın taşımacıya teslim edildiği yerden
varış noktasına götürülmesidir. TTK’da ise taşıma ve taşıma sözleşmesine ilişkin
açık bir tanım bulunmamakla birlikte TTK’nın 850(2) maddesi uyarınca taşıma
sözleşmesi; taşıyıcının eşyayı varma yerine götürmeyi ve orada gönderilene teslim etmeyi veya yolcuyu varma yerine ulaştırmayı, buna karşılık eşya taşımada
gönderenin ve yolcu taşımada ise yolcunun taşıyıcıya taşıma ücretini ödemeyi
borçlandığı sözleşme şeklinde tanımlanmaktadır[12].
TTK’da herhangi bir şekil şartı öngörülmeyen[13] taşıma sözleşmesi; tarafların
(gönderen ve taşıyıcı) karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulan, iki
tarafa tam borç yükleyen rızaî bir sözleşmedir[14]. Bu anlamda taşıma sözleşmesi;
[12] Bu konuda bkz. ARKAN, S.: Karadan Yapılan, s. 10.
[13] 1956 tarihli eski TTK’nın 768. maddesinde taşıma sözleşmesi için taşıma senedi
düzenlenmesini ya da taşıma senedi tanzim edilmemiş olsa bile tarafların onayları ve
eşyanın taşıyıcıya teslimi zorunlu kılınmıştı.
[14] Zira taşıma sözleşmesine taraf olmamakla birlikte gönderilenin; taşıma sözleşmesinden
doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesi şartıyla, eşyanın kendisine teslimini, eşya zayi
olmuşsa istem haklarını taşıyıcıya karşı kullanabilmektedir. Gönderilen kavramı ile hak
ve yükümlülükleri için bkz. SEVEN, V.: Taşıma Hukukunda Gönderilen, Ankara 2012,
s. 27 vd.
26
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
kurulması için eşyanın tesliminin zorunlu olmadığı[15] tam üçüncü kişi yararına
bir sözleşmedir[16].
Bu paralelde taşınma eşyası taşıma sözleşmesini; taşıyıcının, bir ev, büro
veya benzeri yerden aldığı taşınma eşyasını, yine benzeri bir yere taşımayı üstlendiği, gönderenin de taşıma ücretini borçlandığı sözleşme olarak tanımlamak
mümkündür.
B) UNSURLARI
Yukarıda yapılan tanımdan da anlaşılacağı gibi taşınma eşyası taşıma sözleşmesinin unsurları; taşınma eşyasını taşımayı taahhüt ve ücret olarak ortaya
çıkmaktadır[17].
1- Taşınma Eşyasını Taşıma İşinin Üstlenilmesi
a) Taşınma Eşyası
Taşınma eşyası sözleşmelerinin konusu sadece taşınma eşyasıdır. Bu nedenle,
mehaz Alm.TK’nın aksine, TTK’nın 894. maddesinde[18] taşınma eşyası; “bir
evden, bürodan veya benzeri bir yerden alınıp benzeri bir yere taşınan eşya” olarak
açık şekilde tanımlanmıştır[19].
Yapılan tanım uyarınca bir eşyanın taşınma eşyası olabilmesi için öncelikle
eşya; evden, bürodan veya benzeri yerden alınarak yine benzeri bir yere taşınmalıdır. Benzeri yerden neyin kastedildiği açıklanmamakla birlikte gerekçede, “üretim
biriminden taşınma ile bu birimdeki demirbaşların taşınması(nın)” kastedildiği[20]
belirtilmektedir. Bu itibarla benzeri yerler ifadesi; ticarî ve esnaf işletmelerinin
veya sanayi tesislerinde ticarî ya da üretim işlerine tahsis edilmeyen bölümleri
[15] Böylece 1956 tarihli eski TTK döneminde taşıma sözleşmesinin rızaî mi yoksa aynî bir
sözleşme olduğu tartışmalarına son verilmiştir. Yeni durumda eşyanın taşıyıcıya teslimi
taşıma sözleşmesinin varlığına bir karine teşkil etmektedir. Bkz. TTK m. 856(2).
[16] Taşıma sözleşmesini hukukî niteliği hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. TÜZÜNER,
Ö.: “Karayoluyla Eşya Taşıma Sözleşmesinin Hukukî Niteliği ve İş Görme Amacı Güden
Sözleşmelerle İlişkisi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2012, S. 101, s. 167.
[17] Genel olarak taşıma sözleşmesinin unsurları hakkında doktrindeki farklı görüşler için
bkz. TÜZÜNER, Ö.: “Karayoluyla Eşya Taşıma”, s. 171.
[18] TTK’nın 894. madde gerekçesinde; taşınma eşyası taşınmasına ilişkin özel hükümlerin
uygulama alanının belirlenmesi amacıyla geniş bir tanımın verildiği belirtilmektedir. Bkz.
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı s. 307.
[19] Karşılaştırmalı hukukta da taşınma eşyası kapsamına; bir konutun parçası olarak kullanılan
kişisel eşyalar, mobilya, demirbaş, ekipmanlar ile genellikle ev eşyası taşıma kullanılan
özel taşıma ve ekipman gerektiren sanat eserleri dahil edilirken, ticari amaçlı dağıtılan
eşyalar kapsam dışında tutulmuştur. Bkz. “Carriage of Household Goods for Hire by Motor
Vehicle”, http://statutes.laws.com/new-hampshire/TITLEXXXIV/CHAPTER375-A
(Erişim Tarihi: 06 Ocak 2014).
[20] Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, s. 307.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
27
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY
HAKEMLİ
Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri
göstermektedir. Dolayısıyla taşınma eşyasının, evden ya da bürodan alınarak
sadece taşınılacak olan taşıta taşınması, taşıma eşyası taşıması olmayacaktır.
Taşınma eşyası için özel veya kamu ayrımı yapılmadığından, kamu tüzel
kişilerinin çalışma ofisleri arasında yapılan taşımalar da taşınma eşyası taşıması
niteliğindedir[21]. Ayrıca bir ev ya da büroda bulunan eşyaların bir bölümünün
benzer bir yere taşındığı kısmî taşımalar da taşınma eşya taşıması olarak kabul
edilmelidir.
Eşyanın, taşınma eşyası sayılması için bir ev, büro veya benzeri yerden
alınıp benzer bir yere taşınmasının taahhüt edilmesi yeterli olacak mıdır? Aynı
zamanda ev veya ofisin kullanım amacına hizmet etme şartı aranmalı mıdır?
Örneğin; bir evin pencere ve kapılarının, yeni alınan yazlığa takılmak üzere
taşınması, taşınma eşyası taşıması kabul edilmeli midir?
TTK’nın 894. maddesinin gerekçesinde, “tanımda, oturulmakta, kullanılmakta ve benzeri şekilde hizmet veren eşya denilerek eşyanın niteliğini(nin)
somutlaştırıl(dığı)” belirtilse de söz konusu ifade ne TBMM’ye gönderilen
tasarıda ne de yasalaşan metinde bulunmaktadır. Bununla birlikte gerekçedeki
bu ifadeler, taşınma eşyasının niteliğini oldukça somutlaştırmaktadır. Bu itibarla
bir eşyanın; sadece evden, bürodan veya benzeri yerden alınıp yine benzeri bir
yere taşınıyor olması tek başına taşınma eşyası olması için yeterli değildir. Aynı
zamanda bu eşyalar, oturmak veya kullanmak gibi barınma amacına hizmet
etmeli, üretim yerleri için ise demirbaş eşya niteliğinde olmalıdır. Gerekçede
de vurgulandığı gibi bir sanayi tesisine ait makina veya teçhizatlar ya da ticarî
mobilyalar taşınma eşyası olarak kabul edilmemektedir[22].
Taşınma eşyası sayılması için bir eşyanın bizzat gönderen tarafından kullanılması hatta fiilen kullanılıyor olması zorunlu olmamalıdır. Oturulmak,
çalışılmak veya benzeri bağlantılı işler için kullanılmak üzere gönderiliyor olması
yeterlidir. Yine gerekçede belirtildiği gibi miras kalan eşyanın mirasçısının
veya çeyiz eşyasının yeni evli çiftin evine taşınması da taşınma eşyası taşıması
sayılırken[23], bir ticarî işletme veya depodaki eşyaların başka bir ticarî işletme
ya da depoya taşınması, taşıma eşya taşıması niteliğinde değildir[24].
[21] Krş. Kanada 1989 tarihli Ev Eşyaları Krş. Kanada 1989 tarihli Kullanılmış Ev Eşyaları
Yönetmeliği m. 1. Yönetmelik’te müze, hastane veya kamu kurumları eşyalarının bir parçası
olan mobilya ve ekipmanların taşınmaları da ev eşyası taşımaları kapsamına dahil edilmiştir.
Yönetmelik için bkz. “The Highway Traffic Act, used Household Goods Regulation”, http://
web2.gov.mb.ca/laws/regs/pdf/h060-077.89.pdf (Erişim tarihi: 06 Ocak 2014).
[22]“Sanayi tesislerinin ve ticarî mobilyanın taşınması, taşınma eşyası taşıması değil, genel eşya
taşımasına girer. Mesela, bir fabrikanın makina ve tesislerinin sökülüp başka bir yere götürülüp
takılması veya bir buzdolabı ticarethanesindeki ve genel depodaki buzdolaplarının başka bir
ticarethaneye veya depodan ticarethaneye taşınması 894 üncü maddenin kapsamı dışındadır.”
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, s. 265.
[23] SEVEN, V.: Taşıma Hukukunda Gönderilen, s. 22 (9 nolu dipnot).
[24] Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, s. 307.
28
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Taşınma eşyasının benzeri bir yere taşınması tek başına yeterli kabul edilmeli
midir? Ayrıca eşyanın kullanılma amacıyla gönderilmesi şartı aranmalı mıdır?
Örneğin, taşınma eşyasının sadece saklanmak üzere bir depoya taşınması,
taşınma eşyası taşıması niteliğinde olacak mıdır?
Konuyla ilgili olarak TTK’da özel bir hüküm bulunmamakla birlikte
TTK’nın 894. maddesinin amaçsal yorumundan taşınan eşyanın yine benzer
amaçla kullanılmak üzere taşınması gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla;
haczedilen eşyasının yediemine teslim edilmek veya ev eşyasının saklanmak
üzere bir depoya taşınması, taşınma eşyası taşıması olmamalıdır.
b) Taşıma İşinin Üstlenilmesi
Genel anlamda taşıma, yolcu veya eşyanın bir yerden başka bir yere götürülmesi olduğundan, taşınma eşyası taşımalarında da taşınma eşyasının bir
yerden alınarak yine benzer bir yere taşınması üstlenilmelidir. Bununla birlikte
götürülecek yerin sözleşmede belirlenmesi gerekmediği gibi belli bir uzaklıkta
olması da zorunlu değildir. Dolayısıyla aynı bina içinde bir kattan diğer bir kata
taşınmasının üstlenilmesi de taşınma eşyası taşıması niteliğinde olmalıdır[25].
Taşıma faaliyetinin gerçekleştirilme biçimi de kural olarak taşınma eşyası
taşınmasında belirleyici olmamalıdır. Taşıma işi motorlu araçla yapılabileceği
gibi bizzat insan gücüyle de yapılabilir. Hatta taşıtla yapılan taşımalarda taşıt,
taşıyıcına ait olabileceği gibi kiralık ya da bizzat gönderen tarafından da temin
edilmiş olabilir[26].
Taşınma eşyası taşımalarında tek koşul, taşımanın karada yapılmasıdır.
Bu anlamda demir, deniz veya havayoluyla yapılan taşınma eşyası taşımaları
kapsam dışındadır[27]. Taşınma eşyasının, bu tür araçlarla taşınması durumunda
öncelikle her bir taşıma yoluna ait özel hükümler uygulama alanı bulacaktır.
Bununla birlikte değişik tür araçlarla yapılan taşınma eşyası taşımalarına yine
TTK’nın taşınma eşyası taşımalarını düzenleyen hükümleri kapsamındadır
(TTK m. 905).
[25] Krş. ARKAN, S.: Karadan Yapılan, s. 11.
[26] Karayolu Eşya Taşıma Kanunu’nun 5. maddesi hükmü saklıdır.
[27] TTK’nın 894. maddenin ikinci cümlesinde, konusu taşınma eşyası olan taşıma sözleşmesine,
hüküm bulunmadığı takdirde, TTK’nın taşıma işlerine ayrılan Dördüncü Kitabı’nın Birinci
ve İkinci Kısım hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. TTK’nın 852. maddesinde ise
açık şekilde deniz, demir ve hava yolu taşımalarına ilişkin özel hükümler saklı tutulmuştur.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
29
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY
HAKEMLİ
Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri
2- Ücret
Taşınma eşyası taşıması sözleşmesinin diğer unsuru, taşımanın ücret karşılığında yapılmasıdır[28]. Ücretsiz yapılan taşınma eşyası taşımaları, genel anlamda,
Türk Borçlar Kanunu’nun vekâlet hükümlerine tabidir [BK m. 502(2)] [29].
Taşıyıcının tacir olduğu taşınma eşyası taşımalarında, ücret kararlaştırılmamış
olsa bile kural olarak sözleşme taşınma eşyası taşıması olarak kabul edilmelidir[30].
Ücretin mutlaka bir miktar para olması zorunlu değildir. Parayla ölçülebilen
bir menfaatin sağlanması da ücret kavramına dâhildir[31]. Ayrıca taşınma eşyası
taşımalarında genel olarak gönderen ve gönderilen aynı kişi olduğundan ücret
ödeme borcu gönderene ait olacaktır [TTK m. 850(2)].
II. TAŞINMA EŞYASI TAŞIMASI SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI
Taşınma eşyası taşıması sözleşmesinin tarafları; gönderen ve taşıyıcıdır.
A) GÖNDEREN
Gönderen, taşıma sözleşmesini kendi adına yapan[32] ve eşyayı taşıyıcıya
teslim eden kişidir. Gönderenin, taşınma eşyasının sahibi olması gerekmez.
Taşınma eşyalarının taşıma işleri komisyoncusu vasıtasıyla taşıtılması durumunda
ise gönderen, taşıma sözleşmesini kendi adına müvekkili hesabına yapan taşıma
işleri komisyoncusu olacaktır.
Taşınma eşyası taşımasında gönderen, genel eşya taşımasından farklı olarak,
taşıma senedi[33] düzenlemekle yükümlü değildir [TTK m. 896(1)][34]. Ayrıca;
[28] Krş. TTK m. 850.
[29] Ücretsiz üstlenilen taşıma taahhüdü doktrinde hatır taşıması olarak adlandırılmaktadır.
Hatır taşıması ve hukukî niteliği hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. FRANKO, N.: Hatır
Nakliyatı ve Hukuki Mahiyeti, Ankara 1992, s. 53.
[30] TTK’nın 20. maddesinde tacir, diğer tarafın tacir olup olmamasına bakılmaksızın, görmüş
olduğu iş veya hizmetler için ücrete hak kazanacağı hükme bağlanmaktadır. Bu anlamda
taşıyıcının tacir olduğu taşınma eşyası taşımalarının kural olarak ücret karşılığı yapıldığı
kabul edilmelidir. Ortada taşınma eşyası sözleşmesinin bulunmadığının ispat külfeti ise
aksini iddia eden taşıyıcı veya gönderende olmalıdır. Aynı yönde bkz. ARKAN, S.: Karada
Yapılan, s. 15.
[31] DOĞANAY, İ: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, B. 2, C. II, Ankara 1981, s. 1710; ARKAN,
S.: Karadan Yapılan, s. 15.
[32] ARKAN, S.: Karadan Yapılan, s. 19.
[33] Taşıma senedi; taraflardan birinin istemi üzerine üç suret olarak düzenlenen ve taşıma
sözleşmesini tevsik eden, sözleşmenin içeriğine ve eşyanın taşıyıcı tarafından teslim
alındığına kanıt oluşturan bir senettir (TTK m. 858). 1956 tarihli eski TTK’nın 771.
maddesinin aksine, TTK’da taşıma senedine kıymetli evrak niteliği verilmemiştir.
[34] TTK’nın 856(1) maddesinde ise gönderen, taşıyıcının talebi üzerine gönderen taşıma
senedi düzenlemekle yükümlü tutulmuştur.
30
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
gönderenin tüketici[35] olması durumunda tehlikeli eşya hakkında bildirim
yükümlülüğü, TTK’nın 861(1) maddesinin aksine sadece eşyadan kaynaklanacak tehlike hakkında genel bilgi vermekle sınırlıdır[36]. Gönderenin bildirim
yükümlülüğünü ihlal etmesi veya tehlikeden haberdar olmaması durumunda,
taşıyıcı mevcut tehlikeleri gidermek için yapmış olduğu giderleri isteme hakkına
sahip olmalıdır[37].
Bilgilendirme yükümlülüğü herhangi bir şekil şartına bağlanmadığı gibi
taşıyıcı da bu konuda göndereni uyarmak zorundadır [TTK m. 896(2)]. Yine
gönderenin tüketici olduğu taşınma eşyası taşımalarında taşıyıcı, göndereni
uyulması gerekli gümrük kuralları ve yönetime ilişkin diğer hükümler konusunda bilgilendirmekle yükümlüdür[38]. Aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı
gibi eşyanın araca yüklemesi ve boşaltılmasını düzenleyen TTK’nın 863(1)
maddesinin aksine, taşınma eşyası taşımasında gönderen, eşyayı yükleme ve
boşaltmayla yükümlü değildir [39].
Taşınma eşyası taşımasında gönderenin sorumluluğu, tacir veya tüketici
olması durumuna göre farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre tacir gönderen;
yetersiz ambalajlamadan ve işaretlemeden, tehlikeli malın niteliği hakkında
bildirimde bulunmamaktan ve taşıyıcıya iletmek zorunda olduğu belge ve bilgilerdeki eksikliklerden, bunların gerçeğe aykırı olmasından ya da yokluğundan
dolayı kusursuz sorumludur [TTK m. 864(1)] [40]. TTK’nın 894. maddesinde
[35] TTK’nın 864(5) maddesinde tüketici, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında
Kanun’un 3(e) maddesine paralel olarak, “sözleşmeyi ticarî veya meslekî faaliyeti ile ilgili
olmayan bir amaçla yapan gerçek ya da tüzel kişi” şeklinde tanımlanmaktadır. 07.05.2014
tarihinde yürürlüğe girecek olan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un
3(k) maddesinde de tüketici benzer şekilde “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket
eden gerçek veya tüzel kişi” şeklinde tanımlanmıştır,
[36] TTK’nın 861(1) maddesi gereği tehlikeli eşya taşınmalarında gönderen; taşıyıcıya
zamanında açık, anlaşılabilir içerikte ve yazılı şekilde, tehlikenin türü ve gerekiyorsa
alınması gereken önlemler konusunda bildirimde bulunmakla yükümlüdür.
[37] Krş UNECE Genel Şartlar m. 7(3).
[38] TTK’nın 860(1) maddesi uyarınca gönderen, eşyanın tesliminden önce, resmî nitelik
taşıyan, özellikle gümrük işlemleri için gerekli bulunan bilgileri taşıyıcıya vermek ve söz
konusu belgeleri taşıyıcının tasarrufuna bırakmak zorundadır. Bununla birlikte taşınma
eşyası taşımalarında gönderen tüketici konumunda olsa da taşıyıcı, gönderen tarafından
kendisine sunulan bilgi ve belgelerin tam ve doğru olduğunu denetlemekle yükümlü
değildir [TTK m. 896(3)].
[39] Genel eşya taşımalarında sözleşmeden, durumun gereğinden veya ticarî teamülden aksi
anlaşılmağı sürece, eşyanın araca yüklenmesi ve boşaltılması yükümlülüğü gönderene
aittir [TTK’nın 863(1)]. Bununla birlikte TTK’nın 895(1) maddesinde, genel eşya
taşımalarından farklı olarak, taşınma eşyası taşımalarında taşınma eşyasının araca yüklenip
boşaltılması yükümlüğü taşıyana yüklenmiştir.
[40] TTK 864(1) maddesinde tacir gönderen yetersiz ambalajlamadan ve işaretlemeden, taşıma
senedine yazılan bilgilerdeki gerçeğe aykırılıklar ile yanlışlık ve eksikliklerden, tehlikeli
malın bu niteliği hakkında bildirimde bulunmamaktan, TTK’nın 860. maddenin birinci
fıkrasında belirtilen belge ve bilgilerdeki eksikliklerden, gerçeğe aykırılıklardan, belge ve
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
31
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY
HAKEMLİ
Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri
yapılan atıf gereği tüketici gönderen, bunlardan dolayı sadece kusuru halinde
sorumlu olacağı gibi [TTK m. 864(3)] taşınma eşyasının ambalajlanması ve
işaretlenmesi ile de yükümlü değildir[41] [TTK m. 895(2)]. Bu itibarla; taşınma
eşyası taşımasında gönderenin tüketici olması durumunda, taraflar aksini kararlaştırmadıkça, eşyanın ambalajlanması ve işaretlenmesi yükümlülüğü taşıyıcıya
aittir. Ayrıca ister tacir ister tüketici olsun gönderenin, vermiş olduğu her türlü
zarar nedeniyle taşıyıcıya karşı tazminat sorumluluğu, taşıma sözleşmesinin ifası
için gerekli olan yükleme hacminin her bir metreküpü için 1,500 Özel Çekme
Hakkı (ÖÇH) tutar ile sınırlandırılmıştır (TTK m. 897)[42].
B) TAŞIYICI
1- Tanımı
Taşıma sözleşmesinin diğer tarafı olan taşıyıcı[43], “taşıma sözleşmesiyle eşya
veya yolcu taşımayı ya da her ikisini birlikte taşımayı üstlenen kişidir” [TTK m.
850(1)]. Bu anlamda taşınma eşyası taşımasında da taşıyıcı; taşınma eşyasını
taşınacak yerden alarak taşınılacak yere taşımayı üstlenen kişidir.
TTK’da taşıyıcı için herhangi bir özel şart öngörülmemekle birlikte bir
kişinin “taşıyıcı” olarak kabul edilebilmesi için taşınma eşyasını taşımasını bir
ücret karşılığında üstlenmiş olmalıdır. Bu nedenle; hatır için yapılan taşınma
eşyası taşımalarının üstlenenleri, TTK anlamında “taşıyıcı” sayılmamaktadır[44].
Yukarıda vurgulandığı gibi taşımayı üstlenen kişinin taşıyıcı sayılabilmesi
için kural olarak taşıt sahibi olması ya da kendisine ait taşıtın bulunması da
[41]
[42]
[43]
[44]
32
bilgilerin yokluğundan kaynaklanan zararlar nedeniyle taşıyıcıya karşı kusuru olmasa da
sorumlu tutulmuştur.
TTK 864. maddesinde ise eşyanın yetersiz ambalajlama ve işaretlemeden dolayı taşıyıcıya
karşı; tacir gönderen kusursuz sorumlu, tüketici gönderen ise ancak kusuru halinde
sorumlu tutulmuştur.
TTK’nın 897. maddesi, gönderenin tazminat sorumluluğu, gönderinin net olmayan her
kilogramı için 8.33 ÖÇH ile sınırlandırıldığı TTK’nın 864(2) maddesinden ayrılmıştır.
TTK’nın 897. maddesinin gerekçesinde, gönderenin, “tacir olmayan veya bir ticari işletme
ile ilgili bulunmayan konumu(nun), sorumluluğun da sınırlandırılmasını” gerekli kıldığı
belirtilmektedir. Taşınma eşyası taşımalarında gönderen genel olarak tüketici statüsünde
olması yanında gönderenin tacir olduğu taşımalarda da taşınma eşyası taşımasının
işletmenin ticarî faaliyetiyle doğrudan ilgili olmaması nedeniyle, hem sorumluluğun
özel olarak sınırlandırılması hem de tacir ve tüketici gönderen arasında ayrım yapılmamış
olması isabetli olmuştur.
Aslında Türk taşıma hukukunda taşıma sözleşmesinin diğer tarafı olan taşıyıcı konusunda
terim birliği bulunmamaktadır. Zira TTK’nın dördüncü kitabında “taşıyıcı” terimi
kullanılırken, Karayolu Taşıma Kanunu (KTaşK)’nda “taşımacı”, TTK’nın deniz ticaretini
düzenleyen Beşinci Kitabı’nda ise “taşıyan” terimi tercih edilmektedir.
Bu konuda bkz. FRANKO, N.: Hatır Nakliyatı, s. 22.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
zorunlu değildir[45]. Bununla birlikte karayolunda motorlu taşıtla yolcu veya
eşya taşımacılığı için Bakanlıktan yetki belgesi alınması gerektiğinden (Karayolları Taşıma Kanunu m. 5), taşınma eşyası taşımacılığında taşıyıcı K3 yetki
belgesine sahip olmalıdır [Karayolları Taşıma Yönetmeliği m. 6(8)(c)]. Ancak
yetki belgesi, taşıyıcı sıfatına sahip olmak için bir ön koşul olmayıp, yetki
belgesinin olmaması sadece idari para cezasını gerektirdiğinden (Karayolları
Taşıma Kanunu m. 26), karayolunda motorlu taşıtla eşya taşımayı üstlenen
ancak K3 yetki belgesine sahip olmayan kişi de taşıyıcı statüsünde olmalıdır[46].
Aynı şekilde taşıma işleri komisyoncusu da taşınma eşyanın taşınmasını bizzat
üstlenmesi durumunda taşıyıcı sayılacaktır (TTK m. 926).
2- Yükümlülüğü
Eşya taşımalarında taşıyıcının aslî edim borcu, sözleşmede kararlaştırılan
eşyayı varma yerinde gönderilene teslim etmektir [TTK m. 850(1)]. Taşınma
eşyası taşımasında ise bu yükümlülüğe ek olarak, taraflar aksini kararlaştırmadıkça, taşınma eşyasının, sökümü ve taşınan yerde kurulması dâhil olmak üzere,
yüklenmesi ve boşaltılması da taşıyıcıya aittir. Ayrıca, gönderenin tüketici olması
durumunda taşıyıcı, taşınma eşyasının ambalajlanması ve işaretlenmesiyle de
yükümlüdür (TTK m. 895). Bununla birlikte evin tabanı, tavanı veya duvarına
sabitlenmiş halı, perde veya şofben gibi eşyaların sökümü ve kurulması kapsam
dışında tutulmalıdır[47].
Taşınma eşyası taşımasının niteliğinden kaynaklanan bu ek yükümlülük
nedeniyle doktrinde ev taşımalarının bir eşya taşıma sözleşmesi olmadığı ileri
sürülmüştür[48]. Taşınma eşyası taşımalarına ilişkin özel hükümlerin TTK’ya derç
edilmesiyle bu tartışmalar sona ermekle birlikte, böyle bir düzenleme yapılmamış
olsaydı da TTK’nın 850. maddesinin lafzi ve amaçsal yorumundan, taşınma
eşyası taşımasını bir taşıma sözleşmesi olarak kabul etmek gerekecekti. Zira
yukarıda vurgulandığı gibi taşıyıcı, yolcu veya eşyayı ya da her ikisini taşımayı
üstlenen kişidir. Ayrıca taşıma sözleşmesinin unsurları taşımanın üstlenilmesi ve
ücretten ibarettir. Taşınma eşyası taşımalarında da taşıyıcının asli edim yükümü,
[45] KARAN, H.: Karayolunda Uluslararası Eşya Taşıma Sözleşmesi Hakkında Konvansiyon–
CMR Şerhi, Ankara 2011, s. 297.
[46] Bu konuda ayrıntılı değerlendirme ve eleştiriler için bkz. KARAN, H.: “Karayolu Taşıma
Kanunu”, s. 99.
[47] Krş UNECE Genel Şartları, m. 4.
[48] Örneğin Atabek ve Franko, ev taşımalarında mobilyaların alınması, ambalajlanması ve
götürüldüğü yerde kurulması hatta beğenilmediği takdirde yerlerinin değiştirilmesi gibi
birden fazla işi kapsadığı, bunlardan birisinin eşyanın yer değiştirmesi olmasının, ev
taşımalarını taşıma sözleşmesi olarak nitelendirilmesine yetmediğini ileri sürmüşlerdir.
Ayrıntılı bilgi için bkz. ATABEK, R.: Eşya Taşıma Hukuku, s. 30; FRANKO, N.: Hatır
Nakliyatı, s. 10.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
33
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY
HAKEMLİ
Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri
taşıma eşyası olarak adlandırılan eşyanın taşımasının üstlenilmesidir (TTK m.
894). Eşyanın sökülmesi, kurulması, yüklenmesi veya boşaltılması ise kural
olarak yan edim yükümü niteliğindedir[49]. TTK’nın 895(1) maddesinde ise
bu yükümlülükler, taşınma eşyasının özelliğinden dolayı, taşıyıcının yan edim
borcu olarak kaleme alınmıştır.
III. TAŞINMA EŞYASININ ZIYA VE
HASARI NEDENİYLE SORUMLULUK
A) TAŞIYICININ ZIYA VE HASAR SORUMLULUĞU
TTK’nın 894. maddesinde yapılan atıf gereği taşıyıcı, taşınma eşyasını
taşınmak üzere teslim almasından teslim edinceye kadar geçecek süre içinde,
eşyanın zıya ve hasarı ile teslimindeki gecikmeden doğan zararlardan sorumludur [TTK m. 875(1)][50]. Buna göre taşıyıcı, taşınma eşyasını sözleşmede
kararlaştırılan yere ulaştırılamaması, geç ulaştırılması ya da teslim aldığından
farklı şekilde teslim edilmesi nedeniyle meydana gelen zararlardan sorumludur.
1- Sorumluluğun Başlaması ve Sona Ermesi
TTK’nın 875(1) maddesinden anlaşılacağı üzere taşıyıcının sorumluluğunun başlaması için eşyayı taşınmak üzere teslim alması yeterli olup taşımanın
fiilen başlamış olması gerekli değildir. Eşyanın teslim alınması iki taraflı bir
hukukî işlemdir. Dolayısıyla taşıyıcı, eşyayı taşıma sözleşmesinde belirtilen
borcunu ifa etme iradesi göstermelidir[51].
[49] 1956 tarihli eski TTK zamanında verdiği kararında Yargıtay, “evden eve nakliyat olarak
adlandırılan bu taşıma şeklinde ev eşyalarının bir evden diğer bir eve taşınması ile birlikte, ev
eşyalarının toplanması, ambalajlanması, taşınması ile birlikte taşıtanın talimatı doğrultusunda
eşyaların yerlerine montajı dahi taşıyıcı tarafından” üstlenildiğine belirtmiştir. Bkz. Y.11.
HD. 17.06.1996, E.1996/4002 K. 1996/4432 (Kazancı Hukuk Veri Tabanı, Erişim
Tarihi: 06 Ocak 2014).
[50] Eşya taşımalarda taşıyıcının zıya ve hasar nedeniyle sorumluluğu için bkz. ÖZDEMİR,
T.: Uluslararası Eşya Taşıma Hukuku (Zıya ve/veya Hasar Sorumluluğu), İstanbul 2006;
SEVEN, V.: Taşıyanın Yüke Özen Borcunun İhlalinden (Yük Ziya ve Hasardan) Doğan
Sorumluluğu, Ankara 2003; AYDIN A.: CMR’ye Göre Taşıyıcının Zıya, Hasar ve
Gecikmeden Doğan Sorumluluğu, B. 2, İstanbul 2006.
[51] ARKAN, S.: Karadan Yapılan, s. 14; ARKAN, S.: “Karayoluyla Yapılan Eşya Taşımalarında
Taşıyıcının Sorumluluğu”, [Sorumluluk ve Sigorta Hukuku Bakımından Eşya Taşımacılığı
Sempozyumu, Sigorta Hukuku Türk Derneği Yayını, Ankara 1984], s. 103; SÖZER, B.:
“Taşıyanın Taşıma Sözleşmesinden Doğan Sorumluluğunu Düzenleyen Hükümlere İlişkin
Bazı Meseleler ve Görüşler”, BATİDER, 1987, C. XIV, S. 2, s. 91; KAYA, A.: “Karayolu
ile Eşya Taşımaya İlişkin Uluslararası Sözleşmenin (CMR) Uygulama Şartları ve Öngörülen
Sorumluluğun Esasları (II)”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1998, C.
34
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Taşınma eşyası taşımasında taşıyıcının sorumluluğunun başlaması için kural
olarak taşınma eşyasının fiili hâkimiyetine bırakılması yeterlidir[52]. Taşınma
eşyasında aksi kararlaştırılmadığı sürece taşınma eşyasının yüklenmesi hatta
ambalajlama ve işaretleme işlemlerinin taşıyıcının yükümlülüğünde olduğu
taşımalarda, taşınma eşyasının taşınmak üzere taşıyıcının fiili hâkimiyetine[53]
bırakılması teslim olarak anlaşılmalıdır. Bununla birlikte; yüklemenin gönderenin yükümlülüğünde olduğu taşınma eşyası taşımasında taşıyıcının sorumluluğu, taşınma eşyasının araca yüklenmesinin tamamlanmasıyla başlayacaktır[54].
Taşıyıcının sorumluluğu kural olarak eşyayı teslim[55] ettiği anda son bulur
[TTK m. 875(1)]. Buradaki teslimden, taşıma sözleşmesi veya senedinde gönderilen olarak belirtilen kişi ya da sonradan gönderen veya gönderilenin talimatı
üzerine teslimi istenen üçüncü kişi tarafından eşyanın teslim alınması anlaşılmalıdır. Teslim engellerinin bulunması durumunda ise taşıyıcının, gönderilen
ya da gönderenin talimatına uygun olarak eşyanın teslim etmesi durumunda
sorumluluğu sona erer.
Taşınma eşyasının boşaltılması ve kurulması, kural olarak, taşıyıcının
yükümlülüğü altında olduğundan (TTK m. 895), taraflar aksini kararlaştırmadığı sürece, taşınma eşyasının taşınılacak yere taşınması ve mobilyaların
kurulmasıyla eşya gönderilene teslim edilmiş sayılmalıdır. Yükün boşaltılması
yükümlülüğünün gönderilende bulunması durumunda ise taşıtın gönderilenin
belirttiği yere götürülmesi ve eşyayı koruyan örtünün kaldırılması veya kapağın
açılması ile taşıyıcının sorumluluğu da son bulur[56].
[52]
[53]
[54]
[55]
[56]
LVI, S. 1-4, s. 241 (“Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”); KARAN, H.: CMR Şerhi, s.
305; AYDIN, A.: CMR’ye Göre Taşıyıcının, s. 35.
Birden fazla parçadan oluşan eşyalarda ise taşıyıcının sorumluluğu her bir parçanın teslim
tarihine göre belirleneceği gibi yükümlü olmadığı halde eşyayı sadece ambalajlamak veya
saklanmak üzere teslim alması durumunda taşıyıcı TTK’nın 875(1) maddesine göre
sorumlu tutulamaz. Yine almayı reddettiği eşyanın gizlice hâkimiyet alanına bırakılması
durumunda da taşıyıcı meydana gelen zıya ve hasardan sorumlu olmaz. Bkz. ARKAN,
S.: Karadan Yapılan, s. 15
Fiili hâkimiyetine bırakılmasının belirlenmesinde eşya hukukunda zilyetliğin devrine
ilişkin kurallar kıyasen uygulanmalıdır. Bu itibarla gönderenin taşınacak eşyayı taşıyana
göstermesi hatta evin anahtarlarını vermesi taşıyıcının sorumluluğunun başlaması için
yeterli olacaktır. Bu konuda bkz. KAYA, A.: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”, s.
241(10 nolu dipnot).
Dolayısıyla yükleme borcu olmaksızın adamlarının yükleme ve istiflemede yardım etmesi
taşıyıcının sorumluluğunun başlaması için yeterli olmamalıdır. Aynı yönde bkz. AYDIN,
A.: CMR’ye Göre Taşıyıcının, s. 37.
Eşyanın teslimi, taşımanın tamamlanmasından sonra taşıyıcı ile gönderilenin ortak iradesi
sonucunda eşyanın zilyetliğinin ve dolayısıyla eşya üzerindeki tasarruf imkânının varma
yerinde gönderilene yahut sözleşme ya da sevk evraklarında hak sahibi olarak belirlenen
kimseye sağlanmasıdır”. KAYA, A.: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”, s. 242.
Aynı yönde bkz. ARKAN, S.: Karadan Yapılan, s. 15; KAYA, A.: “Karayolu ile Eşya
Taşımaya İlişkin II”, s. 243.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
35
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY
HAKEMLİ
Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri
2- Sorumluluğun Kapsamı
Taşıyıcı, taşımak üzere teslim aldığı eşyanın zıya ve hasarı ile geç teslim
edilmesinden doğan zararlardan sorumludur [TTK m. 875(1)]. Bilindiği gibi
eşyanın zıyaı, taşınmak üzere teslim alınan eşyanın, taşıyıcı tarafından hak
sahibine teslim edilememesidir. Hasar ise eşyada meydana gelen onun değerinin
düşmesine neden olan her türlü kötüleşmedir[57].
Bu anlamda taşıyıcı; taşınma eşyasının değerini tamamen yitirmiş olması
veya tahsis edildiği amaca uygun kullanılamayacak hale gelmesi durumunda
zıya, eşyanın niteliğinde meydana gelen olumsuz değişimlerde hasar hükümlerine göre sorumludur. TTK’nın 874. maddesi uyarınca, taşıma süresini izleyen
yirmi gün içinde[58] eşyanın teslim edilmemesi durumunda, artık eşyanın zıyaa
uğradığı aksi ispat edilemeyen[59] bir karine olarak kabul edilebilir[60]. Buna göre
gönderen, taşıma sözleşmesini takip eden yirmi gün içinde taşınma eşyasının
teslim edilmemesi durumunda, eşyanın zıyaa uğradığını ileri sürerek zıya
hükümlerine başvurabilir.
Tarafların tazminatın hesaplanmasına esas olacak değerleri kararlaştırmaması
durumunda ödenecek tazminat miktarı; taşınma eşyasının tam ya da kısmi zıya
halinde taşınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki değerine, eşyanın hasarı
hâlinde ise taşınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki hasarsız değeri ile
hasarlı değeri arasındaki farka göre hesaplanır[61]. Tazminat hesaplanmasında
taşınma eşyasının piyasa fiyatı esas alınır. Belli değilse değer, aynı tür ve nitelikteki malların cari değerine göre belirlenir (TTK m. 880). Taşıyıcı, zıya ve hasar
nedeniyle yukarıdaki şekilde ödeyeceği tazminata ek olarak zararın saptanması
için yapılan zorunlu giderleri de tazminle yükümlüdür (TTK m. 881).
[57] Ayrıntılı bilgi için bkz. ARKAN, S.: Karadan Yapılan, s. 46; KAYA, A.: “Karayolu ile
Eşya Taşımaya İlişkin II”, s. 246; KARAN, H.: CMR Şerhi, s. 308; AYDIN, A.: CMR’ye
Göre Taşıyıcının, s. 48; ÖZDEMİR, T.: Uluslararası Eşya Taşıma, s. 93; SEKMEN,
O.: “Karayoluyla Eşya Taşımasında Taşıyıcının Ziya ve/veya Hasar ile Gecikmeden Doğan
Sorumluluğu”, İstanbul Barosu Dergisi, 2011, C. LXXXV, S. 4, s. 112.
[58] Sınır ötesi taşımalarda otuz gün. CMR’de ise bu süreler; kararlaştırılan sürenin sona
ermesinden itibaren otuz, böyle bir süre kararlaştırılmamışsa eşyanın taşıyıcıya tesliminden
itibaren 60 gün olarak belirlenmiştir (CMR m. 20).
[59] ARKAN, S.: Karadan Yapılan, s. 48; KAYA, A.: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”, s.
246; KARAN, H.: CMR Şerhi, s. 539. Aksi görüş için bkz. AYDIN, A.: CMR’ye Göre
Taşıyıcının, s. 50.
[60] Hükmen zıya halinin düzenlendiği TTK’nın 874. maddesinin kaynağı CMR’nin 20.
maddesidir. Maddenin amacı, eşyanın geç edilmesinin artık eşyadan beklediği faydayı
ortadan kaldırma ihtimalidir. Böylece kanunda öngörülen süre geçtikten sonra hak sahibi
lehine eşyanın zıyaa uğradığı karine olarak kabul edilmektedir. Ancak bu karineden
yararlanıp yararlanılmaması tamamen hak sahibinin takdirine bağlıdır.
[61] Zararı azaltmak ve gidermek için yapılan harcamaların, ödenecek tazminat miktarı olduğu
karine olarak kabul edilmektedir. Bkz. TTK m. 880(1)(ikinci cümle).
36
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Taşınma eşyasının hasarı konusunda tarafların uzlaşamaması durumunda
zarar bilirkişi tarafından kolaylıkla hesaplanacaktır. Bununla birlikte özellikle
taşınma eşyası taşımalarında taşıma senedi düzenlenmesinin yaygın olarak
kullanılmadığı ülkemizde, zıya ve kısmi ziya durumunda özellikle ispat hukuku
açısın sorun ortaya çıkacaktır. Bu açıdan taşınma eşyası sözleşmesi yapılırken
eşyaların taraflarca kontrol edilerek bunu sözleşmeye derç etmeleri ya da taşıma
senedi tanzim edilmesi bu tür sorunların önüne geçecektir[62].
3- Sorumluluğun Niteliği
TTK’nın 894. maddesinde yapılan atıf gereği taşıyıcının eşyayı koruma
yükümlülüğü de “en yüksek özen yükümlülüğü” olmalıdır (TTK m. 876). Taşıyıcının özen yükümlülüğünü düzenleyen TTK’nın 876. maddesinin gerekçesinde, Türk hukukuna yabancı olan “en yüksek özen yükümlülüğünü” teriminin,
mehaz Alm.TK’da kullanılan “büyük bir özen gösterilmesi” ifadesinin karşılığı
olarak kullanıldığı belirtilmektedir[63]. Yine gerekçede maddede kabul edilen ana
kuralın; ziya, hasar veya gecikmenin kaçınılmaz veya umulmadık olması halinde
sorumluluğun doğmayacağı olduğu belirtildiğinden taşıyıcının sorumluluğunun, kurtuluş kanıtı getirilebilen bir sebep sorumluluğu olduğunu söylemek
yanlış olmayacaktır[64].
[62] UNECE Genel Şartlarının 1. maddesinde ise taşınan eşyaların kayıt altına alınması
taşıyıcının yükümlülüğüne bırakılmıştır.
[63] Maddede kabul edilen bu özen derecesinin, tedbirli bir taşıyıcıdan beklenen özenin ötesinde
en üst seviyede özen gösterilmesi anlamında olduğunu ve bunun TTK’nın 18. maddesi ile
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına aykırı olduğunu belirten Karan, bu sorumluluk şeklinin
taşıyıcıyı, masraflı tedbirler almak yerine sorumluluğu göze almaya teşvik edeceğini
düşünmektedir. KARAN, H.: CMR Şerhi, s. 321.
[64] Aynı yönde bkz. ARKAN, S.: “Eşyanın Karayolu ile Uluslararası Taşınmasına İlişkin
Konvansiyon (CMR) Üzerinde Bir İnceleme”, [Sorumluluk ve Sigorta Hukuku Bakımından
Eşya Taşımacılığı Sempozyumu, Sigorta Hukuku Türk Derneği Yayını, Ankara 1984],
s. 16; KARAN, H.: CMR Şerhi, s. 325. Aksi görüş için bkz. AYDIN, A.: CMR’ye
Göre Taşıyıcının, s. 33. Yazar, taşıyıcının sorumluluğun, özen borcu ağırlaştırılmış bir
kusur sorumluluğu olduğunu belirtmektedir. Kendigelen, hangi görüşün kabul edilirse
edilsin sonuçta taşıyıcının sorumluluktan hangi hallerde kurtulabileceğinin, TTK’nın
876. maddesinin kaynağı olan, CMR’nin 17. maddesinde gösterildiğini belirtmektedir.
KENDİGELEN, A.: Hukukî Mütalaalar, B. 2, İstanbul 2006, s. 17. Konu hakkında
ayrıntılı bilgi ve doktrindeki görüşler için bkz. ADIGÜZEL, B.: Karayoluyla Yapılan
Taşımalarda Taşıyıcının Zıya ve Hasardan Doğan Sorumluluğu, B. 2, Ankara 2012, s.
43 (Karayoluyla).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
37
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY
HAKEMLİ
Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri
B) TAŞIYICININ YARDIMCI ŞAHISLARININ EYLEMLERİNDEN
DOĞAN SORUMLULUĞU
Taşıyıcı, kendi adamları[65] ile taşımanın yerine getirilmesi için yararlandığı
kişilerin[66], görevlerini yerine getirmeleri sırasındaki fiil ve ihmallerinden kendi
fiil ve ihmali gibi sorumludur [TTK m. 879(1)][67]. Taşıyıcı bu sorumluluktan
ancak zararın, yardımcısının en yüksek özeni göstermesine rağmen kaçınamayacağı ve sonuçlarını önleyemeyeceği sebeplerden meydana geldiğini ispatlayarak kurtulabilir (TTK m. 876)[68]. Bu itibarla taşınma eşyası taşımalarında
da taşıyıcı, kendi adamlarının ve taşımanın yerine getirilmesi için yararlandığı
kişilerin görevlerini yerine getirmeleri sırasında meydana gelen zararlardan,
kendi fiil ve ihmalinden doğan zararlar gibi sorumludur. Aynı şekilde yardımcı
kişiler de eşyanın zıya veya hasarı nedeniyle sözleşme dışı sorumluluktan (genel
anlamda haksız fiil sorumluluğu) doğan istemlerin ileri sürülmesi durumunda,
aşağıda geniş şekilde açıklanan, sorumluluktan kurutulma ve sorumluluğun
sınırlandırılması hükümlerinden yararlanabilecektir (TTK m. 887)[69].
C) TAŞIYICININ SORUMLULUKTAN KURTULMASI VE SINIRLI
SORUMLULUĞU
1- Sorumluluktan Kurtulma
TTK öngörülen sorumluluktan kurtulabilmesi için ya taşıyıcı, “çok tedbirli bir taşıyıcının gösterebileceği özeni göstermiş olsaydı yine de zıya, hasar veya
gecikmenin oluşacağını” ya da zararın TTK’nın 878. maddesinde sayılan özel
durumlardan birinden kaynaklandığını ispatlamalıdır. Bununla birlikte taşıyıcının, taşıma aracındaki arızaya veya taşıtı kiraladığı kişinin, temsilcilerinin
[65]“Taşıyıcının kendi adamları”, taşıyıcının işletmesinde istihdam olunan tüm kişiler olup
taşıyıcının bunların fiil ve ihmalinden sorumlu olması için somut taşımada doğrudan ya
da dolaylı görev alması zorunlu değildir. KARAN, H.: CMR Şerhi, s. 105. YEŞİLOVA,
E.: Taşıyıcının CMR Hükümlerine Göre Yardımcı Şahıslarının ve Müteakip Taşıyıcıların
Eylemlerinden Doğan Sorumluluğu, Ankara 2004, s. 58; ADIGÜZEL, B.: “Eşya
Taşımalarında”, s. 294.
[66]“Taşımanın yerine getirilmesi için yararlandığı kişiler” ise taşıyıcının acente gibi temsilcileri
ile taşımanın yapılması için hizmetlerinden yararlandığı ve somut taşımanın ifasında
doğrudan ya da dolaylı rol alan ifa yardımcılarıdır. Ayrıntılı bilgi için bkz. KARAN,
H.: CMR Şerhi, s. 105; YEŞİLOVA, E.: Taşıyıcının CMR Hükümlerine Göre, s. 58;
ADIGÜZEL, B.: “Eşya Taşımalarında”, s. 295.
[67] Krş. UNECE Genel Şartları m. 3(1). Taşıyıcının yardımcı şahısların eylemlerinden
sorumlu olması; sorumluluk nedeninin taşıma faaliyetinin icrasından doğmuş olması,
yardımcıların hizmetinin taşımanın ifası için kullanılması, illiyet bağı şartlarına bağlı olup
yardımcı şahısların kusurlu olması zorunlu değildir. Ayrıntılı bilgi için bkz. YEŞİLOCA,
E.: Taşıyıcının CMR Hükümlerine Göre, s. 65-89.
[68] Ayrıntılı bilgi için bkz. ADIGÜZEL, B.: “Eşya Taşımalarında”, s. 298.
[69] Geniş açıklamalar için bkz. KARAN, H.: CMR Şerhi, s. 721.
38
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
veya çalışanlarının kusuruna dayanarak sorumluluktan kurtulması mümkün
değildir (TTK m. 877)[70].
TTK’nın 898. maddesinde, taşınma eşyası taşımalarındaki muhtemel
sorumsuzluk halleri özel olarak sayılmıştır. Buna göre taşıyıcı, durum ve şartlara
göre üzerine düşeni yapmış ve tüm önlemleri aldığını ve talimatlara uyması
şartıyla hasarın:
i. Değerli maden, taş, mücevher, posta pulu, madenî para, belge veya
kıymetli evraktan, canlı hayvan veya bitkilerden,
ii. Gönderen tarafından yetersiz paketleme veya etiketlemelerden,
iii. Gönderen tarafından işleme tabi tutulan, yüklenen veya boşaltılan
eşyalardan,
iv. Kendisi tarafından ambalajlanmamış olan eşyalardan veya
v. Doğal veya ayıplı yapısı dolayısıyla kolaylıkla zarar görebilecek
nitelikteki eşyalardan kaynaklandığını ispatlayarak sorumluluktan
kurutulabilecektir[71].
TTK’nın 898(2) maddesinde oluşan zararın, durum ve şartlara göre sayılan tehlikelerden birinden kaynaklanmış olabileceği durumlarda, zararın bu
tehlikelerden doğmuş olacağı şekilde bir karine kabul edilmiştir[72]. Bu itibarla
taşıyıcı, zıya veya hasarın sayılan bu özel durumlardan birinden kaynaklandığını
ispatla yükümlü değildir. Taşınma eşyası taşımasında sayılan özel durumlardan
birinin mevcut olması zararın bu tehlikeden kaynaklandığının kabul edilmesi
için yeterli olup, gönderen ya da gönderilen zararın mevcut bu tehlikeden kaynaklanmadığını ispat etmek zorundadır. Yukarıda vurgulandığı gibi taşıyıcı, özel
sorumluluktan kurtulma hâllerinden yararlanabilmesi için olayın özelliklerine
göre, üzerine düşen edimleri yerine getirerek tüm önlemleri almış ve talimatlara
uymuş olmalıdır [TTK m. 898(3)].
[70] Ayrıntılı bilgi için bkz. ARKAN, S.: “Karayolu ile Eşya Taşımasına İlişkin Uluslararası
Sözleşmenin Uygulanma Koşulları ve Taşıyıcının Sorumluluğunu Düzenleyen Hükümleri”,
BATİDER, 1979, C. X, S. 2, s. 408; KAYA, A.: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”,
s. 251; KARAN, H.: CMR Şerhi, s. 335; AYDIN, A.: CMR’ye Göre Taşıyıcının, s. 93;
KÜÇÜKALİ, C.: “Taşıyıcının Zıya ve Hasar Halinde Sorumluluktan Kurtulması”, İstanbul
Barosu Dergisi, 2007, C. LXXXI, S. 4, s. 1554-1569.
[71] UNECE Genel Şartları’nın 12(4) maddesinde, ek olarak, gönderenin haksız fiil veya
ihmali nedeniyle meydana gelen zıya, hasar ve gecikmeden dolayı taşıyıcının sorumlu
olmadığı belirtilmektedir.
[72] Benzer bir karine genel eşya taşımalarına ilişkin olarak TTK’nın 878(2) maddesinde kabul
edilmiştir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
39
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY
HAKEMLİ
Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri
2- Sorumluluğun Sınırlandırılması ve Bu Hakkın Kaybı
Genel eşya taşımalarında taşıyıcının ödeyeceği tazminat miktarı, zıya ve
hasarda gönderinin net olmayan ağırlığının her bir kilogramı için 8,33 ÖÇH,
taşıma süresinin aşılması durumunda ise taşıma ücretinin üç katı ile sınırlıdır
(TTK m. 882)[73]. Taşınma eşyası taşımasında ise–genel eşya taşımalarından farklı
olarak- zıya veya hasar sebebiyle taşıyıcının sorumluluğu, taşıma sözleşmesinin
ifası için gerekli olan yükleme hacminin metreküpü başına 1.500 ÖÇH ile
sınırlandırılmıştır (TTK m. 899)[74].
Taşıyıcı veya yardımcı şahısları[75], zıya ve hasarın kasten veya pervasızca
bir davranışla[76] ve böyle bir zararın meydana gelmesi ihtimalinin bilinciyle
işlenmiş bir fiilinin veya ihmalinin sebebiyet verdiğinin ispatlanması durumunda
sorumluluk sınırlamalarından yararlanma hakkını kaybederler (TTK m. 886)[77].
Ayrıca, gönderenin tüketici olduğu taşımalarda sözleme yapılırken taşıyıcı; göndereni, sözleşme yapılırken sorumluluk hükümleri hakkında bilgilendirmemesi
ve sorumluluğun genişletilmesi yönünde bir sözleşme yapılması veya eşyanın
sigorta ettirilmesi imkânlarına işaret etmemesi durumunda da sorumluluktan
kurtulma veya sınırlandırma hakkını kaybeder [TTK m. 901(1)(a)].
[73] Tazminat hesaplanmasında ÖÇK’nın, taraflarca kararlaştırılan tarihteki kararlaştırılmamışsa
eşyanın taşıma amacıyla taşıyıcıya teslim edildiği tarihteki Türkiye Cumhuriyet Merkez
Bankasınca belirlenen değeri esas alınır. Bkz. TTK m. 882(4).
[74] Benzer şekilde taşıyıcının yardımcı şahısları da eşyanın zıya, hasarı veya geç teslimi sebebiyle
sözleşme dışı sorumluktan ileri sürülen taleplere karşı taşıyıcının sorumluluktan kurtulma
sebeplerine ve sınırlı sorumluluk kurallarına dayanabilirler. Bkz. TTK m. 887(birinci
cümle).
[75] Bkz. TTK m. 887(ikinci cümle).
[76] Türk hukukuna yabancı bir kavram olsa da doktrin ve uygulamada bilinen pervasızca
ve zararın muhtemelen gerçekleşebileceği bilinciyle hareket, genel anlamda kasta eşit bir
kusurdur. Bu itibarla taşıyıcı, kast veya kasta eşit bir kusuru nedeniyle doğan zararların
tamamından sorumludur. Ayrıntılı bilgi için bkz. KARAN, H.: CMR Şerhi, s. 733;
YETİŞ ŞAMLI, K.: Taşıyıcının/Taşıyanın Sınırlı Sorumluluktan Yararlanma Hakkının
Kaybı, İstanbul 2008, s. 40; ERDİL, E.: İçtihatlı CMR Konvansiyonu Şerhi, İstanbul
2007, s. 363; GENÇTÜRK, M.: “Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Taşıyıcının Sınırsız
Sorumluluğunu Gerektiren Ağır Kusurları ve Türk Mahkemelerinin CMR’yi Uygulaması
Bakımdan Muhtemel Etkisi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, C. XIV,
S. 4, s. 97.
[77] Ayrıntılı bilgi için bkz. GENÇTÜRK, M. – YİĞİT, İ.: “CMR Kapsamındaki Taşımalarda
Taşıyıcının Sınırlı Sorumluluktan Yararlanamayacağı Haller”, Gaziosmanpaşa Bilimsel
Araştırma Dergisi, 2013, C. III, s. 34-46.
40
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
D) GÖNDERİLENİN BİLDİRİM YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Genel eşya taşımalarında gönderen veya gönderilen, zararının tazminini
isteyebilmesi için öncelikle eşyanın zıya ve hasarı ile geç teslimini taşıyıcıya
ihbar etmelidir. Aksi takdirde eşyanın, sözleşmeye uygun olarak teslim edildiği
varsayılır (TTK m. 889)[78].
TTK’nın 900. maddesinde de taşınma eşyası taşımalarında meydana gelen
zıya ve hasarından doğan istem haklarının kullanılabilmesi, durumun taşıyıcıya
bildirilmesi şartına bağlanmıştır. Buna göre; eşyanın zıya veya hasara uğramış
olduğu açıkça görülüyorsa en geç teslimi izleyen üç iş günü içinde, açıkça görünmüyorsa en geç teslimi izleyen ondört gün içinde taşıyıcıya ihbar edilmelidir.
Bildirim yükümlülüğünü düzenleyen TTK’nın 889 ve 900. maddelerinde
bildirim için, kural olarak, herhangi bir şekil şartı öngörülmemekle birlikte,
TTK’nın 889(4) maddesinde eşyanın tesliminden sonra yapılacak bildirimlerin yazılı şekilde yapılacağının belirtilmiş olması, taşınma eşyası taşımalarında
bildirimlerin şeklinin ayrıca tartışılmasını zorunlu kılmaktadır.
TTK’nın 900. maddesinde sadece “taşıyıcıya bildirilmemişse sona erer”
ifadesi kullanılmaktadır. Söz konusu ifadenin sözel yorumundan; TTK’nın
889(4) maddesinde öngörülen yazılı şekil koşulunun sadece genel eşya taşımaları
için öngörüldüğü, taşınma eşyası taşımalarında bildirimin herhangi bir şekle
bağlanmadığı anlamı çıkmaktadır. Bu itibarla, bildirimin telekomünikasyon
araçları ile de yapılabileceği ancak itiraz halinde ispat külfetinin gönderende
olduğu kabul edilmelidir[79].
Bildirimin süresi içinde yapılmaması, eşyasının sözleşmeye uygun şeklinde
teslim edildiği karinesini doğurur ve taşınma eşyasının zıya ve hasara uğramasından doğan istem haklarını sona erdirir (TTK m. 900). Bununla birlikte
taşıyıcının, bu haktan yararlanabilmesi için gönderileni en geç malın teslimi
sırasında, zarar bildiriminin şekli ve süresi ile bu bildirimin yapılmaması hâlinde
ortaya çıkabilecek hukukî sonuçlar hakkında bilgilendirmesi gereklidir [TTK
m. 901(1)(b)]. Ayrıca bu bilgilendirme yazılı, kolayca okunabilir ve anlaşılabilir biçimde olmak zorundadır [TTK m. 901(2)]. Aksi takdirde gönderilen,
[78] TTK’nın 889. maddesi uyarınca gönderen veya gönderilen; dış görünüş itibariyle
anlaşılabilen zıya ve hasarlarda durumu en geç teslim anına kadar, anlaşılmayan zıya ve
hasarları bildirim süresi teslimden itibaren 7 (yedi) gün içinde taşıyıcıya bildirmelidir.
Teslim süresinin aşılması durumunda ise bildirim süresi teslim tarihinden itibaren 21
(yirmi bir) gündür.
[79] Yargıtay da 1956 tarihli eski TTK zamanında verdiği kararında, taşıma devam ederken
gerekli özen ve dikkatin gösterilmediğini gören taşıtanın, taşımanın eksik yapıldığının
yanında, eşyalara taşıma sırasında hasar verildiğini de telefon ile davalıya bildirilmesini,
bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmesi olarak kabul etmiştir. Y.11.HD. 17.06.1996,
E.1996/4002 K. 1996/4432 (Kazancı Hukuk Veri Tabanı, Erişim Tarihi: 06 Ocak 2014).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
41
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY
HAKEMLİ
Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri
süreye bağlı olmaksızın bildirim hakkını kullanarak zararın tazminini isteme
hakkında sahiptir.
E) ZAMANAŞIMI VE YETKİLİ MAHKEME
Taşınma eşyası taşımalarında özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden
taşınma eşyasında meydana gelen her türlü zararlar için zamanaşımı süresi bir yıl
olmalıdır [TTK m. 855(1)]. Taşınma eşyası taşımaları genel olarak tek seferde
taşındığından bu süre taşınma eşyasının gönderilene teslimiyle işlemeye başlar.
Eşyanın tamamen zayi olması durumunda ise süre, teslim edilmesi gereken
tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır [TTK m. 855(1)]. Uygulamada görülmesi pek mümkün olmamakla birlikte tek parçada taşınması gereken taşınma
eşyasının parça olarak taşınması durumunda zamanaşımı, son parçanın taşınması
teslim edildiği veya edilmesi gerektiği tarihten itibaren başlamalıdır[80]. Zıya ve
hasarın taşıyıcının kastından veya pervasızca bir davranışından kaynaklaması
durumunda ise zamanaşımı süresi üç yıldır [TTK m. 855(5)][81].
TTK’nın 890(1) maddesinde eşya taşımalarından doğan hukukî uyuşmazlıklarda, malın teslim alındığı veya teslim için öngörülen yer mahkemelerin de
yetkili olduğu hükme bağlanmaktadır. Bununla birlikte maddede kullanılan
“birinci ve ikinci kısım hükümlerine tabi taşımadan doğan hukukî uyuşmazlık” ifadesinin, taşınma eşyası taşımalarına bir istisna getirip getirmediği tartışılmalıdır.
Hükmün konuluş amacı belirtilmemekle birlikte madde gerekçesinde,
Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nda öngörülen yetkili mahkemelere ek
olarak yetkili mahkemelerin gösterildiği belirtilmektedir[82]. Oysa ki TTK’nın
890. maddesinin kaynağını teşkil eden CMR’nin 31. maddesinde yetkinin
açık şekilde düzenlenmesinin temel amacı, uluslararası nitelikli taşımalarda
ülkeden ülkeye farklılık arz edebilecek yetki konusunda yeknesak bir çözüme
ulaşmaktır[83]. TTK’nın taşıma işlerine ait hükümleri ancak yabancılık unsuru
bulunmayan taşımalarda uygulama alanı bulduğuna göre yetki konusunun ayrıca
düzenlenmiş olması eleştirilebilir. Zira yetki, HMK’nın 5 ilâ19. maddelerinde
ayrıntılı olarak düzenlenmiş önemli kurumdur. Bu itibarla eşya taşımaları için
yetkili mahkemelerin ayrıca düzenlenmiş olmasının amacının, davacı konumunda olan gönderen veya gönderilenin korunması olduğunu açıktır[84]. Bu
itibarla, her ne kadar TTK’nın 890(1) maddesinin lafzında ikinci ve üçüncü
[80] ADIGÜZEL, B.: Karayoluyla, s. 281.
[81] TTK’nın 855. maddesinde kabul edilen zamanaşımı süresinin kaynağı CMR’nin 32(1)
maddesinde düzenlenen zamanaşımı süreleridir. Bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, s.
250.
[82] Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, s. 263.
[83] KARAN, H.: CMR Şerhi, s. 87.
[84] Aksi yorum TTK’nın 890. maddesini gereksiz kılacaktır.
42
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
bölüm hükümleri ifadesi kullanılmış olsa da maddenin sadece genel eşya
taşımalarını kapsamadığını, taşınma eşyası taşımalarında da davanın, taşınma
eşyasının teslim alındığı veya teslim edilmesi gereken yer mahkemelerinde de
açılabileceği kabul edilmelidir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
43
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY
HAKEMLİ
Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri
SONUÇ
D
oktrinde eşya taşıma sözleşmesi olup olmadığı tartışmalı olan taşınma
eşyası taşıması, ülkemizde uzun süredir “evden eve taşıma” adıyla sıklıkla uygulanan taşımalardı. Mobilyaların sökülmesi, ambalajlanması
ve yerine kurulması gibi edimlerin önemi nedeniyle TTK’da taşınma eşyası
taşımaları, Alm.TK’nın esas alınarak kaleme hükümlerle özel bir düzenlemeye
kavuşturulmuştur.
Getirilen yeni düzenlemeyle, genel eşya taşımalarından farklı olarak, özellikle
gönderenin yükümlülükleri ve sorumluluğu hafifletilirken, eşyanın sökülmesi,
yüklenmesi, boşaltılması ve yeni yerinde kurulması ile ambalajlanması ve işaretlenmesi yükümlülüğü, kural olarak, taşıcıya yüklenmiştir. Ayrıca gönderenin
ve taşıyıcının sorumluluk sınırlandırılması ile bildirim yükümlülüğüne ilişkin
özel hükümler derç edilmiştir.
Taşınma eşyası taşımalarına ilişkin getirilen bu düzenlemeler genel anlamda
uygulama ile paralel gözükmektedir. Özellikle teslim sonrasında gönderenin
bildirim yükümlülüğünün yazılı şekle bağlanmaması ve gönderenin tüketici
olduğu taşımalarda taşıyıcının, göndereni sözleşme yapılırken sorumluluk
hakkında bilgilendirmemesi durumunda sorumluluğunu sınırlandırma hakkını
kaybedeceğinin düzenlenmesi isabetli olmuştur. Ayrıca taşıyıcının en geç malın
teslimi sırasında, zararın bildirim şekli ve süresi ile bu bildirimin yapılmaması
durumunda hukukî sonuçlar hakkında tüketici gönderileni bilgilendirmemesi
durumunda taşıyıcıya karşı talep hakkının sona ermeyeceğinin hükme bağlanması tüketiciyi korumaya yönelik hukukî düzenlemelerle de uyumludur.
Bununla birlikte taşıyıcının bildirim yükümlülüğünü düzenleyen TTK’nın
889 ve 900. maddeleri, uygulamada yaşanabilecek uyuşmazlıkların başında
gelecek niteliktedir. Zira sözleşmenin güçlü tarafı olan taşıyıcılar, bu yükümlüklerini hazırladıkları standart sözleşmelere koyacakları hükümlerle aşmaya
çalışacaklardır. Genel işlem şartları veya haksız şartlar nitelinde olacak bu
hükümlerin Borçlar Kanunu ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
kapsamında geçersiz olacağı açık olmakla birlikte, ortaya çıkacak muhtemel
boşluklar belki de yeni bir hukukî düzenleme yapılmasına gerek kalmaksızın
uygulama tarafından doldurulacaktır.
44
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
KAYNAKLAR
ADIGÜZEL, B.: “Eşya Taşımalarında Taşıyıcı Yardımcısı Kavramı ve Yardımcıların Taşıyıcının Sorumluluğuna
Etkisi”, 2008, C. III, S. 2, s. 291-330 (“Eşya Taşımalarında”).
ADIGÜZEL, B.: Karayoluyla Yapılan Taşımalarda Taşıyıcının Zıya ve Hasardan Doğan Sorumluluğu, B. 2, Ankara
2012 (Karayoluyla).
ARKAN, S.: “Karayolu ile Eşya Taşımasına İlişkin Uluslararası Sözleşmenin Uygulanma Koşulları ve Taşıyıcının
Sorumluluğunu Düzenleyen Hükümleri”, BATİDER, 1979, C. X, S. 2, s. 397-414.
ARKAN, S.: Karada Yapılan Eşya Taşımalarında Taşıyıcının Sorumluluğu, Ankara 1982, s. 2 (Karadan Yapılan).
ARKAN, S.: “Eşyanın Karayolu ile Uluslararası Taşınmasına İlişkin Konvansiyon (CMR) Üzerinde Bir İnceleme”,
[Sorumluluk ve Sigorta Hukuku Bakımından Eşya Taşımacılığı Sempozyumu, Sigorta Hukuku Türk Derneği
Yayını, Ankara 1984], s. 1-21.
ARKAN, S.: “Karayoluyla Yapılan Eşya Taşımalarında Taşıyıcının Sorumluluğu”, [Sorumluluk ve Sigorta Hukuku
Bakımından Eşya Taşımacılığı Sempozyumu, Sigorta Hukuku Türk Derneği Yayını, Ankara 1984], s. 99-125.
ARKAN, S.: Demiryoluyla Yapılan Uluslararası Eşya Taşımaları, Ankara 1987.
ATABEK, R.: Eşya Taşıma Hukuku, İstanbul 1960.
AYDIN, A.: CMR’ye Göre Taşıyıcının Zıya, Hasar ve Gecikmeden Doğan Sorumluluğu, B. 2, İstanbul 2006.
“Carriage of Household Goods for Hire by Motor Vehicle”, http://statutes.laws.com/new-hampshire/TITLEXXXIV/
CHAPTER375-A (Erişim Tarihi: 06 Ocak 2014).
DOĞANAY, İ: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, B. 2, C. II, Ankara 1981.
ERDİL, E.: İçtihatlı CMR Konvansiyonu Şerhi, İstanbul 2007.
FRANKO, N.: Hatır Nakliyatı ve Hukuki Mahiyeti, Ankara 1992.
General Conditions For International Furniture Removal Prepared Under The Auspices Of The United Nations
Economic Commission For Europe Geneva, April 1962”, http://www.interdell.se/pdf/general_conditions.pdf
(Erişim Tarihi: 06 Ocak 2014).
GENÇTÜRK, M.: “Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Taşıyıcının Sınırsız Sorumluluğunu Gerektiren Ağır Kusurları
ve Türk Mahkemelerinin CMR’yi Uygulaması Bakımdan Muhtemel Etkisi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, 2012, C. XIV, S. 4, s. 91-122.
GENÇTÜRK, M. – YİĞİT, İ.: “CMR Kapsamındaki Taşımalarda Taşıyıcının Sınırlı Sorumluluktan Yararlanamayacağı
Haller”, Gaziosmanpaşa Bilimsel Araştırma Dergisi, 2013, C. III, s. 34-46.
KARAN, H.: “Karayolu Taşıma Kanunu ve Yönetmeliği”, BATİDER, C. XXII, S. 3, s. 97-137.
KARAN, H.: Law on International Carriage of Goods, Ankara 2006.
KARAN, H.: Karayolunda Uluslararası Eşya Taşıma Sözleşmesi Hakkında Konvansiyon–CMR Şerhi, Ankara
2011 (CMR Şerhi).
KAYA, A.: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin Uluslararası Sözleşmenin (CMR) Uygulama Şartları ve Öngörülen
Sorumluluğun Esasları (I)”, Oğuz İmregün’e Armağan, İstanbul 1998, s. 311-333.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
45
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Fevzi TOPSOY
HAKEMLİ
Taşınma Eşyası Taşımalarında Taşıyıcının Özel Yükümlülükleri
KAYA, A.: “Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin Uluslararası Sözleşmenin (CMR) Uygulama Şartları ve Öngörülen
Sorumluluğun Esasları (II), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1998, C. LVI, S. 1-4, s. 239-267
(“Karayolu ile Eşya Taşımaya İlişkin II”).
KENDİGELEN, A.: Hukukî Mütalaalar, B. 2, İstanbul 2006.
KÜÇÜKALİ, C.: “Taşıyıcının Zıya ve Hasar Halinde Sorumluluktan Kurtulması”, İstanbul Barosu Dergisi, 2007,
C. LXXXI, S. 4, s. 1554-1569.
ÖZDEMİR, T.: Uluslararası Eşya Taşıma Hukuku, İstanbul 2006;
SEKMEN, O.: “Karayoluyla Eşya Taşımasında Taşıyıcının Ziya ve/veya Hasar ile Gecikmeden Doğan Sorumluluğu”,
İstanbul Barosu Dergisi, 2011, C. LXXXV, S. 4, s. 106-121.
SEVEN, V.: Taşıyanın Yüke Özen Borcunun İhlalinden (Yük Ziya ve Hasardan) Doğan Sorumluluğu, Ankara 2003.
SEVEN, V.: Taşıma Hukukunda Gönderilen, Ankara 2012.
SÖZER, B.: “Taşıyanın Taşıma Sözleşmesinden Doğan Sorumluluğunu Düzenleyen Hükümlere İlişkin Bazı
Meseleler ve Görüşler”, BATİDER, 1987, C. XIV, S. 2, s. 89-161.
The Highway Traffic Act, used Household Goods Regulation”, http://web2.gov.mb.ca/laws/regs/pdf/h060077.89.pdf (Erişim tarihi: 06 Ocak 2014).
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/324), TBMM Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, S. Sayısı:
96, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf (04 Mayıs 2013) (Anılış: Türk Ticaret Kanunu
Tasarısı).
TÜZÜNER, Ö.: “Karayoluyla Eşya Taşıma Sözleşmesinin Hukukî Niteliği ve İş Görme Amacı Güden Sözleşmelerle
İlişkisi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2012, S. 101, s. 167-196.
USLU, M.: CMR Hükümleri Çerçevesinde Taşıyıcının Gecikmeden Doğan Sorumluluğu, Ankara 2010.
YEŞİLOCA, E.: Taşıyıcının CMR Hükümlerine Göre Yardımcı Şahıslarının ve Müteakip Taşıyıcıların Eylemlerinden
Doğan Sorumluluğu, Ankara 2004.
YETİŞ ŞAMLI, K.: Taşıyıcının/Taşıyanın Sınırlı Sorumluluktan Yararlanma Hakkının Kaybı, İstanbul 2008; ATEŞ,
E.: Taşıyanın Sorumluluğunu Düzenleyen “Konişmentolu Taşımalar Hakkında Bazı Kuralların Birleştirilmesine
Dair Sözleşme 1924 Brüksel (Lahey) Konvansiyonu’nun Türk Hukukuna Etkisi, İstanbul 2008.
46
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
HAKEMLİ
Müdafiin Görevinin
Sona Ermesi ve
Hukuki Sonuçları*
Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞ**
Hüseyin ŞIK***
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
** Gaziantep Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı
Öğretim Üyesi.
*** Kumluca /Antalya Cumhuriyet Savcısı – Doktora Öğrencisi.
ÖZ
Müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını üstlenen avukat olduğundan, kural olarak müdafilik ilişkisi de en fazla şüpheli veya sanık
sıfatlarının devamı süresince devam eden bir hukuki ilişkidir. Diğer bir ifadeyle
müdafilik ilişkisi, sürekli bir ilişki olmayıp, kural olarak en fazla başlamış olan
ceza muhakemesi süresi ile sınırlı bir hukuki ilişkidir. Fakat başlamış olan ceza
muhakemesi süreci sona ermese dahi, başkaca belirli sebeplerin varlığı müdafilik
ilişkisinin sona ermesi sonucunu doğurabilmektedir. Müdafilik ilişkisinin sona
ermesine bağlı olarak hem müdafi bakımında hem de şüphe ve sanık bakımından
bazı hukuki sonuçlar ortaya çıkmaktadır.
Bu çalışmada müdafiin görevinin sona erme nedenleri ile buna bağlı olarak ortaya
çıkan hukuki sonuçlar inceleme konusu yapılmıştır. Bu konuda ortaya çıkan belirsizlikler ve tartışmalı konular üzerinde durularak çözüm önerileri sunulmuştur.
Anahtar Kelimeler: Müdafi, müdafiin görevi, müdafiin görevinin sona ermesi,
hukuki sonuçlar.
E N D OF TA S K OF D E F E N S E
C O U N S E L A N D L E G A L R E S U LT S
ABSTRACT
Defense Counsel who a lawyer actings defense of the suspect or the accused in criminal proceeding. Therefore, as a rule defense counsel relationship continues during
maximum continuation of the suspect or accused adjectives. In other words, defense
counsel relationship continues during maximum continuation of criminal proceeding. But defense counsel relationship ends, even don’t end continuation of criminal
proceeding, if there are any other reasons. When ended defense counsel relationship,
produces some legal results for both suspect or accused and defense counsel.
In this study, end of task of defense counsel and legal results have been investigationed.
And solutions have been proposed about controversial issues.
Keywords; Defense counsel, task of defense counsel, termination of task of defense
counsel, legal results.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
49
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞ, Hüseyin ŞIK
HAKEMLİ
Müdafiin Görevinin Sona Ermesi ve Hukuki Sonuçları
K
I. GİRİŞ
amusal, organik, kollektif, teknik ve biçimsel savunma olarak da nitelendirilen toplumsal savunma, şüpheli/sanığın ceza muhakemesinde hukuk
bilgi ve tecrübesine sahip bir müdafi (avukat) tarafından savunulmasıdır.
Müdafi, haksızlığa uğramaması için şüpheliye/sanığa hukuki yardımda bulunan,
maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına engel olmayacak ve şüphelinin/sanığın
sadece lehine olacak şekilde savunma yapan, yaptığı görev itibariyle kamu
görevlisi sayılan, kamu hizmeti niteliğinde hizmet ifa eden ve tüm muhakeme
süjelerine karşı bağımsız bir konuma sahip olan savunma makamında yer alan
kendine özgü bir muhakeme süjesidir (öznesi)[1]. Müdafi, yasama organının
şüpheliye/sanığa kanunla verdiği savunma hakkının kullanılmasının güvencesi
ve iddia ve yargılama makamları tarafından savunma hakkına saygı gösterilmesinin teminatıdır.
Müdafilik ilişkisi, müdafi ile şüpheli/sanık arasında ya da müdafi ile şüpheli/sanığın kanuni temsilcisi arasında yapılacak bir avukatlık sözleşmesiyle
(vekâletname) veyahut da müdafiin, yetkili mercilerin talebi üzerine baro
tarafından görevlendirilmesi ile kurulur. Müdafi, şüpheli veya sanığın ceza
muhakemesinde savunmasını üstlenen avukat olduğundan, kural olarak müdafilik ilişkisi de en fazla şüpheli veya sanık sıfatlarının devamı süresince devam
eden bir hukuki ilişkidir. Diğer bir ifadeyle müdafilik ilişkisi, sürekli bir ilişki
olmayıp, kural olarak en fazla başlamış olan ceza muhakemesi süresi ile sınırlı
bir hukuki ilişkidir. Fakat başlamış olan ceza muhakemesi süreci sona ermese
dahi, başkaca belirli sebeplerin varlığı müdafilik ilişkisinin sona ermesi sonucunu doğurabilmektedir[2].
Buna göre müdafiin ölmesi, müdafiin avukat olma yeterliliğini kaybetmesi,
müdafiin azledilmesi, müdafiin istifa etmesi, başka bir müdafiin seçilmesi,
müdafiin görevden yasaklanması, müdafiin görevden alınması ve soruşturmanın bitmesi veya hükmün kesinleşmesi halinde müdafilik ilişkisi ve dolayısıyla
müdafiin yetki ve görevleri de sona erecektir.
[1]
[2]
Bozdağ, Ahmet, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafii”, (Marmara Üniversitesi SBE,
Yayımlanmamış Doktora Tezi), 2013, s. 49.
Bozdağ, s. 191.
50
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
II. MÜDAFİLİK GÖREVİNİN SONA ERMESİNİN
SEBEPLERİ VE HUKUKİ SONUÇLARI
A) MÜDAFİİN ÖLMESİ VEYA MÜDAFİ OLMA KOŞULLARINI
KAYBETMESİ
Müdafiin ölmesi halinde, müdafilik ilişkisi ve görevi de doğal olarak kendiliğinden sona erecektir[3]. Eğer müdafi, ölmeden önce müdafilik görevini
sürdürmesi için başka bir avukata yetki vermişse, müdafiin ölmesiyle birlikte
müdafilik ilişkisi sona ereceğinden, yetki verilen avukatın da yetkisi sona
erecektir.
Türk hukukuna göre, müdafi olmak için avukat olmak ve ayrıca avukatlık
ve/veya müdafilik yapmaktan yasaklı olmamak gerekir. Bu nedenle müdafiin,
müdafilik görevini ifa ederken avukat olma koşullarını[4] kaybetmesi ya da
avukatlık[5] veya müdafilik yasaklarından[6] en az birinin ortaya çıkması halinde
müdafilik görevi kendiliğinden sona erecektir[7].
Seçilmiş veya görevlendirilmiş müdafiin ölmesi, müdafilik şartlarını geçici
veya sürekli bir şekilde kaybetmesi veya görevini yapamaz hale gelmesi durumunda, müdafiin yürütmekte olduğu müdafilik görevini yapmak üzere, baro
başkanı tarafından ilgililerin (mirasçılar, kanuni temsilci, şüpheli, sanık, soruşturma veya kovuşturma mercileri) yazılı talebi üzerine veya şüpheli veya sanığın
yazılı izni alınarak re’sen başka bir müdafi görevlendirilir ve bu durum soruşturma ve kovuşturma mercileri ile diğer gerekli yerlere bildirilir. Bu durumda
dosyalar yeni müdafie devredilene kadar kanuni süreler en fazla üç ay işlemez
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile
Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m. 7/1-c.
Avukat olmanın şartları şunlaradır; TC vatandaşı olmak, hukuk fakültesi mezunu olmak,
avukatlık stajını yapmış olmak, baro bölgesinde ikametgâhı olmak ve avukat olmaya
engel bir nedenin olmaması. Avukat olmaya engel nedenler, belirli suçlardan mahkûm
olmak, kesinleşmiş bir disiplin kararının olması, avukatlık mesleğiyle bağdaşmayan işlerle
uğraşmak, kısıtlanmış olmak, hakkında verilmiş bir iflas kararı olmak ve hakkında aciz
kararı verilmiş olmaktır. Bu konuda detaylı bilgi için bkz; Bozdağ, s. 150-163; Toroslu,
Nevzat – Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, Ankara, Savaş Yayınevi,
2008, s.136.
Avukatlık yapma yasakları şunlardır; bazı görevlerden ayrılmış olmak, hakkında işten
çıkarma cezası verilmiş olmak, hakkında işten yasaklanma kararı verilmiş olmak ve belli
meslek veya görevleri icra etmektir. Bozdağ, s. 163-168.
Müdafilik yapma yasakları şunlardır; avukatın aynı soruşturmada şüpheli olması ya da
aynı kovuşturmada sanık olması, avukatın aynı soruşturma veya kovuşturmasa tanık
olması, avukatın aynı soruşturma ya da kovuşturmada başka bir sıfatla görev almış olması,
menfaatleri zıt kişilerin aynı soruşturma veya kovuşturmada müdafiliğini üstlenmiş olmak
ve mahkeme kararıyla müdafilik görevinden yasaklanmış olmaktır. Bozdağ, s. 168-176.
Centel, Nur Başar, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, 1. Baskı, İstanbul, Kazancı
Hukuk Yayınları, 1984, s.107.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
51
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞ, Hüseyin ŞIK
HAKEMLİ
Müdafiin Görevinin Sona Ermesi ve Hukuki Sonuçları
(durur). Baro başkanı tarafından görevlendirilen yeni müdafi, baro yönetim
kurulu tarafından kabul edilecek haklı bir mazeret olmadan görevi kabul etmekten kaçınamaz. Ayrıca baro başkanı tarafından görevlendirilen yeni müdafiin
ücreti, müdafilik görevi sona eren veya müdafilik görevini yapamaz hale gelen
müdafi tarafından ödenir. Anlaşmazlık halinde ücretin miktarı baro yönetim
kurulu tarafından belirlenir[8] (Av. K. m.42).
Fakat zorunlu veya ihtiyari müdafilik kapsamında baro tarafından görevlendirilmiş müdafiin ölmesi, müdafilik şartlarını geçici veya sürekli bir şekilde
kaybetmesi veya görevini yapamaz hale gelmesi durumunda yeni bir müdafi
görevlendirilmesi için Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından
durumun derhal ilgili baro başkanlığına bildirilmesi zorunludur[9]. Bu durumda
mahkeme, yeni müdafi görevlendirilene kadar duruşmaya ara vermek veya
duruşmanın ertelenmesine karar vermek zorundadır (CMK m.151). Kanaatimizce, ayrıca yeni müdafi göreve başlayana kadar şüphelinin ifadesi alınamaz ve
sorgusu yapılamaz. Müdafi olarak görevlendirilen avukatın mesleği bırakması
ya da kanunî engellerle davadan çekilmek zorunda kalması hâlinde hem baro
tarafından yeniden görevlendirilen müdafie hem de görevi sona eren müdafie
tarifede yazılı ücret ödenir[10].
B) MÜDAFİİN İSTİFA ETMESİ
Müdafiin istifa etmesi de müdafilik görevini sona erdiren bir sebeptir. Fakat
seçilmiş müdafi ile görevlendirilmiş müdafiin, istifa etme hakkı ve istifanın
doğurduğu sonuçlar bakımından birbirinden farklıdır. Bu nedenle müdafiin istifa
etmesini, seçilmiş müdafi ve görevlendirilmiş müdafi için ayrı ayrı inceleyeceğiz.
a) Seçilmiş Müdafiin İstifa Etmesi ve Sonuçları
Ceza muhakemesinde kural olarak müdafi, üstlenmiş olduğu müdafilik
görevini yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip etmek zorundadır
(Av. K. m. 171/1). Ancak şüpheli veya sanık veyahut da şüpheli veya sanığın
kanuni temsilcisi tarafından seçilen ihtiyari veya zorunlu müdafi, müdafilik
görevinden istediği zaman ve her hangi bir sebeple bağlı olmadan istifa etme
(çekilme) yetkisine sahiptir[11] (Av. K. m. 41). Seçilmiş müdafiin, müdafilikten
[8]
[9]
Bozdağ, s. 192-193.
Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile
Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m. 6/4,5,6.
[10] Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile
Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m. 10/6.
[11] Mahmutoğlu, Fatih Selami-Dursun, Selman, Türk Hukukunda Müdafiin Yasaklılık
Halleri, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2004, s. 148; Kocaoğlu, S. Sinan, Müdafi,
1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2011, s. 165.
52
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
istifa etme hakkını kullanması şüpheli, sanık, kanuni temsilci veya başka bir
merciin iznine ya da icazetine bağlı değildir. Fakat müdafilik görevinden istifa
eden müdafiin, görevinden istifa ettiğini şüpheli, sanık veya bu kişilerin kanuni
temsilcilerine tebligatla bildirmesi zorunludur. Ayrıca müdafiin istifası, istifa
tarihinde değil, istifa kararının ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren 15 gün
sonra hüküm doğurmaya başlar[12] (Av. K. m. 41). Diğer bir ifadeyle, istifa
eden müdafiin görevi, istifa kararının ilgililere tebliğ edildiği tarihten itibaren
15 güne kadar devam eder[13]. Tebliğden itibaren 15 günün dolmasıyla birlikte
istifa eden müdafiin görevi sona ereceğinden, müdafiin bu tarih itibariyle her
hangi bir yetki veya görevi (sorumluluğu) bulunmamaktadır. Ancak seçilmiş
müdafiin, istifa ettiğini ilgililere tebliğ etmeden veya tebliğden itibaren 15
gün dolmadan müdafilik görevini yapmaktan çekinmesi, savunma görevinin
ihlalini oluşturacaktır[14].
Seçilmiş müdafiin istifa etmesi halinde, ücret alıp alamayacağı ve ücret
alacaksa alacağı ücret miktarının tespiti istifanın sebebine bağlı olarak belirlenmektedir. Buna göre seçilmiş müdafi, haklı bir sebep olmadığı halde istifa ederse,
hiçbir ücret talep edemeyeceği gibi peşin aldığı ücretler ile peşin alıp da harcamadığı masrafları da iade etmek zorundadır (Av. K. m. 174/1). Fakat müdafiin,
haklı bir sebeple istifa etmesi halinde ücret alıp alamayacağı ve ücret alacaksa ne
kadar ücret alacağı konusunda ne CMK’da ne de Avukatlık Kanunu’nda açık
bir hüküm bulunmamaktadır. Avukatlık Kanunu’ndaki “müdafi, haklı bir sebep
olmadığı halde istifa ederse, hiçbir ücret talep edemeyeceği gibi peşin aldığı ücretleri
de iade etmek zorundadır” şeklindeki hükmün zıt anlamından, müdafiin haklı
bir sebeple istifa etmesi halinde ücrete hak kazanacağı anlamı çıkarılabilir[15]. Bu
bağlamda müdafiin istifasının gerekçesini oluşturan haklı sebepleri, müdafiin
şahsından kaynaklanan sebepler (mesleği bırakma, hastalık gibi), mevzuattan
kaynaklanan sebepler (davanın uzak bir yere nakli, yetkisizlik gibi) ve şüpheli,
sanık veya kanuni temsilciden kaynaklanan sebepler olarak ayırmak gereklidir.
[12]“1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 41. maddesi gereğince belli bir işi takipten veya
savunmadan isteğiyle çekilen avukatın o işe ait vekâlet görevi, durumu müvekkiline tebliğinden
itibaren onbeş gün süreyle devam eder. İşi bıraktığını temyiz süresi geçtikten sonra bildiren
avukat kararın tebliğini beklemeksizin işi bıraktığı aşamada müvekkiline ve mahkemeye
durumu bildirmemiş olmakla süreye tabi işlerde işi yapma ya da bildirim yükümlülüğünden
kurtulamaz”. (YHGK, 01.02.2012, E. 2012/19-60, K. 2012/45, www.kazanci.com.tr.
20 Aralık 2013).
[13] Kocaoğlu, s. 165.
[14] Yarg. 4. CD, 26.06.2006, E. 2005/7465, K. 2006/12992 (www.kazanci.com.tr. 20 Kasım
2013).
[15]“Takip ettiği davaya muvafakati olmadan başka bir avukatın seçildiğini öğrenen avukatın,
bu nedenle istifa etmiş olması haklı istifa olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle, haklı istifa
eden avukat ücrete hak kazanacaktır”. (Yarg. 13. HD, 28.05.2009, E. 2008/14663, K.
2009/7339, www.kazanci.com.tr. 10 Haziran 2013).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
53
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞ, Hüseyin ŞIK
HAKEMLİ
Müdafiin Görevinin Sona Ermesi ve Hukuki Sonuçları
Eğer müdafiin istifasının sebebi, şahsından veya mevzuattan kaynaklanan bir
sebepse, kanaatimizce müdafi, sadece istifanın hüküm doğurduğu tarihe kadar
yaptığı hizmetlerin karşılığı kadar ücret talep edebilir. Ancak eğer müdafiin istifa
sebebi, şüpheli, sanık veya kanuni temsilciden kaynaklanan bir sebepse (peşin
ödenmesi gereken ücret veya masrafların zamanında ödenmemesi, sonradan
ortaya çıkan masrafların ödenmemesi, ilk seçilen müdafiin rızası olmadan
başka bir müdafiin seçilmesi gibi)[16], kanaatimizce bu durumda müdafi işi
sonuna kadar yapmış gibi ücrete tam olarak hak kazanacaktır. Fakat istifa eden
müdafi, istifasının sebebini oluşturan haklı nedenlerin varlığını bizzat ispat
etme yükümlülüğü altındadır[17].
b) Görevlendirilmiş Müdafiin İstifa Etmesi ve Sonuçları
Ceza muhakemesinde kural olarak görevlendirilmiş zorunlu veya ihtiyari
müdafi, soruşturma aşamasında görevlendirilmiş ise, soruşturmanın sonuna
kadar; kovuşturma aşamasında görevlendirilmiş ise, kovuşturmanın sonuna
kadar görev yapmak zorundadır. Görevlendirilmiş müdafiin de istifa etme hakkı
bulunmakla birlikte, bu hakkın kullanılması sınırsız olmayıp bir takım koşulların bulunmasına bağlanmıştır. Görevlendirilmiş müdafiin istifası, iki koşula
bağlanmıştır (Av. K. m. 41). Bu koşullardan ilki, görevlendirilmiş zorunlu veya
ihtiyari müdafiin, müdafilik görevinden istifa edebilmesi için istifayı gerektirecek kaçınılmaz bir sebep veya haklı bir mazeretin bulunmasıdır. Dolayısıyla
görevlendirilmiş müdafi, ancak haklı veya kaçınılmaz bir sebebin bulunması
halinde istifa etme hakkına sahiptir. İkincisi, görevlendirilmiş müdafiin istifa
gerekçesinin haklı veya zorunlu bir sebep olduğunun görevlendirmeyi yapan
baronun yetkili organları (baro başkanı veya baro adli yardım bürosu) tarafından kabul edilmesidir[18] (Av. K. m. 41). Bu nedenle görevlendirilen müdafiin
gerekçeli istifa kararını, kendisini görevlendiren baronun ilgili organlarının
[16]“Avukata tevdi edilen işin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli
bütün vergi, resim, harç ve giderler iş sahibinin sorumluluğu altında olup, avukat tarafından
ilk istekte avukata veya gerektiği yere ödenir. Bu harcamaların avukat tarafından yapılabilmesi
için, yeteri kadar avansın iş sahibi tarafından verilmiş olması gerekir. Avukatın iş için
yapacağı yolculuk masrafları ve bulunduğu yerden ayrılma tazminatı, anlaşma gereğince
iş sahibi tarafından ayrıca ödenir. Bu giderler peşin olarak ödenmedikçe avukat, yolculuğa
zorlanamaz. Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir” (Av. K. m. 173/2). “Anlaşmaya göre
avukata peşin verilmesi gereken ücret ödenmezse, avukat işe başlamakla zorunlu değildir.
Bu sebeple doğabilecek her türlü sorumluluk iş sahibinindir. Yazılı sözleşmedeki diğer ödeme
şartlarının yerine getirilmemesinden dolayı avukat işi takip etmek ve sonucunu elde etmekten
mahrum kalırsa sorumluluk bakımından aynı hüküm uygulanır” (Av. K. m. 174/3).
[17]“Avukat, istifasında haksız olması halinde ücrete hak kazanamaz. İspat yükü avukata aittir.
Avukat, vekâletten haklı olarak istifa ettiğini yasal delillerle kanıtlamalıdır”. (Yarg. 13. HD,
09.03.2010, E. 2009/9343, K. 2010/2815, www.kazanci.com.tr. 10 Aralık 2013).
[18] Mahmutoğlu-Dursun, s. 148.
54
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
kabulüne sunması gerekir. Baro tarafından müdafiin istifasına ilişkin bir karar
verilene kadar müdafilik görevi devam edecektir. Görevlendirilen müdafiin
istifa sebeplerinin baro tarafından kabul edilmemesi halinde, müdafiin istifası
geçersiz olacaktır. Ancak baronun yetkili organının, müdafiin istifa sebebinin
haklı olduğuna karar vermesi halinde, hem istifayı kabul etmesi hem de yeni
bir müdafi görevlendirmesi gerekir[19]. Yeni müdafi görevlendirilene kadar
soruşturma ve kovuşturma aşamalarında zorunlu işlemler dışında şüphelinin
veya sanığın aleyhine herhangi bir işlem yapılamaz[20].
Görevlendirilmiş müdafiin istifasının baro tarafından kabul edilmesi
halinde, istifa eden müdafi ile yeni görevlendirilen müdafie tek bir ücret ödenir. Fakat ödenecek ücret, müdafiler arasında soruşturmaya veya kovuşturmaya
katkıları oranında paylaştırılır[21].
3. Müdafiin Azledilmesi
Müdafiin istifa etme hakkına karşılık, şüpheli, sanık veya bu kişilerin kanuni
temsilcilerinin de müdafii azletme (görevine son verme) yetkisi bulunmaktadır[22]
(Av. K. m. 174/2). Fakat müdafiin azledilmesi konusunda, seçilmiş müdafi ile
görevlendirilmiş müdafi arasında önemli farklar bulunmaktadır.
[19] Kocaoğlu, s. 166; AİHM’e göre, “sadece adli yardım amacıyla müdafii atanmış olması,
Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin gereklerinin tam olarak yerine getirildiği anlamına gelmez.
Mahkeme’ye göre Sözleşme, hakları teorik veya hayali olarak değil ve fakat pratik ve etkili bir
biçimde güvence altına almayı amaçlamıştır... Sadece müdafi atama, yardımı etkili kılmaz;
çünkü adli yardım amacıyla atanmış müdafi ölebilir, ağır hastalanabilir, bu süre içinde görev
yapması engellenebilir veya kendisi görevden kaçınabilir. Kamu makamlarına haber verilmesi
halinde bu makamlar ya müdafii değiştirmeli veya görevini yerine getirmeye zorlamalıdırlar”.
(Kamasinski/Avusturya Kararı, 19.12.1989, www.ihami.anadolu.edu.tr. 20 Aralık 2013).
[20]“Sanık için görevlendirilen müdafiin, gerek CMK’nın 151. maddesinin 1. fıkrası ile 188.
maddesinin 1. fıkrasına gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre duruşmada
bulunması şarttır. Duruşmada hazır bulunmadığı veya görevini yapmaktan kaçındığı takdirde
mahkemenin CMK’nın 151. maddesinin 1. fıkrası gereğince başka bir müdafi görevlendirilmesi
için gerekli işlemi yapması zorunludur. CMK’nın 151. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işlem
yapılmadan ve aynı Kanunun 188. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak, müdafiinin
yokluğunda mahkûmiyet hükmü kurulması ile sanığın savunma hakkı kısıtlanmış ve adil
yargılanma hakkı zedelenmiş olup bu durum mutlak bozma nedeni sayılmalıdır”. (YCGK,
11.10.2011, E. 2011/10-82, K. 2011/204, Kararın karşı oy gerekçesi, Arslan, Çetin,
“Hukuk Devletinde Müdafi Görevlendirmesi”, in: Ankara Barosu Uluslararası Hukuk
Kurultayı, C. 3, Ankara, (www.ankarabarosu.org.tr. 10 Aralık 2013), 2012, s.225-226).
[21] Centel, Nur – Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, İstanbul, Beta
Yayınları, 2008, s. 188; Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin
Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m.
10/2.
[22] Centel, s. 106.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
55
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞ, Hüseyin ŞIK
HAKEMLİ
Müdafiin Görevinin Sona Ermesi ve Hukuki Sonuçları
a) Seçilmiş Müdafiin Azledilmesi
Seçilmiş müdafi ile şüpheli veya sanık arasında müdafilik ilişkisi bir özel
hukuk sözleşmesi olan avukatlık sözleşmesiyle kurulduğundan ve ceza muhakemesinde müdafi ile savunulma kural olarak zorunlu olmadığından, seçilmiş
müdafi, herhangi bir sebebe bağlı olmaksızın yargılamanın her aşamasında tek
taraflı bir irade beyanıyla azledilebilir[23]. Ancak şüpheli veya sanık tarafından
seçilen müdafii, şüpheli veya sanık azletme yetkisine sahipken; şüpheli veya
sanığın kanuni temsilcisi tarafından seçilen müdafii, kural olarak sadece kanuni
temsilci azledebilir[24]. Fakat kanuni temsilci velayet veya vesayet altındaki şüpheli
veya sanığa müdafi seçtikten sonra, şüpheli veya sanığın fiil ehliyetinin şartlarına
sahip olması nedeniyle velayet veya vesayet ilişkisinin sona ermesi halinde, bu
tarih itibariyle fiil ehliyetini elde etmiş şüpheli veya sanık da daha önce kanuni
temsilcisinin kendisine seçtiği müdafii azledebilir[25].
Müdafiin, şüpheli, sanık veya bu kişilerin kanuni temsilcisi tarafından azledilmesi halinde, kural olarak müdafie ücretinin tamamının ödenmesi gerekir[26].
Fakat şüpheli, sanık veya bu kişilerin kanuni temsilcisinin müdafii, müdafiin
kusurundan veya ihmalinden dolayı (haklı nedenle) azletmesi halinde, müdafie
hiçbir ücret ödenmez[27] (Av. K. m. 174/2). Bu hükümle kanun koyucu, bir
yandan müdafii, görevini elinden geldiğince doğruluk ve özen içerisinde tam
yapmaya zorlamak; diğer yandan da şüpheli, sanık veya kanuni temsilcilerin
kötüniyetli bir şekilde müdafii azletmesinin önüne geçmek istemiştir.
[23] Kocaoğlu, s.163.
[24]“Sanık, kanuni temsilcinin seçtiği müdafii azledemez, (sıfatlık kalmaması hali ayrık olmak
üzere )”. (YCGK, 09.12.1974, E. 1974/8-272, K. 1974/447, www.kazanci.com.tr. 20
Aralık 2013).
[25] Kocaoğlu, s.163.
[26]“Avukatların masraflarının müvekkilden karşılanacağı, avukatın masraf istemesinin tabi olduğu
ve masraf istediğinden ötürü azlin haklı sayılamayacağı, istediği masrafların ödendiğine ilişkin
makbuz ve belge sunulmadığı, bu konudaki soyut tanık beyanlarına itibar olunamayacağı
anlaşıldığından azilnamenin haksız olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı avukat lehine,
bilirkişi raporunda belirlenen asıl alacak üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi hukuka
uygundur”. (Yarg. 13. HD, 16.10.2008, E. 2008/5679, K. 2008/11903, www.kazanci.
com.tr. 10 Kasım 2013).
[27]“Davacı avukat, haksız olarak azledildiğini ileri sürerek vekâlet ücreti talebinde bulunmuştur.
Vekalet ilişkisi, karşılıklı güvene dayalı bir ilişkidir. Vekil, üstlendiği görevi doğruluk ve özenle
yerine getirmelidir. Somut olayda davacı avukat, davalı müvekkilini yanlış yönlendirmek
ve yanıltmak suretiyle müvekkili aleyhine sonuçlanan gereksiz davalar açmış, avukatlık
görevi ile bağdaşmayacak vaatlerde bulunmuş, henüz ıslah veya ek dava aşamasına gelmemiş
dosyalar için davalıya ihtarname göndererek verilen süre içinde harç ve masrafların ikmal
edilmesini, aksi halde açılmış ve açılacak davalar yönünden vekalet ücretlerinin tahsili için
dava açılacağını bildirmiştir. Davacı avukat, söz konusu davranışları nedeniyle müvekkilinin
güvenini sarsmıştır. Bu durum karşısında, davalının haklı nedenle davacı avukatı azlettiğinin
kabulü gerekir. Haklı nedenle azledilen avukat ücret talep edemez”. (YHGK, 25.11.2009,
E. 2009/13-482, K. 2009/556, www.kazanci.com.tr. 10 Kasım 2013).
56
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
b) Görevlendirilmiş Müdafiin Azledilmesi (Görevden Alınması)
Ceza muhakemesi hukukunda, soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine CMK’nın 150’nci maddesi kapsamında baro tarafından
görevlendirilen ihtiyari veya zorunlu müdafiin, şüpheli, sanık veya bu kişilerin
kanuni temsilcisi tarafından azledilmesi mümkün değildir[28]. Diğer bir ifadeyle
şüpheli, sanık veya bu kişilerin kanuni temsilcilerinin, soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen ihtiyari
veya zorunlu müdafii, kabul etmeme veya azletme yetkisi bulunmamaktadır.
Yönetmelikte açıkça soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine
baro tarafından görevlendirilen müdafiden bahsedildiği için, kanaatimizce
hem CMK’nın 150’nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında görevlendirilen
ihtiyari müdafi hem de CMK’nın 150’nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası
kapsamında görevlendirilen zorunlu müdafi, şüpheli, sanık veya bunların kanuni
temsilcisi tarafından azledilemez[29]. Ancak zorunlu müdafilik gerektiren hallerde
zorunlu müdafi görevlendirildikten sonra, zorunlu müdafiliği gerektiren halin
ortadan kalması halinde (şüpheli veya sanığın 18 yaşını bitirmesi, akıl sağlığına
kavuşması, iddia edilen suçun türünün veya ceza miktarının değişmesi gibi)
görevlendirilmiş müdafiin görevinin sona erip ermeyeceği belirsizdir. Yargıtay
Ceza Genel Kurulu 1999 yılında verdiği bir kararda, “baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafiin, sanığın 18 yaşını bitirmesi ve açıkça müdafi istemediğini
beyan etmesi nedeniyle görevinin sona erdiğine hükmetmiştir” [30]. Ancak Yargıtay
4. Ceza Dairesi ise 2010 yılında verdiği bir kararda, “suç tarihinde 18 yaşından
küçük olan sanığa, yaşı nedeniyle zorunlu müdafi atandığı halde, savunmasının
alındığı tarihte 18 yaşını tamamlamış olduğundan ve kendi savunmasını kendisinin yapmak istediğinden bahisle, görevlendirilen zorunlu müdafiin görevine son
[28] Roxin, Claus- Schünemann, Bernd, Srafverfahrensrecht, 27. Auflage, München, Verlag
C.H. Beck, 2012, s.123; Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin
Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m.
7/2.
[29]“Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Müdafi seçebilecek durumda
olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden
sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği
takdirde (soruşturma ve kovuşturma makamlarınca) barodan bir müdafi görevlendirmesi
istenir. Şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve
dilsiz ise ya da hakkında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan
dolayı soruşturma ya da kovuşturma yapılıyorsa istemi aranmaksızın barodan bir müdafi
görevlendirmesi istenir” (Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin
Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m.
5/1-2).
[30] YCGK, 14.12.1999, 5/300-312 (Yaşar, Osman, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi
Kanunu C. II., 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2011, s. 1746).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
57
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞ, Hüseyin ŞIK
HAKEMLİ
Müdafiin Görevinin Sona Ermesi ve Hukuki Sonuçları
verilerek müdafi olmaksızın sanığın savunmasının alınmasının, savunma hakkının
kısıtlanmasını oluşturduğuna hükmetmiştir” [31].
Kanaatimizce, zorunlu müdafilik gerektiren hallerde zorunlu müdafi görevlendirildikten sonra, zorunlu müdafiliği gerektiren halin ortadan kalkması
halinde (şüpheli veya sanığın 18 yaşını bitirmesi, akıl sağlığına kavuşması, iddia
edilen suçun türünün veya ceza miktarının değişmesi gibi) ve bu durumda
şüpheli veya sanığın açıkça müdafiin yardımından yararlanmak istemediğini
beyan etmesi halinde, zorunlu müdafiin görevi sona erecektir. Fakat bu durumda
şüpheli veya sanığın müdafiin yardımından yararlanmak istemediğini açıkça
beyan etmemesi halinde, zorunlu müdafiin görevi kendiliğinden sona ermeyecek
olup, görevlendirilen zorunlu müdafi, CMK’nın 150’nci maddesinin birinci
fıkrası kapsamında görevlendirilmiş ihtiyari müdafie dönüşeceğinin kabul
edilmesi savunma hakkının amacına daha uygun olacaktır.
Fakat görevlendirilmiş müdafiin, görevini gereği gibi yapmaması veya başka
haklı sebeplerin varlığı halinde, şüpheli veya sanık veyahut da bu kişilerin kanuni
temsilcisi soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısından ve kovuşturma aşamasında hâkim veya mahkemeden müdafiin görevden alınmasını ve başka bir
müdafi görevlendirilmesini talep edebilme hakkına sahiptir. Bu talebin kabul
edilip edilmemesi ilgili merciin takdirine bağlıdır[32]. Ayrıca CMK’nın150’nci
maddesine göre görevlendirilen (ihtiyari ve zorunlu) müdafi, duruşmada hazır
bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir
müdafi görevlendirilmesi için re’sen gerekli işlemleri yapmak zorundadır[33]
(CMK m. 151/1). Görevlendirilen müdafiin istifa etmesi veya yetkili mercilerce azledilmesi nedeniyle yeni müdafi atanması halinde, soruşturma veya
kovuşturma işlemlerinin tekrarlanmasına gerek yoktur. Bu durumda soruşturma
ve kovuşturma işlemleri kaldığı yerden devam eder. Çünkü esas olan burada
aynı müdafiin olması değil, önemli olan bir müdafiin bulunmasıdır. Ancak
yeni atanan ya da seçilen müdafi, savunma yapabilmesi için belirli bir zaman
[31] Yarg. 4. CD, 05.07.2010, 16767/13017, (Yaşar, s. 1755).
[32] Kocaoğlu, s.164 (582. Dipnot).
[33] AİHM’e göre, “sadece adli yardım amacıyla müdafii atanmış olması, Sözleşme’nin 6(3)(c)
bendinin gereklerinin tam olarak yerine getirildiği anlamına gelmez. Mahkeme’ye göre Sözleşme,
hakları teorik veya hayali olarak değil ve fakat pratik ve etkili bir biçimde güvence altına
almayı amaçlamıştır. Sadece müdafi atama, yardımı etkili kılmaz; çünkü adli yardım amacıyla
atanmış müdafi ölebilir, ağır hastalanabilir, bu süre içinde görev yapması engellenebilir veya
kendisi görevden kaçınabilir. Kamu makamlarına haber verilmesi halinde bu makamlar ya
müdafii değiştirmeli veya görevini yerine getirmeye zorlamalıdırlar”. (Kamasinski/Avusturya
Kararı 19.12.1989, www.ihami.anadolu.edu.tr. 20 Aralık 2013); Öztürk, Bahri-Tezcan,
Durmuş-Erdem, Mustafa Ruhan-Sırma, Özge-Saygılar Kırıt, Yasemin F.- Özaydın, ÖzdemAlan Akcan, Esra-Erdem, Efser, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 5.
Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2013, s. 253.
58
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
isteme hakkına sahiptir. Zor durumlarda, kapsamlı ve ağır davalarda müdafiin
duruşmanın durdurulmasını ya da duruşmaya ara verilmesini talep etme hakkı
bulunmaktadır[34] (CMK m. 151).
Görevlendirilmiş müdafiin, kusurundan kaynaklanan haklı nedenlerle
(soruşturma evresinde ya da duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak
duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, sır saklama
yükümlülüğüne aykırı davranırsa, soruşturmanın gizliliğini ihlal ederse) görevinden alınması halinde, kanaatimizce ücrete hak kazanamaz.
4. Başka Bir Müdafi Seçilmesi
Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre kural olarak şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında seçilmiş bir veya birden fazla müdafiin
yardımından yararlanabilir (CMK m. 149/1). Şüpheli, sanık veya kanuni temsilci
tarafından seçilmiş olan birden fazla müdafi, ayrı ayrı görev yapabilecekleri gibi
aralarında iş bölümü yaparak birlikte de görev yapabilirler[35]. Fakat şüpheli, sanık
veya kanuni temsilci tarafından bir müdafi seçildikten sonra başka müdafi veya
müdafilerin seçilmesi, ilk seçilen müdafiin muvafakatine bağlıdır. Bu nedenle
şüpheli, sanık veya kanuni temsilcinin, başka müdafi veya müdafiler seçmek
istediğini yazılı olarak ilk seçilen müdafie bildirmesi ve muvafakat etmesi için
en az bir haftalık süre tanıması gerekir[36] (Av. K. m. 172/1, 2). İlk seçilen
müdafiin, başka müdafilerin seçilmesine açıkça muvafakat etmesi, verilen süre
içerisinde hiç cevap vermemiş olması (zımni muvafakat anlamına gelir) veya
başka bir müdafi seçildiğinin öğrenilmesinden itibaren makul bir sürede itiraz
etmemesi halinde, aynı anda birden fazla müdafi seçilebilir (Av. K. m. 172/2).
Bu halde ilk seçilen müdafiin ücretinde her hangi bir kısıntı yapılamaz. Ayrıca
bu durumda tüm müdafiiler, müdafilik görevinin yürütülmesinden kaynaklanan
zararlardan dolayı müteselsil olarak ve müştereken sorumludur (Av. K. m. 172/4;
171/3). Ancak ilk seçilen müdafiin, başka müdafi veya müdafilerin seçilmesine
açıkça muvafakat vermemesi halinde, ilk seçilen müdafiin görevi kendiliğinden
sona erer[37]. Bu durumda şüpheli, sanık veya kanuni temsilci, ilk seçilen ve
görevi sona eren müdafiin ücretinin tamamını ödemek zorundadır[38] (Av. K.
[34]
[35]
[36]
[37]
Roxin-Schünemann, s.120.
Kocaoğlu, s.152.
Bozdağ, s. 200.
Gökcan, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları,
2009, s. 751.
[38]“Takip ettiği davaya muvafakati olmadan başka bir avukatın seçildiğini öğrenen avukatın,
bu nedenle istifa etmiş olması haklı istifa olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle, haklı istifa
eden avukat ücrete hak kazanacaktır”. (Yarg. 13. HD, 28.05.2009, E. 2008/14663, K.
2009/7339, www.kazanci.com.tr. 10 Kasım 2013); “Avukat, başka bir avukatın işi takip
etmesine muvafakat etmezse istifa ile ücretin tamamına hak kazanır. İş sahibinin başka
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
59
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞ, Hüseyin ŞIK
HAKEMLİ
Müdafiin Görevinin Sona Ermesi ve Hukuki Sonuçları
m. 172/3). Sonuç olarak ceza muhakemesinde, ilk seçilen müdafiin yazılı veya
zımni muvafakati ile birden fazla müdafiin seçilmesi mümkündür. Fakat ilk
seçilen müdafi, muvafakat etmese dahi yine de birden fazla müdafi seçilebilir.
İlk seçilen müdafiin muvafakat etmemesi, başka müdafilerin seçilmesine engel
oluşturmaz fakat sadece ilk seçilen müdafiin görevinin kendiliğinden sona
ermesi sonucunu doğurur.
Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında, yetkili mercilerin talebi üzerine
baro tarafından görevlendirilecek ihtiyari ya da zorunlu müdafi sayısı, her
şüpheli veya sanık için en fazla bir ile sınırlandırılmıştır (CMK m. 150 /1,
2; 156/3). Ancak baro tarafından müdafi görevlendirilebilmesi, şüpheli veya
sanığın seçilmiş bir müdafiinin olmamasına bağlıdır. Diğer bir ifadeyle seçilmiş
müdafii olan şüpheli veya sanıklara, baro tarafından müdafi görevlendirilemez[39]
(CMK m. 150). Ayrıca kendisine baro tarafından müdafi görevlendiren şüpheli
veya sanığa, daha sonra şüpheli, sanık veyahut da bunların kanuni temsilcileri
tarafından yeni bir müdafi seçilmesi, baro tarafından görevlendirilen müdafiin
görevini kendiliğinden sona erdirir[40] (CMK m. 156/3). Bu durumda görevi
kendiliğinden sona eren görevlendirilmiş müdafiin ücretinin tam olarak ödenmesi zorunludur[41].
bir avukata vekâlet vermesine ve yeni avukatın da dosyayı takip etmesine istifa ederek karşı
çıkmayan avukat diğer avukatın davayı takip etmesine zımnen muvafakat vermiş sayılır. Bu
durumda karşı yana yüklenen vekâlet ücretinin yarısına hükmedilmesi gerekir”. (Yarg. 13.
HD, 11.07.2008, E. 2008/1099, K. 2008/9777, www.kazanci.com.tr. 10 Kasım 2013).
[39] Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile
Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m. 5/1,2.
[40] YCGK, 13.04.2010, 2-69/84 (Yaşar, s. 1773); YCGK, 02.03.2010, E. 2010/1-19, K.
2010/41 (www.kazanci.com.tr. 5 Kasım 2013); “Devlet tarafından atanmış olan müdafiin,
seçilmiş bir müdafi geldiği vakit geriye çağrılması şayet yeni seçilen müdafi davayı sonlandıracak
çaba ve beceri gösteremez durumda ise kabul edilmeyebilir. Böylesi durumlarda davalının kendi
tuttuğu müdafiin yanında ilave olarak bir de devletin atadığı müdafi bulunabilir. İstisnai
durumlarda mahkeme başkanı tarafından davanın başından itibaren böyle durumlarda “çift
müdafie” izin verilebilir. StPO aynı anda bir seçilmiş ve bir de devlet tarafında atanmış
müdafi olayına ancak seçilmiş müdafiin göreve gelmemesi durumunda ya da (büyük terör
davaları gibi davalarda yetersiz kalma durumunda müsaade eder. Böylesi durumlarda
mahkeme, davanın güvenliği için, seçilen müdafiin yanında bir de devlet tarafından
müdafiin atanmasını (Güvenlikli Savunma) sağlamak zorundadır. Seçilen müdafi ile birlikte
bir de devlet tarafından atanmış müdafiin bulunması suiistimalleri engellemektedir”.
Beulke, Werner, Strafprozessrecht, 11. Auflage, Heidelberg, C.F. Müller, 2010, s.110;
Roxin-Schünemann, s.123; Haller, Klaus- Conzen, Klaus, Das Strafverfahren, 6. Auflage,
Heidelberg, C.F. Müller, 2011, s.131, 132; “Müdafiin görevi, kişinin kendisine bir müdafi
seçmesi hâlinde sona erer”, (Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin
Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m.
7/1-ç);
[41]“Kişinin kendisine bir müdafi seçmesi nedeniyle görevi sona eren müdafie tarifede yazılı ücret
ödenir”, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri
ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m. 10/9.
60
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
5. Müdafiin Yasaklanması
Müdafilik görevini sona erdiren sebeplerden biri de (seçilmiş veya görevlendirilmiş) müdafiin, mahkeme kararıyla belli sanıkların müdafiliğini yapmaktan
yasaklanmasıdır (CMK m. 151/3). Müdafi hakkında yasaklama kararı verilebilmesi için şu şartların tümünün bulunması gerekir.
Müdafi hakkında yasaklılık kararı verilebilmesi için ilk şart avukatın, suç
işlemek amacıyla örgüt kurma suçu (TCK m. 220), silâhlı örgüt kurmak suçu
(TCK m.314) veya terör suçlarından dolayı haklarında açılmış soruşturma veya
kovuşturma sebebiyle tutuklu bulunan bir şüpheli veya sanığın müdafiliğini
üstlenmiş olması gerekir (CMK m. 151/3). Kanunda açıkça tutukluluktan
bahsedildiği için, belirtilen suçlardan tutuksuz yargılanan şüpheli veya sanıkların
müdafiliğini üstlenen avukat, müdafilikten yasaklanamaz. Ayrıca ilgili suçlar,
kanunda sınırlı sayıda sayıldığından, bu suçların dışındaki suçlardan tutuklu
olan şüpheli veya sanıkların müdafiliğini üstlenmiş olan avukat, müdafilikten
yasaklanamaz.
Müdafi hakkında yasaklılık kararı verilebilmesi için ikinci şart, bizzat müdafi
hakkında, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu (TCK m. 220), silâhlı örgüt
kurmak suçu (TCK m.314) veya terör suçlarından dolayı kovuşturma açılmış
olması gerekir (CMK m.151/3). Müdafi hakkında bu suçlardan kovuşturma
açılmadığı sürece, yasaklılık kararı verilemez. Yasaklama kararı, hem seçilmiş
müdafi hakkında hem de atanmış müdafi hakkında verilebilir. Müdafiin görevden yasaklanması kararı, sadece haklarında belirtilen suçlardan dolayı tutuklama
kararı verilen şüpheli ve sanığın müdafiliğini yapmakla sınırlı bir yasaktır[42].
Hakkında yasaklama kararı verilen müdafi, aynı şüpheli ya da sanığın başka suçlardan dolayı açılan soruşturma veya kovuşturmalarda müdafiliğini üstlenebilir.
Fakat yasaklılık süresi boyunca her ne sebeple olursa olsun müdafi, ilgili tutuklu
şüpheli veya sanıkla ceza infaz kurumlarında veya tutukevlerinde görüşemez[43]
(CMK m. 151/6). Müdafi, belirtilen suçların dışındaki suçlardan tutuklu ya
da tutuksuz yargılanan şüpheli veya sanıkların müdafiliğini yapmaya devam
edebilir. Oysaki Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, mahkeme kararıyla
müdafilik yapmaktan yasaklanan avukatın, aynı sanığın başka davalarda da
müdafiliğini yapması yasaklandığı gibi, belirli bazı suçlardan yargılanan başka
sanıkların da müdafiliğini üstlenmesi yasaklanmıştır[44] (StPO m. 138a/4, 5).
Müdafiin yasaklanabilmesi için üçüncü şart, bir mahkeme kararının varlığıdır. Müdafiin görevden yasaklanmasına soruşturma aşamasında savcının talebi
[42] Kocaoğlu, s.158-159.
[43] Ünver, Yener- Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, C. 1, 8. Baskı, Ankara, Adalet
Yayınevi, 2013, s.324.
[44] Bu konuda detaylı bilgi için bkz. Yurtcan, Erdener, Alman Hukukunda Müdafilerin
Görevden Yasaklanması, 1. Baskı, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1981, s.104-107.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
61
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞ, Hüseyin ŞIK
HAKEMLİ
Müdafiin Görevinin Sona Ermesi ve Hukuki Sonuçları
üzerine, kovuşturma aşamasında ise talep üzerine ya da re’sen müdafi hakkında
kovuşturma açılan ceza mahkemesi karar verme yetkisine sahiptir (CMK m.
151/4). Ceza mahkemelerinin müdafi hakkında görevden yasaklama kararı
verme yetkisi, bağlı bir yetki değil, takdir yetkisidir[45]. Mahkemenin vermiş
olduğu yasaklama kararına karşı itiraz edilebilir. Müdafi hakkında görevinden
yasaklama kararı, kovuşturma konusu suçla sınırlı olmak üzere, en fazla bir
yıl süre ile verilebilir. Ancak, kovuşturmanın niteliği itibariyle bu süreler altı
aydan fazla olmamak üzere en fazla iki defa uzatılabilir. Kovuşturma sonunda
mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi halinde, kararın kesinleşmesi beklenmeksizin yasaklama kararı kendiliğinden kalkar[46] (CMK m. 151/4).
Müdafiin mahkeme kararıyla yasaklanması durumunda, yasaklama kararı
devam ettiği sürece yasaklı müdafi, ilgili sanık veya şüphelinin müdafiliğini
yapamaz. Müdafiin yasaklanması hali, zorunlu müdafilik gerektiren bir durum
olduğundan, mahkemenin görevden yasaklama kararının, hem tutuklu şüpheli
veya sanığa hem de yeni bir zorunlu müdafi görevlendirilmesi için ilgili baro
başkanlığına derhal bildirilmesi zorunludur[47].
6. Soruşturmanın Bitmesi veya Hükmün Kesinleşmesi
Müdafi, ceza muhakemesinde şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişilerin
savunmasını üstlenen avukat olduğundan (CMK m. 2/1-c), soruşturma aşamasında şüpheli sıfatının veya kovuşturma aşamasında sanıklık sıfatının sona
ermesine sebep olan işlem veya olaylar, aynı zamanda müdafiin görevinin de
sona ermesine sebep olur[48]. Dolayısıyla soruşturma aşamasında soruşturmanın
bitmesine veya kovuşturmanın başlamamasına ilişkin olan işlem veya olaylar
ile kovuşturma aşamasında kovuşturmayı tamamen sona erdiren kararların
kesinleşmesi, müdafiin görevinin sona ermesine sebep olur[49].
Soruşturma aşamasında, hangi sebeple olursa olsun (soruşturma veya kovuşturma engelinin bulunması, önödemenin kabul edilmiş olması, uzlaşmanın vaki
olması, kamu davasının açılmasının ertelenmesi süresinin dolması, iddianame
[45] Bozdağ, s. 202; Soyaslan, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Ankara, Yetkin
Yayınları, 2010, s. 194.
[46] Ünver-Hakeri, s.324; Soyaslan, s.194.
[47] Müdafiin görevden yasaklanması, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 138a, 138b,
138c, 138d maddelerinde detaylı bir şekilde düzenlemiştir. Bu konuda detaylı bilgi için
bkz, Yurtcan, s.1-118.
[48] Gökcan, s. 554-55; Kocaoğlu, s.156.
[49] Bozdağ, s.203-294; “Avukatlık Kanunu’nun 171’inci maddesi ile Avukatlık Ücret Tarifesinin
2’nci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, ceza muhakemesinde müdafilik ilişkisinin
hükmün kesinleşmesi ile sona ereceği açıktır. Ayrıca olağan olmayan kanun yolları süreci,
bu süreye dahil değildir”. (YCGK, 13.05.2008, E. 2008/10101, K. 2008/113, Yaşar, s.
1655-1656).
62
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
hazırlanmasını gerektirecek yeterli delilin bulunmaması gibi) “kovuşturmaya
yer olmadığına dair kararın” verilmiş olması ve bu kararın kesinleşmesi halinde
soruşturma ve şüpheli sıfatı sona ereceğinden, hem seçilmiş hem de görevlendirilmiş müdafiin görevi de kendiliğinden sona erecektir[50]. Ayrıca soruşturma
aşamasında, yetkisizlik veya görevsizlik kararı verilmesi ya da iddianamenin
mahkemece kabul edilmesi halinde, sadece baro tarafından görevlendirilmiş
ihtiyari veya zorunlu müdafiin görevi kendiliğinden sona erecektir[51].
Kovuşturma aşamasında ceza mahkemesi tarafından, mahkûmiyet, beraat,
ceza verilmesine yer olmadığına, düşme, davanın reddine veya güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin kararların verilmesi ve bu kararların (hükmün)
kesinleşmesi halinde, kovuşturma aşaması ve dolayısıyla sanıklık sıfatı sona
ereceğinden hem seçilmiş hem de görevlendirilmiş müdafiin görevi de kendiliğinden sona erecektir[52]. Müdafilik ilişkisi, sadece soruşturma aşaması ile
ilk derece ceza yargılaması ve olağan kanun yollarını kapsadığından, hükmün
kesinleşmesiyle kendiliğinden sona erer. Diğer bir ifadeyle müdafilik ilişkisi,
aksi açıkça kararlaştırılmadığı sürece olağanüstü kanun yollarını kapsamaz.
Ayrıca kovuşturma aşamasında, yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında
yargılamayı gerektiren görevsizlik veya yetkisizlik kararı veyahut da davanın
nakline karar verilmesi, sadece baro tarafından görevlendirilmiş ihtiyari veya
zorunlu müdafiin görevinin kendiliğinden sona ermesi sonucunu doğurur[53].
[50] Kocaoğlu, s.156.
[51] Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile
Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m. 7/1-a.
[52] Bozdağ, s. 204; Balcı, Murat, “Zorunlu Müdafiin Hükmü Temyiz Etme Yükümlülüğü
ve Görevi Kötüye Kullanma Suçu (Karar İncelemesi)”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 85, S.
2011/2, 2011, s. 77; “Avukatlık sözleşmesinin süresiz olarak devam ettiğini kabul etmek
mümkün değildir. Böyle bir kabul, birçok sorunu da beraberinde getirecektir. Belli bir ücret
karşılığı iş yapan vekilden, kesinleşen bir hükümden yıllarca sonra, bu hükümle ilgili yeni bir
durum ortaya çıktığında, o hususu da kendiliğinden halletmesi bir görev olarak beklenemez.
Şu durumda, yasal düzenlemelere uygun olanı avukatlık sözleşmesinin, hükmün kesinleşmesi
ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa yolları bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça
sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi
halen devam ediyor olacağından, eğer ki, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı
avukatın işe devam etmesi isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bu sözleşme,
şekle bağlı olarak açıkça yapılabilecektir. Ancak bu şart değildir. Aynı sözleşme, müvekkilin
vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve
müvekkilinin buna izin vermesi ya da ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir”. (YCGK,
6.3.2007, E. 2007/6-13, K. 2007/54, www.kazanci.com.tr. 10 Kasım 2013).
[53] Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile
Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m. 7/1-b.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
63
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞ, Hüseyin ŞIK
HAKEMLİ
Müdafiin Görevinin Sona Ermesi ve Hukuki Sonuçları
Ş
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
üpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını üstlenen müdafi
ile şüpheli/sanık arasında müdafilik ilişkisi, ya müdafi ile şüpheli/sanık
arasında yapılan ya da müdafi ile şüphelinin/sanığın kanuni temsilcisi
arasında yapılan vekâlet sözleşmesiyle kurulan veyahut da talep üzerine veya
re’sen yapılacak bir idari işlemle kurulan bir hukuksal ilişkidir. Müdafilik ilişkisi,
belirsiz süreli bir ilişki olmayıp, belirli bir süre veya görevin ifasıyla sınırlıdır.
Müdafilik ilişkisi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını
üstlenmek amacıyla kurulduğundan, doğal olarak görev süresi de en fazla ceza
muhakemesi süresi ile sınırlıdır. Fakat kanunda düzenlenmiş belirli sebeplerin
gerçekleşmesi halinde, ceza muhakemesi süreci bitmeden de müdafilik ilişkisi
daha erken sona erebilmektedir.
Müdafilik ilişkisini, soruşturma veya kovuşturma sonunda verilen kararların
kesinleşmesi (olağanüstü kanun yolları hariç), müdafiin azledilmesi, müdafiin
istifa etmesi, müdafiin görevden alınması, müdafiin görevden yasaklanması,
başka bir müdafiin seçilmesi, müdafiin ölmesi veya müdafilik görevini yapamayacak hale gelmesi halinde sona ermektedir. Müdafilik ilişkisinin sona ermesi,
her hukuki ilişkide olduğu gibi bazı hukuki sonuçların ortaya çıkmasına sebep
olduğu gibi belirli bir usulü de tabidir.
Seçilmiş müdafiin, ölmesi, şahsi veyahut da hukuki nedenlerle görevine
devam edememesi veya mahkeme tarafından yasaklanması halin savunmaya
yaptığı katkı ve emekleri kadar kısmi ücrete hak kazanacaktır. Ancak seçilmiş
müdafiin, davadan veya şüpheli/sanık veya bunların kanuni temsilcisinden kaynaklanan haklı nedenle istifa etmesi, haksız olarak azledilmesi, rızası alınmadan
ikinci bir müdafi seçilmesi veya soruşturma/kovuşturma sonucunda verilen
hükmün kesinleşmesi halinde ücrete tam olarak hak kazanacaktır.
Yetkili makamlar tarafından görevlendirilmiş zorunlu veya ihtiyari müdafiin,
soruşturmanın veya kovuşturmanın sona ermesine ilişkin kararların kesinleşmesi, şüpheli/sanık veyahut da bunların kanuni temsilcilerinin müdafi seçmesi
halinde, görevi sona eren müdafi ücrete tam olarak hak kazanacaktır. Fakat
görevlendirilmiş müdafiin istifasının baro tarafından kabul edilmesi halinde,
istifa eden müdafi ile yeni görevlendirilen müdafie tek bir ücret ödenir. Fakat
ödenecek ücret, müdafiler arasında soruşturmaya veya kovuşturmaya katkıları
oranında paylaştırılır. Görevlendirilmiş müdafiin, kusurundan kaynaklanan
haklı nedenlerle (soruşturma evresinde ya da duruşmada hazır bulunmaz veya
vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa,
sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranırsa, soruşturmanın gizliliğini ihlal
ederse) görevinden alınması halinde, kanaatimizce ücrete hak kazanamaz.
64
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Görevlendirilmiş zorunlu veya ihtiyari müdafiin, ceza muhakemesi süreci
bitmeden görevinin sona ermesi halinde, görevi sona eren müdafiin yerine
talep üzerine veya re’sen yetkili makamlar tarafından yeni bir müdafi görevlendirilmesi zorunludur.
Ayrıca zorunlu müdafilik gerektiren hallerde zorunlu müdafi görevlendirildikten sonra, zorunlu müdafiliği gerektiren halin ortadan kalkması halinde
(şüpheli veya sanığın 18 yaşını bitirmesi, akıl sağlığına kavuşması, iddia edilen
suçun türünün veya ceza miktarının değişmesi gibi) ve bu durumda şüpheli veya
sanığın açıkça müdafiin yardımından yararlanmak istemediğini beyan etmesi
halinde, zorunlu müdafiin görevi sona erecektir. Fakat bu durumda şüpheli
veya sanığın müdafiin yardımından yararlanmak istemediğini açıkça beyan
etmemesi halinde, zorunlu müdafiin görevi kendiliğinden sona ermeyecek olup,
görevlendirilen zorunlu müdafi, CMK’nın 150’nci maddesinin birinci fıkrası
kapsamında görevlendirilmiş ihtiyari müdafie dönüşeceğinin kabul edilmesi
savunma hakkının amacına daha uygun olacağı kanaatindeyiz.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
65
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ahmet BOZDAĞ, Hüseyin ŞIK
HAKEMLİ
Müdafiin Görevinin Sona Ermesi ve Hukuki Sonuçları
KAYNAKÇA
Arslan, Çetin, “Hukuk Devletinde Müdafi Görevlendirmesi”, in: Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı,
C. 3, Ankara, (www.ankarabarosu.org.tr. 10 Şubat 2013), 2012.
Balcı, Murat, “Zorunlu Müdafiin Hükmü Temyiz Etme Yükümlülüğü ve Görevi Kötüye Kullanma Suçu (Karar
İncelemesi)”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 85, S. 2011/2, 2011.
Beulke, Werner, Strafprozessrecht, 11. Auflage, Heidelberg, C.F. Müller, 2010.
Bozdağ, Ahmet, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafii”, (Marmara Üniversitesi SBE, Yayımlanmamış Doktora
Tezi), 2013, s. 150-163.
Centel, Nur Başar, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, 1. Baskı, İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları, 1984.
Centel, Nur – Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, İstanbul, Beta Yayınları, 2008.
Gökcan, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2009.
Haller, Klaus- Conzen, Klaus, Das Strafverfahren, 6. Auflage, Heidelberg, C.F. Müller, 2011.
Kocaoğlu, S. Sinan, Müdafi, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2011.
Mahmutoğlu, Fatih Selami- Dursun, Selman, Türk Hukukunda Müdafiin Yasaklılık Halleri, 1. Baskı, Ankara,
Seçkin Yayıncılık, 2004.
Roxin, Claus- Schünemann, Bernd, Srafverfahrensrecht, 27. Auflage, München, Verlag C.H. Beck, 2012.
Öztürk, Bahri-Tezcan, Durmuş-Erdem, Mustafa Ruhan-Sırma, Özge-Saygılar Kırıt, Yasemin F.-Özaydın, ÖzdemAlan Akcan, Esra-Erdem, Efser, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Ankara, Seçkin
Yayınları, 2013.
Soyaslan, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2010.
Toroslu, Nevzat – Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, Ankara, Savaş Yayınevi, 2008.
Ünver, Yener- Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, C. 1, 8. Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2013.
Yaşar, Osman, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu C. II, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2011.
Yurtcan, Erdener, Alman Hukukunda Müdafilerin Görevden Yasaklanması, 1. Baskı, İstanbul, Fakülteler
Matbaası, 1981.
66
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
HAKEMLİ
Acentelikte
Rek abet Yasağı
Anlaşmasının Rek abet
Sınırlandırmaları
Hukukuna Etkisi*
Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir. Bu çalışma yazarın doktora tezinden üretilmiştir.
**Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi (ileti adresi:
ozancan06@gmail.com).
ÖZ
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 123. maddesiyle birlikte acentelik sözleşmesi
sonrası için geçerli olan rekabet yasağı anlaşması hükme bağlanmıştır. Rekabet yasağı
anlaşması, sadece acente ile müvekkil arasında sözleşme sonrası rekabet ilişkisini
düzenlemekle kalmamakta, rekabet düzeni üzerinde de etkide bulunmaktadır.
Çalışmamızda, acentelikte rekabet yasağı anlaşmasının rekabet sınırlandırmaları
hukuku ile ilişkisi irdelenecektir. Bu bağlamda rekabet yasağı anlaşmasının 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4, 6 ve 7. maddeleri karşısındaki
hukukî konumu, çalışmanın ana çatısını oluşturacaktır.
Anahtar Sözcükler: Acentelikte rekabet yasağı anlaşması, rekabet sınırlandırmaları, rekabeti kısıtlayan anlaşmalar, hâkim durumun kötüye kullanımı, birleşme
veya devralma.
THE EFFECTS OF COMPETITION
PR OHIBITION AGREEMENT
IN THE AGENC Y ON THE
COMPITION RESTRICTINS CODE
ABSTRACT
The competition prohibition agreement which is valid after the agency agreement
is bound into legal sanctions with the article No. 124 of the Turkish Commercial
Code numbered 6102. The competition code does not only regulate the competition
relations between the agency and the client, but it also has impact on the competition
order. In our study the relations of competition prohibition agreement in agencies
with the competition restrictions code shall be reviewed. In this connection, the
legal standing of the Competition Restriction Agreement with respect to 4th, 6th
and 7th articles of the Code regarding Protection of Competition numbered 4054
shall be the main frame of this study.
Keywords: Competition prohibition agreement in agencies, competition restrictions, agreements which restrict competition, exploitation of the dominant case,
merger and handover.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
69
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN
HAKEMLİ
Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşmasının Rekabet Sınırlandırmaları Hukukuna Etkisi
GİRİŞ
6
102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (=TTK) m. 104’e göre, acentenin,
müvekkilinin rızası olmaksızın, rakip işletmelerin acenteliğini üstlenmesi
mümkün değildir. Müvekkili, acentenin rakip faaliyetlerinden koruyucu
nitelikteki bu hüküm yalnızca acentelik sözleşmesi süresince geçerlidir. TTK’de
acentelik sözleşmesi sonrası için, müvekkili, acentenin rakip faaliyetlerden
koruyucu kanunî bir düzenleme ise mevcut değildir. Dolayısıyla, acente, haksız
rekabet hükümlerine aykırı olmadıkça, acentelik ilişkisi süresince müvekkilin
faaliyette bulunduğu iş ve işletmeye ilişkin elde ettiği bilgi ve tecrübeyi sözleşme
sonrasında serbestçe kullanabilir. Acentenin, sözleşme sonrasında acentelik
mesleğini, sona eren ilişkinin içine girdiği alan da dâhil olmak üzere, istediği
alanda sürdürmesi ise, müvekkilinin çıkarlarına önemli oranda zarar verebilir.
İşte, acentenin sözleşme sonrası için rakip faaliyetlerini önlemek amacıyla
taraflar arasında rekabet yasağı anlaşması[1] yapılabilir. Kanun koyucu, acenteyi
korumak amacıyla bu anlaşmayı, 6102 sayılı TTK ile ilk defa yasal düzenlemeye
kavuşturmuştur[2].
Esasında, akdi bir rekabet yasağının çerçevesini çizen TTK m. 123 hükmü,
sadece acentelik sözleşmesi sonrasında acente ile müvekkili arasındaki menfaat veya rekabet ilişkisinde değil, onları da aşan bir nitelikte, rekabet düzeni
üzerinde de önemli ölçüde etkide bulunmaktadır. Zira her rekabet yasağı
anlaşması, özünde, rekabetin sınırlandırılmasına neden olmaktadır. O halde
bu denli önem taşıyan rekabet yasağı anlaşmasının rekabet sınırlandırmaları hukuku ile ilişkisinin incelenmesi yarar getirecektir. Özellikle, rekabet
sınırlandırmaları hukuku kurallarının rekabet yasağı anlaşmasına ne kadar
toleransla karşılayabileceği ortaya konmalıdır. Çalışmamızın temel konusu da
[1]
[2]
70
Acentelikte rekabet yasağı anlaşması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ARKAN, S.:
Ticari İşletme Hukuku, B. 18, Ankara 2013, s. 227 vd. ; POROY, R. /YASAMAN, H.:
Ticari İşletme Hukuku, B.14, İstanbul 2012, s. 262; KENDİGELEN, A.: Türk Ticaret
Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul 2011, s. 94 vd.; AYHAN, R./
ÖZDAMAR, M./ÇAĞLAR, H.: Ticari İşletme Hukuku, B.5, Ankara 2012, s. 391;
KARAHAN, S.: Ticari İşletme Hukuku, B. 22, Konya 2011, s. 338 vd.; KAYA, A.:
Türk Ticaret Kanunu Şerhi, I. Kitap Ticari İşletme, Yedinci Kısım Acentelik, İstanbul
2013, s. 288 vd.; BİLGİLİ, F./DEMİRKAPI, E.: Ticaret Hukuku Dersleri, B.2, Bursa
2012, s. 136; CAN, O.: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Acentelikte Rekabet
Yasağı Anlaşması, Ankara 2011, s. 7 vd.; GÖKSOY, Y. C.: 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret
Kanunu’na Göre Acentenin Sözleşme Sonrası Rekabet Yasağı Anlaşması, DEÜHFD,
Prof. Dr. Burhan Ceyhan’a Armağan, C.XII, Özel Sayı, 2010 (Basım Yılı 2012), C.II, s.
895 vd.
Bu hüküm Alman Ticaret Kanunu’nun (HGB) 90a maddesinden alınmıştır (bkz. Türk
Ticaret Kanunu Tasarısı ve TBMM Adalet Komisyonu Raporu, Adalet Bakanlığı Yayınları,
Ankara 2005, s. 108).
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
budur. Çalışmamız şu sistematik etrafında şekillenecektir: Öncelikle, kısaca,
rekabet yasağı anlaşması genel hatları ile incelenecek, daha sonra derinlemesine
rekabet yasağı anlaşmasıyla rekabetin sınırlandırılması, bu bağlamda rekabet
yasağı anlaşmasının Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (=RKHK) 4,
6 ve 7. maddeleri ile ilişkisi irdelenecektir. Çalışmamız, sonuç başlığı altındaki
açıklamalar ile noktalanacaktır.
I. ACENTELİKTE REKABET YASAĞI ANLAŞMASI
Acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra acentenin müvekkili ile rekabet etmesi
mümkündür. Ancak müvekkil, faaliyette bulunduğu alanda acentenin, kendisine rakip olmasını engellemek amacıyla sözleşme sonrası için geçerli olmak
üzere, onunla bir sözleşme imzalayabilir. İşte kanunî bir yükümlülük olmamasına rağmen, sözleşme sonrası için acente ile müvekkili arasında imzalanan
ve konusu rekabet yasağı olan anlaşmalar acentelikte rekabet yasağı anlaşması
olarak adlandırılır[3].
TTK m. 123, acentelik sözleşmesi sonrası için kanunî bir rekabet yasağı
getirmemekte, ancak taraflar arasında yapılacak rekabet yasağı anlaşmasının
koşul ve sınırlarını belirlemektedir. Hüküm aşağıdadır:
III–Rekabet yasağı anlaşması
(1) Acentenin, işletmesine ilişkin faaliyetlerini, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonrası için sınırlandıran anlaşmanın yazılı şekilde yapılması ve anlaşma
hükümlerini içeren ve müvekkil tarafından imzalanmış bulunan bir belgenin
acenteye verilmesi gerekir. Anlaşma en çok, ilişkinin bitiminden itibaren iki yıllık
süre için yapılabilir ve yalnızca acenteye bırakılmış olan bölgeye veya müşteri çevresine ve kurulmasına aracılık ettiği sözleşmelerin taalluk ettiği konulara ilişkin
olabilir. Müvekkilin, rekabet sınırlaması dolayısıyla, acenteye uygun bir tazminat
ödemesi şarttır.
(2) Müvekkil, sözleşme ilişkisinin sona ermesine kadar, rekabet sınırlamasının
uygulanmasından yazılı olarak vazgeçebilir. Bu hâlde müvekkil, vazgeçme beyanından itibaren altı ayın geçmesiyle tazminat ödeme borcundan kurtulur.
(3) Taraflardan biri, diğer tarafın kusurlu davranışı nedeniyle haklı sebeplerle
sözleşme ilişkisini feshederse, fesihten itibaren bir ay içinde rekabet sözleşmesiyle
bağlı olmadığını diğer tarafa yazılı olarak bildirebilir.
(4) Bu maddeye aykırı şartlar, acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir.
Hükmün konumuz açısından önem taşıyan noktası, anlaşmanın en çok, ilişkinin bitiminden itibaren iki yıllık süre için yapılabilmesine ve yalnızca acenteye
[3]
CAN: s. 59.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
71
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN
HAKEMLİ
Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşmasının Rekabet Sınırlandırmaları Hukukuna Etkisi
bırakılmış olan bölgeye veya müşteri çevresine ve kurulmasına aracılık ettiği sözleşmelerin taalluk ettiği konulara ilişkin olabilmesine ilişkin tümcedir.
Gerçekten de rekabet yasağı anlaşmasında süre, konu ve bölge açısından
bir sınırlama gerçek anlamda acenteyi koruyucu olabilir[4]. Buna göre, rekabet
yasağı anlaşması, ancak acentelik sözleşmesinin sona ermesinden itibaren iki
yıl için öngörülebilir. İki yıllık süre emredici nitelikte olup[5] uzatılmamakla
birlikte kısaltılması mümkündür. İkinci olarak, anlaşma konu bakımından
sınırlanmıştır. Anlaşma, yalnızca acentenin kurulmasına aracılık ettiği sözleşmelerin taalluk ettiği konulara ilişkin olabilir. Acentenin sigortacılık alanında faaliyette bulunduğunu varsayarsak, rekabet yasağı anlaşması ile sadece sigortacılık
yasaklanabilecek, bunun yanında turizm, sağlık gibi konularda sınırlandırma
yapılamayacaktır.
Rekabet yasağı anlaşması ile birlikte acentenin, müvekkiline karşı, belirli
süreliğine rakip olması ihtimali ortadan kaldırılmaktadır. Dolayısıyla bu durum
o piyasadaki rekabete de doğrudan etki edecektir. Nitekim kanun koyucu,
anlaşmanın, rekabeti sınırlandırıcı nitelikte olduğunu da, 123. maddenin 1.
fıkrasının son cümlesinde yer alan “Müvekkilin, rekabet sınırlaması dolayısıyla,
acenteye uygun bir tazminat ödemesi şarttır.” ifadesi ile sözsel (lâfzî) olarak dile
getirmiş gözükmektedir.
Ayrıca TTK m. 123, sadece acentelik ilişkisi sonrası için yapılacak rekabet yasağı anlaşmasını düzenlemekle kalmamakta, benzer nitelikteki sürekli
sözleşme ilişkileri sonrası için aktedilecek rekabet yasağı anlaşmalarına da yön
vermektedir. Öğretide, sürekli borç niteliğinde olan tek satıcılık ve franchising sözleşmelerinde de acenteye ilişkin TTK’nin 123. maddesinin kıyasen
uygulanmasının yerinde olacağı kabul edilmektedir[6]. Hâl böyle olunca, TTK
m. 123’te hükme bağlanan rekabet yasağı anlaşmaları sadece sürekli sözleşme
ilişkilerinin sonrasındaki taraf menfaatlerini ilgilendirmemekte, o alanla ilgili
makro düzeydeki ekonomik ilişkileri, kısacası piyasayı da doğrudan doğruya
etkilemektedir. Örneğin, tekel veya oligopol bir piyasadaki bir müvekkilin
acente veya tek satıcısının Türkiye çapında bir yetki ile donatıldığı göz önüne
[4]
[5]
[6]
72
Sınırlandırmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. CAN: s. 87 vd.; GÖKSOY: s. 908 vd.
HOYNINGEN-HEUNE, v. G.: in: Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch,
Band 1, Erstes Buch, Handelsstand §§ 1-104, 2. Aufl., München 2005, § 90a Nr. 19.
KAYA: s. 300; CAN: s. 69. Ayrıca belirtilmelidir ki İsviçre hukukunda acenteye ilişkin
OR 418d Abs. 2’nin atfı dolayısıyla hizmet sözleşmelerindeki rekabet yasağı anlaşmasını
düzenleyen OR 340a hükmünün; Alman hukukunda ise acenteye ilişkin HGB 90a
maddesinin, kıyasen, franchising ve tek satıcılık sözleşmelerindeki sözleşme sonrası rekabet
yasağına uygulanacağı kabul görmektedir (bkz. MEYER, C. A.: Der Alleinvertrieb, 2. Aufl.,
Zürich 1992, s. 293; GÜRZUMAR, O. B.: Franchise Sözleşmeleri ve Bu Sözleşmelerin
Temelini Oluşturan “Sistem”lerin Hukuken Korunması, İstanbul 1995, s. 176 KIRCA,
Ç.: Franchise Sözleşmesi, Ankara 1997, s. 191).
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
alındığında, bir rekabet yasağı anlaşması sonucunda acentenin veya tek satıcının
ilgili piyasaya girişinin yasaklanmasının etkisi herhalde azımsanamaz. Başka bir
ifadeyle, acentenin, rakip müvekkillerin acenteliğini yapmasını veya müvekkiline
karşı bağımsız bir rakip olmasını engelleyen rekabet etmeme yükümlülükleri,
acentelik hizmetleri pazarında arzın veya talebin kısıtlanması başta olmak üzere
önemli sonuçlara yol açacaktır[7]. Çalışmamız bu etkiyi incelemeyi hedeflediğinden bundan sonra, rekabet yasağı anlaşmalarının rekabet sınırlandırmaları
hükümleri ile ilişkisi aşağıda ayrıntılı şekilde açıklanacaktır.
II. REKABET YASAĞI ANLAŞMASI ve
REKABETİN SINIRLANDIRILMASI İLİŞKİSİ
1. Genel Olarak
4054 sayılı RKHK hükümleri karşısında, genelde rekabet yasağının, özelde
ise acentelikte rekabet yasağı anlaşmasının rekabet sınırlandırmaları hukuku
açısından önemi yadsınamaz[8]. Zira rekabeti engellemeyi amaçlayan rekabet yasağı ile rekabetin engellenmesini yasaklayan rekabet sınırlandırmaları
hükümlerinin birbiri ile etkileşimi kaçınılmazdır[9]. Dolayısıyla, acentelikte
rekabet yasağı anlaşmasına RKHK’nin hükümleriyle bir sınırlandırma sebebi
getirilebileceği gözden uzak tutulmamalıdır.
Gerek kanunî gerek akdî rekabet yasağı ile amaçlanan, yasağa tâbi kişinin
rakip faaliyetinin önlenmesidir. Rekabet yasağı ile, rakip olması muhtemel bir
kişinin rakip sıfatı sözleşme sırasında veya sonrası için ortadan kaldırılmaktadır. Bu haliyle, kural olarak, rekabet yasağının rekabeti sınırlandıracağı ve
rekabet sınırlandırmaları hukuku kurallarına aykırı olacağı da açıktır[10]. Zira
rekabet sınırlandırması hukukunun amacı, rekabetin etkin şekilde işlemesi ve
[7]
YANIK, S.: “Banka Sigortacılığında Acentelik Sözleşmelerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun’un Uygulanması: Akbank ve Denizbank Acentelik Sözleşmesi Kararları”,
Rekabet Hukuku İle İlgili Kurul ve Yargı Kararları Sempozyumu, Bildiriler- Tartışmalar
II, 25 Kasım 2011, Ankara 2011, s. 245.
[8] CAN: s. 116. Acentelik sözleşmesinin yürürlükte olduğu dönemde acentenin TTK m.
104 uyarınca tâbi olduğu rekabet yasağının rekabet sınırlandırmaları hukuku ile ilişkisi
hususunda ayrıntılı bilgi için bkz. SARAÇ, T.: “6102 Sayılı Ticaret Kanununun Acentelik
İlişkisinde İnhisar Hakkı ve Rekabet Yasağı Sözleşmesine İlişkin Hükümlerin Rekabet Hukuku
Açısından Değerlendirilmesi”, AÜHFD 2012, C. 61, S. 2, s. 711 vd.
[9] Kaya, bunu, “her iki kurumun işlev ve amacı bir yerde çakışır” şeklinde ifade etmiştir (bkz.
KAYA: s. 301).
[10] AŞÇIOĞLU ÖZ, G.: Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Hukukunda Hâkim Durumun
Kötüye Kullanılması, Ankara 2000, s. 19.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
73
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN
HAKEMLİ
Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşmasının Rekabet Sınırlandırmaları Hukukuna Etkisi
korunmasını sağlamaktır[11]. Rekabet yasağı ise, ilk bakışta bu amaca aykırılık
oluşturur. Ancak, bu yargılar, özele inildiğinde farklı bir görünüm arz eder.
Eğer bu yargılar katı şekilde uygulanırsa, bazı sözleşme ilişkilerinde sözleşme
taraflarının çıkarlarının korunmasına hizmet eden rekabet yasağı tümden dışlanabilecektir. Bu ise, günümüz hukuk sistemlerince kabul edilmemektedir.
Bazı sözleşme ilişkilerinin devamı süresince kanun tarafından düzenlenmiş
olan rekabet yasağı hükümleri ile rekabetin sınırlanması bir nebze olsun hoş
görülmektedir[12]. Ancak, sözleşmenin devamı süresince veya sözleşme sonrası
için geçerli olmak üzere taraflarca kararlaştırılan rekabet yasağı anlaşmalarında
durum biraz farklılaşmaktadır. Zira özellikle sözleşme sonrası rekabet yasağı,
yasağa tâbi olanın karşısındaki sözleşme tarafının çıkarları dışında, toplumun
ekonomik çıkarlarını da yakında ilgilendirmektedir. Akdî rekabet yasağı ile
birlikte, sadece sözleşmenin karşı tarafının o alanda rakip olma ihtimali değil,
rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından teşebbüs olma ihtimali de ortadan
kaldırılmaktadır[13]. Bu açıdan, rekabet yasağı sözleşmelerine rekabet sınırlandırmaları hukuku ile sınırlama getirilmeye çalışılmaktadır. Sonuç olarak, genelde
akdî rekabet yasağının, özelde ise acentelikte rekabet yasağı anlaşmasının, rekabet
sınırlandırmaları hukuku açısından önemi yadsınamaz[14].
Acentelikte rekabet yasağı anlaşmasının, TBK. m. 27 (eBK m. 19-20)
gereği, kanunun emredici hükümlerine, ahlâka (âdaba), kamu düzenine ve
kişilik haklarına aykırı olmaması gerekir. RKHK’nin de rekabet düzenini
sağlamak amacıyla emredici[15] nitelikte hükümler içerdiği göz önüne alındığında, rekabet yasağı anlaşmasının RKHK’nin emredici hükümlerine de aykırı
olmaması gerekeceği ortadadır[16]. Dolayısıyla, herhangi bir acentelikte rekabet
yasağı anlaşmasının hukuka aykırılığının değerlendirilmesinde, TTK’nin 123.
[11] IMMENGA, U./MESTRAECKER, E. J.: GWB Kommentar zum Kartellgesetz, 3.
Aufl., München 2001, s. 41; GALLUS, M.: Wettbewerbsbeschränkungen im Recht
des Handelsvertreters, München 1971, s. 138; ASLAN, İ. Y.: Rekabet Hukuku, TeoriUygulama-Mevzuat, B. 4, Bursa 2007, s. 34; AŞÇIOĞLU ÖZ: s. 15; TOPÇUOĞLU,
M.: Rekabeti Kısıtlayan Teşebbüsler Arası İşbirliği Davranışları ve Hukukî Sonuçları,
Ankara 2001, s. 81-82.
[12] Bazı sözleşmelerde yer verilen rekabet yasaklarının rekabet sınırlandırmaları hukuku
açısından hukuka aykırı sayılmamasının nedeni, bunların kamu çıkarlarına aykırı
olmamasıdır (GALLUS: s. 138).
[13] Esasen rekabet yasağı anlaşması ile, bir rakibin sadece hâlihazırdaki rekabet özgürlüğü
sınırlandırılmamakta, rakip olması ihtimal dâhilindeki bir kişinin gelecekteki muhtemel
teşebbüs niteliği engellenmektedir (GALLUS: s. 142). Dolayısıyla, rekabet yasağının
rekabeti sınırlandırdığı açıktır.
[14] İnceleme konumuz açısından yalnız acentelik sözleşmesi sonrası için geçerli olan rekabet
yasağı anlaşması ile rekabet sınırlandırmaları hukuku ilişkisi ele alınacaktır.
[15] TOPÇUOĞLU: Rekabeti Kısıtlayan, s. 175.
[16] KAYA: s. 301; CAN: s. 118.
74
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
maddesi yanında RKHK hükümlerinin de göz önüne alınacağı açıktır[17]. Bu
çerçevede, acentelikte rekabet yasağı anlaşmasının, rekabet sınırlandırmaları
hukuku açısından yasak davranışlar olan RKHK’nin anlaşma, uyumlu eylem
ve kararların düzenlendiği 4. madde, hâkim durumun düzenlendiği 6. madde
ve birleşme veya devralmaların düzenlendiği 7. madde açısından ayrı ayrı
değerlendirilmesi gerekir.
2. RKHK m. 4 Açısından Değerlendirme
RKHK m. 4/f.1’e göre, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan
veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan
veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası
anlaşmalar, hukuka aykırı ve yasaktır.
Acente ile müvekkil arasında sözleşme sonrası için geçerli olmak üzere
kararlaştırılan rekabet yasağı anlaşmasının, RKHK’nin 4. maddesi anlamında
bir anlaşma niteliği taşıdığı ortadadır. Zira RKHK m. 4 bağlamında bir anlaşmadan söz edebilmek için iki veya daha fazla sayıda teşebbüs arasında konusu
rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması yeterlidir. RKHK’nin
üçüncü maddesinde teşebbüs, “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan,
satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan
bir bütün teşkil eden birimler” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım kapsamında,
müvekkilin genellikle mal veya hizmet üreten, acentenin ise pazarlayan veya
satan gerçek veya tüzel kişi olduğu göz önüne alındığında, müvekkil ve acentenin RKHK bakımından teşebbüs niteliği ortadadır[18]. Dolayısıyla, ortada
iki teşebbüs arasında yapılan ve konusu acentenin, sözleşme sonrasında rakip
olmasını engelleyen bir anlaşma vardır. Rekabet yasağı anlaşması ile acentelik
ilişkisi sonrasında müvekkile rakip olması muhtemel acentenin, bu ihtimalinin
engellendiği teşebbüsler arasında bir anlaşma bulunduğu açıktır. Bu nedenle,
rekabeti sınırlandırma amacı taşıyan bu anlaşmanın RKHK m. 4’e aykırı
olmaması gerekir[19].
Rekabet yasağı anlaşmasının, sözleşme ilişkisi ile kurulmuş bulunan güven
ortamının devamlılığını sağlamak ve kişilerin bu ilişki çerçevesinde elde ettiği
bilgileri rekabet ederek kötüye kullanmasını önlemek gibi meşru bir amacının
[17] Karş. KARASU R.: “Limited Şirketlerde Şirketten Ayrılan Ortaklar İçin Sözleşme İle
Öngörülen Şirketle Rekabet Etme Yasağı”, Batider 2004, C. 22, S.4, s. 84.
[18] Bir işletmenin ticarî işletme veya işletmeyi işleten kişinin tacir olup olmamasının teşebbüs
niteliği ile doğrudan ilgili yoktur. Rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından acente
de tacir sıfatından veya işletmesinin ticarî işletme olup olmamasından bağımsız olarak
teşebbüs niteliğindedir.
[19] BANDASCH, G.: HGB, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl., Berlin 1973, s.
309; KENDİGELEN: s. 95; KARASU: s. 85; SARAÇ: s. 740- 741.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
75
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN
HAKEMLİ
Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşmasının Rekabet Sınırlandırmaları Hukukuna Etkisi
olması karşısında, söz konusu anlaşmanın doğrudan doğruya RKHK’nin 4.
maddesindeki yasaktan istisna tutulup tutulmayacağı tartışılmalıdır[20]. Rekabet
yasağındaki bu amaç nedeniyle, RKHK’nin 4. madde karşılığı olan Alman
Rekabet Sınırlandırmaları Yasası’nın (GWB) 1. Paragrafı uygulamasından istisna
tutulacağı Alman mahkeme uygulamaları ve öğretisinde benimsenmiştir[21].
Başka bir ifadeyle, Alman hukukunda rekabet yasakları doğrudan doğruya
rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından yasak kapsamında değerlendirilmemektedir. Türk hukuku için ise şu ifade edilmelidir: Rekabet yasağı anlaşmasının
sınırlarının 123. maddede belirlenmesiyle birlikte, 4. madde uygulamasından
istisna tutulmasının şartları da bir bakıma tespit edilmiştir. Dolayısıyla, bir
rekabet yasağı anlaşmasının 4. madde kapsamında hukuka aykırılık taşımaması
için ilk başta 123. maddeye aykırı olmaması gerekir.
RKHK m. 4 anlamında anlaşmalar, teşebbüslerin ekonomik yapı içinde
bulundukları konuma göre yatay ve dikey anlaşma olmak üzere iki şekilde
yapılabilmektedir[22]. Kısaca belirtmek gerekirse, yatay anlaşmalar, aynı üretim
veya pazarlama seviyesindeki[23] teşebbüslerin yaptığı anlaşmalardır. Faaliyet alanı
aynı seviyede olduğu için, teşebbüsler, işin doğası gereği, birbirinin rakibidir[24].
Mal veya hizmetlerin üretiminden tüketiciye sunulmasına kadar uzanan süreçte,
piyasanın farklı seviyelerinde faaliyette bulunan, dolayısıyla, esasen birbirinin
rakibi olmayan teşebbüsler arasındaki anlaşmalar ise dikey anlaşmalardır[25].
Dikey anlaşma, 2003/3 ve 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğleri ile Değişik,
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (Tebliğ No: 2002/2) 2.
maddesinde, “Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren
iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı
[20] Her ne kadar akdî rekabet yasağı RKHK m. 4 kapsamında anlaşma olarak değerlendirilse
de rekabet yasağının amacı ve olumlu yönleri dikkate alındığında, bu madde yasağından
istisna tutulabilmesi mümkündür.
[21] Bu husus Alman Hukukunda “Immanenztheorie” kavramı altında geniş bir inceleme
alanına sahiptir. Ayrıntılı bilgi için bkz. SCHMIDT, K.: “Vertragliche Wettebewersverbote
im deutschen Kartellrecht”, ZHR 1985, s. 10 vd..
[22] SANLI, K. C.: Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler
ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, RK
Yayınları No: 3, Ankara 2000, s. 92. Ancak, teşebbüsler arası ilişkisinin aynı anda hem
yatay hem de dikey anlaşma özelliği taşıması mümkündür (TOPÇUOĞLU, M.: Rekabet
Hukuku Açısından Acentelik ve Dağıtım Sözleşmeleri, Ankara 2006, s. 89).
[23] Örneğin, beyaz eşya satan iki teşebbüsün arasındaki anlaşma, aynı pazarlama seviyesindeki
teşebbüslerin yaptığı bir anlaşma niteliğinde olup, yatay bir anlaşmadır.
[24] TOPÇUOĞLU: Rekabeti Kısıtlayan, s. 147.
[25] KARAKURT, A.: Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Politikasında Münhasır Dikey
Anlaşmalar, RK Lisansüstü Tez Serisi 11, Ankara 2005, s. 7; TOPÇUOĞLU: Acentelik,
s. 85.
76
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” olarak tanımlanmıştır[26].
RKHK m. 4, yatay ve dikey anlaşma ayrımı yapmadan, rekabeti kısıtlama
amaç ve etkisine sahip, işbirliğine yönelik bütün davranışları yasak kapsamına
almıştır. Ancak, dikey anlaşmalardaki kısıtlamalar genellikle haklı, hatta zorlayıcı sebeplere dayanmaktadır[27]. Bu yüzden, RKHK m. 4 kapsamına giren
dikey anlaşmaların kayıtsız şartsız yasaklanması mümkün olmamakta ve bunlar,
RKHK m. 5 anlamında grup muafiyeti[28] veya bireysel muafiyet[29] kapsamına
alınmaktadır[30].
Genel olarak akdî rekabet yasağı, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından dikey veya yatay anlaşma özelliği gösterebilir[31]. Ancak, dikey anlaşmaların
en önemli kısmını rekabet yasağı anlaşmaları (rekabet etmeme yükümlülüğü)
oluşturmaktadır. Esasen Tebliğ’de dikey anlaşmaların içerdiği rekabet yasağı
kayıtları hukuka aykırı bulunmamış, ancak bu kayıtlar belirli şartlar altında
muafiyet engeli olarak görülmüştür[32]. Dolayısıyla, Tebliğ hükümlerine uyan
dikey anlaşmalara grup muafiyeti, Tebliğ’e uymayan anlaşmalara ise, bireysel
muafiyet tanınabilmektedir. Ancak, bu anlaşmalar, bireysel muafiyet alamadıkları zaman RKHK’nin 4. maddesi kapsamında yasak anlaşma olarak kabul
edileceğinden RKHK m. 56 gereği geçersiz olacaktır.
Tebliğ’in tanımlar başlığını taşıyan 3-1/d hükmünde, rekabet etmeme
yükümlülüğü, “Alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal
veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını
engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük” olarak tanımlanmıştır.
Bu hüküm bağlamında, alıcının bir önceki takvim yılındaki alımları esas
alınmak suretiyle, ilgili pazardaki anlaşma konusu mal veya hizmetlerin ya da
onları ikame eden mal veya hizmetlerin % 80’inden fazlasının sağlayıcıdan veya
sağlayıcının göstereceği başka bir teşebbüsten satın alınmasına yönelik olarak
[26] Dolayısıyla, rakip teşebbüsler arasındaki anlaşmalar, dikey anlaşma kapsamına girmez
(TOPÇUOĞLU: Acentelik, s. 103)
[27] TOPÇUOĞLU: Acentelik, s. 112.
[28] RKHK m. 5/f.3 çerçevesinde grup muafiyeti, Rekabet Kurulu’nun, kanunî koşulları
taşıyan anlaşmalara, kendiliğinden grup olarak muafiyet tanıdığı durumlarda söz konusu
olur (ayrıntılı bilgi için bkz.; ASLAN: s. 336 vd.; TOPÇUOĞLU: Rekabeti Kısıtlayan,
s. 248 vd.).
[29] Rekabet Kurulunun RKHK m. 5 şartları çerçevesinde, ilgililerin talebi doğrultusunda
değerlendirme yaparak, talep konusu anlaşma için muafiyet verdiği durumlarda ise, bireysel
muafiyet söz konusudur (ayrıntılı bilgi için bkz. ASLAN: s. 318 vd.; TOPÇUOĞLU:
Rekabeti Kısıtlayan, s. 245 vd.).
[30] TOPÇOĞLU: Acentelik, 112-113.
[31] Örneğin, bir işletme devrinde devredenle devralan arasındaki akdî rekabet yasağının yatay
anlaşma olması mümkündür.
[32] Bu yüzden, rekabet yasağı, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından şarta bağlı bir ihlâl
olarak nitelendirilmektedir (TOPÇUOĞLU: Acentelik, s. 115.)
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
77
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN
HAKEMLİ
Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşmasının Rekabet Sınırlandırmaları Hukukuna Etkisi
alıcıya doğrudan veya dolaylı biçimde getirilen herhangi bir yükümlülük de
rekabet etmeme yükümlülüğü olarak kabul edilmektedir.
Yukarıda belirtilenler çerçevesinde, acentelikte rekabet yasağı anlaşmasının
yatay veya dikey anlaşma ayrımı kapsamında hukukî niteliğinin ve yerinin
belirlenmesi önem arz etmektedir.
Acente, ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı
gibi işletmeye bağlı hukukî konumu haiz olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak,
belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî bir işletmeyi ilgilendiren
sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına satmayı meslek edinen
kimse olarak tanımlanmıştır (TTK m. 102/f.1; eTTK m. 116). Mezkûr 2002/2
sayılı Tebliğ[33] açısından ise acente, aracılık faaliyeti ya da sözleşmeler yapmak
suretiyle sözleşme konusu malları doğrudan müvekkil (sağlayıcı) adına yahut
kendi adına, fakat, onun hesabına sattığından acentelik ilişkisi, tipik bir dikey
anlaşma niteliğindedir[34]. Kural olarak, acente ile müvekkil arasında bir rekabet
ilişkisi bulunmaz. Çünkü, acente, dikey anlaşmalar kapsamında müvekkilin
pazardaki rakibi niteliğindeki bir teşebbüs değildir. O, sadece müvekkilini temsil
eden, onun uzantısı niteliğindeki bir kişidir[35]. Acente ve müvekkil, değişik
seviyelerdeki işletmeler olduğundan, aralarında yatay anlaşmanın bulunması çok
ender bir durumdur[36]. Bu nedenle, rekabet yasağı anlaşması, acentelik ilişkisiyle
bağlantılı olarak yapıldığından, dikey anlaşma olarak değerlendirilmekte ve
2002/2 sayılı Tebliğ’e tâbi olup, grup muafiyetinden yararlanabilmektedir[37].
[33] Avrupa Birliğinde de dikey anlaşmalara ilişkin olarak 2790/99 sayılı Dikey Anlaşmalar
Hakkında Grup Muafiyeti Tüzüğü bulunmaktadır.
[34] TOPÇUOĞLU: Acentelik, s. 137; KARAKURT: s. 148 vd.
[35] GALLUS: s. 139; TOPÇUOĞLU: Acentelik, s. 161.
[36] Acente, kural olarak müvekkilinin rakibi olamaz. Ancak, acente, başka işletmeler adına ve
hesabına kendisine tahsis edilen yer veya bölgede aracılık veya sözleşme yapma faaliyetini
üstlenebilir (TTK m. 118). Örneğin, acente, aynı anda birbirine rakip olan A ve B
işletmesinin acenteliğini üstelendiği hâllerde A’nın acentesi sıfatı dolayısıyla B’nin; B’nin
acentesi sıfatı dolayısıyla A’nın rakibi olacaktır. Böylesi bir durum, acentenin, müvekkilinin
menfaatini gözetme yükümlülüğü ile çeliştiğinden, uygulamada genellikle müvekkil,
acentenin kendisine rakip işletmeler için faaliyette bulunmasına izin vermemektedir.
Ancak, hem A’nın hem B’nin acenteliğini üstlense dahi acentenin, müvekkilinin menfaatini
gözetme yükümlülüğü altında olduğu da hatırdan çıkartılmamalıdır (TTK m. 123/f.1).
Dolayısıyla, acente, faaliyetlerinde müvekkillerinin menfaatine zarar vermemelidir. Eğer A
ve B’nin menfaatleri çatışırsa, acentenin, sadece A’nın veya B’nin acenteliğini üstlenmesi
konusunda bir tercih yapması gerekir.
[37] Acente ile müvekkil arasındaki ilişkinin bir dikey ilişki olduğu belirtildikten sonra, buradaki
dikey anlaşmada ilk olarak acentelik ilişkisi sırasındaki rekabet yasağı düzenlenebilir ki, bu
durumda akdî bir rekabet yasağı gündeme gelecektir. İkinci olarak ise, taraflarca acentelik
ilişkisi sırasında yapılan ve acentelik ilişkisi sonrasını düzenleyen bir anlaşma olan rekabet
yasağı anlaşması düzenlenebilir ki bu da dikey anlaşma kapsamında olabilecektir. Asıl
inceleme konumuz ise bu kapsamda olacaktır.
78
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Tebliğ’in 5. maddesinde, rekabet etmeme yükümlülüğünün esasları ve
muafiyet düzenlenmiştir. Şüphesiz ki, bir dikey anlaşma türü olan acentelik
anlaşmasında da Tebliğ’in 5. maddesinin uygulama alanı bulması mümkündür. Zira Tebliğ’in m. 3/-b/2 kapsamında, bir teşebbüsün hesabına mal veya
hizmetleri satan teşebbüsler de dâhil olmak üzere, yeniden satmak amacıyla,
sağlayıcıdan mal veya hizmet temin eden kimse olan alıcı tanımının kapsamına,
acente de girer. Bundan başka, acentenin uygulamada çoğu kere müvekkiliyle
anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan
veya dolaylı her türlü yükümlülük olarak tanımlanan rekabet yasağı ile karşılaştığı da gerçektir. Söz konusu bu rekabet yasağının ise, sözleşme sırasında
veya sonrasında olması arasında fark bulunmamaktadır. Sözleşme sonrası için
rekabet yasağı anlaşmasının grup muafiyeti kapsamındaki koşulları da yine
Tebliğ’de özel olarak düzenlenmiştir[38]. Tebliğ’de anlaşmanın sona ermesinden
sonraki döneme ilişkin olarak, alıcıya getirilen, mal veya hizmet üretmesini,
satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını yasaklayan doğrudan ya da
dolaylı herhangi bir yükümlülüğün grup muafiyetinden yararlanması mümkün
değildir[39]. Ancak, Tebliğ’in 5/b hükmünün ikinci paragrafı, aşağıda belirtilen
koşullarda grup muafiyetinin mümkün olabileceğini düzenlenmiştir:
•
Yasağın anlaşma konusu mal ya da hizmetlerle rekabet halindeki mal
ve hizmetlere ilişkin olması,
•
Anlaşma süresince alıcının faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile
sınırlı olması,
•
Sağlayıcı tarafından alıcıya devredilen know-howı[40] korumak için
zorunlu olması,
•
Anlaşmanın sona ermesinden itibaren bir yılı aşmaması gerekir[41].
Sonuç olarak, bu şartlar çerçevesinde ilgili Tebliğ, anlaşma sona erdikten
sonraki döneme ilişkin olarak alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün
[38] Tebliğ ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. SARAÇ: s. 740 vd.
[39] GÜRZUMAR, O.: “2002/2 Sayılı Rekabet Kurulu Tebliği Çerçevesinde Dikey Anlaşmalar”,
Prof. Dr. Fahiman Tekil’in Anısına Armağan, İstanbul 2003, s. 267.
[40] Tebliğ’in “Tanımlar” başlığını taşıyan 3. maddesinde know-how, “sağlayıcının tecrübe,
denemeleri sonucu elde ettiği ve patentli olmayan, uygulamaya yönelik, gizli, esaslı ve belirlenmiş
bilgi paketi” olarak tanımlanmıştır.
[41] Tebliğ’in 5. maddesinin (b) bendinin son cümlesinde, kamuya mal olmamış know-how’ın
kullanılması ve açıklanmasına ilişkin süresiz yasaklama hakkının saklı olduğu belirtilmiştir.
Her ne kadar bu durum, rekabet etmeme yükümlülüğü altında düzenlense de aslında
burada daha ziyade sözleşme sonrası sır saklama yükümlülüğü söz konusudur. Zira bir
bilginin kullanılmaması, doğrudan doğruya rekabet yasağı anlaşması ile ilgili değildir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
79
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN
HAKEMLİ
Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşmasının Rekabet Sınırlandırmaları Hukukuna Etkisi
grup muafiyetinden yararlanamaması kuralının istisnasını düzenlemektedir.
Müvekkil ile acente arasında yapılan rekabet yasağı anlaşmasının grup muafiyetinden yararlanabilmesi sebebiyle, Tebliğ’in 5/b hükmünün acentelikte rekabet
yasağı anlaşmasına uygulanacağı açıktır[42].
Bununla birlikte, Tebliğ’in 5/b hükmü ile TTK m. 123 hükmü arasındaki
ilişkinin tespiti önem arz eder. Öncelikle, farklı amaçla getirilmiş olsa da her
iki düzenleme, aslında rekabet yasağı anlaşmasının içeriğini belirlemektedir.
Tebliğ’in 5/b hükmü, grup muafiyetinden yararlanabilme açısından tıpkı 123.
maddenin 1. fıkrasındaki gibi konu, bölge ve zaman sınırlaması içermektedir.
Bu haliyle her iki hükmün, rekabet yasağı anlaşmasının çerçevesini çizerken
paralellik taşıdığı açıktır. Ancak, Tebliğ’in 5/b hükmünün, esas itibariyle grup
muafiyetine tâbi olma bakımından rekabet yasağı anlaşmasına uygulanacağı
belirtilmelidir. Bu kapsamda, rekabet etmemenin, müvekkil tarafından acentelik sözleşmesi sırasında devredilen know-howı korumak için zorunlu olması
şartı aranmaktadır[43]. Böylesi bir know-howın olmadığı veya korunmasının
gerekmediği yerde, acentelikte rekabet yasağı anlaşması grup muafiyetinden
yararlanamaz. Ayrıca, Tebliğ’in 5/b düzenlemesinde rekabet yasağı anlaşmasının azamî bir yıl olabileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, acentelikte rekabet
yasağı anlaşması, grup muafiyetinden yararlanabilmek için bir yıllık süreyi
aşmamalıdır[44]. TTK’nin 123. maddesi uyarınca iki yıllık süreyi kapsayan
[42] TOPÇUOĞLU: Acentelik, s. 197.
[43] Rekabet Kurulu, 11.03.2005 tarih ve 05-14/170-62 sayılı kararında, sigara dağıtım
faaliyetlerinde know-how’ın söz konusu olup olamayacağını incelemiştir. İncelemeler
sonucunda Kurul, söz konusu faaliyetlerde de know-how’ın bulunabileceğini ve Tebliğ’in
diğer koşullarına uymak şartıyla muafiyetten yararlanılabileceğine karar vermiştir [karar
için bkz. www. rekabet.gov.tr (01.12.2009)].
[44] CAN: s. 124; SARAÇ: s. 742. Nitekim Rekabet Kurumu da franchise sözleşmelerindeki
sözleşme sonrası rekabet yasağı açısından da benzer yaklaşımı sergilemiş ve bireysel
muafiyete karar verilmiştir. 11.07. 2013 tarihli ve: 13-44/560-254 sayılı Kurul kararındaki
ifadeler şu şekildedir: “…Diğer yandan, Sözleşme’de franchise alana Sözleşme’nin bitiminden
itibaren 12 aylık rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Bu hususta; 2002/2 sayılı
Tebliğ’in 5. maddesinin (b) bendi uyarınca, genel olarak anlaşmanın bitiminden sonraki
dönem için franchise alana rekabet etmeme yükümlülüğü getirmek mümkün olmamakla
birlikte, anlaşma konusu mal ya da hizmetlerle rekabet halindeki mal veya hizmetlere ilişkin
olması, anlaşma süresince alıcının faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile sınırlı olması
ve franchise veren tarafından franchise alana devredilen know-how’ı korumak için zorunlu
olması koşullarıyla, franchise alana, anlaşmanın sona ermesinden itibaren bir yılı aşmamak
kaydıyla rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebilmektedir. Sözleşme bu koşullar açısından
değerlendirildiğinde öncelikle söz konusu rekabet yasağının anlaşma konusu mal ve hizmetlerle
rekabet halinde olan mal ve hizmetlerle sınırlı olduğu görülmektedir. Üstelik sistemin kendisinin
yoğun bir know-how aktarımı içerdiği dikkate alındığında bir yıl süreyle getirilen rekabet
yasağının makul olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak söz konusu rekabet yasağı alıcının
faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile sınırlı olmalıdır. Bu hüküm ise mevcut haliyle Tebliğ’in
ilgili maddesi ile uyumlu değildir. Söz konusu yasağa ilişkin hükmün 2002/2 sayılı Tebliğ
80
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
rekabet yasağı anlaşması yapılabilmekle birlikte bu süreyi kapsayan anlaşma,
grup muafiyetinden yararlanamaz. Bu tür rekabet yasağı anlaşmaları için bireysel
muafiyet talebinde bulunulabilir[45]. Bilindiği üzere, bireysel muafiyet tanınan
bir anlaşma, RKHK’nin 4. maddesine aykırılık teşkil etmez. Ancak, bireysel
muafiyet tanınmayan anlaşma, her ne kadar TTK m. 123’e uygun olsa da
RKHK m. 4’e aykırılık oluşturabilecektir.
Bu anlatılanlar karşısında, TTK’nin 123. maddesi ile Tebliğ birlikte değerlendirildiğinde şu sonuçlar ortaya çıkmaktadır:
Acente ve müvekkil, grup muafiyetinden yararlanacak bir anlaşma yapmak
istiyorsa, Tebliğ’in 5. maddesindeki şartları taşıyan bir anlaşma yapmak zorundadır. Bu anlaşmanın da bir yılı aşmaması gerekir. Bir yıl süreli anlaşma için,
grup muafiyeti veya bireysel muafiyet söz konusu olabilir.
Buna karşılık, bir yılı aşan bir anlaşma söz konusu ise anlaşma, süre yönünden grup muafiyetinden yararlanamayacak, ancak bireysel muafiyete konu
olabilecektir. Bireysel muafiyet tanınan bir anlaşma da 4. maddeye aykırı
olmaz. Eğer iki yılı aşan bir anlaşma söz konusu ise, ne grup ne bireysel muafiyet kapsamına girecektir. Bu arada iki yılı aşan şekilde bir anlaşma zaten 123.
madde açısından mümkün olmadığından, anlaşmanın rekabet sınırlandırmaları
hukuku açısından da 4. maddeye aykırı olacağı açıktır. Sonuç olarak, kanunun
öngördüğü iki yıllık süre, hem TTK hem RKHK açısından sınırlayıcı bir nitelik
taşımaktadır. Bundan çıkan en önemli sonuç ise, TTK’nin 123. maddesine
aykırı bir anlaşmanın, RKHK’nin 4. maddesi açısından da hukuka aykırılık
teşkil eden bir anlaşma niteliğinde kabul edilebilmesi yönündendir[46].
3. RKHK m. 6 Açısından Değerlendirme
RKHK’nin 3. maddesinde hâkim durum, “belirli bir piyasadaki bir veya
birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat,
arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü”
olarak tanımlanmış”, “Hâkim Durumun Kötüye Kullanımı” başlığını taşıyan
6. madde hükmünde ise, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde
ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek
başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye
kullanmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiştir. Aynı maddenin
ikinci fıkrasında ise, bazı kötüye kullanma örnekleri sayılmıştır.
ile uyumlu olmaması nedeniyle, bu hükmün bireysel muafiyet kapsamında değerlendirilmesi
uygun olacaktır.”
[45] CAN: s. 124; SARAÇ: s. 744.
[46] Kaya da TTK m. 123’e uygun bir anlaşmanın, esasen rekabet hukuku kurallarını ihlâl
etmeyeceği görüşündedir ( bkz. KAYA: s. 304).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
81
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN
HAKEMLİ
Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşmasının Rekabet Sınırlandırmaları Hukukuna Etkisi
RKHK m.6/f.2-a bendinde ise, ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün
girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler, hâkim durumun kötüye
kullanımına örnek olarak gösterilmiştir. Bu kanunî düzenlemede, genel olarak
giriş engelleri ile rakip faaliyetlerinin engellenmesi düzenlenmiştir.
O halde, bir mal veya hizmet piyasasında hâkim durumda bulunan müvekkilin, acente ile rekabet yasağı anlaşması yapmasının, hâkim durumun kötüye
kullanımı niteliğinde olup olmayacağını incelemek gerekir[47].
Esasen hâkim durumun, hâkim durumdaki teşebbüsün tek taraflı veya
diğer teşebbüslerle yaptığı davranışlarla ortaya çıkabileceği görülmektedir.
Müvekkil ile acente arasında yapılan bir rekabet yasağı anlaşması 6. madde
hükmü anlamında, olsa olsa hâkim durumdaki teşebbüsün başkaları ile yaptığı
anlaşmayla hâkim durumunun kötüyü kullanımı niteliğinde olabilir. Hemen
belirtmek gerekirse, müvekkilin acente ile rekabet yasağı anlaşması imzalaması
durumunda bunun hâkim durumun kötüye kullanımı niteliğinde olabilmesi
için, müvekkilin hâkim durumda bulunması ve kendi faaliyet alanına acentenin
girmesini engellemesi gerekmektedir. Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olmanın en etkili yolunun
rekabet yasağı anlaşması olduğu ortadadır. Zira bu anlaşma ile müvekkil, ticarî
faaliyet alanına acentenin girmesini engellemektedir. Hatta açıkça doğrudan
engel olma hali söz konusudur.
İlk bakışta, hâkim durumda bulunan müvekkilin, kendi faaliyet alanına
acentenin girmesini doğrudan engellemeyi amaçlayan rekabet yasağı anlaşması
RKHK m. 6/f.2-a kapsamına girer gözükse de anılan anlaşmanın müvekkilin
haklı işlem çıkarlarını gözettiğinden hukuka aykırı kabul edilmemelidir[48].
Zira bu anlaşma, kanunun izin verdiği bir anlaşmadır ve dolayısıyla rekabeti
bir nebze sınırlandırsa da hukuken meşru görülmektedir. Ayrıca, rekabet yasağı
anlaşması ile acente yeteri kadar korunduğundan, 123. madde sınırları içinde
kalan anlaşmaların hâkim durumun kötüye kullanımı niteliğinde olmaması
gerekir. Buna karşılık, 123. maddedeki sınırları aşan bir rekabet yasağı anlaşmasının, müvekkilin hâkim durumda bulunması şartıyla ve 6. maddedeki
koşullar gerçekleştiği ölçüde hâkim durumun kötüye kullanımı olabileceği
unutulmamalıdır[49].
[47] Alman hukukunda acentelik ilişkisi ve hâkim durumunun kötüye kullanımı arasındaki
ilişki için bkz. RITTNER, F.: “Die Wettbewerbsverbote der Handelsvertreter und § 18
GWB”, ZHR 135, 1971, s. 299 vd.
[48] GALLUS: s. 141- 142.
[49] GALLUS: s. 141.
82
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
4. RKHK m. 7 Açısından Değerlendirme
RKHK’nin “Birleşme veya Devralma” başlığını taşıyan 7. maddesinde, bir
ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını
daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında
herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması
sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da
kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya
bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları,
miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralmasının hukuka aykırı
ve yasak olduğu ifade edilmiştir.
Türk ve Avrupa Birliği hukuklarında birleşme ve devralmalar
(yoğunlaşmalar)[50], rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurduğu
hâllerde, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından yasak davranış tiplerinden
birini oluşturmaktadır. Bunun yanı sıra, birleşme veya devralma, rekabetin
önemli ölçüde sınırlandırması sonucunu doğurmasa dâhi, bu işlemlerin çeşitli
aşamalarında rekabeti sınırlandırıcı nitelikte rekabet yasağı söz konusu olabilmektedir[51]. Herhangi bir devralma veya birleşme işlemindeki bu tür rekabet
etmemeye ilişkin düzenlemeler, yan edim yükümleri; rekabet sınırlandırmaları
hukuku anlamında ise, bir yan sınırlama olarak nitelendirilmektedir. Bir sözleşme
ilişkisinde, asıl edimler yanında bu edimlerin tamamlanmasına, ifasına hizmet
eden veya onları kolaylaştıran bazı yapma ve çekinme yükümleri vardır ki, bunlara yan edim yükümleri[52] veya rekabet sınırlandırmaları hukuku anlamında
yan sınırlamalar denilmektedir[53]. Bu yükümler, kanunen belirlenebileceği
gibi, taraflarca da kararlaştırılabilmektedir. Rekabet yasağı da bu anlamda bir
yan sınırlama niteliğindendir.
RKHK m. 4 kapsamında acente ile müvekkilin işletmelerinin teşebbüs
niteliğinde olduğu daha önce belirtilmişti. Acente ile müvekkil arasındaki
acentelik sözleşmesi devamında veya sonrasında, taraflar, birbirinin işletmesini
devralabilir. O halde, söz konusu devir kapsamında yer alan rekabet yasakları,
rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından yan sınırlama niteliği taşıdığı için
[50] Hâlihazırda bir işletmeyi kontrol eden kişilerin başka bir işletmeyi devralması, beraberinde
merkezi yoğunlaşmayı getirir. Yoğunlaşmalar ise rekabetin kısıtlanması anlamına gelir. Bu
yönüyle işletmenin devri, RKHK açısından önem taşımaktadır (ayrıntılı bilgi için bkz.
TOPÇUOĞLU, M.: “İşletmenin Devri ve Devir İşlemine Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’un Etkisi”, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, C. 2, İstanbul
2003, s. 71).
[51] ERDEM, E. H.: Rekabet Hukuku Açısından Birleşme ve Devralmalarda (Yoğunlaşmalarda)
Yan Sınırlamalar, Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları 19, Ankara 2004, s. 116.
[52] Yan edim yükümlülükleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. EREN, F.: Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, B. 14, İstanbul 2012, s. 32 vd.
[53] Yan sınırlamalar hakkında geniş bilgi için bkz. ERDEM: s. 118 vd.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
83
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN
HAKEMLİ
Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşmasının Rekabet Sınırlandırmaları Hukukuna Etkisi
RKHK m. 7 açısından hukuka uygun olmalıdır. Bu noktada bir devir sözleşmesinde yer alan rekabet yasağı kayıtlarının TTK m. 123 ile ilişkisinin ortaya
konması önem taşımaktadır.
Türk rekabet sınırlandırmaları hukukunda yan sınırlamalara ilişkin herhangi
bir kanunî düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, Avrupa Topluluğu Komisyonu kararları ve Teşebbüslerarası Yoğunlaşma İşlemlerinin Denetlenmesine
İlişkin 20 Ocak 2004 tarihli ve 139/2004 sayılı AT Konsey Tüzüğü (Tüzük)
hükümlerine paralel olarak, hukukumuzda rekabete ilişkin kısıtlamaların, birleşme veya devralma işleminin yan sınırlaması olarak kabul edilebilmesi için
zorunlu, objektif ve mâkul bir süreye bağlanması gerekmektedir[54]. Hukukî
unsurları belirginleştirecek olursak; zorunluluk ile, tarafların birleşme veya devir
işleminden umut ettikleri faydayı tam olarak sağlayabilmeleri için, satıcı taraf
açısından “rekabet yasağı” öngörülmesinin elzem olması kastedilmektedir. Rekabet sınırlamasının objektif olmasından anlaşılması gereken ise, somut olayda,
devir veya birleşme için böyle bir yasağın gerekli olmasıdır. Başka bir deyişle,
somut olaydaki devreden yerine başka bir devreden de olsaydı, yine bir rekabet
kısıtlaması öngörmek gerekecek idiyse, kısıtlama objektif kabul edilmelidir[55].
Rekabet kısıtlamasının mâkul olmasından maksat ise, kısıtlamanın, amacına
hizmet edecek bir kapsamda olmasıdır. Bu çerçevede, devralan, devredenin devir
konusuna ilişkin ne tür bir rekabetten endişe ediyorsa, rekabet yasağının sadece
bunu kapsaması ve ötesine geçmemesi gerekmektedir[56]. Son olarak, rekabet
yasağı mâkul bir süreyle sınırlı olmalıdır. Rekabet Kurulu, AT Komisyonu ve
Adalet Divanı Kararlarında[57] her olaya göre farklılık gösterebilmekle birlikte,
sürenin iki ilâ beş yıl arasında uygulanması kabul görmektedir. Bu çerçevede,
sadece müşteri portföyünün devredildiği durumlarda iki yıl, müşteri portföyü
yanında know-how, lisans, isim hakkı, marka ve şirket itibarı ve imajı gibi
maddî olmayan diğer unsurların da devredildiği durumlarda sürenin beş yıla
kadar uzayabileceği ifade edilmektedir[58].
Müvekkilin, acentelik sözleşmesi sırasında veya sonrasında acentenin işletmesini devralması işlemindeki[59] rekabet yasağının, TTK m. 123 ile ilişkisini
değerlendirdiğimizde şu sonuçlar ortaya çıkar:
[54] Bkz. Rekabet Kurulu’nun 30.10.2003 tarih ve 03-70/854-370 sayılı İnci Holding A.Ş./
Hayes Lemmerz Holding GmbH. Kararı, [www.rekabet.gov.tr (01.12.2009)].
[55] ERDEM: s. 127.
[56] ERDEM: s. 127.
[57] Birleşme ve devralmalardaki rekabet yasağına ilişkin bazı kararlar için bkz. GÜLERGÜN,
E. C.: “Topluluk Rekabet Hukuku Işığında Birleşme-Devralmalarda Yan Sınırlamalar”, RD
2001, S. 6, s. 14 vd.
[58] ERDEM: s. 132; GÜLERGÜN: s. 14.
[59] Bu kısımda sadece müvekkil tarafından, acentenin işletmesinin devralınması incelense
de acentenin de müvekkilin işletmesini devralmasının mümkün olduğu açıktır. Ancak,
84
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Devir veya birleşme ile rekabet yasağı anlaşması arasındaki ilişki değerlendirilirken karşımıza üç durum çıkabilir: Birincisi, acentelik sözleşmesinin
yürürlükte bulunduğu ancak taraflar arasında rekabet yasağı anlaşmasının
imzalanmadığı bir anda müvekkil, acentenin işletmesini devralabilir. TTK m.
123, acentelik sözleşmesi sırasında kararlaştırılan ancak acentelik sözleşmesi
sonrasında uygulanacak bir hüküm olduğundan, taraflar arasında bir rekabet
yasağı anlaşması bulunmadığı hâllerdeki devir veya birleşmede yer alan bir
rekabet yasağı, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından bir yan sınırlama
niteliğinde kabul edilecektir. Bu kabulden sonra ise, acenteye getirilmiş olan
rekabet yasağı mâkul, objektif, zorunluluk unsurlarını bünyesinde taşımalıdır.
Fakat taraflar arasında açıkça bir rekabet yasağı anlaşması bulunmasa dâhi,
acentenin, işletmesini devretmesinden sonra tâbi olacağı rekabet yasağı, TTK m.
123 anlamında bir anlaşma niteliğinde kabul edilmelidir. Böylesi bir durumda
ise, yan sınırlama niteliğindeki rekabet yasağının mâkul, objektif ve zorunluluk
unsurları açısından incelenmesinde TTK m. 123 hükmü, temel başvuru normu
olarak ele alınmalıdır. Başka bir deyişle, TTK yürürlüğe girdikten sonra, taraflar
arasında bir rekabet yasağı anlaşması imzalanmamış olsa dâhi bu aşamada gerçekleştirilen bir devirde acenteye yüklenecek yan sınırlama niteliğindeki rekabet
yasağının 123. maddeye uygun olması gerekir. Çünkü 123. madde, hem taraflar
arasında özel olarak yapılmış bir rekabet yasağı anlaşmasında hem devir veya
başka bir sözleşmenin içinde yer alan ve yan sınırlama niteliğindeki bir rekabet
yasağı kaydında da uygulama bulacaktır. Bir bakıma 123. madde hükmü, bu
anlamda birleşme ve devirdeki mâkul, objektif ve zorunluluk unsurlarının da
somutlaştırılmış bir hükmü niteliğinde kabul edilecektir. Bu bağlamda, müşteri
portföyü yanında know-how, lisans, isim hakkı, marka ve şirket itibarı ve imajı
gibi maddî olmayan diğer unsurların da devredildiği hâllerde artık rekabet
yasağı süresinin beş yıla kadar uzayabilmesi mümkün değildir[60]. Türk hukuku
açısından yan sınırlama niteliğindeki rekabet yasağının TTK m. 123 hükmüne
uygun olarak azami süresi iki yıl olabilir.
Diğer bir durum ise, rekabet yasağı anlaşması imzalandıktan sonra ancak
yürürlüğe girmeden önceki (hükümlerini icra etmeden önce) bir aşamada
müvekkilin, acentenin işletmesini devralmasıdır. Daha önce de ifade edildiği
üzere, rekabet yasağı anlaşmasının yürürlüğe girebilmesi için acentelik sözleşmesinin sona ermesi gerekir. Fakat acentelik sözleşmesinin ne şekilde sona
erdiği önem taşımamaktadır. Müvekkil tarafından acentenin işletmesinin
uygulamada genellikle müvekkilin, acentenin işletmesini devralmasıyla karşılaşılmaktadır.
Ayrıca, acentenin, müvekkilin işletmesini devralmasının rekabet sınırlandırmaları hukuku
açısından çok da önem taşıyan bir yönü bulunmamaktadır. Bu yüzden, acentenin
müvekkilin işletmesini devralması hususu incelenmemiştir.
[60] Karş. ERDEM: s. 132; GÜLERGÜN: s. 14.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
85
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN
HAKEMLİ
Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşmasının Rekabet Sınırlandırmaları Hukukuna Etkisi
devralınması halinde, taraflar arasında yapılmış olan rekabet yasağı anlaşması
devir işleminin bir yan sınırlaması olarak kabul edilebilecektir. Bu durumda, her
ne kadar rekabet sınırlandırmaları hukukunda yan sınırlamalara ilişkin kanunî
bir düzenleme bulunmasa da, Rekabet Kurulu’nun, müvekkilin acentenin işletmesini devraldığı durumlarda taraflar arasında kararlaştırılan ve TTK’nin 123.
maddesine uygun içerikte yapılmış rekabet yasağı anlaşmasını mâkul, objektif
ve zorunluluk unsurları açısından yerinde kabul etmesi gerekecektir[61]. Sonuç
olarak, taraflar arasında 123. kapsamında yapılmış bulunun bir rekabet yasağı
anlaşması, bir bakıma birleşme ve devralmalarda somut, mâkul ve zorunluluk
unsurlarının somutlaşmış bir görünümü olduğu söylenebilir.
Öte yandan, taraflar arasında bir rekabet yasağı anlaşmasının bulunmaması
ve acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra eski müvekkilin acentenin işletmesini
devralması halinde TTK m. 123’ün uygulanması mümkün değildir. Bu gibi bir
durumda ise, eski müvekkil ile acente arasında yapılmış olan devir işlemindeki
rekabet yasağının Rekabet Kurulu’nun belirlemiş olduğu ölçütler çerçevesinde
geçerli olacağı açıktır. Bu kapsamda, rekabet yasağı anlaşmasının ise, müşteri
çevresinin devri halinde yine iki yıl olabileceği, müşteri çevresi yanında knowhow, lisans, isim hakkı, marka ve şirket itibarı ve imajı gibi maddî olmayan
diğer unsurların da devredildiğinde ise en fazla beş yıl olacağı belirtilebilir. Söz
konusu sınırları aşan ölçüler ve durumlardaki rekabet yasağının ise, RKHK
m. 4 hükmü anlamında yasak anlaşma niteliğinde olacağı unutulmamalıdır.
[61] Böylece, müşteri portföyü yanında know-how, lisans, isim hakkı, marka ve şirket itibarı
ve imajı gibi maddî olmayan diğer unsurların da devredildiği durumlarda da iki yıllık
süreyi aşan bir yasak kabul edilmemelidir.
86
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
SONUÇ
A
centenin sözleşme sonrası için ticari faaliyetlerine sınırlandırma amacı
taşıyan rekabet yasağı anlaşmasının koşulları TTK m. 123’te düzenlenmiştir. 123. madde sadece acentelik sözleşmesi açısından değil,
rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından da önem taşımaktadır. Bu bağlamda
TTK’nin 123. maddesi sadece acente ile müvekkil arasındaki sözleşme sonrası
ilişkileri değil, rekabet sınırlandırmaları hukuku açısından da yasal sınırları
belirlemektedir. Bundan sonra TTK m. 123’te ifade edilen 2 yıllık süreyi aşar
nitelikte bir rekabet yasağı anlaşması, RKHK m. 4, 6 ve 7. maddeleri açısından
hukuka aykırılık taşıyacaktır. Ayrıca gerek bireysel gerek grup muafiyetinde
özellikle iki yıllık sürenin gözetilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, TTK m.
123 hükmünün RKHK hükümlerine önemli ölçüde etkilediği belirtilmelidir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
87
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN
HAKEMLİ
Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşmasının Rekabet Sınırlandırmaları Hukukuna Etkisi
KAYNAKÇA
ARKAN, S.: Ticari İşletme Hukuku, B. 18, Ankara 2013.
ASLAN, İ. Y.: Rekabet Hukuku, Teori-Uygulama-Mevzuat, B. 4, Bursa 2007.
AŞÇIOĞLU ÖZ, G.: Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Hukukunda Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması, Ankara
2000.
AYHAN, R./ ÖZDAMAR, M./ÇAĞLAR, H.: Ticari İşletme Hukuku B.5, Ankara 2012.
BANDASCH, G.: HGB, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl., Berlin 1973.
BİLGİLİ, F./DEMİRKAPI, E.: Ticaret Hukuku Dersleri, B. 2, Bursa 2012.
CAN, O.: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşması, Ankara 2011.
ERDEM, E. H.: Rekabet Hukuku Açısından Birleşme ve Devralmalarda (Yoğunlaşmalarda) Yan Sınırlamalar,
Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları 19, Ankara 2004, s. 115 vd.
EREN, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B. 14, İstanbul 2012.
GÖKSOY, Y. C.: 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Acentenin Sözleşme Sonrası Rekabet Yasağı
Anlaşması, DEÜHFD., Prof. Dr. Burhan Ceyhan’a Armağan, C.XII, Özel Sayı, 2010 (Basım Yılı 2012), C.II, s. 895 vd.;
GALLUS, M.: Wettbewerbsbeschränkungen im Recht des Handelsvertreters, München 1971.
GÜLERGÜN, E. C.: “Topluluk Rekabet Hukuku Işığında Birleşme-Devralmalarda Yan Sınırlamalar”, RD 2001,
S. 6, s. 3 vd.
GÜRZUMAR, O. B.: Franchise Sözleşmeleri ve Bu Sözleşmelerin Temelini Oluşturan “Sistem”lerin Hukuken
Korunması, İstanbul 1995.
GÜRZUMAR, O.: 2002/2 Sayılı Rekabet Kurulu Tebliği Çerçevesinde Dikey Anlaşmalar, Prof. Dr. Fahiman Tekil’in
Anısına Armağan, İstanbul 2003, s. 209 vd.
HOYNINGEN-HEUNE, v. G.: in: Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1, Erstes Buch,
Handelsstand §§ 1-104, 2. Aufl., München 2005.
IMMENGA, U./MESTRAECKER, E. J.: GWB Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl., München 2001.
KARAHAN, S.: Ticari İşletme Hukuku, B. 22, Konya 2011.
KARAKURT, A.: Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Politikasında Münhasır Dikey Anlaşmalar, RK Lisansüstü
Tez Serisi 11, Ankara 2005.
KARASU R.: “Limited Şirketlerde Şirketten Ayrılan Ortaklar İçin Sözleşme İle Öngörülen Şirketle Rekabet Etme
Yasağı”, Batider 2004, C. 22, S.4, s. 79 vd.
KAYA, A.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, I. Kitap Ticari İşletme, Yedinci Kısım Acentelik, İstanbul 2013.
KENDİGELEN, A.: Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul 2011.
KIRCA, Ç.: Franchise Sözleşmesi, Ankara 1997.
MEYER, C. A.: Der Alleinvertrieb, 2. Aufl., Zürich 1992.
POROY, R. /YASAMAN, H.: Ticari İşletme Hukuku, B.14, İstanbul 2012.
88
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
RITTNER, F.: “Die Wettbewerbsverbote der Handelsvertreter und § 18 GWB”, ZHR 135, 1971, s. 289 vd.
SANLI, K. C.: Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı
Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, RK Yayınları No: 3, Ankara 2000.
SARAÇ, T.: “6102 Sayılı Ticaret Kanununun Acentelik İlişkisinde İnhisar Hakkı ve Rekabet Yasağı Sözleşmesine
İlişkin Hükümlerin Rekabet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, AÜHFD 2012, C. 61, S. 2, s. 711 vd.
SCHMIDT, K.: “Vertragliche Wettebewersverbote im deutschen Kartellrecht”, ZHR 1985, s. 1 vd..
TOPÇUOĞLU, M.: Rekabet Hukuku Açısından Acentelik ve Dağıtım Sözleşmeleri, Ankara 2006. (Anılış: TOPÇUOĞLU: Acentelik).
TOPÇUOĞLU, M.: “İşletmenin Devri ve Devir İşlemine Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Etkisi”, Bilgi
Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, C. 2, İstanbul 2003, s. 71).
TOPÇUOĞLU, M.: Rekabeti Kısıtlayan Teşebbüsler Arası İşbirliği Davranışları ve Hukukî Sonuçları, Ankara 2001.
(Anılış: TOPÇUOĞLU: Rekabeti Kısıtlayan).
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve TBMM Adalet Komisyonu Raporu, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara 2005.
YANIK, S.: “Banka Sigortacılığında Acentelik Sözleşmelerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un
Uygulanması: Akbank ve Denizbank Acentelik Sözleşmesi Kararları”, Rekabet Hukuku İle İlgili Kurul ve Yargı
Kararları Sempozyumu, Bildiriler- Tartışmalar II, 25 Kasım 2011, Ankara 2011, s. 241 vd.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
89
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN
HAKEMLİ
Büyükşehir Belediyesi
Sisteminin Dönüşümü:
Son On Yılın
Değerlendirmesi*
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi.
Öz
Yakın dönem yerel yönetim reformu içinde başı çeken, büyükşehir belediyesi reformudur. Reform süreci, yaklaşık on yıl önce başlamıştır ve hala da devam etmektedir. Reform kapsamında, büyükşehir belediyelerinin sınırları kademeli olarak
genişletilmiş, genişlemiş sınırlar içinde kalan belde belediyeleri ve köyler kapatılmış,
yönetim sistemi iki katmanlı hale getirilmiş, büyükşehir belediyesi sayısı artırılmıştır.
Ekonomik açıdan büyük yerleşim yerlerini ulusal ve uluslararası düzeyde cazibe
merkezi yapmak, hizmet sunmada ve planlamada bütünlüğü sağlamak, etkili ve
verimli hizmet sunmak, kaynak israfını önlemek gibi gerekçelerle yapılan bu reform
çalışmalarının, genel kabul görmüş yerel yönetim anlayışı bakımından tartışmaya
açık birçok boyutu bulunmaktadır. Bu yazı, süreci, ana unsurları itibarıyla açıkladıktan sonra bu sürecin analizini yapmakta ve değerlendirmelerde bulunmaktadır.
Anahtar Kelimeler: Yerel yönetim, büyükşehir belediyesi reformu, sınır genişletme,
bütünşehir, küçük yerel yönetim birimlerinin kapatılması.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
93
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN
HAKEMLİ
Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi
T h e T r a n s f o r m at i o n o f t h e
M e t r op ol i ta n M u nic ipa l i t y
System: An Assessment
of the L ast Decade
ABSTRACT
Among the recent-introduced reforms within the field of local government, the
metropolitan municipality reform comes into the forefront. The reform process began
about ten years ago and it still continues. Within the framework of the reform, the
borders of metropolitan municipalities were gradually expanded; small municipalities and villages that have remained within the expanded borders were closed; a
two-layered administrative system was adopted; and the number of metropolitan
municipalities increased. These reforms which were undertaken with justifications
such as transforming economically major settlements into centers of attractions on
the national and international level, ensuring the integrity of service provision
and planning, providing effective and efficient services, and preventing the waste
of resources, have many facets open to discussion in terms of widely accepted local
government approaches. In this paper, the main elements constituting this process
will be presented, then an analysis and assessment of the process will be provided.
Keywords: Local government, metropolitan municipality reform, border enlargement, unicity, closure of minor local government units.
94
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Giriş
T
ürkiye’de nüfus ve yönetsel kapasite açısından, yerel yönetim birimleri
içinde ön plana çıkan birim, belediyelerdir. Belediyeler içinde de büyük
yerleşim yerlerine ilişkin kentsel hizmetlerden sorumlu olan büyükşehir
belediyeleri daha da ön plana çıkmaktadır.
Türkiye, büyükşehir belediyesi yönetim modeliyle, 1984 yılında tanışmıştır. 2000’li yıllara kadar dönem dönem farklı düzenlemelerle ufak denebilecek
değişiklik yapılarak, büyükşehir belediyesi sistemi işletilmiştir. Ancak 2000’li
yıllarla birlikte sistemde ciddi değişiklik yapılmış ve değişim süreci çeşitli unsurlar
üzerinden on yıla yayılmıştır.
Yakın dönemde, büyükşehir belediyesi reformu, Adalet ve Kalkınma Partisi
(AKP)’nin iktidara gelmesinden bir yıl sonra gündeme gelmiştir. Kamuoyunda
‘pergel düzenlemesi’ diye anılan düzenlemenin ilk örneği–yerel yönetim kanunlarından da önce- 2003 yılının sonunda kendini göstermiştir. O dönem çok fazla
ses getirmeyen ve tartışılmayan 5019 sayılı Kanun’la[1], nüfus ölçütü üzerinden
belli yarıçaplı dairelerle büyükşehir belediyelerinin sınırlarının genişletilmesi
öngörülmüştür. Dönemin Cumhurbaşkanı tarafından geri gönderilip ısrar
edilmediği için yürürlüğe girememiştir.[2]
Bu Kanunla birlikte yine ilk defa ‘küçük’ yerel yönetim birimlerinin (belediye ve köy) kapatılması politikasının da dile getirildiği ve uygulanmaya çalışıldığı da gözlenmektedir. Aynı zaman diliminde, kendilerinden daha büyük
olan il ve ilçe belediyeleri yakınlıklarından ötürü kimi yerlerdeki küçük belediye
ve köyler, ilgili il ve ilçe belediyesine mahalle olarak katılmak istenmiştir. Bu
konudaki çabalar ilk başta sonuçsuz kalmış ama 5393 sayılı yeni Belediye
Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle bu ‘katma’ politikası müşterek kararnameler
aracılığıyla [11. madde (Tüzel Kişiliğin Sona Erdirilmesi)’ye dayanarak] il il
gerçeklik kazanmıştır. Bu tür bir ‘katma’ politikasına ek olarak nüfus ölçütü
üzerinden de kimi belediyeler, nüfusu 2.000’in altına düştüğü gerekçesiyle
köye dönüştürülerek kapatılmak istenmiştir. Bu çaba da ilk başta (2008 yılı,
5747 sayılı Kanun) başarısız olmuştur ama kamuoyunda ‘bütünşehir’ kanunu
olarak da bilinen 6360 sayılı Kanun’la sonradan uygulamaya geçirilebilecektir.
Yazının kapsamının dışında olan bu husus, hizmetlerde etkililik ve verimlilik
ile imar-plan bütünlüğünün sağlanması; kaynak israfının önlenmesi; idari ve
[1]
[2]
Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun, Kabul
Tarihi: 11.12.2003.
Bu konunun ve 2009 yılına kadarki büyükşehir belediyesi reformunun ayrıntılı
değerlendirmesi için bakınız: Tayfun Çınar, Can Umut Çiner, Ozan Zengin, Büyükşehir
Yönetimi: Bütünleştirme Süreci, TODAİE, Ankara 2009.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
95
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN
HAKEMLİ
Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi
mali kapasitesi yetmeyen birimlerin kaldırılması zorunluluğu gibi nedenlerle
gerekçelendirilmiştir. Bu gerekçelerin yanında ve ötesinde seçim çevresinde
değişiklik yapmak ve kentsel rant olanağını geliştirmek de altta yatan önemli
reform saikleridir.[3]
Büyükşehir belediyelerinin yetki ve görevlerini, çalışma usullerini düzenleyen
ve 1984 yılından beri geçerli olan 3030 sayılı Kanun[4], 2004 yılında çıkarılan
5216 sayılı yeni Büyükşehir Belediyesi Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Endüstriyel üretime ve gelişkin bir hizmetler sektörüne, ulusal ve uluslararası
çapta ekonomik ilişkilere, yoğun bir nüfusa ve farklı toplumsal ilişkilere sahip
olan metropoliten kentler/anakentler/büyük kentler, esas olarak bu kanun, bu
kanunun belirtmediği durumlarda ise genel esaslar bakımından 5393 sayılı
Belediye Kanunu’na dayanılarak yönetilmektedir.
Mevcut Büyükşehir Belediyesi Kanunu
Yaklaşık otuz yıl sonra temel düzenleyici metinde değişikliğe gidilmesi, çeşitli
nedenlere dayandırılmıştır. Bu nedenleri, konjonktürel olanlar ve idari yapılanma ile işleyişe ilişkin olarak ikiye ayırabiliriz. Kanunun gerekçesi bunu net
bir şekilde belirtmektedir. Gerekçeye göre, metropoliten kentler, küreselleşmiş
dünyaya uyum sağlamada ve bu dünya içinde aktif yer alma konusunda kilit
öneme sahiptirler. Buralar bir nevi gelişme alanlarıdır. Ülkeye giren yabancı
yatırımın yanı sıra gerçekleştirilen uluslararası ticaretin önemli bir bölümü
anakent merkezlerine yönelmektedir. Küresel ve bölgesel bağlantı ağında yer
alan anakentler, yüksek oranda ulaşım ve iletişim ağına sahip durumdadırlar.
Kısacası gerekçede bu kentler, küresel ekonomide büyük bir pazar, ticaret merkezi
ve ulusal ekonominin motoru olarak değerlendirilmektedir.
Gerekçeye göre, büyükşehirler, büyük bir kent ve onu çevreleyen birçok
uydu kentten oluşan yerleşme alanlarıdır. Sadece kent merkezlerini dikkate
alarak kentler düşünülmemelidir. Merkezle beraber bu merkeze eklemlenen
nüfusun geniş bir alanda toplanması, büyükşehirlerin temel niteliğidir. Bu
anlamda, büyükşehirler, geniş bir havzayı kapsamaktadırlar. Bu geniş havza
değerlendirmesi, kanunu biçimlendiren ve ona rengini veren önemli bir değerlendirme olacaktır.
İdari yapılanma ve işleyiş konusuna gelindiğinde ise kanunu hazırlayanlara
göre kentsel sorunların çözülmesi için gerekli yetki ve mali kaynaklar birden çok
yerel yönetim birimi arasında paylaştırılmıştır. Metropoliten kent alanı içinde
[3]
[4]
Bu konuya ilişkin ayrıntılı bir çalışma için bakınız: Tayfun Çınar, Bülent Duru, Can
Umut Çiner, Ozan Zengin, Belediyenin Sınırları, TODAİE, Ankara 2013.
Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun, RG: 9.7.1984, S. 18453.
96
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
kurulan ve koordinasyon içinde olmayan çok sayıda yerel yönetim birimi, hizmet
üretme kapasitesinin ve mali kaynaklarının yetersizliği itibarıyla karşılaştıkları
sorunları çözememektedir. Hizmetlerin yürütülmesinde çok sayıda birimin
yetkili olması nedeniyle planlar arasında uyumsuzluklar ortaya çıkmakta ve
ölçek ekonomisinden faydalanılamamaktadır. Bunların sonucunda kaynaklar
israf edilmektedir.
Bunun yanı sıra gerekçede, konut talebindeki artışın, arsa spekülasyonunu,
kaçak ve gecekondu benzeri yapılaşmayı teşvik ettiğinden; dolayısıyla kent
estetiğinin bozulduğundan da bahsedilmiştir.
Cumhurbaşkanı tarafından TBMM’ye geri gönderilmeyen bu kanun,
Büyükşehir Belediyesi Kanunu (5216 sayılı Kanun) olarak 2004 yılında yürürlüğe girmiştir. Bu kanun, -ilk başta- üçlü kademelenmeye dayalı [büyükşehir
belediyesi (BŞB) + BŞB ilçe belediyesi + ilk kademe belediyesi (belde belediyesi)]
büyükşehir belediyesi yönetim sistemini sürdürmeyi öngörmüştür. Ancak bunun
dışında birçok değişiklik yapılmıştır.
5216 sayılı Kanun’a göre büyükşehir belediyesi şöyle tanımlanmıştır:
Büyükşehir belediyesi “En az üç ilçe veya ilk kademe belediyesini kapsayan, bu
belediyeler arasında koordinasyonu sağlayan; kanunlarla verilen görev ve sorumlulukları yerine getiren, yetkileri kullanan; idari ve mali özerkliğe sahip ve karar
organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişisidir.” Yukarıda
belirtildiği üzere üçlü kademelenmeye dayalı sistemde süreklilik söz konusudur.[5] Yalnızca belde belediyelerinden oluşan en alt düzey belediyelerin adı, ‘alt
kademe belediyesi’nden ‘ilk kademe belediyesi’ne dönüşmüştür.
Bu tanım itibarıyla göze çarpan ifade, ‘idari ve mali özerkliğe sahip’ ifadesidir. Hukuken, yerel yönetimler, devlet tüzel kişiliği dışında ayrı bir kamu tüzel
kişiliğine sahip oldukları için ‘özerk’ kabul edilirler. Bu doğrultuda yerel kamu
idareleri, merkezi yönetimin icazetini almadan idari ve mali haklara sahiptirler.
Yasal olarak kendilerine verilen yetki ve sorumluluklar dahilinde karar alabilirler,
personel istihdam edebilirler, bütçe oluşturabilirler, borçlanabilirler. Bu hukuki
kabul dışında, hizmetlerin niteliğinin farklılığı, seçimle oluşmuş karar organlıklarına sahiplik gibi konularda da özerk oldukları düşünülmektedir. Anılan
kanunda, bu şekilde malumun ilam edilmesi, siyasal iktidarın, yerel yönetimlere
çeşitli sebeplerle önceki dönemlere nazaran daha fazla önem verdikleri, yerel
[5]
Büyükşehir belediyelerini ilk defa düzenleyen 3030 sayılı Kanun’un ilk halinde sistem,
büyükşehir belediyesi ve büyükşehir ilçe belediyesinden oluşan ikili kademelenme üzerinden
işliyordu. Büyükşehir belediyesi olabilmek için merkez belediye sınırları içinde birden fazla
ilçenin olması yeterli sayılıyordu. 1993 yılından itibaren Kanun Hükmünde Kararnamelerle
büyükşehir belediyelerin sayılarının artırılmasıyla beraber sistem, üçlü kademelenmeye
dönmüştür. Sonradan anlatılacağı üzerine bu sistem, 2008 yılında çıkarılan 5747 sayılı
Kanun’un yürürlüğe girdiği 2009 yılına kadar sürmüştür Fethi Aytaç, Açıklamalı Belediye
Kanunu, Seçkin Kitabevi, 1988, s. 836; Çınar, Çiner, Zengin, 2009, s. 49-53.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
97
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN
HAKEMLİ
Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi
yönetimleri ön plana çıkartmak istedikleri anlamını taşımaktadır. AKP’nin iktidara geldiği ilk yıllarda gündeme gelen ama yürürlüğe giremeyen, kamuoyunda
kısaca Kamu Yönetimi Temel Kanunu (KYTK)[6] olarak bilinen kanun ve bu
kanunun içerimlediği Avrupa Konseyi’nin ‘idari vesayet’ ilkesinin anayasadan
kaldırılarak onun yerine Avrupa Birliği’nin kendine özgü yönetim yapılanmasını
şekillendiren subsidiarity (yerellik, hizmette halka yakınlık olarak tanımlanan)
ilkesinin gelmesini tavsiye eden kararı hatırlanırsa, bu özerklik ifadesi, anayasal
kurucu ilke olan ‘idarenin bütünlüğü’ açısından tartışmalı hale gelmektedir.[7]
Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda yer almasa da temel kanun olan Belediye
Kanunu’nda yer alan “Belediye hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en
uygun yöntemlerle sunulur...” ifadesiyle de bu anlayışın, günümüzde anayasal
olmasa da yasal zeminde geçerlilik kazanmış olduğu söylenebilir.
Bunun yanı sıra AKP’nin, merkezi yönetim-yerinden yönetim arasındaki
yetki ve görev paylaşımı konusunda da yerleşik olan anlayışı esnetme eğilimi
içinde olduğu söylenebilir. Üniter devletlerde, egemenliğin kullanımı konusunda
asıl söz sahibinin merkezi yönetim olduğu kabul edilmektedir. Merkeziyetçilik,
esastır. Bu ifadeden, tüm yetki ve görevlerin, merkezi yönetimde toplandığı
anlamı çıkarılmamalıdır. Ama ilkesel olarak öncelik, merkezi yönetime bırakılmıştır. Genel olarak yönetsel yapılanmaya verilen yetkilerin, nasıl dağıtılacağına
parlamento adına merkezi yönetim karar verir. Merkezi yönetim, yetkilerini,
kendi uzantısı olan taşra yönetimine devreder, yerel ve/veya bölgesel yönetimlere
ise aktarır. Genel/birincil yetkili olan, merkezi yönetimdir. Federal devletlerde
ise ilkesel olarak birbirleriyle eşit konumda olduğu kabul edilen federe devletler/
[6]
[7]
98
5227 sayılı Kamu Yönetiminin Temel İlkeleri ve Yeniden Yapılandırılması Hakkında
Kanun, Kabul Tarihi: 15.7.2004.
Subsidiarity ilkesinin, üniter devlet yapılanmasına aykırı olduğuna ilişkin açıklamalar
için bakınız: Birgül Ayman Güler, “İkinci Dalga: Siyasal ve Yönetsel Liberalizasyon
(Kamu Yönetimi Temel Kanunu)”, Kamu Yönetimi Reformu İncelemeleri: Mülkiye’den
Perspektifler, AÜ SBF Tartışma Metinleri, S. 59, 2003, s. 12-16. Bir başka görüş, üniter
devlet yapılanmasına aykırı olup olmama tartışmasına odaklanmadan esasen federal devlet
yapılanmasından çıkarsanan bir ilke olmakla beraber, bu ilkenin Birlik (Brüksel) ile üye
devletler arası ilişkileri düzenlediğini belirtmektedir. Bu açıdan, tüm yetkilerin yerel
yönetimlere devredilmesi, yerel yönetimlerin birincil/genel yetkili kılınması, aşağıdan
yukarıya doğru bir yönetim yapılanmasının mutlak olması gibi bir durum söz konusu
değildir. Bu ilke, alt ve üst yönetsel birimlere doğrudan bırakılmayan yetki alanlarında
(ortak yetki alanlarında), görev ve sorumluluğun mümkünse alt yönetsel birimlerce
görülmesi, görülemediği durumlarda sorumluluğun üst yönetsel birimler tarafından
devralınmasını anlatmaktadır. Ruşen Keleş, Yerinden Yönetim ve Siyaset, 8. Baskı, Cem
Yayınevi, İstanbul 2012, s. 104-106; Bilal Canatan, Düşünce Tarihinde, Kamu Hukukunda,
Avrupa Birliği’nde Yerellik İlkesi, Galeri Kültür Yayınevi, Ankara 2001, s. 38-48; Can
Umut Çiner, “Subsidiarite İlkesi Üzerine Değinmeler”, 18. Yüzyıldan 21. Yüzyıla Kamu
Yönetiminde Reform (KAYFOR 2008), Necati Akyıldız vd. (Der.), TODAİE, Ankara
2009, s. 367-369.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
eyaletler ile federal devlet bulunmaktadır. Uygulamada tabii ki federal devletlerin
tüm ülkeyi kapsayan ve tek tek federe devletler tarafından üstlenilemeyecek
görev ve sorumlulukları üstlenerek kapsayıcı bir rol üstlendiği görülmektedir.
Ama kurgusal olarak, federe devletlerin her birinin federal devlet ile görece
eşit olduğu bir durum varsayılmaktadır. Federal devletlerde, egemenliğin kullanımına ve yetki dağılımının nasıl olacağına federal anayasa yön vermektedir.
Federal anayasa, yetkileri federe devletler ile federal devlet arasında paylaştırır.
Genel yetkili olma durumu açısından bakıldığında, genel yetkili olanın federe
devletler/eyaletler olduğu, ikincil yetkili olanın ise federal devlet olduğu kabul
edilmektedir. Federal anayasalarda, genellikle federal devletlere verilen yetkiler
sayılarak, federal devlet yetkiler bakımından kısıtlanmaktadır. Geri kalan tüm
yetki ve sorumlulukların federe devletlerce üstlenileceği belirtilmektedir.[8]
Kamu Yönetimi Temel Kanunu’nda ve 2000’li yılların ortalarında çıkarılan
yeni yerel yönetim kanunlarında hakim olan düşüncenin, belli ölçülerde melez
bir yapılanmayı yansıttığı söylenebilir. Anayasamızda, KYTK’da üniter devlet
ve bu devlet sisteminin idari yapılanmasını ve işleyişini belirleyen ‘idarenin
bütünlüğü’ ilkesinden bahsedilse de bu ilkeye can veren ‘idari vesayet’ ilkesine
yönelik ulusal-yerel ve uluslararası eleştirilere direnir bir tavır, metinler üzerinden gözlenememektedir.
Buna ek olarak yeni yerel yönetim kanunlarında (belediye, büyükşehir
belediyesi ve il özel idaresi) yönetim birimlerine verilen görev ve sorumlulukların belirtilmesi hususunda değişiklik yapılmıştır. Önceki durumda yerel
hizmetlere dönük görev ve sorumluluklar ayrıntılı bir biçimde liste halinde
sıralanarak sayılmaktaydı. Oysa yürürlükte olan yeni kanunlarda ise genellikle
ayrıntılı açıklamalara girilmeden konular itibarıyla görev ve sorumluluklardan
bahsedilmiştir. Böylelikle yerel yönetim birimlerini yetkilendirme açısından
yerel yönetimler daha üst bir konuma yerleştirilmişlerdir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun diğer ayırt edici özelliği,
büyükşehir belediyesi olmak için ilk defa nüfus şartının getirilmesidir. Kanuna
göre, belediye sınırları içinde nüfusu 750.000 olan il belediyeleri, büyükşehir
belediyesi olabilecektir.[9] Sonradan görüleceği üzere 6360 sayılı Kanun’la bu
şart üzerinde değişikliğe gidilmiştir.
[8]
[9]
Oktay Uygun, Federal Devlet: Temel İlkeleri, Başlıca Kurumları ve Türkiye’de
Uygulanabilirliği, XII Levha, İstanbul, s. 8-17; Birgül Ayman Güler, Türkiye’nin Yönetimi:
Yapı, İmge, Ankara 2009, s. 118-124.
4. Madde: “Belediye sınırları içindeki ve bu sınırlara en fazla 10.000 metre uzaklıktaki
yerleşim birimlerinin son nüfus sayımına göre toplam nüfusu 750.000’den fazla olan
il belediyeleri, fizikî yerleşim durumları ve ekonomik gelişmişlik düzeyleri de dikkate
alınarak, kanunla büyükşehir belediyesine dönüştürülebilir.”
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
99
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN
HAKEMLİ
Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi
Kanunun en öne çıkan özelliği ise Geçici 2. Maddesi’yle getirilen sınır genişletme düzenlemesidir. Bu özellik o kadar ön plana çıkmıştır ki, kamuoyunda bu
özellikten dolayı kanun, ‘pergel kanunu’ olarak anılmıştır. Benzeri 5019 sayılı
Kanun’la 2003 yılında gerçekleştirilmeye çalışılan[10] bu düzenlemeye göre,
nüfusları doğrultusunda büyükşehir belediyelerin sınırları belli yarıçaplı daireler
çerçevesinde genişletilmiştir. Burada iki şehir istisna tutulmuştur. İstanbul ve
Kocaeli Büyükşehir Belediyelerinin sınırları il mülki sınırlarıyla çakıştırılmıştır.
Diğer on dört büyükşehir belediyelerinden nüfusu 1.000.000’a kadar olanların
sınırları 20 km, nüfusu 1.000.000 ile 2.000.000 arasında olanlar 30 km, nüfusu
2.000.000’un üzerinde olanlar ise 50 km genişletilmiştir.
Tablo 1. Büyükşehir Belediyelerinin Sınırları
Büyükşehir Belediyesi
İl Sınırı
50 km 30 km 20 km
1
Adana
X
2
Adapazarı/Sakarya
X
3
Ankara
X
4
Antalya
X
5
Bursa
X
6
Diyarbakır
X
7
Erzurum
X
8
Eskişehir
X
9
Gaziantep
X
10 İstanbul
X
11 İzmir
X
12 İzmit/Kocaeli
X
13 Kayseri
X
14 Konya
X
15 Mersin
X
16 Samsun
X
[10] 5019 sayılı Kanun’da, Kocaeli istisnası öngörülmemiş, İstanbul ise doğrudan anılmamıştır.
Nüfusa göre yarıçap karşılıklarında da farklılık gözlenmektedir. Kanuna göre, nüfusu
5.000.000’dan fazla veya valilik binası merkez kabul edilerek, il merkezine en uzak
ilçelerin belediye sınırına kuş uçuşu 50 km’den az mesafesi olan büyükşehir belediyelerin
sınırlarının il mülki sınırlar olarak, nüfusu 2.000.000-5.000.000 arası olanların 50
km, nüfusu 1.000.000-2.000.000 arası olanların 30 km, nüfusu 1.000.000’dan aşağı
olan büyükşehir belediyelerin sınırlarının ise 25 km genişletilmesi öngörülmüştür.
2008 yılında çıkan 5747 sayılı Kanun sonrasında Adapazarı Büyükşehir Belediyesi,
Sakarya BŞB; İzmit Büyükşehir Belediyesi ise Kocaeli BŞB olarak anılmaya başlanmıştır.
100
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Yürürlükte olan 5216 sayılı Kanun’a iki ciddi müdahalede bulunulmuştur.
Bunlardan ilki 2009 Yerel Yönetim Seçimleri’nden yaklaşık bir yıl önce 5747
sayılı Kanun’la[11], diğeri ise 2012 yılının sonunda çıkarılan ve kamuoyunda
‘bütünşehir kanunu’ diye adlandırılan 6360 sayılı Kanun’la olmuştur.
5747 Sayılı Kanun Müdahalesi
Bu kanunla, ilk kademe belediyesi uygulamasına son verilmiş ve büyükşehir
belediyeleri iki kademeli sisteme (büyükşehir belediyesi + BŞB ilçe belediyesi)
yıllar sonra geri dönmüştür. Kanunun yürürlüğe girdiği 29 Mart 2009 Yerel
Yönetim Seçimleri’yle birlikte on altı büyükşehir belediyesi sınırları içinde yer
alan 240 belde belediyesi mahalleye dönüştürülerek kapatılmıştır.
Bu kanunun diğer önemli özelliklerinden bir tanesi, büyükşehir belediyesi
sisteminin iki kademeliye dönüşmesinden dolayı 43 tane yeni (suni) ilçe kurulmuştur. Diğeri ise nüfusu 2.000’in altında olduğu tespit edilen 862 (belde)
belediye(si)nin, köye dönüştürülerek kapatılması düzenlemesidir. Bu kanun,
Anamuhalefet Partisi olan Cumhuriyet Halk Partisi tarafından iptali için
Anayasa Mahkemesi’ne götürülmüştür. Anayasa Mahkemesi, beldelerin köye
dönüştürülmesi düzenlemesi dışında Anamuhalefet Partisi’nin talebini reddetmiştir. Belediyelerin kapatılması hususunda ise doğrudan ilgili düzenlemeyi iptal
etmemiş, ilgili belediyelerin kapatılmaktan kurtulmasına dönük birkaç istisna
tanımıştır.[12] Bu karar sonrasında, 5747 sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin
İçişleri Bakanlığı’nın çıkardığı genelgeye[13], kapatılması öngörülen belediyelerden birinin Danıştay’a dava açmasıyla konu hukuken tartışmalı hale gelmiştir.
Yüksek yargı organları kararları ile buna bağlı olarak seçim ve yürürlük konusu
itibarıyla Yüksek Seçim Kurulu’nun nihai kararıyla[14] Anayasa Mahkemesi’nin
kararında istisna tuttuğu ADNKS sonuçlarına, yasal süresi içinde iptal davası
açtığı tespit edilen 836 belediye, köye dönüştürülmekten kurtularak, seçimlere
belediye olarak girmiştir.[15]
[11] Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun, RG: 22.3.2008, S. 26824 (Mükerrer).
[12] AMK, E. 2008/34, K. 2008/153, 31.10.2008.
[13] 01.5.2008 Tarih ve 2008/34 Sayılı Genelge.
[14] YSK, K. 153, 12.02.2009.
[15] 5747 sayılı Kanuna ve bu kanunun yargıya taşınması durumu ile sonuçlarına ilişkin
ayrıntılı bilgi için bakınız: Çınar, Çiner, Zengin, 2009, s. 113-137; Ozan Zengin, “Hukuki
Düzenlemeler Işığında Büyükşehir Belediye Düzeni ve Bütünleştirme Süreci”, Memleket
Mevzuat, YAYED, C. 5, S. 56-57, 2010, s. 21-25.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
101
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN
HAKEMLİ
Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi
6360 Sayılı Kanun Müdahalesi
5216 sayılı Kanun’un getirdiği düzene, ikinci önemli müdahale 6360 sayılı
Kanun[16]’la olmuştur. Bu kanunla, sistemde ciddi değişiklikler yapılmıştır.
Büyükşehir belediyesi sayısı artırılmış, sınırlar daha da genişletilmiş, il özel idareleri kapatılmış... vb. Ayrıntıya geçmeden kanunun ruhunu daha iyi anlamak
açısından gerekçesine kısaca bakmakta fayda vardır.
Gerekçeye göre -5216 sayılı Kanun’un gerekçesine benzer şekilde- küreselleşmiş bir dünyada, kamu yönetiminde etkililik ve verimliliği artırmak, vatandaşın
artan beklentisini karşılamak ve yönetim sürecine daha fazla katılımını sağlamak,
parçalı planlar yerine bütüncül bölgesel çapta planlar yapmak, yönetsel kapasitesi
düşük yerel yönetim birimlerinin varlığı ve yerel yönetimler arası koordinasyon
eksikliği sebebiyle ortaya çıkan kaynak israfını önlemek gerekmektedir. Genel
sayılabilecek bu ifadelere ek olarak gerekçede, İstanbul ve Kocaeli’de geçerli olan
büyükşehir belediyesi sınırıyla mülki sınırlarının çakıştırılması uygulamasının
hizmetlerin bütünlüğü ve etkinliği açısından iyileşme sağladığı ileri sürülerek
bu uygulamanın yaygınlaştırılması gerektiği savunulmuştur.
Kısaca yukarıda aktarılan ifadeler ve gerekçenin tamamı değerlendirilirse,
gerekçe olarak sıralanan hususların soyut, bilimsel araştırma ve analizlerden
yoksun olarak temelsiz, temenniden öteye geçemeyen varsayımlar olduğu söylenebilir. Bazı gerekçelerinin de yönetsel gerçeklik itibarıyla anlamlandırılması
ve bağlantılandırılması oldukça güçtür (örneğin, Türkiye’nin istisnai iki ili olan
İstanbul ve Kocaeli’de olumlu sonuçlara ulaşıldıysa sayısı otuza varan diğer
illerde de aynı olumlu sonuçların görüleceği varsayımı; sınırların genişlemesi
ve birçok küçük yerel yönetim biriminin kapatılması durumunda vatandaş
katılımının artacağı varsayımı).
30 Mart 2014 Yerel Yönetim Seçimleri sonrasında yürürlüğe giren 6360
sayılı Kanun’un getirdiklerine bakılırsa;
•
14 il belediyesi, büyükşehir belediyesi yapılmış,
•
Sayısı otuza çıkan büyükşehir belediyelerinin sınırları, il mülki sınırlarıyla
örtüştürülmüş; büyükşehir ilçe belediyelerinin sınırları da ilçe mülki sınırlarla çakıştırılmış,
[16] On Üç İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Altı İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG: 6.12.2012, S. 28489.
Ordu İl Belediyesi’ni büyükşehir belediyesi yapan 6447 sayılı Kanun’la 6360 sayılı Kanun’un
adı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun olarak değiştirilmiştir.
Yazıdaki sayısal veriler konusunda şu kaynaktan faydalanılmıştır: Mehmet Emin Bilmez,
Büyükşehir Kanunu Eğitimi (Sunu), Türkiye Belediyeler Birliği, 9-10 Nisan 2013 Ordu.
http://www.tbb.gov.tr/belediye-akademisi/sunumlar/ (18.8.2013).
102
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
•
Nüfusu 2.000’in altında olan 559 belediye, köye dönüştürülmüş,
•
5747 sayılı Kanun’dan itibaren iki kademeli (büyükşehir ve ilçe belediyesi)
olarak kurulan ve işleyen mevcut büyükşehir belediyesi modelinde, 2.000
nüfus şartına bağlı kalmaksızın, bu ikili modelden dolayı yeni büyükşehir
belediyesi sınırları içinde kalan 1.076 belde belediyesi ile 16.500 köy tüzel
kişiliğini kaybetmiş ve mahalleye dönüşmüştür,
•
Büyükşehir belediyesi olmak için gerekli olan koşul, belediye nüfusunun
750.000’i aşması yerine, il nüfusunun 750.000’in üzerinde olması biçiminde değiştirilmiş,
•
Yeni büyükşehir belediyesi olan 14 ilde, büyükşehir belediyesi kapsamında
25 yeni ilçe kurulmuş ve bağlılık değişiklikleri yapılmış, toplam BŞB ilçe
belediyesi sayısı 143’ten 519’a çıkmıştır,
•
BŞB ilçe belediyesi olma nüfus ölçütü 50.000’den 20.000’e çekilmiştir.
•
Diğer tüm ‘katma’ süreçlerinde olduğu gibi kapatılarak mahalleye dönüştürülen belediye ve köylere ilişkin devir, tasfiye ve paylaştırma komisyonları
öngörülmüş,
•
Otuz büyükşehir belediyesinde il özel idareleri kaldırılmış,
•
Kaldırılan il özel idarelerinin yerine bu illerde, valiliklere bağlı Yatırım
İzleme ve Koordinasyon Başkanlıkları kurulmuştur.
Taşra örgütlenmesi içinde konumlandırılan bu başkanlıklar, kanunda belirtildiği üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının yatırım, yapım, bakım ve onarım
işlerini yapma; adli ve askeri teşkilat dışında taşradaki tüm birimlerinin hizmet
ve faaliyetlerinin etkinlik - verimliliği ile kurumların stratejik plan ve performans
programlarına uygunluğunu raporlama; kültür ve tabiat varlıklarının korunması;
afet ve acil yardım; acil çağrı; ilin tanıtımı; temsil, tören, ödüllendirme ve protokol hizmetleri gibi görevleri üstlenecektir.[17] Taşra birimlerinin faaliyetlerinin
hizmet ve faaliyetlerinin etkinlik-verimliliği ile kurumların stratejik plan ve
performans programlarına uygunluğunu raporlama, valilik değerlendirmesiyle
birlikte Başbakanlığa ve ilgili bakanlığa gönderme görevi dışında, bu başkanlığın
il özel idaresinin görevlerini üstlendiği söylenebilir.
[17] Bu başkanlığın yetki ve sorumlulukları ile örgütlenme ve çalışma usulünü göstermek
amacıyla 2014 Nisanı’nda İçişleri Bakanlığı bir yönetmelik çıkarmıştır: Yatırım İzleme ve
Koordinasyon Başkanlığı Görev, Yetki ve Sorumlulukları ile Çalışma Usul ve Esaslarına
Dair Yönetmelik, RG: 04.04.2014, S. 28962.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
103
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN
HAKEMLİ
Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi
Tablo 2. Büyükşehir Belediyelerin Kuruluş Tarihleri
Yıl
1984
1986
1987
1988
1993
Yasal Düzenleme
3030 sayılı Kanun
3306 sayılı Kanun
3391, 3398 ve 3399 sayılı
Kanunlar
3508 sayılı Kanun
504 sayılı KHK
2000
2014
593 sayılı KHK
6360 sayılı Kanun
Belediye
İstanbul, Ankara, İzmir
Adana
Bursa, Gaziantep, Konya
Kayseri
Antalya, Diyarbakır, Erzurum, Eskişehir, İzmit
(Kocaeli), Mersin, Samsun
Adapazarı (Sakarya)
Aydın, Balıkesir, Denizli, Hatay, Malatya, Manisa,
Kahramanmaraş, Mardin, Muğla, Ordu, Tekirdağ,
Trabzon, Şanlıurfa, Van
Mali Hükümlerde Değişiklik
6360 sayılı Kanun, mali konularda da değişiklikler öngörmektedir. Genel
bütçe vergi gelirleri tahsilatı toplamından büyükşehir belediyelerine ayrılan
pay ve büyükşehir belediye sınırları içinde yapılan genel bütçe vergi gelirleri
tahsilatı toplamından her bir büyükşehir belediyesine kalan oran artırılmıştır.
5779 sayılı İl Özel İdarelerine ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanun’da yapılan değişikliklerle genel bütçe
vergi gelirleri tahsilatı toplamının % 2,85’i büyükşehir dışındaki belediyelere
ayrılırken bu oran 1,50’e çekilmiş; % 2,50’u büyükşehir ilçe belediyelerine
ayrılırken bu oran 4,50’a çıkarılmış (% 10 yüzölçümü, % 90 nüfus) ve il özel
idarelerine ayrılan pay % 1,15’ten 0,5’e düşürülmüştür (ilçe belediyelerinin
paylarının % 40’ı bağlı olduğu BŞB’ye devredilmektedir).
Büyükşehir belediye sınırları içindeki genel bütçe vergi gelirleri tahsilatı
toplamından büyükşehir belediyesine ayrılan pay da % 5’ten 6’ya çıkarılmıştır
(bunun % 60’ı doğrudan BŞB’ye, % 40’ı havuza gitmektedir).
Geçiş Dönemi
Kanun için bir geçiş dönemi öngörülmüştür. Geçiş aşamasında büyükşehir belediyelerine bağlanan yerel yönetim birimleri ve onların halkı için esnek
hükümler getirilmiştir. Bunun yanı sıra bu süreçte, geçişin daha sorunsuz
olması için valiliklere fazladan sorumluluk yüklenmiş ve statüsü değişen yerel
yönetim birimlerine birtakım kolaylaştırıcı istisnalar tanınmıştır. Bu istisnalar:
104
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
•
Yeni büyükşehir belediyesi yapılanmasından sonra belediye hizmetlerinin
aksaması durumunda, yerel yönetimler genel seçimlerinden sonra valiler,
altı ay boyunca bu kanunla kurulan belediyeler arasında koordinasyonu
sağlamak ve gerekli tedbirleri almakla görevlendirilmişlerdir.
•
Yeni kurulan büyükşehir ilçe belediyelerine, 5779 sayılı İl Özel İdarelerine
ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında
Kanun doğrultusunda, seçimleri izleyen ayda tahakkuk ettirilecek miktar
İlbank A.Ş. tarafından üç katı artırımlı olarak ödenecektir. İlave kaynak
yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Yedek Ödenek Tertibinden
Maliye Bakanlığı’nca karşılanacaktır.
•
İstanbul ve Kocaeli BŞB dışında, büyükşehir belediyeleri, büyükşehir ilçe
belediyeleri ve bağlı idareler yatırım bütçelerinin en az % 10’u, on yıl
süre ile bu Kanun kapsamında belediye sınırlarına dahil olan yerleşim
yerlerinin altyapı hizmetleri için ayrılacak ve kullanılacaktır.
•
Büyükşehir belediyesi sınırlarının mülki sınırlar olmasıyla, belediye sınırlarına dahil edilen kırsal alanlardan ötürü büyükşehir ve ilçe belediyelerinin,
tarım ve hayvancılığı desteklemek amacıyla her türlü faaliyet ve hizmette
bulunabileceği hükmü 5216 sayılı Kanun’a eklenmiştir.
•
Ruhsat almada kolaylık sağlanmıştır. Bu Kanun’la mahalleye dönüşen
köylerde, bu Kanun’un yayımlandığı tarih itibarıyla entegre tesis niteliğinde olmayan tarım ve hayvancılık amaçlı yapılardaki işletmeler ile bu
yerlerde oturanların ihtiyaçlarını karşılayacak bakkal, manav, berber, fırın,
kahve, lokanta, pansiyon, tanıtım ve teşhir büfeleri, yerleşim yeri halkı
tarafından kurulan ve işletilen kooperatifler işletme ruhsatı almış sayılacaktır. Bu işletmelerin bulunduğu binalar ile konutlardan, bu Kanun’un
yayımlandığı tarihe kadar bitirilmiş olanlar, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı
veya belediye ya da üniversiteler tarafından fen ve sanat kuralları ile ilgili
mevzuat hükümlerine uygun yapıldığı tespit edilenler ruhsatlandırılmış
sayılacaktır. Ayrıca bu yapılar elektrik, su ve bunun gibi kamu hizmetlerinden de yararlandırılacaklardır.
•
Vergi muafiyeti ve tarife indirimi tanınmıştır. Tüzel kişiliği kaldırılan
köylerde 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu’na göre alınması gereken
emlak vergisi ile 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu doğrultusunda
alınması gereken vergi, harç ve katılım payları beş yıl süreyle alınmayacaktır. Ayrıca bu yerlerde içme ve kullanma suları için alınacak ücretin, beş
yıl süreyle en düşük tarifenin % 25’ini geçmeyecek şekilde belirlenmesi
hükme bağlanmıştır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
105
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN
HAKEMLİ
Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi
•
Orman köyleri, belli ölçüde sürecin dışında bırakılmıştır.[18] Büyükşehir
belediyesi sınırları içinde kalan orman köylerine ve köylüsüne yasal
düzenlemelerle tanınan hak, sorumluluk ve imtiyazlar mahalleye dönüştükten sonra da devam edecektir. Mahalleye dönüşen köy, köy bağlısı ve
belediyelerce kullanılan mera, yaylak, kışlak gibi yerlerden bu mahalle
sakinleri ve varsa diğer hak sahipleri 4342 sayılı Mera Kanunu hükümleri
çerçevesinde yararlanabilecektir.[19]
‘Büyükşehir Belediyesi İlçe Belediyesi’ Olmanın Farklılığı Durumu
Büyükşehir belediyesi sistemi içinde önemli unsurlardan biri, büyükşehir
ilçe belediyesi yapılanmasıdır. Büyükşehir ilçe belediyesi olmak, normal bir ilçe
belediyesi olmaktan farklı bir niteliğe sahiptir. Büyükşehir belediyesi sınırları
içinde olmayan bir ilçe belediyesinin, sıradan bir belediyeden farkı yoktur ve
Belediye Kanunu’na tabi olarak belediye hizmetlerini herhangi bir idari yapılanmanın (büyükşehir belediyesi) altında olmadan baştan sona kendi başına
yürütebilmektedir. Oysa BŞB ilçe belediyesi, belediye hizmetlerinin bir kısmını
büyükşehir belediyesi devretmekte ve bir kısmını da paylaşmak zorundadır. Buna
ek olarak bazı hizmetlerinin büyükşehir belediyesi tarafından onaylanması/
denetlenmesi, gelirinin bir kısmının büyükşehir belediyesine devredilmesi gibi
durumlar da söz konusudur.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’na göre BŞB ilçe belediyeleri
özellikle şu hizmetlerden sorumludur:
•
Büyükşehir katı atık yönetim planına uygun olarak, katı atıkları toplamak
ve aktarma istasyonuna taşımak,
•
Sıhhi işyerlerini, 2’nci ve 3’üncü sınıf gayrisıhhi müesseseleri, umuma
açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek,
•
Otopark[20], spor, dinlenme ve eğlence yerleri ile parkları yapmak; yaşlılar, engelliler, kadınlar, gençler ve çocuklara yönelik sosyal ve kültürel
hizmetler sunmak; mesleki eğitim ve beceri kursları açmak; mabetler ile
[18] 5216 sayılı Kanun’un Geçici 2. Maddesi’nin uygulanması sürecinde orman köyleri istisna
tutulmuşlardı. Sınır genişletme sonrasında yeni büyükşehir belediyesi sınırları içinde
kalan orman köylerinin, tüzel kişiliklerini korumaları öngörülmüştü. Ancak 6360 sayılı
Kanun’la, sınırları il sınırlarına kadar genişleyen büyükşehir belediyesi sınırları içinde olan
tüm köylerin ayrım yapılmaksızın mahalleye dönüştürülmesi düzenlenmiştir.
[19] Kanunun 16. maddesiyle 5393 sayılı Belediye Kanunu’na (12. madde) bu yönde bir
ekleme yapışmıştır.
[20] 6360 sayılı Kanun’la imar mevzuatı uyarınca belediyelerin otoparkla ilgili olarak elde
ettikleri gelirlerin tahsil tarihinden itibaren kırk beş gün içinde büyükşehir belediyesine
aktarılacağı hükmü 5216 sayılı Kanun’a eklenmiştir. Böylelikle BŞB ilçe belediyeleri
önemli bir yetki ve gelir imkânını kaybetmiştir.
106
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
sağlık, eğitim, kültür tesis ve binalarının yapım, bakım ve onarımı ile
kültür ve tabiat varlıkları ve tarihi dokuyu korumak; kent tarihi bakımından önem taşıyan mekanların ve işlevlerinin geliştirilmesine ilişkin
hizmetler yapmak,
•
Defin ile ilgili hizmetleri yürütmek,
•
Afet riski taşıyan veya can ve mal güvenliği açısından tehlike oluşturan
binaları tahliye etmek ve yıkmak.[21]
Büyükşehir belediyesi ile ilçe belediyesi arasında ilişki incelendiğinde,
büyükşehir belediyesinin, ilçe belediyelerinin imar uygulamalarını denetlemeye
yetkili olduğu görülmektedir. Denetim yetkisi, konu ile ilgili her türlü bilgi
ve belgeyi istemeyi, incelemeyi ve gerektiğinde bunların örneklerini almayı
içermektedir. İlçe belediye meclisleri tarafından imara ilişkin alınan kararlar, üç ay içinde büyükşehir belediye meclisi tarafından nazım imar planına
uygunluğu yönünden incelenip aynen veya değiştirilerek kabul edildikten
sonra büyükşehir belediye başkanına gönderilmektedir.
Bir tür vesayet ilişkine işaret eden bu duruma ek olarak bütçe açısından
da ilçe belediyeleri kısıtlanmaktadır. Vergi gelirleri toplamında büyükşehir
belediyelerin aktarılan pay, ilçe belediyeleri üzerinden aktarılmaktadır. İlçe
belediyelerinin gelirlerinin % 40’ı büyükşehir belediyesine aktarılmaktadır.
5216 sayılı Kanun’a göre büyükşehir belediyesi bazı hizmetleri, ilçe
belediyelerine devredebilir veya birlikte yapma kararı alabilir. Bu doğrultuda
büyükşehir belediyesi, a) Yolcu ve yük terminalleri, kapalı ve açık otoparklar
yapmak, yaptırmak, işletmek, işlettirmek veya ruhsat vermek; b) Mezarlık
alanlarını tespit etmek, mezarlıklar tesis etmek, işletmek, işlettirmek, defin
ile ilgili hizmetleri yürütmek; c) Her çeşit toptancı hallerini ve mezbahaları
yapmak, yaptırmak, işletmek veya işlettirmek, imar planında gösterilen yerlerde yapılacak olan özel hal ve mezbahaları ruhsatlandırmak ve denetlemek
gibi görevleri ile temizlik hizmetleri ve adres ve numaralandırmaya ilişkin
görevlerini belediye meclisi kararı ile ilçe belediyelerine devredebilir veya
birlikte yapabilirler.
Hukuken ve yönetsel olarak bu tür bir büyükşehir belediyesine bağımlı
olma durumu, büyükşehir belediyesinin her iki yapılanmanın mensup olduğu
siyasi partinin, sahip olunan siyasi duruşun/görüşün uyuşup uyuşmamasına
göre uygulamada farklı görünümler arz edebilmektedir. Büyükşehir belediyesi
ile ilçe belediyesinin aynı siyasi partiyi temsil etmesi durumunda işbirliği
[21] Bu son görev, 6360 sayılı Kanun’la BŞB ilçe belediyelerine verilmiştir. Ancak kanuna
göre, gerekli olduğu durumlarda büyükşehir belediyesi, ilçe belediyesine bu konuda her
türlü yardım ve desteği sağlamakla yükümlüdür.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
107
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN
HAKEMLİ
Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi
düzeyinin yükselmesi, idari ve maddi desteğin artması söz konusu olabilirken,
tersi durumda ilçe belediyesinin, büyükşehir belediyesi tarafından hiç destek
görmemesi, bunun da ötesinde hizmet üretme ve sunmada ilçe belediyesine köstek olunması durumlarıyla da karşılaşılabilecektir. Bu ikili durum,
Türkiye’de maalesef, yönetsel birimlere verilen görev ve sorumlulukların nasıl
yerine getirileceği hususunda temel belirleyen durumundadır.
İlçe belediyeleri, daha doğrusu tüm belediyeler, açısından diğer önemli
husus, yetki alanına/belediye sınırlarına ilişkindir. 6360 sayılı Kanun’a kadar
belediye sınırları ile mülki idare sınırları çakışmazdı. Belediyelerin sınırları,
kent merkezinin olduğu yerleri; bir ilin ya da ilçenin (mülki) sınırları ise kırsal
alanı da içerecek bir biçimde daha geniş bir alanı kapsamaktaydı. 5216 sayılı
Kanun’un ‘pergel düzenlemesi’ itibarıyla bu kuralda esnemeye gidilmişti fakat
hala bu kural geçerliydi.[22] Ancak 6360 sayılı Kanun sonrasında büyükşehir
belediyelerinde, ilçe belediyeleri sınırları ile ilçe mülki sınırları çakıştırılmıştır. Dolayısıyla BŞB ilçe belediyeleri daha geniş bir yetki ve sorumluluk
alanına sahip olmuşlardır. Ayrıca seçim çevresi de buna bağlı olarak değişim
göstermiştir.
6360 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra kendi halinde ilçe
belediyeleriyken, BŞB ilçe belediyesi haline gelecek olan belediyelerin yukarıda
bahsedilen hususlar üzerinden tabiri caizse boyunduruk altına alınması, reform
düzenlemesinin tepki çekmesi muhtemel, riskli noktalarından bir tanesidir.
6360 Sayılı Kanun’un Yönetsel
Açıdan Değerlendirmesi
Bundan önceki reform düzenlemelerinde olduğu gibi imar-plan bütünlüğü
ile hizmetlerde etkililik ve verimliliğin sağlanması, yönetsel kapasitesi yetersiz olan yerel yönetim birimlerinin kapatılarak kaynak israfının önlenmesi,
görev çakışmalarının engellenmesi ve benzeri gerekçelerle 6360 sayılı Kanun
çıkarılmıştır.[23] Anamuhalefet Partisi’nin Anayasa Mahkemesi’ne açtığı iptal
davasının -harcamalara katılım bedelinin alınıp alınmamasına ilişkin hüküm
[22] ‘Pergel düzenlemesi’ bağlamında sınır değişikliğine ilişkin yapılan düzenlemeler ve
uygulamalar için bakınız: Çınar, Çiner, Zengin, 2009, s. 93-103; Ozan Zengin, “5216
Sayılı Yasa Sonrasında Ortaya Çıkan Sınır Tespit Sorunu”, Memleket Mevzuat, YAYED,
C. 5, S. 55, 2010, s. 7-18.
[23] 6360 sayılı Kanun’un gerekliliği üzerine bir yazı için bakınız: Hayrettin Güngör, “Yeni
Büyükşehir Yönetimi ve Geçiş Nedenleri”, İller ve Belediyeler, TBB, S. 774-775, 2012,
s. 19-31.
108
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
dışında- reddedilmesi üzerine 2014 Yerel Yönetimler Seçimleri sonrasında
yürürlüğe girmiştir.[24]
Hukuki ve akademik olarak dile getirilen gerekçelerin bir kısmında
haklılık payı vardır. Popülist siyaset dolayısıyla Türkiye’de -özellikle 1980
sonrası- birçok suni il, ilçe ve belediye birimi kurulmuştur. Bu yerleşim yerleri, yüklendikleri yönetsel birimin gerekirliklerini yerine getirmekten yoksundur. Kimi zaman bu suni yönetsel birimler, bir yerleşim yerinde var olan
yönetsel birimlerin parçalanması sonucunda oluşturulmuşlardır. Böylelikle
bir yerleşim yerinde birden fazla yönetsel birim söz konusu olmuştur.[25] Bu
durum, hizmet sunmadan, planlamaya birçok konuda sorun teşkil etmiştir.
Bunun yanı sıra sayıca azımsanmayacak belediyenin sahip olduğu idari ve
mali kapasitenin yetersiz olduğu, hizmet götürmede sorunlar yaşadığı, bütçeleriyle anca personel giderlerini ödeyebildikleri, nitelikli personele sahip
olmadıkları rahatlıkla söylenebilir.
Her ne kadar belli konulardaki saptamalarda gerçeklik pay varsa da reform
sürecinin bütününe yayılan düşünme tarzı ve buna bağlı olarak yapılan somut
düzenlemeler ile uygulamalarda eleştirilecek birçok husus vardır:
•
Bilimsel hazırlık hususu: Önceden de belirtildiği üzere getirilen yeni
büyükşehir belediyesi düzenine ilişkin bilimsel bir ön hazırlık-fizibilite
çalışmasına ve farklı ülke örneklerini içeren karşılaştırmalı bir analize
rastlanmamaktadır. İçerdiği birçok düzenlemeyle de, gerekçe olarak dile
getirilenlerin ve hedeflenenlerin tam aksine yönetilememe gibi bir durumla
karşılaşma ihtimali bulunmaktadır. Muhtemelen zaman içerisinde bu
kanunun uygulanmasına ilişkin olarak ek düzenlemeler yapılacaktır. Bu
yönüyle de reform çabalarını, seçim çevresine ilişkin yapılan değişiklikler
doğrultusunda, siyasal yönü ağır basan çabalar olarak değerlendirmek
mümkündür.
•
‘Bütünşehir’ adlandırması hususu: Hem siyasal iktidar sahiplerince hem
muhalif kesimlerce yapılan ve genel kabul görmüş ‘bütünşehir’ adlandırması doğru değildir. Büyükşehir belediyesi sınırlarının il mülki idare
sınırlarıyla çakıştırılmasıyla ortaya çıkan yeni büyükşehir belediyesi yönetim modeli, ‘bütünşehir’ olarak adlandırılmaktadır. ‘Bütünşehir’ (unicity)
adlandırması ilk olarak 12 Eylül darbesi sonrası sıkıyönetim döneminde,
büyük kentlere ilişkin ayrı bir düzenleme yapılmadan önce (1984 tarihli
3030 sayılı Kanun), anakentlerin çevresindeki küçük belediyelerin aydınlatma, su, kanalizasyon, imar ve ulaştırma gibi hizmetleri yeterli düzeyde
[24] AMK, E. 2013/19, 12.9.2013.
[25] Çınar, Duru, Çiner, Zengin, 2013, s. 78-82.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
109
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN
HAKEMLİ
Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi
halka götürememesi sebebiyle ve anakentlere yönelik kontrol/iç güvenlik
hassasiyeti dolayısıyla bünyesine katmak için yapılan iki düzenleme[26]
doğrultusunda kullanılmıştır. Bu düzenlemeler sonrası anakentlerin ve
orta büyüklükteki kentlerin çevresindeki birçok belediye ve köy tüzel
kişiliği kaldırılarak büyük belediyeye bağlanmıştır.
‘Bütünşehir’ adlandırmasıyla öne çıkan diğer bir uygulama Denizli kenti
ve belediyesiyle ilgilidir.[27] Uzun yıllardan beri Denizli Belediyesi, büyükşehir
belediyesi olmak için mücadele etmiştir ama kanuni şartları sağlayamadığı
için 2012 tarihli 6360 sayılı Kanun’a kadar bu gerçekleşmemiştir. Büyükşehir
belediyesi olma stratejileri gerçekleşmeyince, Denizli Belediyesi’nin yetki
alanını, çevresindeki küçük belediye ve köyleri bünyesine katarak genişletme
yolunda bir strateji izlenmeye başlanmıştır. AKP iktidara geldikten bir yıl
sonra Denizli’ye ilişkin bir kanun (5026 sayılı) çıkarmıştır.[28] Bu kanunla
Denizli Belediyesi’nin çevresindeki çok sayıda belediye ve köyün mahalle
olarak Denizli Belediyesi’ne katılması öngörülmüştür. Cumhurbaşkanı Ahmet
Necdet Sezer, kanunu 28 Mart 2004 Yerel Yönetim Seçimleri’yle doğrudan ilgili
bulup seçim yasalarındaki değişikliklerin bir yıl içinde yapılacak seçimlerde
uygulanamayacağı anayasal ilkesine dayanarak TBMM’ye geri göndermiştir.
Meclis tarafından ısrar edilmeyen kanun, yürürlüğe girememiştir.
Bu girişim gerçeklik kazanmayınca 2006 yılında başka girişim yapılmıştır
ve dava yoluyla tüzel kişiliğini korumayı başaran birkaç belediye haricinde
bu sefer Denizli Belediyesi müşterek kararname[29] ile yakınındaki belediye
ve köyleri kendisine bağlayabilmiştir.
Görüldüğü üzere ‘bütünşehir’ terimi, 6360 sayılı Kanun’un öngördüğü
il sınırı-büyükşehir belediyesi sınır çakışmasına bağlı olarak büyükşehir belediyelerin büyümesini, buna bağlı olarak mesafece uzak olan küçük beldelerin
ve köylerin kapatılmasını değil, merkezde bulunan büyük bir belediyenin
çevresine doğru genişlemesi üzerine çevresindeki küçük yerel yönetim birimlerini bünyesine katmayı anlatmaktadır.
Terimin, olumlayıcı bir çağrışıma sahip olduğu söylenebilir. İçerik ve
uygulama itibarıyla tartışılması gereken bu terimin, büyükşehir belediyesi
[26] Milli Güvenlik Konseyi’nin 34 Numaralı Kararı, RG: 11.12.1980, S. 17187; 2561 sayılı
Büyük Şehirlerin Yakın Çevresindeki Yerleşim Yerlerinin Ana Belediyelere Bağlanmaları
Hakkında Kanun, RG: 8.12.1981, S. 17538.
[27] Büyükşehir belediyesi olma ve belediye sınırlarını genişletme çabaları doğrultusunda
ayrıntılı tarihsel bir Denizli analizi için bakınız: Çınar, Duru, Çiner, Zengin, 2013; Çınar,
Çiner, Zengin, 2009.
[28] Denizli Milletvekili Ümmet Kandoğan’ın Bazı Belediyelerin Kaldırılması Hakkındaki
Kanun Teklifi, 22. Dönem, 2. Yasama Yılı, TBMM S. Sayısı 308; TBMM İçişleri
Komisyonu Raporu, E. 2/216, K. 53, 17.12.2003.
[29] 11.8.2006 Tarihli, 2006/8352 sayılı Müşterek Kararname, RG: 12.8.2006, S. 26257.
110
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
reformunu eleştiren muhalif kesimlerce sahiplenilip tereddütsüz kullanımı
dikkat çekicidir.
•
Anayasaya uygunluk hususu: Kanun, anayasa ve temel kanunlara uygunluğu
bakımından sorgulanmaktadır. Üçlü (il özel idaresi, belediye ve köy) yerel
yönetim sisteminin anayasal ve yasal olarak zorunlu olması, büyükşehir
belediyelerine ait mekanların yerleşim yerleri olmaktan çıkması, yönetim
biriminin yöre halkını temsil etmesi gerekliliği, mesafeye bağlı olarak
yönetim birimlerinin tanımlanamaz hale gelmesi gibi hususlarla anayasaya
aykırılık iddiaları söz konusudur.[30]
•
Yerel özerkliğe uygunluk hususu: Yerel özerkliğe ve (yerel) demokrasiye karşıt
bir biçimde yerel halka sorulmadan, referanduma gidilmeden çok sayıda
belediye ve köy kapatılmıştır. Bu durum Türkiye Cumhuriyeti olarak altına
imza attığımız Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı’nın -çekince koymadığımız- yerel yönetimlerin sınırlarının korunmasıyla ilgili maddesine
(5. Madde) aykırıdır. Bu maddeye göre “Yerel yönetimlerin sınırlarında,
mevzuatın elverdiği durumlarda ve mümkünse bir referandum yoluyla ilgili
yerel topluluklara önceden danışılmadan değişiklik yapılamaz.”
•
Temsiliyet hususu: Kanun, getirdiği temsiliyet yapılanması açısından sorunludur. Binlerce belediyenin mahalle yapılması sonucunda, o belde sakinlerinin doğrudan kendilerinin oluşumuna karar verdikleri meclisleri/karar
organları kapatılmıştır.
Bu konuda diğer bir husus, kent merkezinden uzakta yaşayan, merkezle
ilişki içinde olmayan kırsal kesim sakinlerinin, metropoliten kentin/anakentin
karar organlarının oluşumunu ve temsiliyetini belirleyecek olmasıdır.
[30] Bu konu üzerine yapılmış ayrıntılı bir çalışma için bakınız: Kemal Gözler, “6360 Sayılı
Kanun Hakkında Eleştiriler: Yirmi Dokuz İlde İl Özel İdareleri ve Köylerin Kaldırılması
ve İlçe Belediyelerinin Büyükşehir İlçe Belediyeleri Haline Dönüştürülmesi Anayasamıza
Uygun Mudur?”, Legal Hukuk Dergisi, C. 11, S. 122, 2013, s. 37-82. Anayasaya aykırılık
iddialarına karşılık aykırı olunmadığına ilişkin değerlendirmeler için bakınız: Güngör,
2012, s. 28-31.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
111
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN
HAKEMLİ
Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi
Tablo 3. Büyükşehir Belediyelerinin Meclis Üye Sayıları[31]
İl
Adana
Ankara
Antalya
Bursa
Diyarbakır
Erzurum
Eskişehir
Gaziantep
İstanbul
İzmir
Kayseri
Kocaeli
Konya
Mersin
Sakarya
Samsun
Mevcut Durum
38
106
34
52
30
21
17
25
308
133
31
76
27
31
51
26
2014
78
138
100
97
90
78
46
52
308
173
67
76
132
77
74
83
Yeni BŞB’ler
Aydın
Balıkesir
Denizli
Hatay
Malatya
Mardin
Manisa
Kahramanmaraş
Muğla
Ordu
Tekirdağ
Trabzon
Şanlıurfa
Van
Mevcut Durum
31
31
37
31
37
24
37
37
25
29
31
31
42
39
2014
81
87
70
70
49
52
80
55
59
73
48
68
69
62
•
Hizmette halka yakınlık hususu: Büyükşehir belediyesinin, mesafece uzakta
olan ve sosyo-ekonomik açıdan ilişkisiz olduğu ya da ilişkisinin az olduğu
yerleşim yerlerine yerel hizmet götüreceğini söylemek, onu yükümlü ve
uzakta olan yerleşim yerlerini/birimlerini ise ona bağlı kılmak, ‘yerinden
yönetim’/’hizmetlerde halka yakınlık’ ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu
tam tersine büyükşehir belediyeleri aracılığıyla yeni merkezler yaratmak,
merkeziyetçiliği güçlendirmek anlamına gelmektedir.
•
Hizmet etkinliği hususu: Bu durumun, hizmet etkinsizliğine (hizmet kalitesinin düşmesine, hizmetlerin aksamasına, hizmet sunumunun uzamasına,
yurttaş memnuniyetinin azalmasına vb.) ve kaynak israfına yol açması
muhtemeldir.
•
Yerinden yönetim hususu: Yerelleşme anlayışına aykırı olarak bir yerel yönetim birimi olan il özel idareleri, otuz büyükşehir belediyesinde kaldırılarak
[31] Bilmez, 2013.
112
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
yerlerine valiliklere bağlı Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlıkları
kurulmuştur. Ayrıca bu birimlerin idari yapı içindeki yerinin ne olacağı,
nasıl bir işlev göreceği buna ilişkin yönetmelik çıkarılsa bile net bir şekilde
belli değildir (Örneğin, mülki ve yerel idareler ile kalkınma ajanslarıyla ilişki)
•
Kır-kent ayrımı hususu: Büyükşehir belediyelerinin sınırlarının il sınırları
yapılmasıyla sosyolojik olarak ve yönetsel açıdan kır-kent ayrımı ortadan
kalkmıştır. Artık kent tanımı yapılamaz hale gelmiştir.
•
Kırsal hizmet hususu: Her ne kadar gelirleri artırılsa ve kapatılan yerel
yönetim birimlerinin personeli ve araç-gereci büyükşehir belediyelerine
devredilse de büyükşehir belediyelerinin tüm il sınırları içinde kırsal alanları
da kapsar şekilde nitelikli hizmet götürmesi mümkün görünmemektedir.
İl özel idarelerinin kaldırılmasıyla, belediye sınırları dışında yıllardır sunulan
kırsal hizmetler (su, kanalizasyon, katı atık, orman köylerinin desteklenmesi vb.) ile belediye sınırları içinde ve dışında verilen hizmetlerin (tarım,
bayındırlık ve iskan, toprağın korunması, merkezi idare tarafından yaptırılan yapım, bakım, onarım, teçhizat alımı işleri, enerji nakil hattı yapımı
vb.) büyükşehir belediyeleri tarafından yerinde ve zamanında ihtiyaçları
giderecek biçimde nasıl sunulacağı merak konusudur.[32]
İl özel idareleri, birçok taşra yönetimi ve yerel yönetim biriminin yapmakla
yükümlü olduğu görevleri bütçelerine ödenek aktarılarak fiilen üstlenmekteydi (Örnek, ihale yapma, personel, araç-gereç ve kaynak aktarma
vb.). Bunların da ötesinde il özel idareleri, belediyelere nazaran oy odaklı
olmaktan çok hizmet odaklı idarelerdir. Bu anlayış, farkı hizmet kalitesi ve
vatandaş memnuniyeti bakımından sorunlar oluşturabilir.
•
Köylerin kapatılması hususu: Yerel yönetim birimleri içerisinde belki en
yerleşik, en köklü olan köy yönetimlerine büyük bir darbe indirilmiştir.
Tarımsal üretimin zarar göreceği, üretim kapasitesinin düşeceği kuvvetle
muhtemeldir. Kentli gömleği zorla giydirilen köylü ve çiftçi, hukuki, idari
ve mali kayıpları sonucunda kırsal yaşantısını sürdürmede zorluk çekecektir.
Geleneksel ve doğal tarımsal üretimin yerine ticarileşmiş tarımsal üretim
yaygınlaşacaktır.
Ayrıca Belediye Kanunu’na eklenen mahalle nüfus şartı düşünüldüğünde,
500 nüfus şartını sağlamayan köylerin durumu meçhuldür.
[32] Bu konuya ilişkin olası sakıncaları ele alan bir yazı için bakınız: Adem Esen, Ömer
Faruk, Güneş, Ümit Ünal, “İl Özel İdarelerinin Kapatılmasına İlişkin Sorunlar ve Çözüm
Önerileri”, İller ve Belediyeler, TBB, S. 790, 2014, s. 69-71.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
113
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN
HAKEMLİ
Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi
Kırsal alanın güvenliğinden sorumlu jandarma kolluk kuvvetlerinin yerini,
polis teşkilatına bırakmak durumunda kalması olasıdır.
•
Vergi hususu: Büyükşehir belediyesi sınırlarına tüzel kişiliklerini koruyarak ya da koruyamayarak katılan yönetim birimlerinde yaşayanlar önceki
döneme nazaran daha yüksek oranda vergi ve kullanım ücreti ödeyecektir.
Bina, arazi ve arsa vergileri geçiş dönemi sonrasında büyükşehir belediyesi
sınırlarına dahil olan belediyeler için % 100 artırımlı olarak uygulanacak;
mahalle olarak büyükşehir belediyesine katılan köylerin sakinleri ise Emlak
Vergisi, Çevre Temizlik Vergisi gibi yeni vergileri ödemekle yükümlü olacaklar, ayrıca su-kanalizasyon gibi hizmetleri büyükşehir belediyesinden almak
zorunda bırakılıp bunların bedelini ödemek durumunda kalacaklardır.
Meskende ‰ 2, diğer binalarda ‰ 4, arazilerde ‰ 2, arsalarda ise ‰
16 olacaktır. Yani büyükşehir belediyesine yeni dahil olan yerler mevcut
durumlarının iki katı kadar fazla vergi ödeyeceklerdir.
Ayrıca bu reform çalışmasının devlete ve doğal olarak vatandaşlara toplam
maliyeti, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü yetkililerine
göre yaklaşık olarak 3.012.633.480 TL’dir.[33]
•
Orman köyü hususu: Tüzel kişiliği kaldırılarak hukuk düzleminde, idari
ve mali açıdan yok hükmüne düşürülen normal köy ve orman köylerine,
köy tüzel kişisiyken tanınan kanuni yetkilerin devam edeceğini söylemenin
hukuken geçerliliği, yaptırımı, güvenilirliği yoktur. 6360 sayılı Kanun’la
bu hükmün, 5393 sayılı Kanun’a eklenmesi; 6292 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi ve Hazine Adına Orman Sınırlarına
Çıkarılan Yerlerin Değerlendirilmesi ile Hazineye Ait Tarım Arazilerinin
Satışı Hakkında Kanun’la[34] ‘mahalle’ sözcüğünün 6831 sayılı Orman
Kanunu’nun çeşitli yerlerinde geçirilmesi; 6292 sayılı Kanun’un ilgili
yönetmeliğinde[35] orman köyü tanımı içinde 6360 sayılı Kanun’a referansla
[33] Bilmez, 2013.
[34] Bu kanunun, kaldırdığı ve yerine düzenleme yaptığı kanun, “2924 sayılı Orman
Köylülerinin Kalkınmalarının ve Desteklenmesi Hakkında Kanun”dur. Büyükşehir
belediye sınırları içindeki kalan orman köylerine ilişkin yeni hükümler getiren kanunun
adındaki ve kapsamındaki değişim, siyasal iktidarın orman köylerine bakış açısını ortaya
koymaktadır. Bu da, tüzel kişiliği kaldırılan köylere tanınan eski haklarının korunacağına
dair düzenlemelere kuşkuyla bakılmasına sebebiyet vermektedir.
[35] Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelikte
Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik, RG: 4.11.2013, S. 28811. Değişiklik yapılan
ana yönetmelikle (RG: 13.06.2012, S. 28322) ilgili bilgi için bakınız:
http://www.mevzuat.gov.tr/Metin.Aspx?MevzuatKod=7.5.16226&MevzuatIliski=0&so
urceXmlSearch=orman
114
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
mahalleye dönüşen köylerden bahsedilmesi gibi bu konuya ilişkin yeni
düzenlemeler yapılsa da sonuçta bu tür düzenlemelerin, orman köylerinin
tüzel kişiliğinin kaldırılması sonucunu telafi etmediği hukuken ortadadır.
Sonuç Yerine
T
oplumsal ve yönetsel yapının işleyişi içinde yerel yönetimlere düşen
rolün, bu yönetim birimlerinin işlevinin tartışılması bu yazının kapsamı
dışındadır. Ancak, şu söylenebilir ki, reform süreci, metropoliten kent
yönetimlerin desteğiyle bizzat merkezi yönetim tarafından yönetilmiştir. Büyükşehir belediyelerinin piyasa ilişkilerinin yerleşmesinde ve geliştirilmesinde[36]
önemli aracı kurumlar olmaları hasebiyle, iktisadi yaşamda öne çıkan aktör ve
kurumlar, bu süreci net bir şekilde desteklemiş ve kamuoyunun oluşmasında
etkili olmuştur. Yereldeki halkın ve onun temsilcisi sayılabilecek yönetim
birimlerinin, özellikle de küçük yerel yönetim birimlerinin reform sürecine aktif
dahili söz konusu değildir. Reform sürecinin genel olarak hem literatürde hem
de kamuoyunda enine boyuna eline alındığını söylemek de güçtür.
Yerel hizmetlerden sorumlu olmak, halka yakın hizmetler sunmak, seçimlerle oluşmuş karar organlarına sahip olmak, devlet tüzel kişiliği haricinde
ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahip olmak gibi farklı özelliklerden dolayı yerel
yönetimler ‘özerk’ kabul edilmektedirler. Çağımızda hakim olan yerel yönetim
anlayışına göre yerel yönetimler, belli bir serbestlik içinde kendi kaderlerini
kendileri tayin edebilmeli, siyasetin ve idarenin bileşiminde merkezin yerel
üzerinde karar aldığı, işlem yaptığı durumlarda da yerel yönetimlere danışılmalı,
onların görüşü alınmalıdır.
Bazı küçük yerel yönetim birimleri (belediye+köy) yönetsel ve mali açıdan
kapasite sorunları yaşıyor, nitelikli personel ihtiyacı duyuyor olabilir ancak
bunun çözümü yerel demokrasiyi hiçe sayarak, sığ bir iktisadi bakış açısıyla yerel
yönetimleri kaldırmak olmamalıdır. Bunun aksine küçüklüğü, yerel yönetimlere
özgü temel özelliklerden biri olarak düşünmek gerekir.
Kentsel rant odaklı, ulusal ve uluslararası piyasa yapılanmasının itkileri
uzantısında büyükşehir belediyelerinin gözünden bakılarak başlatılan bu reform
çalışmaları, belli bir yörede yaşayan insanların orada yaşamaktan kaynaklı ortaya
çıkan ihtiyaçlarını gidermek için kendilerinin karar almasını, örgütlenmesini,
kendilerine yeteri düzeyde gelir imkanı sağlanarak harcama yapmasını, personel
istihdam etmesini içeren bir ‘yerel’ yönetim anlayışının uzağındadır.
[36] Yerel yönetim birimleri, özellikle de büyükşehir belediyeleri, özel sektöre iş gördürme,
şirketleşme gibi usullerle piyasa ekonomisinin belirleyici kurumları haline gelmişlerdir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
115
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Ozan ZENGİN
HAKEMLİ
Büyükşehir Belediyesi Sisteminin Dönüşümü: Son On Yılın Değerlendirmesi
Kaynakça
Aytaç, Fethi, Açıklamalı Belediye Kanunu, Seçkin Kitabevi, Ankara 1988.
Bilmez, Mehmet Emin, Büyükşehir Kanunu Eğitimi (Sunu), Türkiye Belediyeler Birliği, Ordu 2013. http://www.
tbb.gov.tr/belediye-akademisi/sunumlar/ (18.8.2013).
Canatan, Bilal, Düşünce Tarihinde, Kamu Hukukunda, Avrupa Birliği’nde Yerellik İlkesi, Galeri Kültür Yayınevi,
Ankara 2001.
Çınar, Tayfun, Bülent Duru, Can Umut Çiner, Ozan Zengin, Belediyenin Sınırları, TODAİE, Ankara 2013.
Çınar, Tayfun, Can Umut Çiner, Ozan Zengin, Büyükşehir Yönetimi: Bütünleştirme Süreci, TODAİE, Ankara 2009.
Çiner, Can Umut, “Subsidiarite İlkesi Üzerine Değinmeler”, 18. Yüzyıldan 21. Yüzyıla Kamu Yönetiminde Reform
(KAYFOR 2008), Necati Akyıldız vd. (Der.), TODAİE, Ankara 2009, s. 367-374.
Esen, Adem, Ömer Faruk Güneş, Ümit Ünal, “İl Özel İdarelerinin Kapatılmasına İlişkin Sorunlar ve Çözüm
Önerileri”, İller ve Belediyeler, S. 790, 2014, s. 64-71.
Gözler, Kemal, “6360 Sayılı Kanun Hakkında Eleştiriler: Yirmi Dokuz İlde İl Özel İdareleri ve Köylerin Kaldırılması
ve İlçe Belediyelerinin Büyükşehir İlçe Belediyeleri Haline Dönüştürülmesi Anayasamıza Uygun Mudur?”, Legal
Hukuk Dergisi, C. 11 S. 122, 2013, s. 37-82.
Güler, Birgül Ayman, “İkinci Dalga: Siyasal ve Yönetsel Liberalizasyon (Kamu Yönetimi Temel Kanunu)”, Kamu
Yönetimi Reformu İncelemeleri: Mülkiye’den Perspektifler, AÜ SBF Tartışma Metinleri, S. 59, 2003, s. 1-34.
Güler, Birgül Ayman, Türkiye’nin Yönetimi: Yapı, İmge, Ankara 2009.
Güngör, Hayrettin, “Yeni Büyükşehir Yönetimi ve Geçiş Nedenleri”, İller ve Belediyeler, S. 774-775, 2012, s. 19-31.
Keleş, Ruşen, Yerinden Yönetim ve Siyaset, 8. Baskı, Cem Yayınevi, İstanbul 2012.
Uygun, Oktay, Federal Devlet: Temel İlkeleri, Başlıca Kurumları ve Türkiye’de Uygulanabilirliği, XII Levha
Yayıncılık, İstanbul 2007.
Zengin, Ozan, “Hukuki Düzenlemeler Işığında Büyükşehir Belediye Düzeni ve Bütünleştirme Süreci”, Memleket
Mevzuat, C. 5, S. 56-57, 2010, s. 21-25.
Zengin, Ozan, “5216 Sayılı Yasa Sonrasında Ortaya Çıkan Sınır Tespit Sorunu”, Memleket Mevzuat, C. 5, S.
55, 2010, s. 7-18.
Anayasa Mahkemesi, E. 2008/34, K. 2008/153, 31.10.2008.
Anayasa Mahkemesi, E. 2013/19, 12.9.2013.
Yüksek Seçim Kurulu, K. 153, 12.02.2009.
İçişleri Bakanlığı, 01.5.2008 Tarih ve 2008/34 Sayılı Genelge.
116
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
HAKEMLİ
6102 Sayılı Türk Ticaret
K anunu Çerçevesinde
Ticari İşlerde Faiz*
Dr. Nurdan ORBAY ORTAÇ**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi.
ÖZ
Ticari hayatın gerekleri nedeniyle ticari işlere uygulanacak hükümler kimi zaman
adi işlere uygulanacak hükümlerden farklılık arz eder. Bu farklılığın söz konusu
olduğu hallerden birisi de incelememize konu olan ticari işlere uygulanacak faiz
hükümlerine ilişkindir. Çalışmamızda öncelikle ticari iş kavramı üzerinde kısaca
açıklamalara yer verilmiş, ardından faiz kavramı, faiz türlerine ilişkin açıklamalar yapılmıştır. Ticari işlerde faiz hususu ise daha ayrıntılı olarak ele alınmaya
çalışılmıştır. Ayrıca çalışmamızda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun faize
ilişkin hükümlerinin ticari işlerde faizi nasıl etkilediği hususundaki görüşlere de
yer verilmiştir.
Anahtar Kelimeler: Faiz, Kanuni Faiz, Akdi Faiz, Anapara Faizi, Temerrüt Faizi
INTEREST IN COMMERCIAL
AFFAIRS UNDER THE TURKISH
COMMER CIAL CODE
ABSTRACT
The provisions that will be applied to commercial affairs may differ from the ones
on casual affairs due to the requirements of commercial life. One of these differences is the provisions of interest that will be applied to commercial affairs which is
examined in this article. In this article initially, commercial affair term is examined.
Afterwards interest term and types of interest are explained. Interest in commercial
affairs is aimed to be worked through. In addition, the opinions on how the provisions of 6098 numbered Turkish Code of Obligations on interest effect the interest
in commercial affairs examined in this article.
Keywords: Interest, Statutory Interest, Contractual Interest, Principal Interest,
Default Interest.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
119
HAKEMLİ
Dr. Nurdan ORBAY ORTAÇ
HAKEMLİ
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Ticari İşlerde Faiz
GİRİŞ
6
102 sayılı Türk Ticaret Kanununun faize ilişkin hükümleri esas olarak
Kanunun 8’inci ve 9’uncu maddelerinde yer almakla beraber ticari işletmeler arasında yapılan mal ve hizmet tedariki sözleşmelerinde temerrüt
faizi 1530’uncu madde de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda da temel ilke olarak kabul edilen
ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirlenebileceği ilkesi, 6102 sayılı Türk
Ticaret Kanununun 8’inci maddesinde de aynen muhafaza edilmiştir. Tarafların
faiz oranını belirlemedikleri hallerde faiz oranları 3095 sayılı Kanuni Faiz ve
Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümlerine göre tespit edilir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinde ticari işletmeler arasında yapılan mal ve hizmet tedariki sözleşmelerinde temerrüt faizine
ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiştir. Kanun koyucu anılan maddenin
gerekçesinde bu hususta özel bir düzenlemeye yer verilmesinin; üreticileri,
KOBİ’leri ve fatura veya eş değer ödeme talepleri karşılığı hizmet veren ticari
işletmeler ile kişileri, şartları dayatma konumları güçlü ticari işletmeler, özellikle
market, süper market, hiper market gibi alışveriş merkezleri karşısında korumak
amacı taşıdığını belirtmiştir.
1. Ticari İş
Bir işin ticari iş olarak nitelendirilmesi o işe uygulanacak hükümler bakımından önem arz eder. Zira ticari işlere uygulanacak hükümler, ticari hayatın
gerekleri göz önüne alınarak adi işlere uygulanacak hükümlerden farklı esaslara
tabi kılınmıştır[1].
Bir işin ticari iş olduğuna ilişkin kıstaslar Türk Ticaret Kanununun 3’üncü
ve 19’uncu maddelerinde düzenlenmiştir.
I. TÜRK TİCARET KANUNUNUN 3’ÜNCÜ MADDESİNDE
DÜZENLENEN İŞLER
A. Türk Ticaret Kanununda Düzenlenen İşler
Türk Ticaret Kanununun “ticari işler” başlıklı 3’üncü maddesinde bu
Kanunda düzenlenen hususların ticari iş olduğu hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla
bir iş Türk Ticaret Kanununda düzenlenmiş ise o iş, ticari işletmeyi ilgilendirip
ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari iş sayılacaktır. Örneğin tacir olmayan
[1]
120
ARKAN, Sabih; Ticari İşletme Hukuku, Ankara, 2011, s. 61; AYHAN, Rıza/ ÖZDAMAR,
Mehmet/ ÇAĞLAR, Hayrettin; Ticari İşletme Hukuku Genel Esaslar, Ankara, 2013, s.
62.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
kişiler kambiyo senedi düzenlediğinde, kambiyo senetleri Türk Ticaret Kanununda düzenlendiğinden, tarafların sıfatına bakılmaksızın bu iş ticari iş sayılır.
B. Ticari İşletme ile İlgili Bütün İşlem ve Fiiller
Türk Ticaret Kanununun 3’üncü maddesinde Türk Ticaret Kanununda
düzenlenmemekle beraber bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller
de ticari iş olarak nitelendirilmiştir.
Doktrinde “ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller” ifadesi, hukuki
işlemden, hukuki işlem benzerinden, haksız fiilden veya sebepsiz zenginleşmeden
doğan işleri de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmaktadır[2]. Örneğin tacirin
ticari işletmesi için yer kiralaması veya ticari işletmenin işlerine ilişkin olarak
bir kimseye vekâlet vermesi ya da tacirin ticari işletmesinin çatısının tadilatı
sırasında yoldan geçen bir kimseye zarar vermesi halinde bu işlem ve fiiller ticari
işletmeyi ilgilendirdiğinden ticari işe vücut verir.
Belirtmek gerekir ki bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiilleri
ticari iş olarak nitelendiren Türk Ticaret Kanununun 3’üncü maddesi ticari
işletmede yürütülen faaliyet ile ilişkili işlem ve fiiller esas alınarak düzenlenmiştir. Bu nedenle tacir olmayan bir kimsenin ticari bir işletmeye zarar vermesi
halinde bu fiil ticari iş değil, adi iş sayılır[3].
II. TİCARİ İŞ KARİNESİ
A. Tacirin Borçlarının Ticari Olması
Türk Ticaret Kanununun 19’uncu maddesi uyarınca bir tacirin borçlarının
ticari olması asıldır. Dolayısıyla tacirin ticari işletmesi ile ilgili olmasa dahi kural
olarak bütün borçları ticari niteliktedir.
Tacirin borçlarının ticari olmasına ilişkin olan bu karine tüzel kişiler bakımından mutlak nitelik taşır. Yani tüzel kişi tacirin adi sahası yoktur.
Gerçek kişi tacir bakımından ise ticari iş karinesi mutlak nitelik taşımaz.
Türk Ticaret Kanununun 19’uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde gerçek kişi tacir bakımından iki istisnai hal öngörülmüştür. Buna göre
gerçek kişi tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını
diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı
takdirde borç adi sayılır. Örneğin gerçek kişi tacirin özel hayatında kullanmak
üzere araba satın alması halinde bu iş halin icabı gereği ticari iş sayılmayacaktır.
[2]
[3]
POROY, Reha/ YASAMAN, Hamdi; Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, 2012, s. 76;
ARKAN, s. 65; AYHAN/ ÖZDAMAR/ ÇAĞLAR, s. 63.
AYHAN/ ÖZDAMAR/ ÇAĞLAR, s. 64.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
121
HAKEMLİ
Dr. Nurdan ORBAY ORTAÇ
HAKEMLİ
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Ticari İşlerde Faiz
B. Taraflardan Sadece Biri İçin “Ticari İş” Niteliğinde Sayılan
Sözleşmeler
Türk Ticaret Kanununun 19’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca
taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine
hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır. Dolayısıyla taraflardan biri
için ticari sayılan bir işin diğer taraf için de ticari iş sayılabilmesi için bu işin
bir sözleşmeden kaynaklanıyor olması ve Kanunda aksine bir düzenlemenin
bulunmaması şartı aranır.
Türk Ticaret Kanununun 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için taraflar arasındaki ilişkinin bir sözleşmeden kaynaklanması gerektiğinden, taraflar arasındaki ilişkinin haksız fiilden veya sebepsiz zenginleşmeden
kaynaklanması hali bu hükmün kapsamı dışındadır.
Gerçek kişi tacirin borçlarının ticari olmasına ilişkin karineye getirilen istisnalardan birinin tacirin yaptığı sözleşmenin ticari işletmesi ile ilgili olmadığını
bildirmesi hali olduğunu yukarıda belirtmiştik. Ancak gerçek kişi tacirin yaptığı
bu sözleşmenin karşı tarafının tacir olması halinde doktrinde bu sözleşmenin
Türk Ticaret Kanununun 19’uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ilk tacir
bakımından da ticari iş sayılmaya devam edeceği kabul edilir[4]. Örneğin gerçek
kişi tacirin özel hayatında kullanmak üzere tacir sıfatını haiz bir galeri sahibi ile
araba satım sözleşmesi yapması halinde bu sözleşme Türk Ticaret Kanununun
19’uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında her iki tacir bakımından da ticari
iş sayılacaktır. Ancak bu halde dahi özel hayatında kullanmak üzere araba alan
gerçek kişi tacirin, tüketici sayılması nedeniyle Tüketicinin Korunması Hakkında
Kanunda öngörülen hükümlerden yararlanmaya devam edeceği kabul edilir[5].
2. Ticari İşlerde Faize İlişkin Esaslar
I. FAİZ KAVRAMI
Faiz, konusu para olan borçlarda alacaklıya, parasından mahrum kaldığı
süre için sağlanan medeni (hukuki) semeredir[6]. Para borcunun söz konusu
olduğu her halde borçlunun faiz ödemesi gerekmez. Ancak taraflar arasındaki
sözleşmede faiz ödeneceği kararlaştırılabileceği gibi bir kanun hükmü ile de
borçlu faiz ödemekle yükümlü kılınabilir.
[4]
[5]
[6]
122
ARKAN, s. 67.
ARKAN, s. 67.
BOZER, Ali; “Ticari işlere İlişkin Faiz Hükümlerine Toplu Bakış”, BATİDER, Mart 1964,
C. 2, S. 3, s. 362; POROY/ YASAMAN, s. 81; REİSOĞLU, Safa; Türk Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, İstanbul, 2013, s. 312.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Faiz alacağı asıl alacağa bağlı fer’i nitelikte bir hak olduğundan bu alacağın
doğması ve geçerliliği asıl alacağın varlığına bağlıdır[7].
II. FAİZ TÜRLERİ
A. Anapara (Kapital) Faizi – Temerrüt (Gecikme) Faizi
Anapara faiz oranı, alacaklının borcun vadesine kadar parasından mahrum
kalması karşılığında ödenen faizdir
Temerrüt faizi ise borçlunun, vadesinde para borcunu ifa etmemesi dolayısıyla geciktiği müddet için alacaklıya ödemesi gereken faizdir. Aksine sözleşmede
hüküm yoksa temerrüt faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar
gününden itibaren işlemeye başlar (TTK m. 10).
B. Akdi (İradi) Faiz – Kanuni (Yasal) Faiz
Ödenecek faiz miktarının taraflarca kararlaştırılması halinde akdi (iradi)
faizden söz edilir. Ticari işlerde hem anapara hem de temerrüt faiz miktarı
serbestçe kararlaştırılabilir (TTK m. 8/1).
Taraflar arasında faiz oranı kararlaştırılmamakla beraber Kanunun faiz
ödenmesi gerektiğini öngördüğü hallerde ödenecek faiz ise kanuni (yasal) faiz
olarak nitelendirilir. Kanuni faiz oranı 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt
Faizine İlişkin Kanun hükümlerine göre tespit edilir.
C. Basit (Adi) Faiz – Bileşik (Mürekkep) Faiz
Basit (adi) faiz- bileşik (mürekkep) faiz ayrımı, faizin hesaplanma şekline
ilişkin bir ayrımdır[8].
Basit (adi) faiz, hem anapara faizinde hem de temerrüt faizinde sadece
anaparaya faiz işletilmesini ifade eder. Faizin belli devreler sonunda anaparaya
eklenmesi suretiyle yeniden oluşan meblağa faiz yürütülmesi ise bileşik faiz
olarak adlandırılır.
D. Adi İşlerde Faiz – Ticari İşlerde Faiz
Ticari olmayan işlerde uygulanan faiz, adi işlerde faiz olarak nitelendirilirken ticari işlere uygulanan faiz ise ticari işlerde faiz olarak nitelendirilir. Adi
işlerde ve ticari işlerde uygulanacak faiz hükümleri bazı hallerde birbirinden
ayrılmaktadır.
[7]
[8]
ARSLAN, Kaya; “Adi ve Ticari İşlerde Faiz”, İÜHFM, C. LIV, 1994, s. 347; BOZER, s.
362; KILIÇOĞLU, Ahmet M.; Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2013,
s. 618.
AYHAN/ÖZDAMAR/ÇAĞLAR, s. 71.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
123
HAKEMLİ
Dr. Nurdan ORBAY ORTAÇ
HAKEMLİ
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Ticari İşlerde Faiz
III. TİCARİ İŞLERDE FAİZİN ÖZELLİKLERİ
A. Kararlaştırılmamış Olsa Dahi Faizin Talep Edilebilmesi
Türk Borçlar Kanununun 387’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca
ticari olmayan ödünç sözleşmesinde taraflarca kararlaştırılmamış ise anapara
faizi istenemez. Buna karşın anılan hükmün ikinci fıkrasında ticari nitelikteki
ödünç sözleşmesinde taraflarca kararlaştırılmamış olsa dahi faiz istenebileceği
hükme bağlanmıştır.
Tacir olmanın hükümlerine ilişkin Türk Ticaret Kanununun 20’nci maddesi
uyarınca da tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş
veya hizmet görmüş olan tacir, verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme
tarihinden itibaren faize hak kazanır.
B. Faiz Oranlarının Serbestçe Kararlaştırılabilmesi
Türk Ticaret Kanununun 8’inci maddesinin birinci fıkrasında, tarafların
ticari işlerde faiz oranını serbestçe belirleyebileceği hükme bağlanmıştır.
Buna karşın Türk Borçlar Kanunun 88’inci maddesinin ikinci fıkrasında,
anapara faiz oranının taraflarca kararlaştırıldığı hallerde yıllık faiz oranının,
aynı maddenin birinci fıkrası uyarınca faiz oranının doğduğu tarihte yürürlükte
olan mevzuat hükümlerine (3095 s. Kanun) göre belirlenecek olan yıllık faiz
oranının yüzde elli fazlasını aşamayacağı belirtilmiştir. Anılan Kanunda benzer
bir sınırlama temerrüt faizine ilişkin olarak da öngörülmüştür. Türk Borçlar
Kanununun 120’nci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre, temerrüt faiz
oranının taraflarca kararlaştırıldığı hallerde yıllık temerrüt faiz oranı, aynı
maddenin birinci fıkrası uyarınca faiz oranının doğduğu tarihte yürürlükte
olan mevzuat hükümlerine (3095 s. Kanun) göre belirlenecek olan yıllık faiz
oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.
Türk Borçlar Kanununda sözleşme ile kararlaştırılan faiz oranlarına ilişkin
sınırlamaların ticari işlerde uygulanıp uygulanmayacağı doktrinde ve yargı
kararlarında tartışmalıdır.
Doktrindeki bir kısım yazarlara göre Türk Borçlar Kanununun faize ilişkin
öngördüğü sınırlamalar (TBK m. 88/2; 120/2) ticari işlerde de uygulanacak
emredici nitelikte düzenlemelerdir[9] [10]. Bu görüşteki yazarların dayanağı Türk
[9]
ÖZ, Turgut; Borçlar Kanunu Tasarısı Paneli, Hukuki Perspektifler Dergisi, S. 4, Ağustos
2005, s. 74; AYDOĞDU, Murat; “6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda Faiz İle İlgili
Düzenlemeler”, DEÜHFD, C. 12, S. 1, 2010, (Basım Yılı: 2011), s. 96.
[10] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin de Türk Borçlar Kanununun faize ilişkin sınırlayıcı
hükümlerinin ticari işler bakımından da emredici nitelikte olduğunu kabul eden bu
görüş doğrultusunda kararı mevcuttur. Anılan Daire’nin 22.11.2012 tarihli, 2012/17865
Esas ve 2012/26319 Karar sayılı kararına göre; “Faiz (anapara faizi) ödeme borcunda
uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmışa buna itibar edilecektir. Burada bir
124
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Borçlar Kanununun 88’inci ve 120’nci maddelerinin gerekçesidir. Anılan
hükümlerin gerekçesinde faiz oranına ilişkin getirilen sınırlamalarla uygulamada
örnekleri sıkça görülen olağanüstü faiz oranları karşısında borçluların korunmasının amaçlandığı belirtilmektedir. Bu gerekçeyi nazara alan görüşe göre, Türk
Borçlar Kanununun 88’inci ve 120’nci madde hükümlerinin uygulanmasında
kişi bakımından herhangi bir farklılık gözetilmediğinden tacirlerin de aşırı
faize karşı korunması gerekmekte ve anılan hükümler tacirlerin ticari işleri
bakımından da emredici nitelik arz etmektedir[11]. Bu görüşteki yazarların bir
diğer dayanağı ise Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinin “Ticari işlerde;
kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında, ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.”
hükmüdür. Bu hükmünde yer alan ilgili mevzuatın Türk Borçlar Kanununu da
kapsadığı kabul edilmektedir[12]. Ancak bu yorum tarzı Türk Ticaret Kanununun
8’inci maddesini göz ardı etmektedir. Zira 8’inci maddenin gerekçesinde açıkça,
ticari işlerde faiz oranlarının serbestçe kararlaştırılabileceğine ilişkin düzenlemenin Türk Ticaret Kanununun temel bir ilkesi olduğunun altı çizilmektedir. Türk
Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinde yer alan düzenleme ile faiz oranlarına
ilişkin 3095 sayılı Faiz Kanununa atıf yapıldığı kabul edilmektedir[13]. Zira Türk
Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinin gerekçesinde de (9. maddenin gerekçesinde 8. maddenin gerekçesine atıf yapılmaktadır); “Kanunda veya sözleşmede
belirtilmediği durumlarda uygulanacak faiz ve temerrüt faiz oranlarını gösteren
3095 sayılı Kanun ve benzeri kanunlar sık değiştirilmektedir. Türk Ticaret Kanunu
söz konusu kanunlara ad ve sayı anarak gönderme yaparsa, değişiklikler dolayısıyla
sınır getirilmiştir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen
(yani 3095 sayılı Yasaya göre belirlenen) yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz. …
Burada emredici hukuk kuralı devreye girmektedir (TBK m. 88/f.2). TBK.nda <temerrüt
faizi> başlıklı düzenlemede de (m. 120) şu şekilde bir çözüme gidilmiştir: Uygulanacak
yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte
yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir (TBK m. 120/f.1 atfıyla 3095 sayılı
Yasa m. 2). Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmışsa, bu oran
(sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı), birinci fıkra uyarınca belirlenen
yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. (TBK m. 120/f.2 atfıyla 3095 sayılı Yasa
m. 2- adi işlerde %9 + yüzde yüz fazlası yani %9 =18’i; ticari işlerde avans faizinin yüzde
yüz fazlasını yani avans faizinin iki katını, (01.01.2011 tarihinden 31.12.2012 tarihine
kadar avans faizi %15 olduğundan iki katı olan %30’u aşamayacaktır.)”
[11] AYDOĞDU, s. 95-96.
[12] Kırkbeşoğlu’na göre Türk Ticaret Kanununun 8’inci ve 9’uncu maddeleri arasında
uyumsuzluk söz konusudur. Yazar, bu uyumsuzluğu ortadan kalkması ve adi işler ile ticari
işlerde uygulanacak faiz oranlarına ilişkin üst sınırlar bakımından birlik sağlanabilmesi
için ya Türk Ticaret Kanununun 8’inci maddesinin ilga edilmesini yahut Türk Borçlar
Kanununun 88’inci ve 120’nci maddelerinin faize oranlarına ilişkin üst sınırların yer
aldığı fıkra hükümlerinin ilga edilmesini önermektedir, (KIRKBEŞOĞLU, Nagehan;
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile Getirilen Faiz Sınırları Üzerine Bir Değerlendirme,
BATİDER, Aralık 2012, C. 28, S. 4, s. 162.).
[13] POROY, s. 99
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
125
HAKEMLİ
Dr. Nurdan ORBAY ORTAÇ
HAKEMLİ
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Ticari İşlerde Faiz
bu gönderme, anlam ifade etmez duruma gelebilir” ifadesine yer verilmek suretiyle
bu hükümde yer alan “ilgili mevzuat” ile hâlihazırda yürürlükteki özel kanun
niteliği taşıyan 3095 sayılı Kanuna atıf yapıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla
Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinin gerekçesi nazara alındığında,
anılan hükümde yer alan “ilgili mevzuat” ifadesinin genel kanun niteliğindeki
Türk Borçlar Kanununu da kapsadığı neticesine varılamaz.
Doktrinde isabetli bulduğumuz hâkim görüşe göre ise Türk Borçlar Kanununun 88’inci maddesinin ikinci fıkrası ile 120’nci maddesinin ikinci fıkrası sadece
adi işler bakımından emredicilik arz eder; anılan madde hükümleri ticari işler
bakımından uygulama bulmaz[14]. Zira 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6098
sayılı Türk Borçlar Kanunu ile aynı anda yürürlüğe giren özel hüküm niteliğinde
bir düzenleme olarak kabul edilmekte ve ticari işlerde faiz oranının serbestçe
kararlaştırılabileceğine ilişkin Türk Ticaret Kanununun 8’inci maddesi hükmü
nedeniyle Türk Borçlar Kanununda faiz oranlarına ilişkin olarak yer alan üst
sınırların (m. 88/2; 120/2) ticari işlerde uygulanamayacağı belirtilmektedir[15].
Ayrıca yukarıda da değindiğimiz üzere 8’nci maddenin gerekçesinde de ticari
işlerde faiz oranlarının serbestçe kararlaştırılabileceğine ilişkin düzenlemenin
Türk Ticaret Kanununun temel bir ilkesi olduğu açıkça belirtilmiştir.
Bununla beraber Türk Ticaret Kanununun 8’inci maddesinin üçüncü
fıkrasında tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklı tutularak anılan
maddenin birinci fıkrasına istisna getirilmiştir. Dolayısıyla ticari işlerde taraflar
emredici hükümlere aykırı olmadıkça, özellikle Medeni Kanunun 2’nci maddesi
çerçevesinde faiz oranını diledikleri gibi kararlaştırabilirler.
Bu konuda önem arz eden bir karar, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi tarafından
verilmiştir. Daire’nin 18.09.2013 tarihli kararına göre[16] “… davacı banka ile
imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi bankacılık işi olup TTK’nın 4. maddesi gereği
ticari iş niteliğindedir. Aynı Yasa’nın 8. maddesine göre; ticari işlerde temerrüt faiz
oranı serbestçe belirlenecektir. Bu durumdaki TBK.’ndaki 88. ve 120. maddelerindeki hükümlerinin ticari işler bakımından uygulanabilirliği bulunmamaktadır.”.
Görüldüğü üzere Yargıtay 19. Hukuk Dairesi verdiği karar ile Türk Borçlar
[14] KILIÇOĞLU, s. 620, 627; REİSOĞLU, s. 315; POROY/ YASAMAN, s. 96; AYHAN/
ÖZDAMAR/ ÇAĞLAR, s. 74; YAĞCI, Kürşat; “Anapara Faizi ve Temerrüt Faizine Üst
Sınır Getiren TBK. M. 88 ve TBK. M. 120 Hükümlerinin Ticari Faizler Bakımından
Uygulanabilirliği”, İÜHFM, C. LXXI, S. 2, s. 432; DEMİR, Şamil; “Türk Borçlar
Kanunu’nun Para Borçlarında Faize İlişkin Getirdiği Yenilik ve Sınırlamalar”, Ankara
Barosu Dergisi, 2012/4, s. 220, 221; AYAN, Serkan; “6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun
1530. Maddesi Gereğince Borçlunun Temerrüdü”, DEÜHFD, Prof. Dr. Burhan Ceyhan’a
Armağan, C. 12, Özel Sayı, 2010, Basım Yılı: 2012, s. 779-780.
[15] KILIÇOĞLU, s. 620, 627; POROY/ YASAMAN, s. 96.
[16] Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, Esas: 2013/10777; Karar: 2013/14096
126
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Kanununda faiz oranına ilişkin öngörülen sınırlamaların ticari işler bakımından
geçerli olmadığına hükmetmiştir.
C. Bileşik Faizin Uygulanabilmesi
Adi işlerde bileşik faiz uygulanması yani faize faiz yürütülmesi Türk Borçlar
Kanunu ile açıkça yasaklanmıştır (TBK m. 388/3). 3095 sayılı Kanunun 3’üncü
maddesinde de Türk Ticaret Kanunu hükümleri saklı tutulmak suretiyle bileşik
faiz uygulaması yasaklanmıştır.
Türk Ticaret Kanununda sadece üç istisnai halde bileşik faizin uygulanabileceği kabul edilmiştir. Söz konusu istisnai haller şunlardır;
- Üç aydan aşağı olmamak üzere cari hesaplarda, taraflar tacir ise faize faiz
yürütülmesi mümkündür (TTK m. 8/2).
- Üç aydan aşağı olmamak üzere her iki taraf bakımından ticari iş niteliğini
haiz olan ödünç sözleşmelerinde taraflar tacir ise faize faiz yürütülebilir (TTK
m. 8/2),
- Kambiyo senetlerinde müracaat hakkının kullanılması sebebiyle ödeme
yapan müracaat borçlusu, kendinden önce gelen kişilere rücu ederken ödediği
faizlere tekrar faiz isteyebilir (TTK m. 726, 778/1-d, 818/1-l).
IV. TİCARİ İŞLERDE FAİZ ORANLARI
A. Anapara (Kapital) Faiz Oranları
1. Sözleşme ile Kararlaştırılan Anapara Faiz Oranı
Türk Ticaret Kanununun 8’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca taraflar
anapara faiz oranını serbestçe kararlaştırabileceklerdir. Dana önce de belirttiğimiz üzere ticari işlerde taraflar emredici hükümlere aykırı olmadıkça ve
özellikle Medeni Kanunun 2’nci maddesi çerçevesinde faiz oranını diledikleri
gibi kararlaştırabilirler.
2. Kanunda Öngörülen Anapara Faiz Oranı
Ticari işlerde anapara faiz oranı hususunda taraflar arasında bir anlaşma
yoksa kanuni faiz oranı uygulanır. 3095 sayılı Kanunun 1’inci maddesi uyarınca
kanuni faiz oranı yıllık % 9’dur.
Yabancı para borçlarında sözleşmede daha yüksek anapara faizi oranı
kararlaştırılmamışsa devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli
mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz uygulanır (3095 s. Kanun m. 4/a).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
127
HAKEMLİ
Dr. Nurdan ORBAY ORTAÇ
HAKEMLİ
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Ticari İşlerde Faiz
B. Temerrüt (Gecikme) Faiz Oranları
1. Sözleşme ile Kararlaştırılan Temerrüt Faiz Oranı
Türk Ticaret Kanununun 8’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca taraflar,
temerrüt faiz oranını serbestçe kararlaştırabileceklerdir.
Taraflar anapara faiz oranını belirlemiş ancak, temerrüt faiz oranını belirlememişler ise sözleşmede belirlenen anapara faiz oranı, 3095 sayılı Kanunun
1’inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen orandan (% 9) daha fazla ise
temerrüt faiz oranı, anapara faiz oranından daha az olamaz (3095 s. Kanun
m. 2/3).
2. Kanunda Öngörülen Temerrüt Faiz Oranı
a. Kural
Taraflar aralarında temerrüt faiz oranını kararlaştırmamış iseler yıllık % 9
oranında temerrüt faizi istenebilir (3095 s. Kanun m. 2/1). Ancak ticari işlerde
bir önceki yılın 31 Aralık günü Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın kısa
vadeli avanslar için uygulanan faiz oranından da temerrüt faizi istenebilir. 31
Aralık 2013 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın kısa vadeli
avanslar için uyguladığı faiz oranı 11.75 olarak belirlenmiştir[17]. Bu talep yılın
ikinci yarısından sonra gelirse ve 30 Haziran günü Türkiye Cumhuriyeti Merkez
Bankası’nın kısa vadeli avanslara uyguladığı faiz oranı 31 Aralık günü uygulanan
faiz oranından ± 5 ve üzeri farklı ise bu halde 30 Haziran günü geçerli olan faiz
oranı uygulanır (3095 s. Kanun m. 2/2).
Yabancı para borçlarında sözleşmede daha yüksek temerrüt faizi oranı
kararlaştırılmamışsa devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli
mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz uygulanır (3095 s. Kanun m. 4/a).
b. İstisna: Ticari İşletmeler Arasında Yapılan Mal ve Hizmet Tedariki
Sözleşmelerinde Temerrüt Faizi Oranı (TTK m. 1530)
Türk Ticaret Kanunun 1530’uncu maddesinin 2 vd. fıkraları, mal ve hizmet
tedarikini içeren sözleşmelerde ödeme borçlusunun temerrüdünün şartları ve
temerrüdün sonucu olan temerrüt faizi bakımından borçlunun temerrüdüne
ilişkin genel hükümlerden farklı esaslar içermektedir[18].
[17] Bkz. 25 Ocak 2014 tarih ve 28893 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Parasal Sınırlar Ve
Oranlar Hakkında Genel Tebliğ (Sayı: 2014/1), Tablo 5.
[18] Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin gerekçesinde anılan madde hükmünün
Avrupa Birliği’nin 2000/35 sayılı Yönergesini değiştiren 2011/7 sayılı Yönergenin esasları
çerçevesinde düzenlendiği belirtilmiştir.
128
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
ba. Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinde yer alan
borçlunun temerrüdüne ilişkin şartlar
Öncelikle Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin uygulanabilmesi
için borç ilişkisinin taraflarının ticari işletme olması gerekir. Bununla beraber
anılan hüküm ticari işletmeler arasındaki her borç ilişkisi için değil; sadece
mal ve hizmet tedarikine ilişkin sözleşmeler bakımından hüküm doğurur[19].
Alacaklı olan ticari işletmenin bu hükme dayanarak borçluyu temerrüde
düşürebilmesi için kendisinin kanun veya sözleşmeden kaynaklanan tedarik
borcunu yerine getirmesi gerekir.
Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin uygulanabilmesi için
gerekli bir diğer şart ise borçlu olan ticari işletmenin sözleşmede veya 1530’uncu
madde de öngörülen süreler içerisinde borcunu ödememiş olmasıdır.
Taraflar ödeme gününü veya süresini serbestçe kararlaştırabilirler[20]. Ödeme
günü veya süresi kararlaştırılmış ise borçlu alacaklının ihtar çekmesine veya
fatura düzenlemesine gerek kalmaksızın temerrüde düşer ve alacaklı sözleşmede
öngörülen tarihte veya ödeme süresini takip eden günden itibaren şart edilmemiş
olsa dahi faize hak kazanır (TTK m. 1530/3).
Taraflar ödeme süresini kararlaştırmamış ise, borçlu aşağıda değişik ihtimaller nazara alınarak belirtilen sürelerin sonunda ihtara gerek olmaksızın temerrüde
düşer. Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddenin 4’üncü fıkrası uyarınca;
* Faturanın veya eş değer ödeme talebinin borçlu tarafından alınmasını
takip eden otuz günlük sürenin sonunda;
[19] Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesine kaynak teşkil eden 2011/7 sayılı Yönerge
uyarınca Yönerge hükümleri iki ticari işletme arasında yapılan mal ve hizmet tedariki
sözleşmelerinin yanı sıra bir ticari işletme ile kamu kuruluşu arasındaki mal ve hizmet
tedariki sözleşmeleri bakımından da uygulama bulur (m. 1, 2). Türk Ticaret Kanununun
1530’uncu maddesi uygulama alanı bakımından kaynak Yönergeden ayrılmaktadır. Zira
anılan hükümde 1530’uncu maddesinin sadece ticari işletmeler arasındaki mal ve hizmet
tedarikine ilişkin sözleşmeler bakımından hüküm doğuracağı belirtilmiştir. Türk Ticaret
Kanununun 1530’uncu maddesinin kamu kuruluşu ile bir ticari işletme arasındaki mal ve
hizmet tedariki sözleşmelerini kapsamına almaması, mal ve hizmet tedarikinde bulunan
KOBİ’lerin kamu kuruluşları karşısında korunmamış olması nedeniyle eleştirilmektedir,
(ÇAĞLAYAN, Pınar; “Avrupa Birliği Yönergeleri ve Alman Hukukundaki Deneyimler
Işığında Mal ve Hizmet Tedarikinde Geç Ödemenin Sonuçları (TTK m. 1530)”, BATİDER,
Haziran 2011, C. 27, S. 2, s. 218).
[20] Ancak sözleşmede öngörülen ödeme süresi, Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu
maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, faturanın veya eş değer ödeme talebinin veya mal veya
hizmetin alındığı veya mal veya hizmetin gözden geçirme ve kabul usulünün tamamlandığı
tarihten itibaren en fazla altmış gün olabilir. Şu kadar ki, alacaklı aleyhine ağır bir haksız
durum yaratmamak koşuluyla ve açıkça anlaşmak suretiyle taraflar daha uzun bir süre
öngörebilirler. Ancak alacaklının küçük yahut orta ölçekli işletme (KOBİ) veya tarımsal
ya da hayvansal üretici olduğu veya borçlunun büyük ölçekli işletme sıfatını taşıdığı
hâllerde, ödeme süresi, altmış günü aşamaz.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
129
HAKEMLİ
Dr. Nurdan ORBAY ORTAÇ
HAKEMLİ
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Ticari İşlerde Faiz
*Faturanın veya eş değer ödeme talebinin alınma tarihi belirsizse mal veya
hizmetin teslim alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda;
* Borçlu faturayı veya eş değer ödeme talebini mal veya hizmetin tesliminden önce
almışsa, mal veya hizmetin teslim tarihini takip eden otuz günlük sürenin sonunda;
*Kanunda veya sözleşmede, mal veya hizmetin kabul veya gözden geçirme
usulünün öngörüldüğü hâllerde, borçlu, faturayı veya eş değer ödeme talebini,
kabul veya gözden geçirmenin gerçekleştiği tarihte veya bu tarihten daha önce
almışsa, bu tarihten sonraki otuz günlük sürenin sonunda borçlu ihtara gerek
olmaksızın temerrüde düşer. Ancak kabul veya gözden geçirme için sözleşmede
öngörülen süre, mal veya hizmetin alınmasından itibaren otuz günü aşıyor ve bu durum alacaklının aleyhine ağır bir haksızlık oluşturuyorsa, kabul
veya gözden geçirme süresi mal veya hizmetin alınmasından itibaren otuz gün
olarak kabul edilir.
Türk Ticaret Kanunun 1530’uncu maddesinde, borçlunun anılan hükümde
öngörülen temerrüt faizinden sorumlu tutulabilmesi için, genel hükümlerden
farklı olarak, temerrüde düşmede kusurlu olması şartı aranmaktadır (TTK
m. 1530/2). Yani borçlu temerrüde düşmede kusuru olmadığını ispatlamak
suretiyle bu madde hükmünün uygulanmasını engelleyebilir[21].
bb. Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinde yer alan
borçlunun temerrüdünün sonuçları
Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin yedinci fıkrası uyarınca,
bu madde hükümleri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt
faiz oranının sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu
hallerde uygulanacak faiz oranını ve alacağın tahsili masrafları için talep edilebilecek asgari giderim tutarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası her yıl
ocak ayında ilan eder. Anılan hüküm uyarınca faiz oranı, 4/12/1984 tarihli ve
3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda öngörülen ticari
işlere uygulanacak temerrüt faizi oranından en az yüzde sekiz fazla olmalıdır.
Doktrinde bir kısım yazarlar “en az yüzde sekiz” ifadesinin “en az sekiz puan”
olarak anlaşılması gerektiği ileri sürmektedir[22]. Bu görüşün dayanağı Türk
[21] Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin sadece borçlu tacirin kusurlu olması
halinde uygulanması tacirin basiretli iş adamı gibi davranması yükümlülüğü ile
bağdaşmadığı açıktır (TTK m. 18/2).
[22] KENDİGELEN, Abuzer; Yeni Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk
Tespitler, İstanbul, 2011, s. 535; AYHAN/ ÖZDAMAR/ ÇAĞLAR, s. 87, dn. 36;
YATAĞAN, Çiğdem; 2011/7/EU sayılı Topluluk Yönergesi ve 6102 sayılı TTK’nın
1530. Maddesi Çerçevesinde Mal ve Hizmet Tedarikinde Geç Ödemenin Sonuçları,
Ankara, 2011, s. 86 (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), ÇAĞLAYAN, s. 233, dn.
136; AYAN, Serkan (AYDOĞDU Murat/AYAN, Serkan); Türk Borçlar ve Türk Ticaret
Hukukunda Yer Alan Faiz İle İlgili Düzenlemeler, s. 267. Bu görüş doğrultusunda Türk
130
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesine kaynak teşkil eden Avrupa Birliği’nin
2000/35 ve 2011/7 sayılı Yönergelerinin ilgili hükümleridir. 2000/35 sayılı
Yönergenin 3’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (d) bendinde bu oran “en az
yedi puan üstünde”[23]; 2011/7 sayılı Yönergede ise “en az sekiz puan üstünde”[24]
olarak tespit edilmiştir[25]. Bununla beraber Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu
maddesinin yedinci fıkrasının lafzi olarak yorumlanması halinde bu oran “en
az yüzde sekiz” olarak anlaşılabilir.
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası 1 Ocak 2014 tarihinde Türk Ticaret
Kanununun 1530’uncu maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, bu madde hükümleri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranının
sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hâllerde
uygulanacak faiz oranını “yüzde 12.75”; alacağın tahsili masrafları için talep
edilebilecek asgari giderim tutarını 120,00 TL olarak belirlemiştir[26]. Türkiye
Cumhuriyet Merkez Bankası faiz oranını, 3095 sayılı Kanunda, ticari işlerde
temerrüt faizi için öngörülen avans faiz oranı olan % 11.75’in asgari yüzde
8’inden fazla olacak şekilde % 12.75 olarak belirlemiştir. Dolayısıyla bu belirlenen oran Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddenin yedinci fıkrasının
lafzi yorumuna uygun olarak “yüzde sekiz” esas alınarak tespit edilmiştir.
[23]
[24]
[25]
[26]
Ticaret Kanununun 1530/7 maddesinde öngörülen faiz oranı, ticari işlerde temerrüt faizi
için öngörülen avans faiz oranı olan % 11.75’in en az sekiz puan üstü yani en az % 19,75
olarak belirlenmeliydi. Ancak Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın 1 Ocak 2014
tarihinde Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, bu
madde hükümleri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranının
sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hâllerde uygulanacak
faiz oranını “yüzde 12.75” olarak belirlemiştir; dolayısıyla bu belirlenen oran Türk Ticaret
Kanununun 1530’uncu maddenin yedinci fıkrasının lafzi yorumuna uygun olarak “yüzde
sekiz” esas alınarak tespit edilmiştir.
2000/35/EC sayılı Yönerge’nin 3. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “the level of
interest for late payment which the debtor is obliged to pay, shall be the sum of the interest rate
applied by the European Central Bank to its most recent main refinancing operation carried
out before the first calendar dat of the half year in question, plus at least seven percentage
points, unless otherwise specified in the contract. (…)” ifadesi yer almaktadır.
2011/7 sayılı Yönerge’nin 2’nci maddesinin altıncı fıkrası şu şekildedir; “statutory interest
for late payment’ means simple interest for late payment at a rate which is equal to the sum of
the reference rate and at least eight percentage points”.
ZACCARIA, Alessio; “(EC) Directive 2000/35 on Combating Late Payments in Commercial
Transactions”, The European Legal Forum (E) 6-2000/01, s. 392 (http://www.simons-law.
com/library/pdf/e/92.pdf ) (E. T. 07.04.2014). Yönergenin kaynak teşkil ettiği Alman
Medeni Kanununun 288/1 hükmünde de bu oran “temel faiz oranının 5 puan üstü”
olarak tespit edilmiştir (Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Ernst,
Band 2, Schuldrecht Allgemeiner Teil § 241,432, 6. Aufl, München, 2012, BGB § 288,
no. 2).
http://www.tcmb.gov.tr/yeni/evds/pgm/temerrut.html (14.03.2014).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
131
HAKEMLİ
Dr. Nurdan ORBAY ORTAÇ
HAKEMLİ
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Ticari İşlerde Faiz
SONUÇ
6
102 sayılı Türk Ticaret Kanununda ticari işlerde faiz oranının serbestçe
belirlenebileceği ilkesi kabul edilmekle beraber anılan Kanunun 9’uncu
maddesinde yer alan “Ticari işlerde; kanuni anapara ile temerrüt faizi
hakkında, ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” hükmü nedeniyle 6098 sayılı
Türk Borçlar Kanununda yer alan faize ilişkin üst sınırlamaların ticari işlerde de
uygulanıp uygulanmayacağı hususu doktrinde görüş ayrılığına sebep olmuştur.
Belirtmek gerekir ki Türk Ticaret Kanununun 8’inci maddesinin gerekçesinde açıkça, ticari işlerde faiz oranlarının serbestçe kararlaştırılabileceğine
ilişkin düzenlemenin Türk Ticaret Kanununun temel bir ilkesi olduğunun altı
çizilmektedir. Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinde yer alan düzenleme
ile faiz oranlarına ilişkin 3095 sayılı Faiz Kanununa atıf yapıldığı kabul edilmelidir. Zira Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinin gerekçesinde de (9.
maddenin gerekçesinde 8. maddenin gerekçesine atıf yapılmaktadır); “Kanunda
veya sözleşmede belirtilmediği durumlarda uygulanacak faiz ve temerrüt faiz
oranlarını gösteren 3095 sayılı Kanun ve benzeri kanunlar sık değiştirilmektedir.
Türk Ticaret Kanunu söz konusu kanunlara ad ve sayı anarak gönderme yaparsa,
değişiklikler dolayısıyla bu gönderme, anlam ifade etmez duruma gelebilir” ifadesine
yer verilmek suretiyle bu hükümde atıf yapılan “ilgili mevzuat” ile hâlihazırda
yürürlükteki özel kanun niteliği taşıyan 3095 sayılı Kanunun kastedildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinin gerekçesi
nazara alındığında, anılan hükümde yer alan “ilgili mevzuat” ifadesinin genel
kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanununu da kapsadığı neticesine varılamayacağını düşünüyoruz.
Ticari işlerde faiz oranının taraflarca kararlaştırılmadığı hallerde anapara ve
temerrüt faiz oranları Türk Ticaret Kanununun 9’uncu maddesinde yapılan atıf
gereğince 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri
çerçevesinde tespit edilecektir. 3095 sayılı Kanunun 1’inci maddesi uyarınca
kanuni anapara faiz oranı yıllık % 9’dur.
Taraflar aralarında temerrüt faiz oranını kararlaştırmamış iseler yıllık % 9
oranında temerrüt faizi istenebilir (3095 s. Kanun m. 2/1). Ancak ticari işlerde
bir önceki yılın 31 Aralık günü TCMB’nın kısa vadeli avanslar için uygulanan
faiz oranından da temerrüt faizi istenebilir. Bu talep yılın ikinci yarısından
sonra gelirse ve 30 Haziran günü TCMB’nın kısa vadeli avanslara uyguladığı
faiz oranı 31 Aralık günü uygulanan faiz oranından ± 5 ve üzeri farklı ise bu
halde 30 Haziran günü geçerli olan faiz oranı uygulanır (3095 s. Kanun m.
2/2). 31 Aralık 2013 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın kısa
vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı 11.75 olarak belirlenmiştir. Bununla
beraber Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinde üreticileri, KOBİ’leri
132
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
ve fatura veya eş değer ödeme talepleri karşılığı hizmet veren ticari işletmeler
ile kişileri; şartları dayatma konumları güçlü ticari işletmeler, özellikle market,
süper market, hiper market gibi alışveriş merkezleri karşısında korumak amacıyla ticari işletmeler arasında yapılan mal ve hizmet tedariki sözleşmelerinde
temerrüt faizine ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiştir.
Türk Ticaret Kanununun 1530’uncu maddesinin yedinci fıkrası uyarınca,
bu madde hükümleri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt
faiz oranının sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu
hallerde uygulanacak faiz oranını ve alacağın tahsili masrafları için talep edilebilecek asgari giderim tutarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası her yıl
ocak ayında ilan eder. Anılan hüküm uyarınca faiz oranı, 4/12/1984 tarihli ve
3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda öngörülen ticari
işlere uygulanacak gecikme faizi oranından en az yüzde sekiz fazla olmalıdır.
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası 1 Ocak 2014 tarihinde Türk Ticaret
Kanununun 1530’uncu maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, bu madde hükümleri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranının
sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hâllerde
uygulanacak faiz oranını “yüzde 12.75”; alacağın tahsili masrafları için talep
edilebilecek asgari giderim tutarını 120,00 TL olarak belirlemiştir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
133
HAKEMLİ
Dr. Nurdan ORBAY ORTAÇ
HAKEMLİ
K adına Yönelik Şiddetin
Bir Türü Olar ak,
Isr arlı Takip (Stalkıng)
K avr amı ve Suçu*
Dr. Recep DOĞAN**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**LL.M., PhD Keele University UK. TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi, Hukuk
Fakültesi Öğretim Görevlisi.
ÖZ
Bu makalede, birçok Avrupa Birliği ülkesinde ayrı bir suç olarak ele alınıp düzenlenen stalking “ısrarlı takip” kavramı üzerinde durulacaktır. Kavramın teorik
boyutu, hukuki niteliği, Türk hukukundaki ve diğer hukuk sistemlerindeki yeri
açıklanacaktır. Kavram ile ilgili olarak Türk hukukunda yoruma ihtiyaç gösteren
muğlak hususlar diğer ülkelerdeki düzenlemeler esas alınarak açıklanacak, uygulayıcılara rehberlik edilecektir.
Anahtar kelimeler: Israrlı takip, taciz, kadına yönelik şiddet, fail profili, 6284
sayılı kanun
T H E C ONC E P T OF S TA L K I NG
A S A CRIME AND A FORM
VIOLENCE AGAINST WOMEN
ABSTRACT
This article discusses the concept of stalking which is defined as a crime in many
European Member States and for which a specific anti-stalking law is applied. The
theoretical concept of the phenomenon and legal regulations on stalking in Turkey
and different jurisdictions will be analysed. Provisions and regulations in Turkish
law which need to be explained further, due to the ambivalent use of language,
will be discussed in the light of regulations on stalking in different jurisdictions.
By outlining different regulations, the article also intends to guide policy makers
and legislators.
Keywords: Stalking, harassment, violence against women, the profile of the perpetrator, the Act Number 6284.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
137
HAKEMLİ
Dr. Recep DOĞAN
HAKEMLİ
Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak, Israrlı Takip (Stalking) Kavramı ve Suçu
GİRİŞ
B
u makalede, özel hayatın gizliliğini ihlal, tehdit, kişiyi hürriyetinden
yoksun kılma ve şantaj suçlarının maddi unsurlarını kısmen veya tamamen bünyesinde barındırabilen ve birçok ülkede ayrı bir suç olarak
ele alınıp düzenlenen stalking “ısrarlı takip” kavramı üzerinde durulacaktır.
Kavramın hukuki niteliği, Türk hukukundaki ve diğer hukuk sistemlerindeki
yeri açıklanacak, konunun kadına yönelik şiddet perspektifinden incelenmesi
sağlanacaktır. Bununla beraber, makale ile, ısrarlı takip kavramına ilişkin olarak
temel mevzuat olarak kabul edilmesi gereken “Ailenin Korunması ve Kadına
Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliği” nin
içeriğinin irdelenmesi, Yönetmeliğin muğlak hükümlerinin diğer hukuksal
normlar ile beraber yorumlanıp açıklanarak, uygulayıcılara rehberlik edilmesi
amaçlanmaktadır.
Kavramsal ve Teorik Boyut
Sosyolojik ve psikolojik açıdan irdelendiğinde, “stalking” “ısrarlı takip” olgusu
yeni bir kavram olmamakla birlikte, kavramın hukuki bir nitelik kazanması
oldukça yenidir. Kökeni İngilizce olan ve Türkçeye “musallat olma”, “dadanma”,
“sırnaşma” olarak çevrilebilecek bu kavram, hukuk bilimi dışında, psikoloji,
sosyoloji, kriminoloji, gibi birçok disiplinin ilgi ve çalışma alanına girmektedir.
Bu nedenle, kavramın Türkçe de yerleşmiş bir karşılığının bulunması oldukça
güçtür.
Celia Wells’ e göre ısrarlı takip, genellikle karşı tarafa yönelik gizli veya açık
cinsel bir istek veya yönelim sebebiyle, bir kimsenin sarkıntılık veya taciz olarak
nitelenebilecek fiillerin oluşturduğu bir bütünlük ve süreklilik içinde takip
edilmesidir.[1] Yine Tim Lawson - Cruttenden, bir kimsenin, belli bir zaman
diliminde, aşırı derecede rahatsızlığa yol açacak şekilde, ya da bir bütün olarak
ele alındığında, sarkıntılık veya taciz olarak nitelendirilebilecek şekilde, icrai
veya ihmali davranışlar ile takibat altına alınması halini stalking (ısrarlı takip)
olarak nitelendirmektedir.[2]
Richard Lingg’e göre, ısrarlı takip (stalking) olarak tanımlanan haller taciz
veya sarkıntılık hallerinin diğer bir ifade biçimidir ve taciz kavramı, ısrarlı takip
kavramından daha geniş bir kavramdır. Çünkü “taciz etme” (harass) fiilinden
söz edebilmek için, mağdurda esaslı bir biçimde duygusal sıkıntılara yol açan,
iki kez veya daha fazla tekrarlanması neticesinde devamlılık kastı açık bir şekilde
[1]
[2]
138
WELLS, Celia, “Stalking: The Criminal Law Response”, Crim LR, 463, 1997.
LAWSON-CRUTTENDEN, Tim, “Is There a Law against Stalking?” NLJ 418, 1996.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
ortaya konan eylemlerin, fail tarafından icra edilmesi zorunludur. Bu nedenle,
harassment (taciz) kelimesinin günlük dildeki kullanımı ile hukuk literatüründeki kullanımı, stalking (ısrarlı takip) kavramına da karşılık gelmektedir.
Başka bir deyişle, ısrarlı takip olarak nitelenen eylemler zinciri her hâlükârda
sarkıntılık ve taciz eylemi olarak nitelenebilir.[3]
Fakat yapılan araştırmalar, ısrarlı takibe neden olayların başlı başına ayrı
bir suç kapsamında bir bütün olarak ele alınması gerektiğini, bunun yapılmaması halinde, mağdura karşı işlenen eylemlerin, mahkemelerce bir birinden
farklı taciz veya sarkıntılık eylemleri olarak ele alındığını, bu durumda verilen
cezaların çok kısa süreli ve caydırıcılıktan uzak olduğunu, faillerin herhangi bir
psikiyatrik değerlendirmeye, rehabilitasyona veya tedbire tabi tutulmadığını,
bunun da bu suçun mağduru olan kadınları bu fiillere karşı korumasız bıraktığını ortaya koymuştur.[4]
Nitekim İngiltere’de ısrarlı takip olgusu ayrı bir suç olarak kabul edilmezden evvel, ısrarlı takip halleri 1997 tarihli Tacizden Korunmaya Dair Kanun[5]
kapsamında değerlendirmekteydi. Söz konusu kanun, hem taciz eylemlerini,
hem de mağdurda şiddete uğrama konusunda ciddi bir korku yaratan kaygı ve
endişe hallerini suç olarak kabul edip cezalandırmakta idi. Ancak İngiliz İçişleri
Bakanlığı (Home Office) 2000 yılında söz konusu kanunun uygulanmasına
ilişkin olarak yaptığı değerlendirme ve inceleme sonucunda, bu kanunun genellikle düşük yoğunluklu olup, komşu, eski eş veya sevgili tarafından işlenen taciz
vakalarında uygulandığını, mağdur ile fail arasında rızaya dayalı herhangi bir
ilişkinin veya bağın olmadığı, failin adeta mağdura “musallat” olduğu klasik
ısrarlı takip vakalarında uygulanmadığı sonucuna varmıştır.[6]
Bu nedenle söz konusu kanun 25 Kasım 2012 tarihinde yürürlüğe giren
Özgülüklere Karşı Korunma Kanunu’nun 111 inci maddesi[7] ile değiştirilerek
sadece ısrarlı takip vakalarında uygulanmak üzere iki ayrı durum suç olarak
tanımlanmış ve cezai yaptırıma tabi tutulmuştur. Buna göre mağdurda şiddete
uğrama konusunda ciddi bir korkuya veya endişeye yol açan ısrarlı takip halleri
ile diğer takip halleri arasında ayırıma gidilmiş, mağdurda ciddi korku veya
endişeye yol açmayan ısrarlı takip hallerinde failin 5000 İngiliz Sterlini adli para
cezasına veya 6 aylık kısa süreli hapsi cezasına ya da hem hapis hem de para
cezasına çarptırılabileceği belirtilmiştir. Mağdurda şiddete uğrama konusunda
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
LINGG, Richard A., “Stopping Stalkers : A Critical Examination of Anti-Stalking Statutes”,
St John’s Law Review, 67, (2), 1993, s.347-381, s. 375.
PROTECTION AGAINST STALKING, Stalking and Harassment: The Victim’s Voice,
10 November. 2011.
The Protection of Harassment Act 1997
HARRIS, JESSICA, Home Office Research Report 203, An evaluation of the use and
effectiveness of the Protection from Harassment Act 1997, Chapter 2, 2000.
The section 111 of the Protection of Freedoms Act 2012.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
139
HAKEMLİ
Dr. Recep DOĞAN
HAKEMLİ
Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak, Israrlı Takip (Stalking) Kavramı ve Suçu
ciddi bir korkuya veya endişeye yol açan ısrarlı takip hallerinde ise; failin üst
sınırı hâkim tarafından belirlenecek adli para cezasına veya 5 yıllık hapis cezasına, ya da hem hapis hem de para cezasına çarptırılabileceği ifade edilmiştir.
Söz konusu değişiklik ile ayrıca sınırlı sayıda (numerus clausus) olmamakla
beraber, hangi hallerin ısrarlı takip sayılabileceği örnek verilmek suretiyle sıralanmıştır. Buna göre, mağduru takip etmek, mağdurla herhangi bir şekilde iletişim
kurmak veya iletişim kurmaya çalışmak, mağdura ait olan veya mağdura ait
olduğu izlenimi verilen görsel ve yazılı herhangi bir materyali yaymak, mağdurun
internette dolaşımını, ziyaret ettiği siteleri, elektronik posta, kısa mesaj ve diğer
yollarla yaptığı haberleşme trafiğini ve iletişimi izleyip gözetim altına almak,
mağdurun bulunduğu herhangi bir kamusal veya özel alana gizlice sızmak,
mağdura ait herhangi bir mülkün masuniyetini ihlal etmek, mağduru gözetlemek veya izlemek hallerinin ısrarlı takip olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Takip halinin mağdurda ciddi bir korkuya veya endişeye yol açtığının
kabul edilebilmesi için, yukarda örneklem suretiyle sıralanan eylemlerin ya
fail tarafından en az iki kez işlenmesi ya da bu eylemler nedeniyle mağdurun
günlük hayatın alışılmış, tekrar eden (rutin) gereklerini yerine getirmede ciddi
bir şekilde zorluk çekmesi gerekmektedir. İngiliz Adalet Bakanlığının savcılar
için hazırladığı uygulama talimatında
a. Mağdurun faille karşılaşmamak için işyerine giderken sürekli olarak
kullandığı güzergahı değiştirmesi veya çalışma saatlerini değiştirmesi,
b. Mağdurun faille karşılaşmamak için, çocuklarını okuldan kendisinin
almayarak, çocukların aile fertleri, akrabaları veya arkadaşları tarafından
alınmasını sağlaması,
c. Mağdurun evinde, ilave güvenlik önlemleri almak zorunda kalması,
d. Mağdurun evini değiştirmesi veya taşınması,
e. Mağdurun bedensel veya ruhsal sağlığının bozulması,
f. Mağdurun iş yerindeki veriminin düşmesi,
g. Mağdurun sosyal alışkanlıklarını veya sosyal faaliyetlerini değiştirmesi
ya da askıya alması
hallerinde, mağdurun günlük faaliyetlerinin, failin eylemleri sebebiyle esaslı
bir biçimde etkilendiğinin ve mağdurun günlük faaliyetlerini yerine getirmede
ciddi bir güçlük çektiğinin, kabul edilmesi gerektiği belirtilmektedir.[8]
[8] CROWN PROSECUTION SERVICES, Stalking and Harassment: Legal Guidance, Crown
Prosecution Services http://www.cps.gov.uk/legal/s_to_u/stalking_and_harassment/#a02a
140
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Her ne kadar farklı ülkelerde ısrarlı takip fiili ve suçu için farklı düzenlemeler
olmakla birlikte[9], kanımızca, suçun oluşumu için failin, eylemin mağdurda
korkuya veya endişeye neden olduğunu bilmesi veya bilebilecek durumda
olması yeterli olup; failin mağdurda korkuya veya endişeye neden olmak saikiyle
hareket etmesi gerekli değildir. Bir başka deyişle, suçun işlenmiş sayılması için
genel kast yeterli olup, failin özel kast ile hareket etmesi gerekli değildir. Fail
ile mağdur arasında önceden duygusal veya kişisel bir ilişkinin mevcut olması
failin fiilini hukuka uygun hale getirmez. Dolayısıyla, failin mağdur ile daha
önceden kişisel veya duygusal bir ilişkiye sahip olduğu, ancak bu ilişkinin
mağdur tarafından sonlandırıldığı hallerde, failin bu eylemleri mağduru tekrar
ilişkiye ikna etmek amacıyla işlediği ve failin ısrarlı takip suçunu işleme kastının
bulunmadığı iddia edilemez.
Bununla beraber, yukarda sayılan fiillerin
a. Bir suç işlenmesini önlemek veya suçun işlendiğini tespit etmek,
b. Kanunun veya yetkili merciinin emrini yerine getirmek,
c. Mağdurun veya üçüncü bir şahsın hayatını veya mal varlığını korumak
amacıyla işlenmesi hallerinde
failin suçlu sayılamayacağı, bu hallerin hukuka uygunluk nedeni olarak
kabul edileceği belirtilmiştir.[10]
Tüm bu bilgiler ışığında, bir bütünlük içerisinde değerlendirilmeyip bütünden ayrı olarak ele alınması halinde, hukuk sistemimizde, cinsel taciz (TCK,
md.105) tehdit (TCK, md.106), şantaj (TCK, md.107), cebir (TCK, md.108),
özel hayatın gizliliğini ihlal (TCK, md.134) gibi suçların maddi unsurlarını
bünyesinde barındırabilen, “ısrarlı takip” kavramı, “birbirinden bağımsız adeta
biri diğeri üzerine inşa edilen ve bir birini izleyen eylemler zincirini ifade eder”.[11]
Israrlı takip suçundaki veya olgusundaki eylem, bir kez yapılıp biten bir takip
eylemi olmayıp, zaman içerisine yayılan eylemler zincirinden oluşur. Stalker
(takip eden veya fail) birbirini takip eden bir takım eylemlerde bulunur ve
[9]
MODENA GROUP ON STALKING, “Protecting Women From The New Crime Of
Stalking: A Comparison of Legislative Approaches Within The European Union”, Final Report,
2007, s.13; http://stalking.medlegmo.unimo.it/RAPPORTO_versione_finale_011007.
pdf; TÜRKMEN, Ahmet, “Yeni Bir Hukuki Olgu Olarak Israrlı Takip ve Taciz (Stalking)
Ve Bunun Türk Medeni Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi”, Dokuz Eylül Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 11, Özel Sayı, 2009, s.1387-1434, s.1393.
[10] CROWN PROSECUTION SERVICES Stalking and Harassment: Legal Guidance Crown
Prosecution Services, http://www.cps.gov.uk/legal/s_to_u/stalking_and_harassment/#a03da
[11] WALSH, Keirsten L, “Safe and Sound at last? Federalized Anti-Stalking Legislation in the
United States and Canada” 14 (2) , Dickinson Journal of International Law, 1996, s.
373-402, s. 381.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
141
HAKEMLİ
Dr. Recep DOĞAN
HAKEMLİ
Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak, Israrlı Takip (Stalking) Kavramı ve Suçu
bu eylemler zinciri, bir bütün olarak ele alındığında, takip edilen kişide veya
mağdurda, gereksiz strese, kaygıya, endişeye veya rahatsızlığa yol açar. Eylemler
zinciri ilk başta rahatsız veya huzursuz edici ancak hukuka uygun davranışlarla
başlayıp, zaman içerisinde giderek daha tehlikeli, tehditkâr davranışlara ve
hatta ölümle sonuçlanabilecek davranışlara dönüşür. Failin daha saldırgan ve
tehditkâr bir kişiliğe bürünmeye devam etmesi neticesinde, önlem alınmazsa
takip eyleminin mağdurun vücut bütünlüğüne karşı işlenen bir suç ile sonuçlanması kaçınılmaz olabilir. Hatta mağdurda şiddete uğrama yönünde oluşan
endişe ve korku nedeniyle, eylemler zinciri, failin mağdur tarafından öldürülmesiyle de sonuçlanabilir.[12] Bu nedenle, ısrarlı takip fiili, hakaret (TCK,
md.125), cinsel taciz (TCK, md.105), müessir fiil (yaralama) (TCK, md.86),
cinsel saldırı (TCK, md.102) ve hatta kasten öldürme (TCK, md. 81, md.82)
suçlarının öncüsü olarak da karşımıza çıkabilir.
Fail Profili
Her ne kadar ısrarlı takip eylemi veya suçu hem erkekler hem de kadınlar
tarafından işlenebilmekte ise de, ısrarlı takip suçunda genel olarak erkekler fail,
kadınlar ise mağdur konumundadır. Örneğin Amerika’da işlenen ısrarlı takip
suçlarının %75-80’ni erkekler tarafından işlenmektedir.[13]
Fail ısrarlı takibe gerekçe olarak, birçok neden ileri sürebilir. Bu bağlamda,
fail soğukkanlı bir katil olabileceği gibi, aşkına yanıt alamamış kara sevdaya
tutulmuş bir genç de olabilir. Fail manik depresif, şizofren, paranoyak olabileceği
gibi, herhangi bir akıl hastalığına veya zayıflığına sahip olmayan dolayısıyla cezai
ehliyeti tam olan bir kimse de olabilir. Fail eski eş veya sevgili, eski işveren,
çıkma teklifi red edilmiş herhangi bir şahıs, ya da komşu olabileceği gibi, bir
çetenin üyesi veya verilen hizmetten memnun kalmayan saplantılı bir müşteri
de olabilir. Hâkimlerin ve avukatların dahi, ısrarlı takip suçunun faili olabilecekleri bilinmektedir. Örneğin, New York Eyaletinin eski başyargıcının, kız
arkadaşının ilişkiyi sonlandırması üzerine eski kız arkadaşını ısrarlı bir şekilde
takip edip, taciz ettiği bilinmektedir.[14]
Bu nedenle, ısrarlı takip suçunda faillerin sosyal, ekonomik ve kişilik özellikleri bir birinden oldukça farklı olup, fail sahip olduğu saplantı veya takıntı
[12] THE LAW REFORM COMMISSION OF HONG KONG, Report, Stalking, 2000,
s. 5; WALSH, s.381.
[13] THE NATIONAL VICTIM CENTER, Stalking–Questions and Answers No 43, 1995,
http://www.nvc.org/ddir/info43., s. 2.
[14] MARKS, CALLIE ANDERSON , “The Kansas Stalking Law: A ‘Credible Threat’ to Victims.
A Critique of the Kansas Stalking Law and Proposed Legislation” Washburn Law Journal,
36 (3) , 1997, s. 468-498, s. 473
142
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
nedeniyle takip eylemine girişebileceği gibi, kıskançlık, mağdurla iletişime
girmek ve mağduru kontrol altına almak ya da mağdura sahip olmak güdüsüyle
de hareket edebilir.
Bununla beraber ısrarlı takip suçlarının, %70-80’nin de fail ile mağdur
arasında önceden duygusal veya kişisel bir ilişkinin mevcut olduğu tespit edilmiş
olup, fiillerin %70 ve 80’lik bir kısmı eski eş, arkadaş veya sevgili tarafından
işlenmektedir. Erotomanyak (erotomanic) veya sınır kişilik erotomanyaklardan
(borderline erotomanics) farklı olarak, bu failler mağdurla daha önceden ilişki
içinde olduklarından, ilişkinin bitirilmesini kabullenemedikleri, ya da mağdurun
kendilerine kötü davrandıklarını düşündükleri için takip eylemlerine başlarlar.
Takipteki amaç ya intikam almak ya da ilişkiyi yeniden başlatmaktır.[15]
Failler Tarafından Uygulanan Yöntemler
Amerika Birleşik Devletlerinde bulunan Israrlı Takip Mağdurları Merkezi’nin
(The National Victim Center) ulusal ölçekteki verilerine göre, failler karakteristik
olarak öncelikle mağdurlarına çiçek, çikolata veya aşk mektupları göndererek
kur yapar ve bu şekilde ilgilerini ispat etmeye çalışırlar. Bu tür davranışların
mağdur tarafından hoş karşılanmaması veya arzu edilen yanıtın mağdur tarafından verilmemesi halinde, fail mağdura gözdağı vermeye başlar, veya mağduru
korkutmaya yeltenir. Bu durumda gözdağı vermek, genellikle failin kıskançlık
göstererek mağdurun hayatına haksız ve yersiz bir biçimde müdahale etmesi
şeklinde oluşur. Mağdurun önünü kesme, mağdurla olur olmadık yerlerde
karşılaşma veya buluşma ve mağdura müdahale etme eylemlerinin sayısı giderek
artar ve bu durum mağdura yönelik bir tacize dönüşür. Taciz edici davranışlar
giderek tehditkâr bir özellik kazanır. Mağdurla arzuladığı bir ilişki yaşayamayan
veya bitmiş bir ilişkiyi yeniden canlandıramayan ve bu nedenle mağdur üzerinde
istediği hâkimiyeti kuramayan fail, şiddet uygulamaya başlar ve şiddeti bir ikna
ve hâkimiyet kurma aracı olarak görür. Hatta kimi vakalarda, mağdur üzerinde
arzu edilen hâkimiyet ve kontrolün sağlanamaması halinde, fail hem mağduru
hem de kendisini öldürmeye dahi yeltenir.[16]
Failler mağdura ulaşmak için doğrudan veya dolaylı birçok yöntem kullanırlar ve bu yöntemlerinde ısrarcı olurlar. Bu yüzden mağduru birçok kez telefon
ile ararlar. Bu tür aramalar, çoğu zaman uygunsuz zaman ve mekânlarda olur,
örneğin mağdur sabaha karşı aranır veya mağdur işyerinden aranır. Kimi zaman
[15] DIACOVO, NANNETTE, “California’s Anti-Stalking Statute: Deterrent or False Sense of
Security?” Southwestern University Law Review, 24, 1995, s.389, s. 396.
[16] THE NATIONAL VICTIM CENTER, Stalking–Questions and Answers, No 43, 1995,
http://www.nvc.org/ddir/info43.htm, s.4.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
143
HAKEMLİ
Dr. Recep DOĞAN
HAKEMLİ
Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak, Israrlı Takip (Stalking) Kavramı ve Suçu
fail mağduru arayıp, mağdur tarafından telefona cevap verildiğinde hemen
telefonu kapatır veya telefonda sessiz kalmayı tercih eder. Mağdurla buluşma
veya konuşmanın failde takıntıya dönüştüğü hallerde ise, fail genellikle sevgisini
veya tehditlerini sesli mesaj kullanarak veya telesekretere mesaj bırakarak dile
getirir. Mağdura kısa mesaj veya elektronik posta yolu ile ulaşılmasının mümkün olduğu hallerde, mağdurun mesaj veya elektronik posta kutusu doluncaya
kadar mesaj gönderen faillerin olduğu bilinmektedir.
Bu tür dolaylı yöntemlerin yanında, mağdurun evini veya iş yerini ziyaret
etmek failler tarafından yaygın olarak kullanılan doğrudan yöntemlerdir. Bu
durumda, failin galiz ve ağır küfürler veya hakaret içeren sözler de kullanıldığı
görülür, özellikle arkadaş ve iş çevresinin huzurunda bu tür eylemlerin yapılması
mağdurun utanmasına ve küçük duruma düşmesine neden olur. Failin, mağdur
tarafından eve kabul edilmediği hallerde, meskene girmek için zor kullanması
veya girdikten sonra meskenden ayrılmayı red etmesi, yine failler tarafından
sık kullanılan yöntemler arasında yer almaktadır.[17]
Mağduru caddede veya sokakta takip etmek veya gözetlemek de, yine failler
tarafından en yaygın olarak kullanılan doğrudan yöntemlerden biridir. Mağduru takip etmek veya gözetim altında tutmak, birçok yöntemle gerçekleşebilir.
Fail, mağdurun evi, işyeri veya okulu önünde gizlenerek genelde bu eylemleri
gerçekleştirir. Kimi zaman fail, mağduru korkutmak ve mağduru takip ettiğini
göstermek için, mağdura gün içinde yaptığı işler ve giydiği kıyafetler hakkında
bilgi vermekten çekinmez. Böylece mağdur fiziki olarak gözetlendiği ve takip
edildiği konusunda bilgi sahibi olur.
Failin, mağdur üzerinde hâkimiyet kurmak veya mağduru elde etmek için,
intihara teşebbüs etmesi veya mağduru intihar etmek ile tehdit etmesi yine sık
rastlanan yöntemlerdendir. Örneğin ABD’de, failin sırf mağduru korkutmak
için AİDS olmadığı halde, mağdura AİDS olduğunu ve bunu kendisine itiraf
etmediğini söylediği vakalara rastlanmıştır.[18]
Bazı faillerin, mağdurun kendisine, çocuklarına, beraber olduğu arkadaşına
veya sevgilisine hatta mağdurun kedi veya köpeğine zarar vermekle tehdit ettiği
bilinmektedir. Mağdurun vücut bütünlüğüne zarar vermek suretiyle oluşan
saldırılar ile mağdurun arabasını çizmek, lastiğini patlatmak, evinin camını
kırmak veya duvarlarına yazı yazmak şeklinde ortaya çıkan mal varlığına yönelik
saldırılar yine failler tarafından çok sık kullanılan yöntemler arasındadır.
Şiddet eğilimi, sosyal, psikolojik, çevresel birçok unsura bağlı olarak farklılıklar gösterdiğinden, ısrarlı takip eylemlerinde, faillerin hangi hallerde şiddete
başvuracağını, hangi hallerde ise rahatsız veya huzursuz edici ancak hukuka
[17] THE LAW REFORM COMMISSION OF HONG KONG, s.6., 7.
[18] THE LAW REFORM COMMISSION OF HONG KONG, s.7.
144
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
uygun takip ve izleme eylemleri ile yetineceğini önceden kestirmek oldukça
güçtür. Bazı failler izleme ve takip eylemlerini şiddet boyutuna hiçbir şekilde
ulaştırmazken, mağdurla arzuladığı bir ilişki yaşayamayan veya bitmiş bir ilişkiyi
yeniden canlandıramayan bazı faillerin ise mağdur tarafından red edildikten
birkaç hafta veya birkaç gün sonra şiddete başvurduğu bilinmektedir.[19]
Bu nedenle takip eylemlerinin mağdura yönelik fiziksel bir şiddet eylemine
veya mağdurun vücut bütünlüğüne yönelik bir saldırıya dönüşmeden önlenmesi
ve failin eylemlerinin kontrol altına alınması ve sınırlandırılması gerekir. Nitekim
aşağıda ayrıntıları ile açıklanacağı üzere, ısrarlı takip eyleminin ayrı bir suç olarak
düzenlenip düzenlenmediğine bakılmaksızın, hemen hemen tüm ülkelerde, bu
eylemlerin önlenmesi için fail hakkında uzaklaştırma tedbiri, mağdur hakkında
ise korunma tedbiri uygulanmasına olanak veren düzenlemeler bulunmaktadır.
AVRUPA BİRLİĞİNE ÜYE DEVLETLERİN
MEVZUATINDA STALKING
(ISRARLI TAKİP) KAVRAMI
Her ne kadar Avrupa Birliğine üye devletlerin tamamında ısrarlı takip kavramı
ayrı bir suç olarak ele alınıp düzenlenmemiş veya bu yönde özel bir mevzuat
yürürlüğe konmamış ise de, Avrupa Birliğine üye devletlerin tamamında ısrarlı
takip kavramını kısmen veya tamamen karşılayan kavramlar kullanılmaktadır.
(Tablo-1, 2)
Avrupa Birliğine üye devletlerin 8’ inde ısrarlı takip olgusu, ayrı bir suç
olarak düzenlenmiş ve yaptırıma tabi tutulmuştur (Tablo-3). Diğer 17 devlette
ise ısrarlı takip olgusu, taciz ve sarkıntılık suçları içerisinde değerlendirmeye
tabi tutulmuş ve cezalandırılmıştır. Özel düzenleme bulunmayan ülkelerden,
Finlandiya, İsveç, İtalya Kıbrıs Rum Kesimi, Lüksemburg, Portekiz, Yunanistan
tarafından ısrarlı takip konusunda ayrı bir düzenleme yapma ihtiyacının hâsıl
olduğu belirtilirken, Estonya, İspanya, Litvanya, Macaristan, Polonya, Slovakya
ve Slovenya’da ise, mevcut mevzuatın ısrarlı takip olgusu ile mücadele için
yeterli olduğu ve bu konuda ayrıca bir düzenleme yapmaya gerek bulunmadığı
ifade edilmektedir.
[19] WALSH, s.381.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
145
HAKEMLİ
Dr. Recep DOĞAN
HAKEMLİ
Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak, Israrlı Takip (Stalking) Kavramı ve Suçu
Tablo.1 Avrupa Birliğine üye olup mevzuatında doğrudan doğruya
ısrarlı takip (stalking) kavramını kullanan ülkeler
Ülke
Israrlı takip kavramına doğrudan denk gelen kelime veya
kelime grubu
Avusturya
Beharrliche Verfolgung
Belçika
Belaging
Danimarka
Forfolgelse
Fransa
Dioxis
Hollanda
Belaging
İngiltere (Birleşik Krallık)
Stalking
İrlanda
Stalking / harassment
İsveç
Stalkning
Slovenya
Zalezovanje (stalking)
Kaynak: MODENA GROUP ON STALKING, s. 10.
Tablo.2 Avrupa Birliğine üye olup mevzuatında ısrarlı takip kavramı
yerine, bu kavramı kısmen veya tamamen karşılayan diğer kelimelere yer
veren ülkeler.
Ülke
Almanya
Israrlı takip kavramına doğrudan denk gelmeyen
kelime veya kelime grubu
Unerwuenschtes verfolgen und belastingen
Çek Cumhuriyeti
Estonya
Ahistamine
Finlandiya
Harinta
Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi)
Parenohtisi
İspanya
Acoso
İtalya
Molestia assillante
146
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Letonya
Litvanya
Priekabiavimas
Lüksemburg
Harcèlement
Macaristan
Molesztàlàs
Malta
Fastidju
Polonya
Obsesyjne przesladowanie
Portekiz
Assèdio
Slovakya
Obťažovanie, týranie, nevhodné zaobchádzanie
Yunanistan
Parenochlisi
Kaynak: MODENA GROUP ON STALKING, s. 11.
Tablo 3. Israrlı takip suçuna ilişkin olarak Avrupa Birliğine üye ülkelerde durum
Özel düzenleme bulunan ülkeler
Özel düzenleme bulunmayan ülkeler
Almanya
Çek Cumhuriyeti
Avusturya
Estonya
Belçika
Finlandiya
Birleşik Krallık (İngiltere)
Fransa
Danimarka
Kıbrıs (Kıbrıs Rum Kesimi)
İrlanda
İsveç
Hollanda
İspanya
Malta
İtalya
Letonya
Litvanya
Lüksemburg
Macaristan
Polonya
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
147
HAKEMLİ
Dr. Recep DOĞAN
HAKEMLİ
Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak, Israrlı Takip (Stalking) Kavramı ve Suçu
Portekiz
Slovakya
Slovenya
Yunanistan
Toplam 8
Toplam 17
Kaynak: MODENA GROUP ON STALKING, s. 12.
Tablo 4. Israrlı takip olgusunun ayrı bir suç olarak kabul edildiği
ülkelerde genel durum
Ülke
Mevzuatın
yürürlüğe
giriş tarihi
Hapis
cezası
Almanya
2007
Avusturya
Ayrıca Para
cezasının
uygulanıp
uygulanmadığı
Koruma /
Uzaklaştırma
tedbiri
Diğer tedbirlerin
uygulanıp
uygulanmadığı
Azami 10 yıl Uygulanıyor
Uygulanıyor
Uygulanmıyor
2006
Azami 1 yıl
Uygulanmıyor
Uygulanıyor
Uygulanmıyor
Belçika
1998
Azami 2 yıl
Uygulanmıyor
Uygulanıyor
Uygulanmıyor
Danimarka
1933
Azami 2 yıl
Uygulanıyor
Uygulanıyor
Uygulanmıyor
Hollanda
2000
Azami 3 yıl
Uygulanıyor
Uygulanıyor
Uygulanmıyor
İrlanda
1997
Azami 7 yıl
Uygulanıyor
Uygulanıyor
Uygulanmıyor
İngiltere
2012 tarihli
düzenlemeye
göre
Azami 6 ay
5000 Sterlin
Uygulanıyor
Uygulanmıyor
Üst sınırı hâkim
tarafından
belirlenecek para
cezası uygulanıyor
Uygulanıyor
Uygulanmıyor
Ciddi korkuya
yol açmayan
hallerde
Ciddi korkuya
yol açan
hallerde
Azami 5 yıl
Kaynak: MODENA GROUP ON STALKING, s. 12.
148
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Israrlı takip olgusunu, ayrı bir suç olarak düzenleyen devletlerdeki durum
incelendiğinde, ısrarlı takip olgusunu ayrı bir suç olarak düzenleyen ilk ülkenin Danimarka olduğu görülmektedir. Israrlı takip olgusuna en ağır cezanın
ise, diğer ülkelere göre konuyu göreceli olarak daha geç ele almasına rağmen
Almanya’da uygulandığı görülmektedir.
Israrlı Takip Kavramının
Türk Hukukundaki Yeri
Her şeyden önce ısrarlı takip kavramı Türk hukukunda bir suç olarak düzenlenmemiştir. Kavrama doğrudan doğruya ilk atıf, “tek taraflı ısrarlı takip” deyimiyle
6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair
Kanun”[20] un 1 inci maddesi ile yapılmış, ardından bu Kanunun uygulanmasına ilişkin “6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliği” nin 3 üncü maddesinin (ş)
bendinde kavram tanımlanmıştır.[21] Bununla beraber, gerek Kanunda gerekse
Yönetmelikte “tek taraflı ısrarlı takip” deyimi kullanılarak ısrarlı takip eylemleri,
fail hakkında uzaklaştırma (restraining order) mağdur hakkında ise koruma
tedbiri (protection order) alınmasını gerektiren bir olgu olarak düzenlenmiştir.
Ancak ülkemiz açısından konunun önemi daha önceden, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesinin 9.9.2009 tarihli Opuz V Turkey kararı ile ortaya konmuştur. Söz konusu vakada, davacı Nahide OPUZ kocası Hüseyin OPUZ ve babası
tarafından 6 kez saldırıya uğramış, bu saldırıların birinde Nahide OPUZ’un
annesi, Hüseyin OPUZ tarafından öldürülmüştür. Cezaevine konan Hüseyin
OPUZ, uzun süre tutuklu yargılanmasının ardından, tutuksuz yargılanmak
üzere cezaevinden salıverilmiş, salıvermeyi müteakip Hüseyin OPUZ, Nahide
OPUZ’u kendisi ile tekrar beraber olması için tehdit etmeye devam etmiştir.
Bu açıdan bakıldığında, tipik bir ısrarlı takip vakası olan Opuz davasında, İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi “yargı makamlarının genel olarak kadına yönelik
şiddet konusunda gereken hassasiyeti göstermeyip, kayıtsız kalması ve sanıkların
şiddet eylemlerinin cezai yaptırıma tabi tutulmaması gerçeği karşısında, kadınların şiddetten korunması noktasında, cinsiyet ayrımcılığına dayalı bir hak ihlali
bulunduğunu” tespit etmiştir. Ardından bu durumun, İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesinin 2 nci 3 üncü ve 14 üncü maddelerine aykırı olduğu hususu
mahkemece karara bağlanmıştır.[22]
[20] 20.3.2012 tarihli ve 28239 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
[21] 18.1.2013 tarihli ve 28532 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
[22] CASE OF OPUZ v. TURKEY (Application no. 33401/02) Para 200, 201 202. http://
hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-92945
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
149
HAKEMLİ
Dr. Recep DOĞAN
HAKEMLİ
Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak, Israrlı Takip (Stalking) Kavramı ve Suçu
Bu karardan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmek üzere, Türkiye
önce 11 Mayıs 2011 tarihinde “İstanbul Sözleşmesi” olarak bilinen “Kadınlara
Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin
Avrupa Konseyi Sözleşmesi” ni imzalamış, 24/11/2011 tarihli ve 6251 sayılı
Kanunla onaylanması uygun bulunan Sözleşmenin[23] ardından ise 6284 sayılı
Kanunu çıkarmıştır. Gerek sözleşme gerekse Kanun 8 Mart 2012 tarihinde ve
28227 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, yürürlüğe girmiştir.
Ancak gerek 6284 sayılı kanun, gerekse bu kanunun uygulanmasına ilişkin
uygulama, yönetmeliği “stalking” kavramı için, İstanbul Sözleşmesinin 34 üncü
maddesinin resmi çevirisinde de kullanılan “ısrarlı takip” deyimi yerine “ tek
taraflı ısrarlı takip” kavramına yer vermiştir. Kanımızca da “stalking” kavramı
için “ısrarlı takip” deyiminin kullanılması daha isabetli olup, resmi çevirinin
aksine “tek taraflı ısrarlı takip” deyiminin kullanılması bir takım sorunlara yol
açmaktadır.
Öncelikle, “tek taraflı ısrarlı takip” deyimi totolojik bir içerik taşımaktadır.
Yani takip diye nitelenebilecek eylem, ancak tek taraflı olarak icra edilebilen bir
davranış biçimi veya hareket tarzı olup, “takip” kelimesinin başına “tek taraflı”
ibaresinin veya sıfatının eklenmesi gereksiz bir tekrarlamadır. Eğer iki tarafın
da bilgisi dahilinde icra edilen bir eylem var ise, bu “eşlik” veya “refakat” olarak
nitelenebilir. Bu tür takip hallerinin mağdurun rızası dışında gerçekleştiğini
vurgulamak amacıyla kavramın başına “tek taraflı” ibaresinin eklendiği düşünülebilirse de, bu durum kavramın totolojik bir içeriğe bürünmesine engel
olamamaktadır.
“Tek taraflı ısrarlı takip” kavramı ilgili olarak söylenebilecek diğer bir husus,
6284 sayılı kanunun 2 nci maddesinde tanımlar başlığı altında “şiddet”, “ev içi
şiddet” ve “şiddet mağduru” tanımlanmış iken, ısrarlı takip olgusu için sehven
veya bilinçli bir tercih ile herhangi bir tanım getirilmemiştir. Yönetmelik ile
içeriği belirlenen “tek taraflı ısrarlı takip” kavramı ile ilgili olarak, Yönetmeliğin
3 üncü maddesinin (ş) bendinde kullanılan tanım ise kavramın anlaşılmasını
güçleştirecek bir üslupla kaleme alınmıştır. Kavramın kökeninin yabancı olması,
hukuk bilimi dışında, psikoloji, sosyoloji, kriminoloji, gibi birçok disiplinin
ilgi ve çalışma alanına girmesi, kavramın anlaşılabilir bir tanımının yapılmasında güçlük yaratıyormuş gibi gözükse de, Yönetmelikteki tanımdan hareketle
kavramın içeriğini belirlemek oldukça güçtür.
Yönetmeliğe göre; “Tek taraflı ısrarlı takip: Aralarında aile bağı veya ilişki
bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, şiddet uygulayanın, şiddet mağduruna
yönelik olarak, güvenliğinden endişe edecek şekilde fiziki veya psikolojik açıdan
[23] Sözleşme 10/2/2012 tarihli ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına uygun olarak
yürürlüğe konmuştur.
150
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
korku ve çaresizlik duygularına sebep olacak biçimde, içeriği ne olursa olsun fiili,
sözlü, yazılı olarak ya da her türlü iletişim aracını kullanarak ve baskı altında
tutacak her türlü tutum ve davranışı, ifade eder.”
Bu bağlamda, yukarda yaptığımız açıklamalar da dikkate alındığında
Yönetmelik ile getirilen tanımdan hareketle, kavramın içeriğine ilişkin olarak şu
hususları açık bir şekilde belirtmek mümkündür. Israrlı takibe konu eylemler,
icrai veya ihmali davranışlar ile işlenebileceği gibi, yazılı ve sözlü olarak veya
her türlü iletişim aracı kullanılarak işlenebilir. Takibe konu eylemlerin, mağdurda şiddete uğrama veya güvenliği, konusunda bir korku, kaygı veya endişe
yaratması gerekmektedir. Bunun haricinde, takip eylemi nedeniyle koruma veya
uzaklaştırma tedbirinin uygulanabilmesi için, eylemin mağdurda yaratacağı
düşünülen korku veya endişenin derecesi, bir başka deyişle korkunun ciddi
bir korku olması gerekip gerekmediği, failin fiilinde bir temadi (devamlılık)
aranması gerekip gerekmediği, failin mağdurda korkuya veya endişeye neden
olmak saikiyle (özel kast) ile hareket etmesi gerekip gerekmediği hususlarına
Yönetmelik bir açıklık getirmemiştir. Bu açıdan bakıldığında, İstanbul Sözleşmesinin 34 üncü maddesinde yer alan ifadeler, Yönetmeliğe göre daha anlaşılır
bir ifade tarzına sahiptir. İstanbul Sözleşmesinin 34 üncü maddesine göre,
“başka bir kişiye yönelik kendi güvenliği için korku duymasına neden olacak şekilde
tekrar eden kasıtlı ve tehditkâr davranışlar” ısrarlı takip olarak nitelendirilecek
ve taraf devletler bu eylemlerin cezalandırılması için gerekli her türlü hukuki
veya diğer tedbirleri alacaktır.
Bu hükümler ışığında, değerlendirme yapmak gerektiğinde, “ısrarlı takip”
hali adından da anlaşılacağı üzere, içerik olarak birbirinden farklı veya birbirine
benzer ancak aynı amaca yönelik olarak, zaman içerisinde tekrar edilegelen bir
eylemler zincirini (a series of conduct) gerektirir. Bir başka deyişle, zaman içinde
tekrarlanma ve devam etme “temadi” kavramın içeriğinde yer almakla birlikte,
ısrarlı takip olgusu mütemadi suçların genel niteliğinden farklılık gösterir.
Korunma altına alınmayı gerektiren takip eylemlerinin ayrı bir suç oluşturması gerekmemekle birlikte, ısrarlı takip eylemlerinde (stalking) mütemadi
suçta olduğu gibi, hareketin oluşturduğu sonuç derhal sona ermeyip, ihlal bir
biri üzerine adeta inşa edilmiş davranışlar ile devam eder. Ancak ihlali oluşturan
davranış serileri arasında mütemadi suçtan farklı olarak zaman kesintisi olabilir. Mütemadi suçta olduğu gibi, tek ve aynı sonuç olan mağdurda stres veya
panik yaratma ya da şiddete uğrama korkusu yaratma, devamlılık göstermesine
karşılık, bu sonuca neden olan hareketlerin aynı nitelikte olması veya tek bir
hareketten oluşması veya hareketlerin birleşmesi gerekmez.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
151
HAKEMLİ
Dr. Recep DOĞAN
HAKEMLİ
Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak, Israrlı Takip (Stalking) Kavramı ve Suçu
Kanımızca, gerek 6284 sayılı Kanun[24] gerekse bu kanunun uygulanmasına
ilişkin Yönetmelik[25] şiddete uğrama ihtimalini uzaklaştırma ve koruma tedbirinin uygulanabilmesi için yeterli bulduğuna göre, failin, eylemin mağdurda
korkuya veya endişeye neden olduğunu bilmesi veya bilebilecek durumda olması,
6284 sayılı Kanunda belirtilen tedbirlerin uygulanması için yeterli olup; failin
mağdurda korkuya veya endişeye neden olmak saikiyle hareket etmesi gerekli
değildir. Fail ile mağdur arasında önceden duygusal veya kişisel bir ilişkinin
mevcut olması failin fiilini hukuka uygun hale getirmez. Dolayısıyla, failin
mağdur ile daha önceden kişisel veya duygusal bir ilişkiye sahip olduğu, ancak
bu ilişkinin mağdur tarafından sonlandırıldığı hallerde, failin bu eylemleri
mağduru tekrar ilişkiye ikna etmek amacıyla işlediği, dolayısıyla fiilin 6284
sayılı Kanun kapsamına girmediği iddia edilemez.
Yine kanımızca ısrarlı takip gerekçesi ile uzaklaştırma ve koruma tedbirinin
uygulanabilmesi için takip eyleminin mağdurda yaratacağı düşünülen korku
veya endişenin ciddi bir korku olması gerekir. Bu durumda da, İngiliz Adalet
Bakanlığının savcılar için hazırladığı uygulama talimatında belirtilen kıstaslar
Aile Mahkemesi Hâkimlerince de rahatlıkla uygulanıp mağdurda oluşan korku
veya endişenin ciddi bir endişe olup olmadığı hususunda gerekli değerlendirme
yapılabilir. Dolayısıyla, takip halinin mağdurda ciddi bir korkuya veya endişeye
yol açtığının kabul edilebilmesi için, takibe konu eylemlerin ya fail tarafından
en az iki kez işlenmesi ya da bu eylemler nedeniyle mağdurun, günlük hayatın
alışılmış, tekrar eden (rutin) gereklerini yerine getirmede ciddi bir şekilde zorluk
çektiğinin tespiti gerekmektedir.
[24] Madde 1/1 ve 2/d
[25] Madde 3/c
152
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
SONUÇ
T
ürk hukukunda ayrı bir suç olarak düzenlenmeyen ve ilk defa, “tek taraflı
ısrarlı takip” deyimiyle 6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı
Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun” ve bu Kanunun uygulanmasına
ilişkin Yönetmelikte tanımlanan ısrarlı takip “stalking” olgusu, bir bütünlük
içerisinde, başlı başına ayrı bir suç kapsamında ele alınması gereken bir şiddet
türüdür.
Bunun yapılmaması ve mağdura karşı işlenen eylemlerin, mahkemelerce
bir birinden farklı taciz veya sarkıntılık eylemleri olarak ele alınması halinde,
faillere verilen cezalar caydırıcılıktan uzak olacak, bu da kadınları ısrarlı takip
fiiline karşı korumasız bırakacaktır. Şiddet eğilimi, sosyal, psikolojik, çevresel
birçok unsura bağlı olarak farklılıklar gösterdiğinden, ısrarlı takip eylemlerinde,
faillerin hangi hallerde şiddete başvuracağı, hangi hallerde ise başvurmayıp
rahatsız veya huzursuz edici ancak hukuka uygun takip ve izleme eylemleri ile
yetineceği önceden bilinemeyeceğinden, takip eylemlerinin mağdura yönelik
fiziksel bir şiddet eylemine veya mağdurun vücut bütünlüğüne yönelik bir
saldırıya dönüşmeden önlenmesi ve failin eylemlerinin kontrol altına alınması
gerekir.
Bu açıdan bakıldığında, 6284 sayılı Kanunun, ısrarlı takip halleriyle mücadelede uygulanabilecek, koruyucu ve önleyici tedbirlerin alınması için gerekli
hukuki alt yapıyı sağladığı, ancak yargı makamlarının genel olarak kadına
yönelik şiddet konusunda gereken hassasiyeti gösteremedikleri, toplumsal
cinsiyet eşitliğini sağlama noktasında uygulamanın arzu edilen seviyeye henüz
ulaşmadığı görülmektedir. Gazetelerin üçüncü sayfalarının, halen ölümle
sonuçlanan “ısrarlı takip” haberlerine yer verdiği yadsınamaz bir gerçeklik olarak
karşımızda dururken, “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi
ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi” nin lafzına ve ruhuna
uygun ve toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlamaya yönelik politikaların hayata
geçirilememesi halinde, Türkiye’de OPUZ benzeri daha birçok vaka yaşanması
ve bu vakalarda Türkiye’nin, uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülükleri
yerine getirememesi nedeniyle İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince mahkûm
edilmesi kaçınılmaz olacaktır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
153
HAKEMLİ
Dr. Recep DOĞAN
HAKEMLİ
Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak, Israrlı Takip (Stalking) Kavramı ve Suçu
KAYNAKÇA
CROWN PROSECUTION SERVICES, Stalking and Harassment: Legal Guidance Crown Prosecution Services http://
www.cps.gov.uk/legal/s_to_u/stalking_and_harassment/#a02a
DIACOVO, NANNETTE, “California’s Anti-Stalking Statute: Deterrent or False Sense of Security?” Southwestern
University Law Review, 24, 1995, s.389- 396.
HARRIS, JESSICA, Home Office Research Report 203, An evaluation of the use and effectiveness of the Protection
from Harassment Act 1997, Chapter 2, 2000.
LAWSON-CRUTTENDEN, Tim, “Is There a Law against Stalking?” NLJ 418, 1996.
LINGG, Richard A., “Stopping Stalkers : A Critical Examination of Anti-Stalking Statutes” , St John’s Law Review,
67 (2), 1993, s.347-381.
MARKS, CALLIE ANDERSON , “The Kansas Stalking Law: A ‘Credible Threat’ to Victims. A Critique of the Kansas
Stalking Law and Proposed Legislation” Washburn Law Journal, 36 (3) , 1997, s. 468-498.
MODENA GROUP ON STALKING “Protecting Women From The New Crime Of Stalking: A Comparison of Legislative Approaches Within The European Union”, Final Report, 2007. http://stalking.medlegmo.unimo.it/
RAPPORTO_versione_finale_011007.pdf
PROTECTION AGAINST STALKING, Stalking and Harassment: The Victim’s Voice, 10 November. 2011.
THE LAW REFORM COMMISSION OF HONG KONG, Report, Stalking, 2000, http://www.info.gov.hk/hkreform
THE NATIONAL VICTIM CENTER, Stalking–Questions and Answers, No 43, 1995.
TÜRKMEN, Ahmet, “Yeni Bir Hukuki Olgu Olarak Israrlı Takip ve Taciz (Stalking) Ve Bunun Türk Medeni Hukuku
Bakımından Değerlendirilmesi”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 11, Özel Sayı, 2009,
s.1387-1434.
WALSH, Keirsten L, “Safe and Sound at last? Federalized Anti-Stalking Legislation in the United States and
Canada” Dickinson Journal of International Law, 14 (2), 1996, s. 373-402.
WELLS, Celia, “Stalking: The Criminal Law Response”, Crim LR, 463, 1997.
154
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
HAKEMLİ
K amu İhale Hukukunda
“Benzer İş” K avr amı ve
İş Deneyim Belgeleri*
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**İpek Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi.
Öz
Gelişen ve büyüyen Türkiye ekonomisinde kamu alımlarının miktar ve büyüklüğü her geçen gün daha da artmaktadır. İstatistikler incelendiğinde ikiyüzbin
(200.000) adet ihale sözleşmesine ve Yüzmilyar Türk Liralık kamu kaynağı kullanımına ulaşıldığı günümüzde kamu alımlarındaki ihale süreçlerinin; kaynak
verimliliğini, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde ihtiyaçların en uygun nitelik
ve kalitede temin edilmesini esas alan, şeffaf, rekabetçi bir anlayışla yürütülmesi
zorunluluğu bulunmaktadır. Zira kamu yararı da ihale süreçlerinde bu ilkelerden taviz verilmemesini gerektirmektedir. Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde
ihtiyaç duyulan mal ve hizmetlerin alınmasında ve yapım işlerinde rekabetçi bir
piyasada seçim süreçleri yürütülmektedir. İhale kavramı ile tanımlanan bu seçim
süreçlerinde ihale konusu işe veya benzer işe yönelik tecrübe, deneyim, yeterlilik ve
profesyonellik büyük önem taşımakta olup kamu hizmetlerinin sunumunda emek,
zaman ve kaynak israfının önlenmesi de ancak bu sayede mümkün olabilecektir.
Anahtar Kelimeler: Kamu İhaleleri, Rekabet, Benzer İş, İş Deneyimi, Tecrübe,
Profesyonellik.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
157
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
THE PHRA SE OF “SIMIL AR
WORK” AND “WORK E XPERIENCE
C E R T I F I C AT E S ” I N T H E P U B L I C
PR O C U R E M E N T L AW
ABSTRACT
Amount and size of public purchasing has been gradually increasing in developing
and growing Turkish economy day by day. When we investigate statistical data, it
can be observed that 200,000 (two hundred thousand) tender contract and TL
100,000,000,000 (hundred billion) public fund utilization have been reached.
Regarding tender processes applied in public purchasing, it is required that resource
efficiency must be ensured during acquisition of needed services which accommodate
best public needs in terms of quality and efficiency in a transparent and competitive
way. Hence, public welfare requires application of these principals in the tender
processes unconditionally. In the purchasing of the required goods and services needed
in the execution of public services and in their building works, selection process is
carried on within a competitive market environment. In these selection processes
referred with the tender concept, experience, competency and professionalism regarding the tender subject are significantly important; thus it is only possible to prevent
waste of labor, time and resource in the provision of public services.
Keywords: Public tenders, Competition, Similar work, Work experience, Experience, Professionalism.
158
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
E
I. Giriş
konomik kamu düzeninin korunması ilkesi kaynağını ve gücünü, devletin Anayasada yer alan ekonomiyi düzenleme görevinden almaktadır.
Anayasanın 167’nci maddesi çerçevesinde mal ve hizmet piyasalarının
sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı ve geliştirici tedbirlerin alınması devletin görevleri arasında sayılmaktadır. Bu amacı gerçekleştirebilmek için ihale
piyasalarında düzenleyici ve denetleyici kurum olarak Kamu İhale Kurumu
kurulmuş, bu kuruma idarî alanda düzenleme yapma yetkisi verilmiştir. Kamuda
mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, bağımsız idarî otorite olarak Kamu
İhale Kurumu tarafından düzenlenmekte, denetlenmekte ve ihale sürecindeki
uyuşmazlıklarına idarî aşamada çözüm getirilmektedir[1].
Kamu alımlarında en önemli kavramların başında rekabet kavramı gelmektedir. Zira ancak tam rekabet ortamının sağlandığı piyasalarda kaynak
dağılımında etkinlikten ve verimlilikten söz edilebilecektir[2]. Kamu alım ve
satımlarında rekabeti sağlamak görevi ilgili idareye ve bir anlamda Kamu İhale
Kurumuna verilmiş bulunmaktadır[3]. Gerçek anlamda rekabetin sağlanmadığı
piyasalarda artan ihalelerle birlikte “pastayı/ganimeti paylaşma”, danışıklı fiyat
teklifleri ve yıkıcı davranışlar sıklıkla görülen ihlaller arasında yer almaktadır[4].
Rekabet kavramı 4734 sayılı Kanun’un ruhuna o kadar işlemiş bir kavramdır
ki Kanun’da 9 ayrı yerde rekabetin sağlanması ve rekabetin engellenmemesine
yönelik bu temel amaca vurgu yapılmaktadır. Hatta ihalenin esası ile ilgili
olmayan “şekli işlemlerde” dahi rekabetin sağlanması esastır. Örneğin ihale
dokümanlarının ihaleye yapılacak idarede ücretsiz olarak görülmesi mümkündür ve bu dokümanlar herkese açıktır. Doküman bedelinin, basım maliyetini
aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek bedel üzerinden satılması esastır. Buna
aykırı davranışlar, rekabetin ihlali olarak görülür ve kişiler hakkında ceza ve
disiplin soruşturması yapılması gerektirmektedir.
Nitekim Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlığını
taşıyan 28’inci maddesine göre; İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu
dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı
[1]
[2]
[3]
[4]
TAŞDELEN, s. 294. Ancak ne tuhaftır ki; ekonomik kamu düzenini korunması gereken bir
kurumun kamu ihaleleri ile ilgili soruşturmalarda resen araştırma yetkisi bulunmadığı gibi
idari müeyyide uygulama yetkisi de bulunmamaktadır. Hatta Kurum eski başkanlarından
Hasan Gül’ün ifadesi ile Kurumun yolsuzluklarla mücadele misyonu da bulunmamaktadır.
Bknz. Milliyet 16.05.2008.
HİSARCIKLIOĞLU, s. 17.
BİLİR-b, s. 38.
BİLİR-b, s. 48, 52, 55.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
159
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini
aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.
Rekabet kavramı[5]; aynı/benzer mal ve hizmetleri üreten teşebbüsler arasındaki yarış sürecini, kamu alımlarındaki rekabet ve yarış süreci de kamu
ihaleleri sürecini beraberinde getirmektedir. Aslında ihale denilen kavram başlı
başına bir rekabet ve seçim sürecidir[6]. Kamu ihaleleri ve rekabet birbirinden
arı düşünülemeyecek kavramlardır[7]. Kamu ihalelerinde rakip durumdaki
teşebbüslerin seçimi, bu teşebbüslere aktarılacak kamu kaynaklarının önemi
itibariyle bazı temel ilkelere bağlanmıştır. Bu seçim sürecinde temel alınacak
ilkelerin başında ise ihale konusu işe veya benzer işe yönelik tecrübe, deneyim,
yeterlilik ve profesyonellik gelmektedir. Kamu alımlarında rekabetin sağlanması
esas olmakla birlikte bu rekabetin ancak belli tecrübe, yeterlilik ve profesyonelliğe
sahip istekiler arasında sağlanması, benzer işe ilişkin iş deneyiminin önemini
ortaya çıkarmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlığını taşıyan 5’inci maddesinde
yapılacak ihalelerde esas alınacak temel ilkelerin çerçevesi belirlenmiştir. Buna
göre idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit
muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun
şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını
sağlamakla sorumludur.
İhale konusu iş ile ilgili tecrübe, deneyim, yeterlilik, profesyonelliğin
belirlenmesinde de Kanun genel çerçeveyi belirlemiştir. Kanun hem ekonomik ve mali yeterlilik hem de mesleki ve teknik yeterlilik alanında standartlar
belirlemektedir. Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlığını taşıyan
10’uncu maddesinde ekonomik, mali, teknik, mesleki yeterlilik konusunda
hangi bilgi ve belgelerin istenileceğini de düzenlemiştir. Bankalardan temin
[5] Yargıtay 4. Ceza Dairesi bu konuda şu şekilde bir karar vermiştir.
“İhale komisyon üyesi olan sanığın 4734 Sayılı İhale Kanununun 28 inci maddesindeki amir
hükmüne karşın; ihale doküman bedelini basım maliyetinden yüksek belirleyerek rekabeti
engellenmesi karşısında; eylemiyle görevin gereklerine aykırı hareket eden sanığın kişilerin
mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir kazanç sağlama
biçimindeki cezalandırma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği de tartışılarak sonucuna göre
sanığın hukuki durumunun belirlenmesi yerine yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi
yasaya aykırı görüldüğünden hükmün bozulmasına……” YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ,
2007/12138 E., 2009/12717 K. sayılı ilamı.
2886 sayılı Kanun’da da (bknz. 83 ve 84’üncü maddeler) serbest rekabet ilkesine büyük
önem verilmektedir. GÜNDAY, s. 183., Ayrıca ihalelerde serbest rekabet ortamının
sağlanması gerekliliği hakkında bknz. AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, s. 484., TAN,
s. 322. , GÖZLER, s. 456. , GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, s. 1027.
[6] Kamu ihalelerinde rekabetçi bir ortam sağlanması gerekliliği ile ilgili olarak bknz.
NAİPOĞLU/GÖÇEN, s. 130-131., BİLİR, s. 76.
[7] MÜFTÜOĞLU, s. 7.
160
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
edilecek malî durumla ilgili belgeler, bilanço veya bunlara eşdeğer belgeler, iş
hacmini gösteren toplam ciro veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüt altındaki
ve bitirilen iş miktarını gösteren belgeler ekonomik ve malî yeterliği gösteren
bilgi ve belgeler olarak düzenlenmiştir.
Ticaret/sanayi veya meslek odasına kayıtlı olarak faaliyette bulunulduğuna
ilişkin belgeler, kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında
taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak yapım işleri,
denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler (mühendis
ve mimarlara ilişkin), kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına
ilişkin deneyimi gösteren belgeler, üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler mesleki
ve teknik yeterliliği ispat konusunda talep edilen belgelerdir.
Aynı şekilde yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırıldığına veya çalıştırılacağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, teknik personelinin eğitimi ve mesleki
niteliklerini gösteren belgeler, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin
belgeler, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik
kuruluşlara ilişkin belgeler, uluslararası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş
kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar, tedarik edilecek mallarla
ilgili numuneler, kataloglar ve/veya fotoğraflar mesleki ve teknik yeterliliği ispat
konusunda talep edilen bilgi ve belgeler arasındadır. Bu bilgi veya belgelerden
hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında
ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilmesi gerekmektedir. İsteklilerden talep edilen ve yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak
kriterlerin, söz konusu işin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olması gerekir[8]. Bu kriterlere uygun bir ihale ortamı oluşturulmaması ihale
komisyon üyeleri[9] hakkında ceza ve disiplin soruşturmasını gerektirmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununda isteklilerden ihale konusu iş veya benzer
işe yönelik iş deneyim belgeleri talep edilmektedir. Mal ve hizmet alım ihale
türlerinin fazlalığı ile birlikte genel düzenleyici bir işlemle; ihale konusu işle
benzer iş niteliğindeki diğer işler bir cetvel ile sınıflandırılmış böylece en başta
[8]
[9]
ERTANHAN, s. 68.
Gerek ihale ve satın alma komisyonları ve gerekse muayene ve kabul komisyonları
kurul halinde karar veren ve kolektif işlem (doktrinde ortaklaşa işlem veya toplu işlem
ifadesi de kullanılmaktadır) yapan kurullardır. Burada birden fazla iradenin aynı anda
aynı yönde açıklanmasıyla idari işlem oluşturulmaktadır. Bu kurullar adi çoğunluk
veya nitelikli çoğunlukla karar almakta olup oybirliği ile karar almaları şartı nadiren
görülmektedir. GÖZLER, s. 277. YILDIRIM-SÖZLÜK, s. 523., ERKUT, s. 22., ÖZAY,
s. 475., AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, s. 374., SANCAKTAR, s. 350., TAN, s.
216., GÜNDAY, s. 118. Benzer işe yönelik iş deneyim belgeleri, sözleşmeler, sertifikalar,
numuneler gibi idari, mali, ekonomik, teknik yeterliliğe ilişkin pek çok değerlendirmede
bu komisyonlar kolektif işlem tesis etmektedir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
161
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
profesyonel ve teknik bir sınıflandırma yapılarak tüm ihalelerde uygulamada
istikrar, eşgüdüm ve eşitlik sağlanarak isteklilerin seçiminde keyfilik önlenmeye
çalışılmıştır. İhale konusu iş veya benzer işe yönelik iş deneyim belgeleri isteklilerin bu konularda yeterliliğini, tecrübelerini, iş bitirme yeteneklerini tevsik
eden belgeler niteliğindedir.
Kamunun mal ve hizmet alımında istekli konumunda bulunan teşebbüslerin adil bir seçim süreci sonucunda belirlenmesi kamu zararının önlenmesine
ve kamu yararının tesisine yöneliktir. İhale konusu iş veya benzer işe yönelik
kalite, deneyim ve tecrübe; kamu hizmetlerinin sunumunda emek, zaman ve
kaynak israfını önleyen temel unsurlar arasında yer almaktadır. Ülkemizde kamu
alımlarına yönelik istatistiki veriler incelendiğinde vatandaşlardan toplanan
vergilerle oluşturulan yüz milyarlarca liralık kamu kaynaklarının, yine kamu
hizmetlerinin sürdürülebilmesi için temini zorunlu olan mal ve hizmetlerin
alımına veya yapım işlerine yönelik harcandığı görülmektedir. Mal ve hizmet
alımı ile yapım işleri için harcanan kamu kaynaklarının miktarı her geçen yıl
birkaç misli artmaya devam etmektedir[10].
II. Benzer İş Kavramının Tanımı
Benzer iş; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından
benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine,
teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle
benzer özellikteki işleri ifade etmektedir[11].
İstekliler benzer işe ilişkin yeterliliklerini iş deneyim belgesi ile teyit etmekte
olup İş deneyim belgesi; “Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi
ve iş yönetme belgesini” ifade etmektedir[12].
İhale hukukunda; ihale konusu işi en makul maliyette karşılayacak yetenekte, yeterlilikte isteklilerin seçilmesi esas olup ayrıca ihale konusu iş veya
benzer işte tecrübesi, deneyimi olan, bu işleri bitirmekte temayüz etmiş istekliler
arasında bir seçim yapılması esastır. İhale konusu iş veya benzer iş alanında
[10] İhale istatistikleri incelendiğinde; 2010 yılında yapılan toplam kamu alımı; 70.611.299.000
TL iken bu rakam 2011 yılında 91.771.406.000 TL ve 2012 yılında 94.398.722.000 TL
tutarındadır. Kamu alımları ile ilgili ihale yapan idare ve sözleşme sayıları incelendiğinde;
2011 yılında 13.226 kamu idaresi 192.500 sözleşme imzalamış olup bu rakam 2012
yılında 13.366 kamu idaresine ve 181.059 sözleşme sayısına ulaşmıştır. Bknz. 2011 ve
2012 yılları KAMU ALIMLARI İZLEME RAPORU.
[11] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ nin 3’üncü maddesinin ( b ) bendi., Aynı
tanıma Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü
maddesinde de yer verilmektedir.
[12] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3’üncü maddesinin ( d ) bendi.
162
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
geçmiş deneyimi olan isteklilerin seçimi kamu kaynaklarının israfını önleme,
işin en nitelikli haliyle kamuya teslim edilmesini sağlama, emekten, zamandan ve
kaynaklardan tasarruf etmeye yöneliktir. Belli bir iş alanında profesyonelleşmiş
teşebbüsler hiç şüphesiz ihale konusu iş konusunda hiçbir deneyime, birikime,
tecrübeye, teknolojiye, insan gücüne sahip olmayan teşebbüslere göre kamu
lehine ve kamu yararına tercih edilecek niteliktedir.
4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen yapım işleri ihalelerinde, idareler tarafından işin niteliğine uygun ve rekabeti sağlayacak şekilde benzer iş
belirlemesi yapılmasına esas olmak üzere “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları
Listesi” oluşturulmuştur. Bu listede “altyapı işleri”, “üstyapı (bina) işleri”, “sıhhi
tesisat ve mekanik tesisat işleri”, “elektrik işleri” ve “elektronik ve iletişim işleri”
olmak üzere beş ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli yapım işlerinden
oluşan gruplar düzenlenmiştir. İdarelerin, ihale edecekleri yapım işinin “Yapım
İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” nde yer alan iş gruplarından hangisine dâhil
olduğunu tespit etmeleri ve bu grubu esas almak suretiyle ihale veya ön yeterlik
dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda benzer
iş belirlemesi yapmaları gerekmektedir[13]. Buna göre idareler, “bağlı yetki çerçevesinde” ve Tebliğ’de belirlenmiş cetvelleri esas alarak[14] mutlaka işin niteliğine
uygun ve rekabeti sağlayacak bir benzer iş belirlemesi yapmak zorundadırlar.
Benzer işe yönelik iş deneyiminin belirlenmesinde iş bitirme belgelerinin
içeriklerinin ve hangi kalemleri kapsadığının idare tarafından ayrıntılı sorgulanması gerekir. İş bitirme belgesine konu işin ihaleye esas keşfi, kesin hakediş
raporu, kesin kabul tutanağı, kesin hesap fişi ile iş bitirme belgesine konu
işten öncesine ait tasfiye kabul tutanağı incelenmeli, iş bitirme belgesindeki iş
ünitelerinin örneğin, işin temel yapı imalatlarına, mekanik, elektrik, su/doğalgaz şebeke tesisatlarına, çevre tanzimi gibi alt birimlerine yönelik iş deneyimi
bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekir. Aynı şekilde söz konusu işlerin
yapılabilmesine yönelik makine, teçhizat, diğer ekipman, mali güç, ihtisas ve
organizasyon yeterlilikleri/yetenekleri bakımından da gerekli sorgulamaların
yapılması yerinde olacaktır[15].
İhale dokümanında “benzer iş” nitelemesinin sınırlarının belirlenmesinde
bazı temel kavramlar ön plana çıkmaktadır. Bunlar; verimlilik, fonksiyonellik,
fırsat eşitliği ve rekabet kavramlarıdır. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile
[13] Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği, 1’inci madde.
[14] Bağlı yetki; İdareye tecih/seçim olanağı bırakılmadığı, belli bir yönde davranmak zorunda
olunduğu durumlardır. Buna karşılık takdir yetkisi ise belli bir kararı alıp almamak,
kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir
serbestiyet halidir. AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, s. 139., YILDIRIM-SÖZLÜK, s.
24., GÖZLER, s. 339, ÖZAY, s. 455, KARAHANOĞULLARI, s. 501, KAYA, s. 89,
92-93., SANCAKTAR, s. 338-339.,. KALABALIK, s. 207.
[15] KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UY.III-2466
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
163
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik
şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve
bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır[16].
İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme
tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgilerin bulunması gerekmektedir[17]. İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname
hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilmesi zorunlu olup[18] bir ihalede teknik
şartname düzenlenmeksizin ihaleye çıkılması başlı başına bir iptal sebebidir[19].
Kanun mantığında sadece tecrübe, deneyim ve profesyonellik değil aynı
zamanda yapılan işlerde dürüstlük, kamuya zarar vermemiş/kamu güvenini
ihlal etmemiş olma koşulları da aranmaktadır ki benzer iş tecrübesi yanında
vergi ve sigorta prim borcu sorgulaması bu yönüyle önem taşımaktadır. Hatta
bu konularda gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek ihale sürecini yönetenler
hakkında gereğinin yapılması için ilgili idarelere Kurul tarafından bildirim
yapılmasına da karar verilebilmektedir[20]. Yani sadece ihale konusu iş veya benzer
[16] 4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlığını taşıyan 12’nci maddesinin 2’nci paragrafı.
[17] Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının
içeriği” başlıklı 12’nci maddesi.
[18] Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlığını taşıyan
16’ncı maddesi.
[19] Bahse konu ihale ile ilgili olarak idare tarafından ihale dokümanı kapsamında isteklilere
verilmek üzere Teknik Şartname hazırlanmadığı, Teknik Şartname hazırlanmaması nedeni
ile ihale konusu işin özellikleri, hizmetin ifa edileceği yer ve koşulları, sunulacak yemeğin
niteliği ve miktarının ne olduğunun (1 öğünde kaç kap yemek verileceği, sıcak- soğuk yemek
ayrımı olup olmadığı, içecek salata vs. istenip istenilmediği, sıcak soğuk yemek çeşitlerinde
yer alması istenilen girdilerin detayları, örnek yemek menüsü gibi) detaylı olarak ortaya
konulmadığı, …. bu hali ile de mevcut ihale dokümanının istekliler tarafından tekliflerin
sağlıklı olarak oluşturulmasına ve tekliflerin değerlendirilmesine imkan vermeyeceği,
ihalenin mevcut dokümana göre sonuçlandırılarak sözleşmenin imzalanması durumunda ise
söz konusu belirsizliğin uyuşmazlıklara sebep olacağı sonucuna ulaşılmıştır. Sonuç olarak,
yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek
nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir. KAMU İHALE
KURUL KARARI, 2013/UH.I-512
[20] İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibariyle vergi ve sosyal güvenlik prim
borcunun bulunmaması ve sözleşme imzalanmadan önce bu hususa ilişkin belgeleri
idareye sunması zorunludur. Bu hususa ilişkin vergi dairesi ile sigorta müdürlüğünden
alınan yazılarda ihale tarihi olan 17.05.2005 tarihi itibariyle anılan isteklinin vergi ve sosyal
güvenlik prim borcunun bulunmadığının belirtilmesi gerekirken 08.06.2005 tarihi itibariyle
vergi ve sosyal güvenlik prim borcunun bulunmadığının belirtildiği tespit edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek
ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme
ve/veya soruşturma başlatılmak üzere İçişleri Bakanlığı´na bildirilmesine karar verildi.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2006/UH.Z-2836
Kurul’un; ihale işlemleri ile ilgili (özellikle benzer işe ilişkin iş deneyim belgelerinin
değerlendirilmesi de dahil) mevzuata aykırılıkların ilgili idarelere bildirilmesine yönelik
164
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
işlerdeki deneyim bir ihaleyi kazanabilmek için yeterli görülmemekte, kamuya
ait bir takım yükümlülüklerin de ihmal edilmemiş olması şartı aranmaktadır. .
Kamu ihaleleri, kamu yararını, kamu hizmetlerinde sürekliliği ve devamlılığı sağlamaya yönelik olarak gecikmeye tahammülü olmayan mal/hizmet
alım ve yapım işlemleridir. İdareler, kamu hizmetlerini yürütebilmek amacıyla
çok çeşitli mal ve hizmetlere ihtiyaç duyarlar. İhale konusu mal ve hizmetlerin,
kamu hizmetlerinin sunulabilmesi için zorunlu tedariki gerekmektedir ki benzer
işe yönelik mal ve hizmet tecrübesi (veya yeterliliği) kamu yararının tesisi ve
kamu hizmetlerinin sunumu açısından büyük önem taşımaktadır. Aksi hal;
kamu kaynaklarının israfına, zaman ve emek kaybına yol açacak niteliktedir
ki bu durum da kamu zararını beraberinde getirecektir.
Söz konusu işlerdeki başarının iş deneyim belgeleri ile ispatlanması ihale
konusu iş veya benzer işe yönelik tecrübenin, bilgi ve beceri düzeyinin ortaya
konulmasına yöneliktir. İş deneyim belgeleri ihale konusu iş veya benzer işlerin
en az hata ile yerine getirildiğinin, işte uzmanlığın, liyakatin, yeterliliği, profesyönelliğin göstergesidir. Bu amaçtan hareketle zaten pek çok ihalede işin kısmen
veya tamamen başka kişilere devri konusunda yasak konulabilmekte, bu yolla iş
deneyimi olmayan kişilerden iş temini yolunun da önü kesilmek istenmektedir.
kararının hukuka aykırı olduğu yönünde bir Kurul kararına karşı dava açılmış ve davada
Ankara 8. İdare Mahkemesinin 15.06.2006 gün ve E:2006/1170 sayılı kararı ile,
“…Bu durumda, Kamu İhale Kurumu’nun 4734 sayılı Kanun’da öngörülen görev ve
yetkilerini kullanabilmesi ve Kuruma yüklenen görev ve fonksiyonların etkin ve verimli bir
şekilde yürütülebilmesi, ancak, Kurul kararının sonuca etkili olabilmesiyle mümkündür. İhale
işlemleriyle ilgili mevzuata aykırılıkların “ilgili idaresi’ ne bildirilmesi şeklindeki kararlar,
sonuca etkili kararlar değildir. Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı, bu nedenle de hukuka
ve mevzuata uygun görülmemiştir.” İfadelerine yer verilerek Kurul’un ilgili idarelere bildirim
yetkisinin olmadığı hüküm altına alınmıştır. (ANKARA 8. İDARE MAHKEMESİ’nin
27.10.2006 tarih ve E:2006/1170, K.2006/2318 sayılı kararı).
Ancak daha sonra temyiz sürecinde Danıştay tarafından ilk derece idare mahkemesi kararı
bozulmuş ve aşağıdaki gerekçelere yer verilmiştir.
4734 sayılı Yasa’nın 53. maddesinde, Kurumun gerekli gördüğü takdirde bu Yasa ve ilgili
mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu yolundaki iddiaları da inceleyip sonuçlandıracağı
hükme bağlanmakla birlikte, Yasa’da iddiaların incelenmesine ilişkin usul ve esasların
yer almaması nedeniyle, başvuruya ilişkin kuralların, yapılacak incelemenin usulünün
ve iddiaların incelenmesi sonucunda, itirazen şikâyet başvurularının incelenmesi sonucu
verilen kararlardan birinin verileceğine dair bir düzenlemenin olmaması nedeniyle, bu
konunun usul ve esasları ile verilecek kararlara ilişkin ayrıntıların düzenlendiği Yönetmelik
hükümlerine dayanılarak tesis edilen dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka
aykırılık bulunmadığından, idare Mahkemesi’nce dava konusu işlemin iptali yolunda
verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin
kabulüyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara
8. idare Mahkemesi’nin 27.10.2006 tarih ve E:2006/1170, K.2006/2318 sayılı kararının
bozulmasına karar verilmiştir. DANIŞTAY 13. DAİRESİ, 14.05.2007 tarih ve E:2007/5113
sayılı kararı.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
165
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
İdare Mahkemesi kararlarında da benzer işlere ilişkin iş deneyim belgeleri
istenilmesindeki amaca vurgu yapan ifadelere yer verilmektedir. Ankara 12.
İdare Mahkemesinin bir kararında bu konuda; “…İsteklilerden iş deneyim
belgesi istenilerek, daha önce ihale konusu işi veya şartnamede tanımlanmış
benzer bir işi yapmak suretiyle, bu türden işlerle ilgili deneyim sahibi olduklarını ortaya koymaları amaçlanmıştır. Diğer bir deyişle, ihalelerde iş deneyim
belgesi istenilmesinin temelinde, ilgililerin mesleki ve teknik yeterliğinin tespit
edilmesi, ihale konusu işin istekli tarafından yapılabilirliğinin belirlenmesi
hususu yatmaktadır[21]. İfadelerine yer verilerek benzer işe yönelik iş deneyim
belgesi istenilmesindeki temel felsefe açıklanmaya çalışılmıştır.
Ancak tüm Kurul kararlarında bu şekilde uzmanlık/profesyonellik/yeterlilik
ilkesinin gözetildiğini söyleyebilmek zordur. Kurul bazı kararlarında anlaşılamaz bir şekilde mevzuatta belirlenen “amaç” dışına çıkarak ihale konusu iş
veya benzer işin “esası” ile hiçbir ilgisi olmayan bazı işlere yönelik iş deneyim
belgelerini de geçerli kabul edebilmekte bu uygulama da kanaatimce mevzuatta
öngörülen felsefe ve amaçla taban tabana çatışmaktadır. Zira aşağıdaki dipnotta
verilen Kurul kararından anlaşılacağı üzere yol bakım ve onarım işi hizmet
alımı için çıkılan ihalede, yol bakım ve onarım işi ile bizzat iştigal etmemiş
ancak daha önce bu nitelikteki işçilerin “taşıma” işini yapmış bir isteklinin
benzer işe yönelik iş deneyim belgesinin ihalede değerlendirilmesi gerektiğine
karar vermiştir. Kurul; yol bakım ve onarım işi ile araç şoförlüğü işini benzer iş
kabul etmekte ve her şoförün aynı zamanda çok iyi bir bakım ve onarım ustası
olduğu ön kabulünden hareket etmektedir[22]. Yol bakım ve onarım işi ile arıza
yapan araçların tamir, bakım, onarımını yapacak ustaların ulaşımını sağlama
işini benzer iş kabul eden ilginç Kurul kararları ortaya çıkmaktadır.
Oysa uygulamada aynı zamanda hem şoför hem de bakım ve onarım işinden
uzman derecesinde anlayabilecek kişileri bulabilmek çok zordur. Kurul mantığından hareket edilecek olursa örneğin iş yeri hekimi veya hukuk danışmanlığı
hizmet alımı için yapılan bir ihalede; daha önce doktorları veya avukatların
“taşıma” işini yapmış şoför istihdamına ilişkin iş deneyim belgesinin de geçerli
[21] ANKARA 12. İDARE MAHKEMESİ’ nin 19.12.2012 tarih ve 2012/1552 sayılı kararı.
[22]“95.Şube (Cizre) Yollarında İşçilik İle Rutin Yol Bakım Ve Onarımları Hizmet Alımı İşi”
İhalesinde; …sunulan iş deneyim belgesinin…Personel Temini Hizmeti Alımı işine ilişkin
olarak düzenlendiği, belgeye konu işte 32 temizlik personeli, 33 usta, 15 şoför, 10 ustabaşı
olmak üzere toplam 90 kişi çalıştırıldığı tespit edilmiştir. İş deneyim belgesine konu işte
çalıştırılan şoförlerin Karşıyaka Belediyesi sınırları içerisinde arıza yapan araçların tamir,
bakım ve onarımını sağlamak amaçlı ustaların ve tesisatçıların ulaşımını sağlamak üzere
çalıştırıldığı, dolayısıyla araçların bakımı ve onarımına ilişkin olarak görev yaptıkları
anlaşılmıştır. Bu itibarla söz konusu iş deneyim belgesinin benzer işe uygunluğunun
anılan Yönetmelik hükmü uyarınca değerlendirilmesini teminen temizlik işçilerine ilişkin
maliyetlerin çıkarılması ve kalan tutar üzerinden güncelleme yapılması gerektiği sonucuna
varılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UH.I-4888
166
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
kabul edilmesi ve şoför istihdam eden bir firma ile örneğin iş yeri hekimi veya
avukat istihdam eden bir firma (doktor veya avukat ihtiyacı için çıkılan bir
ihalede) yarışabilmesi, ihaleye teklif verebilmesi sonucu ortaya çıkmaktadır.
Kurul’un başka kararları incelendiğinde ise personel çalıştırmaya dayalı
enerji kesme-açma hizmetine ilişkin benzer iş deneyimi olmasına rağmen bakım
onarım hizmeti yapmayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını
hukuka uygun bulmuştur. Bu kararında Kurul, enerji kesme-açma hizmeti ile
enerji bakım onarım işinin benzer iş olmadıklarına karar vermiştir. Bu karar ile
yukarıdaki paragrafta verilen karar tamamen çelişmektedir. Yol bakım onarım
işçileri ile bu işçilerin taşınması işini benzer iş kabul eden Kurul, enerji açmakesme işi ile enerji bakım onarım işini benzer iş olarak görmemektedir[23].
Bazen Kurul; “benzer iş” kavramını oldukça dar yorumlayarak neredeyse
sadece ihale konusu iş ile aynı işe yönelik iş deneyim belgesi talep etmektedir.
İhale konusu iş ile aynı kapsamda bulunan işleri içerisine alacak bir “benzer
iş” çerçevesi belirlemek yerine birebir ihale konusu ile aynı iş deneyim belgesi
aranmaktadır. İhale mevzuatı gereği benzer iş tanımının ihale konusu işi bire
bir tarif etmemesi, nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermesi, aynı
veya benzer usullerle gerçekleştirilmesi, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık
ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellikler taşıması
yeterli görülmelidir[24].
Aşağıda verilen kararda olduğu üzere Kurul, kalorifer yakıtı alımına yönelik bir ihalede, daha önce benzin veya motorin teslimi yapmış ancak kalorifer
yakıtı satışı yapmamış bir isteklinin benzer iş ile ilgili iş deneyim belgesinin
değerlendirmeye alınmamasını haklı bulmuştur. Oysa 5015 sayılı Kanunun
2’nci maddesinde tanımı açıkça düzenlenmiş olup buna göre akaryakıt; “Benzin
türleri, nafta (hammadde, solvent nafta hariç), gazyağı, jet yakıtı, motorin türleri,
fuel-oil türleri ile Kurum tarafından belirlenen diğer ürünleri” ifade etmektedir. Bu
çerçevede benzin, motorin, jet yakıtı gibi fuel oil olarak değerlendirilen kalorifer
yakıtı da akaryakıt kapsamındadır. Üstelik motorin ve benzin satışına ilişkin
yerine getirilmesi gereken hukuki ve teknik standartlar, teçhizat, ekipman, mali
güç ve organizasyon gerekleri kalorifer yakıtı satışına göre oldukça kapsamlı
ve daha zor şartların ikmal edilmesini gerektirmektedir. Çok daha kapsamlı,
sorumluluk gerektiren ve yüksek standartlarda yürütülebilen bir akaryakıt
ticareti faaliyeti yürüten isteklinin, daha düşük teknik ve hukuki standartlarda
yerine getirilen kalorifer yakıtı satışına ilişkin teklifinin birebir kalorifer ticareti yapmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması kanunun; rekabeti
[23] KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UH.III-2894
[24] KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UH.III-2894
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
167
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
ve ihaleye katılımı artırmak şeklinde özetlenebilecek temel amacı ve ruhu ile
bağdaştığını söyleyebilmek zordur[25].
III. Benzer İş Çerçevesinin Belirlenmesinde
Temel İlkeler: (Rekabet, Eşit Muamele,
Kaynakların Verimli Kullanılması,
Farklı Nitelikteki İhtiyaçların
Aynı İhalede Toplanamaması)
Tebliğe göre İdareler, ihale edecekleri yapım işinin “Yapım İşlerinde Benzer İş
Grupları Listesi” nde yer alan iş gruplarından hangisine dâhil olduğunu tespit
etmek ve bu grubu esas almak suretiyle ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale
veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda benzer iş belirlemesi
yapmak zorundadırlar. Ancak benzer iş belirlemesi yapılırken mevzuat, rekabeti
engellememek ve daha fazla katılımı sağlayarak işi en makul fiyattan yapabilecek
istekliyi seçmek amacındadır. Bu haliyle mevzuat “daraltıcı yorumdan” değil
“geniş yorumdan” yanadır[26].
İhalelerde rekabetin sağlanması ile ilgili olarak Kurul’un yönlendirici/
açıklayıcı kararları mevcuttur. Kurul’a göre; her ihalenin kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerekmekte olup bir ihalede birden çok teklifin gelmesi
[25] Mardin Devlet Hastanesi’nce düzenlenen tarihsiz ve sayısız iş bitirme belgesine göre, anılan
firma 2007 yılında hastaneye 65.000 lt motorin, 6000 lt kurşunsuz benzin ve 150.000 kg
kalorifer yakıtını 133.870.- TL sözleşme bedeli karşılığında tedarik etmiş görülmektedir…
Alımı yapılacak mal ve miktarı 110.000 kg kalorifer yakıtı olduğundan, başvuru sahibi Ademhan Petrol Ürünleri Ltd. Şti.’ nin sunmuş olduğu iş bitirme belgesinin kapsamında
kalorifer yakıtı alımının yer almadığının anlaşılması ve bu belgenin benzer iş tanımına
uygun olmaması sebebiyle teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması durumunda geçerli
teklif kalmadığı ve ihalenin ihale yetkilisince iptal edilmesi kararının uygun olduğu
belirlenmiştir. KAMU İHALE KURUL KARARI, 2012/UM.III-518.
[26] İhale konusu işte benzer iş “Kamu ve özel yataklı tedavi kurumlarında yapılmış her türlü
yemek pişirme dağıtım ve sonrası işi” olarak belirlenmiş olup, yemek pişirme ve dağıtım
hizmeti işinde sunulacak iş deneyim belgesinin, sadece “Kamu ve özel yataklı tedavi
kurumlarında” yapılan yemek pişirme ve dağıtım işi ile sınırlandırılmış olmasının, ihaleye
katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde
temel ilke olarak sayılan rekabetin sağlanması ilkesine uygun olmadığı açıktır. KAMU
İHALE KURUL KARARI, 2009/UH.I-901
Benzer iş tanımda yer alan “üniversite veya eğitim hastanelerinde verilen temizlik hizmet
işi benzer iş olarak kabul edilecektir” ifadesiyle ihaleye yalnızca üniversite ve eğitim
hastanelerinin temizlik ihalelerine ilişkin iş deneyimine sahip isteklilerin katılımının
sağlandığı, Devlet Hastaneleri, SSK Hastaneleri ve Özel Hastaneler gibi Kamu veya Özel
Hastanelerinde hastane temizlik hizmeti vermiş olan isteklilerin ihaleye katılmalarının
engellendiği anlaşılmıştır. Söz konusu düzenleme bu haliyle 4734 sayılı Kanunun Temel
İlkelerinde sayılan rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine
aykırıdır. KAMU İHALE KURUL KARARI, 2006/UH.Z-85
168
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
rekabetin oluştuğu anlamına gelmeyeceği gibi (örneğin danışıklı teklifler), tek
teklifin bulunması da rekabetin oluşmadığı anlamına gelmeyecektir. Önemli
olan husus; ihale sürecinde yapılan işlem ve eylemlerde 4734 sayılı Kanunun
amir hükümleri ile rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılması
gibi temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine aykırı davranılmamasıdır[27].
Yine Kurul’a göre açık ihale usulünde rekabetin oluştuğundan söz edilebilmesi için ihaleye katılan istekli veya geçerli teklif sayısına ilişkin bir sınırlama
bulunmamaktadır[28].
Kurul rekabetin sağlanması ile ilgili olarak vermiş olduğu bir başka kararında
teklif edilen fiyatların kendi arasında ve ayrıca teklif edilen fiyatlarla yaklaşık
maliyet arasında aşırı farkların oluşması, ihalede rekabetin oluşmadığı anlamına
gelmeyeceğine karar vermiş, yaklaşık maliyetle teklif edilen fiyatlar arasında aşırı
farkların oluşması ihalenin iptal edilmesini haklı kılmamaktadır[29].
Kurul; benzer işlere ilişkin ihalelerdeki indirim oranlarının mukayese
yapılarak indirim oranının az olduğu ve dolayısıyla rekabet ortamı oluşmadığı
gerekçesi ile ihalelerin iptal edilmesini hukuken geçerli bir gerekçe olarak
görmemektedir. İdarece benzer nitelikteki yapım ihalelerinde oluşan tekliflerle
karşılaştırma yapılırken idarelerce tespit edilen yaklaşık maliyetin ve diğer tekliflerin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. İhale mevzuatında bir
ihalenin gerçekleşmesi için tekliflerin yaklaşık maliyetten belli bir miktar veya
oranda daha düşük olması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.
Dolayısıyla, yaklaşık maliyete göre daha düşük teklif veren başvuru sahibinin
teklifini yüksek bulan idarenin, taraflarınca hazırlanan/hazırlatılan yaklaşık
maliyetin doğruluğunu da irdelemesi ve yaklaşık maliyetin piyasa koşullarına
göre gerçekçi bir biçimde hazırlanmış olması gerekliliğini de dikkate alması
gerekmektedir[30].
[27] Müteaddit defalar Kurum tarafından incelenen ihalede, 4734 sayılı Kanunun amir
hükümleri ile 5 inci maddede ifadesini bulan temel ilkelere aykırılık tespit edilmemiştir.
Netice itibariyle; yaklaşık maliyet, ödenek durumu, Kanunun amir hükümleri ve 5 inci
maddeye herhangi bir aykırılık bulunmadığı göz önüne alındığında, ihalede geçerli tek
teklifin kalması, bu durumda da rekabet şartlarının sağlanamadığı gerekçesiyle ihalenin
iptal edilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır. KAMU İHALE KURUL
KARARI, 2005/UY.Z-942.
[28] KAMU İHALE KURUL KARARI, 2007/UY.Z-228.
[29]“…Teklif edilen fiyatların kendi arasında ve yaklaşık maliyet ile fiyatlar arasında orantısızlıklar
bulunduğu, bu nedenle yeterli rekabet ortamının oluşmadığı, yaklaşık maliyetin yeniden gözden
geçirilmesi ihtiyacı” gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi işleminde mevzuata uygunluk
bulunmamaktadır. KAMU İHALE KURUL KARARI, 2005/UH.Z-1681.
[30] “…Bu durumda, benzer diğer ihalelerdeki indirim oranları ile inceleme konusu ihaledeki
indirim oranını mukayese etmek suretiyle, indirim oranının az olduğu gerekçesiyle, tüm
teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmesinde ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2007/UY.Z-228.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
169
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
Kurul ihalelerin iptal edilmesi hususunda da Kanun’un 5’inci maddesindeki;
rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinden hareket
etmektedir. Kanun koyucu her ne kadar idarenin ihaleyi iptal etmekte serbest
olduğunu belirtse de uygulamada bu yetkinin “sınırsız” olmadığı, yukarıda
sayılan ilkelerle bağlı olduğu anlaşılmaktadır. İdareye ihalede verilen bütün
tekliflerin reddedilerek ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisi tanınmış
ise de; bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp kamu ihalelerinde kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, şeffaflığın, rekabetin, eşit incelemenin,
güvenirliğin sağlanması ilkelerinin ihlal edildiğinin belirlenmesi, diğer bir ifade
ile kamu yararına uygun davranılmadığı sonucuna varılması halinde ihalenin
iptal edilebileceğinin kabulü gerekmektedir[31]. Bu çerçevede ihalede benzer iş
için belirlenen kapsam; rekabete, eşit muamele ilkesine, kaynakların verimli
kullanılmasına ve dolayısıyla kamu yararına aykırı nitelik taşıyorsa o takdirde
ihalenin iptal edilmesi söz konusu olabilecektir.
Kamu İhale Kurulu kararlarında belirtildiği üzere benzer iş deneyimi ile
ilgili olarak kamu/özel sektörlerinden sadece birine yönelik iş deneyimi ayrımı
yapmak; rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılması şeklinde
sıralanabilecek kanunun temel amaçlarına aykırı olacaktır ve bu şekildeki
ayrımların dikkate alınmaması gerekir[32].
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Deneyime ilişkin referans” başlığını taşıyan
12’nci maddesine göre mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin (iş deneyimini gösteren belgelerin) yanında referans yazısı/mektubu şeklinde belge
istenemeyeceği, aksi uygulamanın rekabeti engelleyeceği belirtilerek idarelerce;
şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referans yazılarının hiçbir şekilde yeterlik
kriteri olarak belirlenemeyeceği hususuna vurgu yapılmıştır.
-İhale yetkilisinin yaklaşık maliyetin piyasa koşullarına uygun tespit edilip edilmediğini
gözetmeden, 2005 yılı içerisinde yapılan okul ihalelerinde ortalama tenzilat oranının
%38 civarında gerçekleştiği, bu ihalede ise tenzilat oranının %16 olduğu, kamu yararı
göz önünde bulundurularak tekliflerin hadde layık görülmediği gerekçesiyle ihaleyi
iptal etmesi mevzuata uygun bulunmamıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI, 2006/
UY.Z-606
[31] KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.III-1767, KAMU İHALE KURUL
KARARI, 2011/UH.II-4088.
[32] Benzer iş tanımına mutlaka “kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen..” ifadesini eklemek
zorundadır şeklindeki bir yaklaşımın yerinde olmadığı, bu sebeple de inceleme konusu
ihalede idarenin, benzer iş tanımının hem kamu hem de özel sektörde gerçekleştirilen
yemek hizmetlerini kapsayacak şeklinde anlaşılması gerektiği açıktır. Dolayısıyla idarenin,
benzer iş tanımında, kamu veya özel sektör şeklinde bir ayrıma gitmemesinin gerek kamu
gerekse de özel sektöre yemek hizmeti yapmış isteklilerin teklif vermesini engellemeyeceği
anlaşıldığından başvuru sahibini iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. KAMU
İHALE KURUL KARARI, 2009/UH.I-50
170
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Yine aynı Tebliğ’in “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler”
başlığını taşıyan 9’uncu maddesine göre “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmış,
idareler tarafından aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın
teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer
verilmesi, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer
ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair
noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest
muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edecekleri düzenleme altına
alınmıştır. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun
aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi
bir belge sunmaları istenmeyecektir. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin
yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat
ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir.
IV. Mevzuatımıza Göre Benzer İş Grupları
4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen yapım işleri ihalelerinde “benzer
iş” lerle ilgili keyfiyeti önlemek ve bir istikrar/standart belirlemek amacıyla,
idareler tarafından işin niteliğine uygun ve rekabeti sağlayacak şekilde benzer
iş belirlemesi yapılmasına esas olmak üzere “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları
Listesi” oluşturulmuştur. Bu listede “altyapı işleri”, “üstyapı (bina) işleri”, “sıhhi
tesisat ve mekanik tesisat işleri”, “elektrik işleri” ve “elektronik ve iletişim işleri”
olmak üzere beş ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli yapım işlerinden
oluşan gruplar düzenlenmiştir. (Tebliğ, m.1). Tebliğe göre İdareler, ihale edecekleri yapım işinin “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” nde yer alan iş
gruplarından hangisine dâhil olduğunu tespit etmek ve bu grubu esas almak
suretiyle ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda
veya davet mektubunda benzer iş belirlemesi yapmak zorundadırlar. Tebliğ’de
belirlenen “benzer iş” gruplarına şu şekilde örnek sınıflandırmaları sayabiliriz:
Altyapı İşlerine İlişkin Benzer İş Gruplarında;
•
Köprü ve Viyadük İşlerinde; Köprüler, Viyadükler, Alt ve üst geçitler ve
Akedükler,
•
Tünel İşlerinde; karayolu ve demiryolu tünelleri, su iletim, derivasyon
ve kuvvet tünelleri, atıksu tünelleri, deniz ve nehir altı tünelleri, metro
tünelleri, galeri ve şaftlar,
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
171
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
•
Boru ve İletim Hattı İşlerinde; petrol ve gaz boru hatları ve şebekeleri ile
su isale hatları yapım işleri,
•
İçme-Kullanma Suyu ve Kanalizasyon İşlerinde; kanalizasyon şebekeleri,
yağmursuyu şebekeleri, içme ve kullanma suyu şebekeleri ve mikrotünel
işleri,
•
Altyapı ve üstyapı karayolu işlerinde; otoyollar, devlet, il ve köy yolları,
cadde ve sokak yapım işleri,
•
Altyapı ve üstyapı demiryolu İşlerinde; demiryolları, metro inşaatları, raylı
sistemler, füniküler raylı taşıma tesisleri,
•
Havaalanı işlerinde; havaalanı pistleri, havaalanı apron ve taksirut inşaatı,
•
Barajlarda; dolgu barajlar, beton barajlar, kemer barajlar ve göletler,
•
Su Yapılarında; sulama ve drenaj tesisleri, Regülatörler, bentler, rezervuarlar,
Akarsu düzenleme işleri, Nehir ıslahı işleri, Taşkın koruma tesisleri, sel
kapanları, Arazi toplulaştırmasına ilişkin yapım işleri, Tarla içi geliştirme
hizmetlerine ilişkin yapım işleri,
•
Deniz Yapılarında; liman, iskele, rıhtım inşaatları, marina inşaatı, deniz
üstü platform inşaatları, dalgakıranlar, balıkçı barınakları, çekek yerleri,
tersane havuzu inşaatları, kıyı koruma, tahkimat, deniz dolguları ve mahmuz
işleri, deniz altı boru hatları, deniz içi tüp geçitleri, deniz deşarjı yapıları,
•
Arıtma Tesislerinde; kanalizasyon arıtma tesisleri, atıksu arıtma tesisleri,
su arıtma tesisleri, içmesuyu arıtma tesisleri,
benzer iş grupları arasında kabul edilmektedir.
Üst Yapı Bina İşleri İle İlgili Benzer İş Gruplarında;
Bina İşlerinde; askeri tesis ve binalar (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) [33],
hastaneler (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)[34], havaalanı terminal binaları
[33] Birtam İnş. Taah. Tic. A.Ş. tarafından teklif kapsamında sunulan 18.11.2011 tarihli iş
bitirme belgesinde işin konusunun Aselsan Macunköy Tesisleri Baskı Devre (Elektronik)
Binası ve Teshin Galerisi Yapım İşi olduğu, uygulanan yapı tekniği bilgisinde toplam
inşaat alanının 22.685 m2 olduğu anlaşılmıştır. İdarece anılan iş deneyim belgesine
konu yapım işinin B (II) grubu içinde yer alan askeri tesis ve binalar (20.000 m2 ve
üstü yapı inşaat alanı) kapsamında değerlendirildiği ve buna istinaden anılan isteklinin
değerlendirme dışı bırakılmadığı anlaşılmıştır. Ancak bahse konu yapım işinin askeri
tesis ve binalar kapsamında değerlendirilemeyeceği, anılan iş deneyim belgesinin B (II)
grubu içinde idari bina olarak değerlendirilse bile fiziksel kriteri (25.000 m2 ve üstü)
karşılamadığı anlaşıldığından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması
gerektiği sonucuna varılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.III-3164.
[34]“Özelliği olan ihtisas hastaneleri” ifadesi daha sonraki Tebliğ’de değiştirilmiş ve daha geniş
bir ifade şekli olarak; “Hastaneler” ifadesi yeni Tebliğ’de düzenlenmiştir. Önceki Tebliğ
172
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
(25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), ibadethaneler (5.000 m2 ve üstü yapı
inşaat alanı), idari binalar (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) [35] , kapalı spor
salonları (5.000 ve üstü seyirci kapasiteli), kültür ve kongre merkezleri (20.000
m2 ve üstü yapı inşaat alanı), müze ve konser salonları (20.000 m2 ve üstü yapı
inşaat alanı), stadyum, hipodrom ve veledromlar (en az 20.000’i kapalı olmak
üzere toplam 25.000 ve üstü seyirci kapasiteli)[36], ticaret ve alışveriş merkez ve
hükümlerine göre örneğin bir hastane inşaatını yapan firmanın bu alandaki iş deneyimi;
“ihtisas hastaneleri” inşaatında kabul edilmiyordu. Böylece kanunun amacının aksine
daraltılmış bir yorum sisteminden hareketle KİK tarafından ihalede rekabeti azaltacak
bir anlayış kabul edilmekteydi.
İdarenin ihale ilanı ve idari şartnamede B/II grubu işleri benzer iş olarak belirlediği ve
anılan Tebliğde B/II grup işler kapsamında “özelliği olan ihtisas hastanelerinin” yer aldığı,
başvuru sahibi firmanın ise Ankara Hastanesi Merkez Ameliyathane Yoğun Bakım Ünitesi
(Ek Bina) İnşaatına ilişkin iş bitirme belgesini sunduğu, anılan hastanenin bir ihtisas
hastanesi olmadığı bu nedenle söz konusu iş bitirme belgesinin Benzer İş Tebliğinde
belirtilen “Özelliği olan ihtisas hastaneleri” kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna
varıldığından idarece anılan firmanın sunduğu iş bitirme belgesinin Yapım İşlerinde İş
Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’e uymadığı gerekçesiyle teklifinin
değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. KAMU
İHALE KURUL KARARI, 2009/UY.I-2191
[35] -RG İnş. Enerji Tah. Tic. Ltd. Şti.-Harun Oğuz Müt. İnş. Malz. İş Ortaklığında pilot
ortak olan RG İnş. Enerji Tah. Tic. Ltd. Şti.ne ait bir adet 03.01.2012 tarihli iş bitirme
belgesi sunulduğu, anılan iş deneyim belgesinde işin adının Eskişehir H Tipi Ceza İnfaz
Kurumuna Ek Bina Yapım İşi olduğu anlaşılmıştır. Anılan iş deneyim belgesinde işin
ikmal inşaat işi ve kapalı inşaat alanının 20.800 m2 olduğu, anılan iş deneyim belgesinin
B(II) grubu içerisinde idari bina olarak değerlendirildiğinde anılan gruptaki fiziksel kriteri
(25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) karşılamadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla idarece anılan
isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna
varılmıştır. Öte yandan idarece anılan isteklinin iş hacmini karşılamadığı gerekçesiyle de
değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/
UY.III-3164
-Özensan Müh. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş.nin teklif kapsamında 25.05.2009 tarihli
Yüklenici İş Bitirme belgesi sunduğu, anılan iş deneyim belgesinde işin adının Bafra
T Tipi Tutukevi ve Müşterek Tesisleri Yapım İşi, toplam inşaat alanının 48.684,24 m2
ve belge tutarının 20.265.000,00 TL olduğu anlaşılmıştır. İdarece anılan isteklinin iş
deneyim belgesinin B(II) grubuna girmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı
anlaşılmıştır. Ancak anılan iş deneyim belgesine konu işin B(II) grubu içinde yer alan
idari binalar (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı) kapsamında değerlendirilebileceği
anlaşıldığından idarece anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde
olmadığı sonucuna varılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.III-3164
[36] -Atamer İnş. San. ve Dış Tic. A.Ş.nin teklif kapsamında 23.03.2009 tarihli iş denetleme
belgesi sunduğu. anılan iş deneyim belgesinde işin adının Gaziosmanpaşa Cebeci Spor
Kompleksi ve Şehir Parkı II. Kısım İnşaatı İşi olduğu ve belge tutarının 43.482.489,23
TL olduğu anlaşılmıştır. İş deneyim belgesi ekinde yer alan ve İstanbul Büyükşehir
Belediye Başkanlığına ait olduğu anlaşılan yazıda anılan işin seyirci kapasitesinin B(II)
grubu içinde yer alan fiziksel kriterlere uygun olmadığı anlaşılmış olup, idarece anılan
isteklinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.III-3164
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
173
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
kompleksleri (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), toplu konut işleri (sosyal
donatısı ile birlikte 50.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), tren gar ve istasyonları
ile liman binaları (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı), uluslararası fuar merkez
ve kompleksleri (en az 20.000 m2 si kapalı sergileme alanı olmak üzere toplam
yapı inşaat alanı 25.000 m2 ve üstü), üniversite ve eğitim binaları (25.000 m2
ve üstü yapı inşaat alanı), yüksek yapılar (30 kat üzeri ve 25.000 m2 ve üstü
yapı inşaat alanı), (5) ve üzeri yıldızlı oteller ve 1. sınıf tatil köyleri (25.000 m2
ve üstü yapı inşaat alanı)
benzer iş grupları arasında kabul edilmektedir[37].
•
Sıhhi Tesisat Ve Mekanik Tesisat İşleri İle İlgili Benzer İş Gruplarında;
•
Sıhhi Tesisat İşleri ile ilgili olarak; temizsu tesisat işleri, atıksu tesisat işleri,
yangın söndürme tesisatı işleri,
•
Isıtma-Soğutma, Havalandırma ve İklimleme Tesisatı İşlerinde; ısıtma
tesisatı işleri, soğutma tesisatı işleri, havalandırma tesisatı işleri, iklimlendirme tesisatı işleri,
•
Asansör Elektro-Mekanik İşlerinde; asansör işleri, yürüyen merdiven işleri,
yürüyen bant işleri, gezer vinç işleri
benzer iş grupları arasında kabul edilmektedir.
Elektrik İşleri İle İlgili Benzer İş Gruplarında;
•
Enerji İletim Şebekesi Ve Tesis İşlerinde; enerji iletim havai hatları, enerji
iletim yeraltı kablo işleri,
•
Aydınlatma İşlerinde; köprü aydınlatma işleri, yol aydınlatma işleri, tünel
aydınlatma işleri, tarihi mekân aydınlatma işleri, açık alan aydınlatma işleri,
stadyum ve spor sahaları aydınlatma işleri, tehlikeli alan aydınlatma işleri,
havaalanı pisti aydınlatma işleri,
benzer iş grupları arasında kabul edilmektedir.
Elektronik Ve İletişim İşlerine İlişkin Benzer İş Gruplarında
•
Trafik İzleme Ve Yönetim Sistemi Kurulması İşlerinde; Karayolu sinyalizasyon işleri, Demiryolu sinyalizasyon işleri, Otoyollarda elektronik ücret
toplama sistemleri, Veri ve görüntü aktarımı ile kontrol sistemleri, Merkezi
[37] Bina işlerinde belirtilen yapı inşaat alanları; yapı kullanma izin belgesi alınan binalarda
“yapı kullanma izin belgesi” nde belirtilen yapı inşaat alanı, henüz yapı kullanma izin
belgesi alınmayan binalarda ise “yapı ruhsatı”nda belirtilen yapı inşaat alanıdır. Yapım
İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği, m. 2 b. 9.
174
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
kontrollü trafik izleme ve yönetim sistemi Haberleşme, veri toplama ve
kontrol sistemleri,
•
Özdenetimli Bina Ve Alan Otomasyon Sistemlerinde; Kapalı devre kamera
ve kartlı geçiş sistemleri, Güvenlik sistemleri (x-ray, metal arama kapı
dedektörü), Yangın uyarı ve söndürme sistemleri, Acil anons ve seslendirme sistemleri, Yangın ihbar ve söndürme sistemleri, Hastane içi görüntü
iletişim sistemleri,
benzer iş grupları arasında kabul edilmektedir.
V. İhale Konusu İş veya Benzer
İşin Tevsik Edilmesinde İş Deneyim
Belgesini Düzenleme Yetkisi
A. Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Yapılan İşlerle İlgili İş Deneyiminin
Tevsiki
İş deneyim belgeleri Kanun kapsamındaki[38] idareler ile Kanun kapsamı
dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler
için iş sahibi tarafından düzenlenmektedir[39]. Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya
mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından[40], belediye sınırları veya mücavir
[38] Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesini düzenleyen Ereğli Demir ve
Çelik Fabrikaları T.A.Ş.’ nin 2006 yılında özelleştirilmesi sonucunda şirkette yer alan
kamu payının %50 oranının altına düştüğü, dolayısıyla kamu ihale kanunu kapsamında
yer alan kurum ve kuruluşlar arasında yer almadığı göz önünde bulundurulduğunda iş
deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmadığı, sunulan bu iş deneyim belgesinin geçerli
kabul edilmesinin mümkün olmadığı dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından
iş deneyiminin mevzuata uygun olarak tevsik edilmediği sonucuna varılmıştır. Sonuç
olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek
nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Karhan Müteahhitlik Demirçelik Sanayi Tic.
Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin
mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. KAMU İHALE KURUL
KARARI, 2013/UY.II-3131.
[39] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili
kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’ üncü maddesi.
[40] Şikâyetçinin sunmuş olduğu iş deneyimini gösterir belgenin, hayırsever Hakkı Keleşoğlu
tarafından okul inşaatının yapımında kullanılmak üzere Akçaova Belediyesine şartlı
bağışta bulunulduğu, okulun yapım işinin Hayırseverin verdiği ödenek ile Milli Eğitim
Müdürlüğünün koordinesinde ve Akçaova Belediyesince yürütüldüğü, yapım işine ait
sözleşmenin yüklenici Mahmut Akın ile Akçaova Belediyesi arasında yapıldığı, hakediş
ve ödemelerin Belediye tarafından gerçekleştirildiği, bu durumda başvuru sahibi istekli
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
175
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı
uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından
yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından
düzenlenmektedir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim
belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve
iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanmaktadır.
İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı
dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek
bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen
işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi
tarafından düzenlenmekte ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından
onaylanmaktadır[41].
İş deneyim belgesi düzenlemeye “yetkili” kurum ve kuruluşların, bu niteliklerini kaybetmeleri halinde (örneğin özelleştirilmesi sonucu özel hukuk tüzel
kişisi haline gelen), daha önce düzenledikleri iş deneyim belgeleri mevzuatta
belirlenen diğer şartları sağlamaları kaydıyla ihalelerde kullanılabilecektir. İş
deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, bu niteliklerini
kaybetmelerinden önce taahhüt edilerek gerçekleştirilmiş olmalarına rağmen iş
deneyim belgesi alınmayan işlere ilişkin olarak; kurum ve kuruluşların, bu niteliklerini kaybetmelerinden önce bağlı, ilgili veya ilişkili bulundukları kurum ve
kuruluşlara, iş deneyim belgesi düzenlenmesi için başvuruda bulunulabilecektir.
İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun hukuki
varlığının sona ermesi durumunda, bu kurum veya kuruluşa daha önce taahhüt
edilerek gerçekleştirilmesine rağmen iş deneyim belgesi alınmayan işlere ilişkin
olarak; bu kurum veya kuruluşun yürüttüğü hizmetlerin devredildiği kamu
kurum veya kuruluşuna[42], hukuki varlığı sona eren kurum veya kuruluşun
yürüttüğü hizmetin devredilmemesi durumunda söz konusu kurum ya da
kuruluşun hukuki varlığı sona ermeden önce bağlı, ilgili veya ilişkili bulunduğu
kamu kurum veya kuruluşuna, başvuruda bulunulabilmektedir.
tarafından sunulan iş deneyim belgesinin geçerli olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna
varılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI, 2012/UY.III-3185.
[41] Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili
kurum ve kuruluşlar” başlığını taşıyan 43’üncü maddesi.
[42] Örneğin 5286 sayılı Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Kaldırılması ve Bazı Kanunlarda
değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunla Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü kaldırılmış
olup kuruluş kanununda belirtilen hizmetler, İstanbul ve Kocaeli illeri dışında il özel
idarelerince, İstanbul ve Kocaeli illerinde ise il sınırları dahilinde yapılmak üzere büyükşehir
belediyelerince yerine getirilmek üzere devredilmiştir.
176
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
B. Özel Sektöre Yapılan İşlerle İlgili İş Deneyiminin Tevsiki
Özel sektöre taahhüt edilen hizmetlerin yüklenicileri için iş deneyim belgesi düzenlenememekte, düzenlenmiş olsa bile bu belgeler iş deneyimi tevsik
amacıyla kullanılamamaktadır. Bu tür belgelerin ihale komisyonları tarafından
dikkate alınması da söz konusu değildir. Bu çerçevede özel sektöre taahhüt
edilen hizmetlerin yüklenicileri için, sözleşme ve sözleşmenin uygulanmasına
ilişkin belgeler esas alınarak deneyime ilişkin bir değerlendirmenin yapılması
gerekmektedir[43].
Özel sektöre taahhüt edilen hizmetlerin yüklenicileri ile kamu veya özel
sektöre taahhüt edilen hizmetlerin alt yüklenicileri iş deneyimini tevsik için;
sözleşme, bu sözleşme ile ilgili olarak fatura asılları veya örnekleri yada bunların
noter onaylı suretlerini[44], serbest meslek erbabınca gerçekleştirilen işlerde serbest
meslek makbuzu asılları veya nüshaları yada bunların noter onaylı suretlerini,
iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ilgili sigorta müdürlüğünden alınan
işyeri bildirgesini ve personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal sigorta prim
ödemelerini gösteren belgeleri, ihale veya ön yeterliğe başvuru belgelerine
ekleyerek ihale komisyonuna sunmaları gerekmektedir[45].
Sunulan fatura veya serbest meslek makbuzu tutarları toplamının; yükleniciler açısından ait olduğu sözleşme bedelinin en az % 70’ inin gerçekleştirildiğini,
alt yükleniciler açısından ise sözleşme bedelinin tamamının gerçekleştirildiğini
göstermesi ve istenen asgari iş deneyim tutarını karşılaması gerekmektedir. Ancak
sunulan fatura veya serbest meslek makbuzu tutarları toplamının sözleşme
bedelini aşan kısmı dikkate alınmamaktadır.
[43] “….iş deneyimini tevsik için özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin sözleşmenin, bu
sözleşmeye dayalı faturaların ve o işe ait sosyal sigorta prim ödemelerini gösteren
belgelerin yanı sıra ilgili sigorta müdürlüğünden alınmış işyeri bildirgesinin sunulması şart
koşulmuştur. İhale üzerinde bırakılan isteklinin 2005 ile 2008 arası o işe ait sosyal sigorta
prim ödemelerini gösterir belgeleri de eksiksiz sunduğu görülmüştür. Ancak sözleşmenin
uygulanmasına ilişkin belgeler arasında sayılmış olmasına rağmen anılan isteklinin işyeri
bildirgesini sunmadığı görülmüş olup bu sebeple teklifinin değerlendirme dışı bırakılması
gerektiği sonucuna varılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UH.I-613
[44] Söz konusu iş deneyimi belgesinin verilmesi için yapılan başvuru üzerine belgenin
düzenlendiği tarihte İkitelli Organize Bölge Sanayi Başkanlığı müteşebbis heyet kararının
bulunduğu, ancak … sözleşmenin noter onaylı olmadığı, dolayısıyla belgenin düzenlenmesi
aşamasında belgenin düzenlenmesi için aranan kabul koşullarının tümünün bulunmadığı
anlaşılmış olup, söz konusu iş deneyimi (iş bitirme) belgesinin yukarıda yer alan mevzuat
hükümleri uyarınca 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik
eden belge olarak kullanılamayacağı sonucuna varılmıştır. KAMU İHALE KURUL
KARARI, 2010/UY.II-2014.
[45] Yönetmeliğin “Belge düzenlenmeyen hallerde iş deneyimi” başlıklı 56’ ncı maddesi.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
177
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
VI. İhale Konusu İş veya Benzer İşle İlgili İş
Deneyim Belgelerinin Değerlendirme Esasları
Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin
değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri
dikkate alınmakta, birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilememektedir.
İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer
iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye
alınmamakta olup[46] bu şekildeki tutarların ilgili ihalede talep edilen iş deneyim
belge tutarından ayrıştırılması gerekmektedir.
İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; iş bitirme ve iş durum
belge tutarları tam olarak, gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan
iş denetleme belgesi tutarları; belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş
yıl beşte bir oranında[47], daha sonraki yıllarda tam olarak dikkate alınmaktadır.
(b.6). Gerçek kişilerce yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları da;
beşte bir oranında dikkate alınmaktadır.
Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi
ortağının, yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten önce almaya hak kazandığı
iş denetleme belgesi tutarı, belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu
tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,
yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş
denetleme belgesi tutarı, belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl
beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak dikkate alınmaktadır. Tüzel
kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş
yönetme belgesi ile ihaleye katılmasında; beşte bir oranında, sözleşme bedelinin
en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme
görevinde bulunanların belge tutarları, denetledikleri ve yönettikleri iş tutarlarının üzerinden dikkate alınmaktadır.
İş bitirme belgelerine, son hakediş raporu veya varsa kesin hakediş raporundaki fiilen gerçekleştirilen işle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi
tutulmadan yazılmaktadır. Bu tutar; götürü bedel veya birim fiyat üzerinden
[46] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin; “İş Deneyim Belgelerinin Değerlendirilmesi”,
“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlığını taşıyan 48’inci maddesi.
[47] Ömer Yaşar Akçay/Caniz Mühendislik tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan
19.01.2010 tarihli oda kayıt belgesinde, oda kayıt tarihinin 22.01.2008 olarak belirtildiği
tespit edilmiştir. Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi
tutarları; gerçek kişinin ilgisine göre ticaret ve/veya sanayi odasına veya esnaf ve sânatkar
odasına kaydolduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında dikkate alınacağından,
Ömer Yaşar Akçay’ın 22.01.2008 tarihinde Ankara Ticaret Odasına kaydolduğu görülmüş,
dolayısıyla anılan istekli tarafından sunulan iş denetleme belgesinin beşte bir oranında
değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI, 2011/
UY.III-487
178
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa iş artışları dâhil,
hakedişteki sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden, yabancı para
cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde ise; varsa fiyat farkları hariç, iş artışları
dâhil, işin sözleşme fiyatları ile gerçekleştirilen döviz cinsinden tutarı üzerinden
KDV hariç olarak belirlenmektedir[48].
Kamu İhale Kurulu iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde; idare
tarafından sözleşme süresinin 1’er yıllık dilimler halinde uzatıldığı (ve örneğin
bu şekilde sözleşmenin 5 yıl devam ettiği) durumlarda her bir yıla ait iş bitirme
belgelerinin ayrı ayrı birer sözleşme anlamına geleceği ve ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir[49].
İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerden edinilen iş deneyim belgelerindeki tutarlar, aday veya isteklinin belge sahibi iş ortaklığındaki hisse
oranları esas alınarak değerlendirilmektedir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının
ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce
kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim
belgesi sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyiminin değerlendirilmesinde
ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın sunduğu belge üzerindeki tutarın esas
alınması gerekmektedir[50].
Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde ise, ortakların iş deneyim
tutarının; gerçekleştirdikleri iş kısmına ilişkin tutar esas alınarak dikkate alınması gerekmektedir.
İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde; iş bitirme belgelerinde,
belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye
doğru son onbeş yıl içinde olması, iş durum belgelerinde, belgeye konu işin
[48] Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı
46’ ncı maddesi.
[49] KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UH.III-4908
[50] Örneğin; tüzel kişi (A)’nın pilot ortak sıfatıyla % 60, tüzel kişi (B)’nin özel ortak sıfatıyla
% 25 ve gerçek kişi (C)’nin ise yine özel ortak sıfatıyla % 15 oranında ortak olduğu (ABC)
iş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen bir işten dolayı 1/10/2008 tarihinde ilgili mevzuatı
uyarınca (1.000.000. TL) tutarında iş deneyim belgesi düzenlenmiştir. 1.8.2011 tarihinde
ilan edilen bir ihaleye teklif vermek üzere (A), (B) ve (C) yeniden bir araya gelerek (A)’nın
pilot ortak sıfatıyla % 60, (B)’nin özel ortak sıfatıyla % 25 ve (C)’nin de özel ortak
sıfatıyla % 15 oranında ortak olduğu (ABC) iş ortaklığını kurmuşlardır. Söz konusu iş
ortaklığı tarafından verilen teklif kapsamında, 1/10/2008 tarihinde düzenlenen ve benzer
işten elde edilmiş olan (1.000.000 TL) tutarındaki iş deneyim belgesi sunulmuştur. Bu
durumda, ihale komisyonu (ABC) iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesini
inceleyecek ve iş deneyim belgesi sahibi iş ortaklığı ile ihaleye teklif veren iş ortaklığını
oluşturan kişilerin (A,B,C), ortaklık oranlarının (A % 60, B % 25 ve C % 15) ve ortaklık
sıfatlarının (A pilot ortak, B ve C özel ortak) aynı olması nedeniyle, iş deneyim tutarını
her bir ortağın iş ortaklığındaki ortaklık oranına göre ayrı ayrı hesaplamayacak ve belge
tutarı olan 1.000.000 TL’yi güncellemek suretiyle (ABC) iş ortaklığının iş deneyim tutarı
olarak kabul edecektir. (Kamu İhale Genel Tebliği m. 7’de verilen örnektir).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
179
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin,
ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olması
ve ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartı aranmaktadır[51].
İş deneyim belgelerinin ticareti mevzuatla yasaklanmıştır. Bu çerçevede iş
bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek
veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz[52]. İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş
yönetme belgelerinde müteahhidin bilgisi, tecrübesi, dürüstlüğü, denenmiş
olması, özel krediye layık olması gibi hususların göz önünde bulundurulması,
müteahhidin şahsının nazara alındığı anlamına gelmektedir. Müteahhidin
şahsından kaynaklanan bu belgelerin devredilememesinin temel nedeni de
budur[53]. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin
ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine
sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza
edilmesi zorunludur.
İş denetleme ve iş yönetme belgelerinde, belgeye konu işin geçici kabul
tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yılda içinde
olması kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme
veya yönetme[54] faaliyetinde bulunulmuş olması, gerçekleşme oranının toplam
[51] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48’inci maddesinin 5’inci bendi.
[52] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin 6’ncı fıkrası.
[53] Yapım işleri ihalelerinde de mesleki yeterliliği ölçmek amacıyla belli oranda iş deneyim
belgesinin istenmesinin zorunlu olması, ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin banka referans
mektubu, bilanço, gelir tablosu, organizasyon yapısına ilişkin kalite yönetim sistemi
belgesi vb. belgelerin istenebiliyor olması, ayrıca ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı
ve adli sicil kaydının olup olmadığının sorgulanmasının zorunluluk arz ettiği hususları
göz önünde bulundurulduğunda, yapım işleri ihalelerine ilişkin sözleşmeler müteahhidin
şahsı nazara alınarak yapılmış sözleşmeler olarak değerlendirilebilir. “Gönen,D./Işık,H”
den aktaran. BİLİR, s. 160-161.
İş deneyim belgelerinin başkaları tarafından kullanılması, devredilememesi, kiraya
verilememesi ve satılamaması ile ilgili olarak dönemin KİK Başkanı Hasan Gül vermiş
olduğu beyanatta; “Mevcut uygulamada iş deneyim belgesini almak için müteahhitte işin yüzde
70’inin, denetleyen şantiye şefi ile yöneten bürokratlarda ise yüzde 50’sinin tamamlanması
şartına bağlı olduğunu, müteahhitin işi bitirmeden, ihaleyi yöneten ve denetleyenlerin
belgeyi alıp başka ihaleye girdiğini, yeni düzenleme ile tüm gruplar için geçici kabul şartının
getirildiğini, iş tamamlanmadan iş deneyim belgesi alınamayacağını, denetleyen için işin 1/3
oranında dikkate alınması değişikliği yapıldığını, iş yapana çok, denetleyene az olacağını,
denetleyenlerin, başka şirkette yüzde 51 ortaklık ile belgeyi sattığını ve büyük kazançlar elde
ettiklerini” belirtmiştir. 16.05.2008-Milliyet.
(http://siyaset.milliyet.com.tr/kik-baskani—yolsuzlukla-mucadele-isyonumyok/siyaset/
siyasetdetay)
[54] İsteklilerden Yaşar Güler- Dev-Tur Ltd. Şti. ortak girişiminde pilot ortak olarak bulunan
Yaşar Güler tarafından mezuniyet belgesi ve kendisi adına düzenlenmiş olan iş yönetme
belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır. Sunulan iş yönetme belgesi incelendiğinde, belgenin
DSİ Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, Yaşar Güler’in şube müdürü sıfatıyla belge
180
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihalenin ilk ilan veya davet
tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olduğu ve ilk sözleşme bedelinin
tamamlandığı işlerde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen
denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması şartı aranmaktadır.
Geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en
az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son
başvuru tarihi arasında olduğu işler de bu kapsamda değerlendirilmektedir[55].
Kurul, vermiş olduğu çeşitli kararlarda ihaleye teklif sunan isteklinin idarece
belirlenen benzer iş tanımında belirtilen işler kapsamında bir faaliyet yürütüp
yürütmediği, benzer işler kapsamında belirtilen işlerin isteklinin ticari faaliyet
alanında olup olmadığını ticaret sicil gazetesi ve oda kayıt belgelerinden sorgulayabilmekte ve bu konuları değerlendirme kriterleri arasında saymaktadır[56].
Özellikle Yapım işlerinde benzer işlerin belirlenmesinde ve değerlendirilmesinde uyulması gereken esaslar Tebliğ’de düzenleme altına alınmıştır. Bu
değerlendirme esaslarından bazıları şu şekilde sıralanabilir[57]:
konusu işte görevlendirildiği, ilgilinin görevi sırasında gerçekleşen işin fiziki gerçekleşme
oranının %72,58 olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır. Söz konusu istekli tarafından
sunulan iş yönetme belgesinde ilgilinin işin %72,58’inde görev yaptığı belirtilmiş olup,
% 80’lik yeterlik şartının karşılanmadığı ve sunulan iş yönetme belgesinin iş deneyimini
tevsik için kullanılamayacağı sonucuna varılmıştır.
[55] Bahse konu ihalede başvuru sahibinin sunduğu belge “devam eden ve iş artışı olan işlerde”
düzenlenen iş denetleme belgesi olup, belgeye hak kazanma tarihi 31.07.2003’tür. Söz
konusu belgeye hak kazanma tarihinden itibaren iş denetleme belgesinin tam olarak
değerlendirilmesi gerekirken söz konusu iş denetleme belgesini düzenleyen idare ile ihaleyi
yapan idarenin aynı olması sebebiyle idarece geçici kabulünün 15.02.2012 tarihinde
yapıldığının bilinmesi üzerine geçici kabul tarihi olan 15.02.2012 tarihinden itibaren
belgenin 1/5 oranda değerlendirildiği görülmektedir. Toplam sözleşme bedelinin % 80’ine
ulaşıldığı tarih olan 31.07.2003 tarihinin belgeye hak kazanma tarihi olarak dikkate
alınması ve belgeye hak kazanma tarihinden sonra en az beş yıl tüzel kişiliğin yarıdan
fazla hissesine sahip olması şartının da gerçekleştiği anlaşıldığından söz konusu belgenin
tam değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI
2013/UY.I-3060
[56] İhale üzerinde kalan isteklinin benzer iş tanımı kapsamında yer alan temizlik hizmetleri
ile iştigal ettiği ilgili belgelerden anlaşılmıştır. Yapılan inceleme ve değerlendirmeler
sonucunda; ihale üzerinde kalan isteklinin idarece belirlenen benzer iş tanımında belirtilen
işler kapsamında bir faaliyet yürüttüğüne ilişkin bir iş deneyim belgesi sunduğu, ihale
dokümanında faaliyet konusu iş ile ilgili bir düzenlemeye gidilmediği, benzer işler
kapsamında belirtilen temizlik işlerinin anılan isteklinin ticari faaliyet alanında olduğunun
ticaret sicil gazetesi ve oda kayıt belgelerinden anlaşıldığı görüldüğünden başvuru sahibinin
iddiası yerinde bulunmamıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UH.II-1415
[57] Diğer değerlendirme esasları için Bknz. Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği
11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazete.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
181
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
1. Ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden
bazıları seçilerek benzer iş tespit edilmeyecektir. Örneğin; bir köy yolu
yapım ihalesinde otoyollar, devlet, il, köy yolları ile cadde ve sokak işleri
benzer iş grubunda yer almakta olup bu işin ihalesinde grupta yer alan
sadece köy yolları yapım işi üstlenmiş kişilerin iş deneyim belgelerinin
kabul edilmesi hukuka aykırı olacaktır.
2. İhale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin
niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir. Bu durumda,
aday veya isteklilerin belirtilen gruplardan herhangi birine ait iş deneyimlerini gösteren belgelerini sunmaları yeterli kabul edilecektir.
3. Benzer iş grupları listesindeki işlerle ilgili; tamamlama, onarım, sondaj, güçlendirme, montaj işleri vb. yapım işlerine ilişkin benzer işler,
yapılacak işin niteliği ile bu listedeki gruplar göz önüne alınarak ve
rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce belirlenebilecektir.
4. Benzer iş grupları listesindeki işlerin bünyesinde olan ancak, yapının
bir parçası olarak tek başına ihale edilecek olan işler için benzer iş
belirlemesi yapılırken, ihale konusu iş ve/veya işlere ilişkin iş deneyim
belgeleri sunulabileceği gibi ihale konusu işi de içeren iş deneyim belgelerinin de sunulabileceğinin belirtilmesi gerekmektedir. İhale konusu
işe ilişkin iş deneyim belgesi yerine ihale konusu işi de içeren bir iş
deneyim belgesi sunulduğu ve ihale konusu iş tutarının iş deneyim
belgesi üzerinden tespit edilemediği hallerde, ihale konusu iş tutarının
tespit edilebileceği bilgi ve belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında
sunulması zorunludur.
5. Yapım işi aşamalarının/kısımlarının ayrı ihale konusu olması durumunda, ihale konusu iş ve/veya işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin
yanında ihale konusu işi içeren grup veya gruplara ilişkin iş deneyim belgesine sahip aday veya isteklilerin de ihaleye katılabileceği
belirtilmelidir.
6. İhale konusu işin Benzer iş grupları listesindeki hiçbir gruba dâhil
olmadığı ya da edilemediğinin tespiti halinde ise, benzer iş belirlemesi
işin niteliğine göre, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3
üncü maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olarak ve rekabeti
engellemeyecek şekilde yapılacaktır.
7. Birden fazla gruptan işleri içeren iş deneyim belgelerinde, ihale konusu
işe benzer nitelikteki işler değerlendirmeye alınır.
182
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Tebliğ’de belirlenen bu değerlendirme kriterleri yanında Kurul tarafından da
bir takım değerlendirme kriterleri belirlenmiştir. Örneğin “Benzer İş” tespitinin
yapılmasında yapım tekniğinin farklılığı değerlendirmeye esas teşkil etmemektedir. Zira ilgili Tebliğ’de yapım tekniği açısından bir ayrım yapılmamakta olup
bu şekildeki bir ayrım yasanın amacına da aykırı olacaktır[58].
Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı,
hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez[59]. İdarelerce aralarında
doğal bağlantı bulunan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin birlikte ihale
edilmesi ya da farklı işlerin birlikte ihale edilmesinde ihaleye katılımı artırıcı ve
rekabeti sağlayıcı düzenlemenin yapılması kamu kaynaklarının verimli kullanılması için önem taşımaktadır. Bu çerçevede gerek ihale türü ve gerekse benzer
iş deneyimine ilişkin çerçeve belirlenirken, ihale konusu işin yaklaşık maliyet
içerisindeki ağırlık oranına göre veya işin mahiyeti ve teknik gereklerine göre
bir belirleme yapılması gerekecektir[60].
Ancak uygulamada birbirinden çok farklı mesleki, teknik, mali, ekonomik
yeterlilik gerektiren mal ve hizmet alım ihalelerinin bir arada ihale edilebildiği ve
bu tür ihalelerde benzer iş çerçevesinin belirlenmesinde de sorunlar bulunduğu
[58] İhale komisyon kararının ekinde yer alan ihale komisyon üyesinin karşı oy tutanağında 17
nolu hakediş incelendiğinde belge konusu Aşti – Çayyolu Metro inşaatı kapsamında 1945
metre delme tünel imalatı ile menfez açım tekniği ile ve aç – kapa şeklinde imalatların
yapıldığının görüldüğünün, ihale konusu işteki tünellerin delme – patlatma yöntemi ile at
nalı kesitli yapılacak olması nedeniyle 17 nolu hakedişte yer alan aç – kapa imalatlarının
farklı yapım tekniğine sahip olduğunun, dolayısıyla benzer iş olarak kabul edilemeyeceğinin
ve iş deneyim belgesinin güncel tutarının bu nedenle yetersiz kaldığının ifade edildiği
anlaşılmıştır. Hakedişte yer alan enerji alt istasyonlarının yapımı imalatı dışında kalan
diğer imalatların bir kısmının ihale konusu iş ile aynı yöntem kullanılarak yapılmamış
olsa da tünel imalatı olduğu, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yapım tekniği
açısından bir ayrım yapılmadığı, farklı yapım teknikleri ile yapılmış olsa da tüm tünel
imalatlarının tünel işi kapsamında sayıldığı ve sayma usulüne göre belirleme yapıldığı,
sadece ihale konusu işle ile aynı yapım tekniği ile yapılmış tünel işlerinin benzer iş olarak
nitelendirilmesinin anılan Tebliğe aykırılık teşkil edeceği anlaşıldığından, 17 nolu hakedişte
yer alan tünel imalatlarının bir bütün olarak benzer iş kapsamında A-II. grup: tünel işleri
olarak dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI,
2013/UY.I-3969.
[59] 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’ inci maddesi.
[60] Teknik Şartname’de ayrıntılı olarak düzenlenen kalemlerin mal teminine yönelik kalemler
olması ve bu nedenle ihalenin bir hizmet alımı ihalesinden ziyade bir mal alımı ihalesi
niteliği taşıması, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında temini öngörülen mal ve hizmet
tutarlarının ayrı ayrı belirtilmemesi, idarece gönderilen ihale işlem dosyasında temini
öngörülen malların ihale edilen diğer hizmetlerle bir arada ihale edilmesini zorunlu kılan
bir bilginin yer almaması nedeniyle; 2 adet kazar tip yüzer ekskavatörün değişimi ve
montajı, 4 adet jeneratörün değişimi ve montajı ile tarama pompasının alımının hizmet
alımı ihalesi kapsamında yapılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğu ve
ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI
2013/UH.II-3582
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
183
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
görülmektedir[61]. Aralarında doğal bir bağlantı bulunmayan mal, hizmet veya
yapım işlerinin aynı ihalede toplanması yeterlik kriteri olarak aranan benzer
iş tespitini de sorunlu hale getirmektedir. Zira ihalenin konusunu oluşturan
işler bir bütün olarak kabul edildiğinde ve işin tamamına benzerlik arandığında
mal, hizmet veya yapım işlerine ait arz piyasalarında bu işleri bir bütün olarak
gerçekleştirenler sınırlı sayıda bulunacağı için yapılan benzer iş tanımı rekabeti
kısıtlayacaktır. İşin ağırlıklı kısmı dikkate alınarak benzer iş tanımı yapıldığında,
birbirlerinden zaten ayrılabilen bu işlerde, diğer kısmını müstakilen gerçekleştirenler yönüyle katılım kısıtlanacaktır[62]. İşin her hangi bir kısmını yapmış
olmayı yeterli gören bir benzer iş tanımında ise, katılım genişliği sağlanmakla
birlikte, belirlenen benzer iş kriteri, isteklilerin ihale konusu işe benzer iş tecrübesine sahip olma yeterliğini tevsik yönüyle amaca hizmet etmemektedir ve
bu durumda ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir[63].
İhale konusu ana işin ayrılmaz parçası (mütemmim cüzü) niteliğindeki iş
ve ihtiyaçların farklı nitelik arz etseler dahi ana işin bünyesine dahil edilerek
ihale konusu yapılması mümkündür. Örneğin, bina inşaatı kapsamında yapılan
ahşap duvar bandı, sabit masa, koltuk ve dolap sistemi, zemine yapıştırılmış
halı gibi imalatlar demirbaş ve tefrişat niteliği bulunmasına rağmen yapım işi
kapsamında ihale edilebilirler. Makine, teçhizat ve sistem alımlarıyla ilgili olarak,
bunların yerine montajı ve çalışır halde teslimiyle ilgili hizmetler, mal alım ihalesi
[61] Örneğin TPAO tarafından yapılan bir ihalede; ihale konusu işin kapsamı hakkında;
“Türkiye Petrolleri A.O. Trakya Bölge Müdürlüğü’ne (İdare) ait masraf merkezleri dahilindeki
sondaj işyerlerinin, yemekhane işletmeciliği, yemekhane ve diğer kamp barakalarının temizliği,
numune alma, paketleme, kuleye gelen kimyevi maddelerin indirilmesi ve istiflenmesi, sondaj
çamurunun hazırlanması ve sahaların temizlik işleri” sayılmıştır. KİK tarafından verilen
ihalenin iptali kararında şu gerekçelere yer verilmektedir:
İhale konusu hizmet kapsamında, malzeme dahil yemek hizmeti alımının yer aldığı, anılan
Tebliğ açıklamalarına göre, malzeme dahil yemek hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği, diğer yandan, malzeme hariç temizlik hizmeti
ve diğer (taşıma, istifleme, numune alma vb.) hizmetlerin personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımları olarak değerlendirilmesi gerektiği, aralarında doğal bir bağlantı bulunmayan
işler ile personel çalıştırılmasına dayalı olan ve olmayan hizmetlerin, ihalede kısmi teklif
verilmesine olanak tanınmaksızın bir arada ihale edilmesinin, asgari işçilik maliyetinin
tespiti, benzer iş tanımının belirlenmesi vb. konularda sorunlara sebep olabileceği, bu
nedenle, ihale dokümanında işin tamamına teklif verilmesi öngörülen inceleme konusu
ihalede, anılan hizmetlerin bir arada ihale edilmesinin yerinde olmadığı tespit edilmiştir.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2010/UH.I-2343
[62] GÖK, s. 19-20.
[63] GÖK, s. 20. “İhale konusu iş kapsamında alımı öngörülen mal kalemleri ile hizmet işlerinin
nitelik ve büyüklüğü dikkate alındığında, ihale konusu işlerden sadece biri olan yüzer ekskavatör
bakım-onarımına yönelik hizmet alımı işlerinin ihale konusu işin gerektirdiği teçhizat,
ekipman, uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri açısından benzerlik göstermediği ve
bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği tespit edilmiştir”. KAMU İHALE KURUL
KARARI, 2013/UH.II-3582.
184
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
kapsamına dahil edilebilir. Yemek servis ihalesinde gıda malzemelerinin alımı ile
bunların pişirilmesi ve servise sunulması hizmetleri hizmet ihalesi bünyesinde
gerçekleştirilebilir. Benzer biçimde, temizlik hizmeti alınması ihalesi kapsamına
temizlik işinde kullanılacak malzemelerin de dahil edilmesi mümkündür[64].
VII. İş Ortaklığında Pilot Ortaklık ve Diğer
Ortakların Benzer İş Deneyimini Belgelemeleri
Birden fazla gerçek veya tüzel kişinin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü
ihaleye katılabilmesi/teklif vermesi mümkündür. Ortak girişimler birden fazla
gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü
oluşturulabilmektedir. İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin
tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapmaktadırlar. Yapım işinin niteliği
gereği farklı uzmanlıklar gerektirmesi nedeniyle birden fazla grubu içeren iş
deneyimi aranmasının zorunlu olması durumunda ihalenin konsorsiyumlara
açık olarak yapılması gerekmektedir[65]. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak
ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını
yapmak üzere ortaklık yapmaktadırlar. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar
gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini
ihale dokümanında belirtmek zorundadırlar[66].
[64] Sayıştay Daireler Kurulu 2886 sayılı Kanun uygulamasına ilişkin olarak vermiş olduğu
benzer bir konuya ilişkin kararında, çevre duvarı yaptırılması, çevre aydınlatılması,
seslendirme ve kapalı devre televizyon sistemleri ve telefon santrali kurulması işlerinin
hizmet binası inşaatının mütemmim cüzünden olması ve birbirleriyle bağlantılı ve
yapım esnasında birbirini takip etmesi gereken nitelikte bulunması gerekçeleriyle bir
bütünlük içerisinde ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.
Sayıştay Temyiz Kuruluna göre de; park yapım işinin mütemmiminden olan ve asli
ve tali imalatlar olarak ayrılması mümkün bulunmayan işlerin (çevre duvarı, yürüyüş
yolları, oturma, dinlenme üniteleri, çocuk oyun alanı ve elemanları, bank, çöp kutusu,
aydınlatma elemanı gibi donatı ve donanımlar) asıl iş kapsamında yaptırılması ve bedelinin
ödenmesi mümkündür. Birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen bir yapım işinde,
ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla, bir hizmet işi olmasına karşın, uygulama projeleri,
yapım sözleşmesi kapsamında aynı yükleniciye yaptırılabilir. GÖK, s. 20.
Teknik şartnamede ihale konusu kursların yerine getirilmesi işinde gerekli sayı ve nitelikte
personel istihdam edilmesi, ihale konusu iş için gerekli araç ve gereçlerin yüklenici
tarafından temin edilmesi, idare tarafından yükleniciye teslim edilecek malzemelerin bakım
ve onarımları, kurs merkezlerine ait giderlerin yüklenici tarafından yerine getirilmesi ve
sertifikaların yüklenici tarafından düzenlenmesi işlerinin ihale konusu işe ait unsurlar
olmasından dolayı aralarında doğal bir bağlantı bulunduğu, …sonucuna varılmıştır.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2011/UH.III-2725
[65] Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 3’ncü maddesi.
[66] 4734 sayılı Kanun’un “Ortak girişimler” başlığını taşıyan 14’üncü maddesi.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
185
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya
konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenilmektedir. İhalenin iş ortaklığı
veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter
tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekmektedir.
İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel
kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu
oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan
gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün
yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu
sağlayacakları belirtilmektedir.
Ayrıca iş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında
ise koordinatör ortağın belirtilmesi, iş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte
pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini verilmesi ve en çok
hisseye sahip ortağın pilot ortak olarak gösterilmesi zorunludur[67]. Bütün
ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse
oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında
ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenmektedir. Ortakların hisse
oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilmekte olup ihalenin iş ortaklığı
üzerinde kalması halinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur[68].
Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin
yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun açıkça
belirtilmesi gerekmektedir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az
% 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının
en az % 20’sini sağlaması zorunludur[69]. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının
[67] Yönetmeliğin; “Ortak Girişimler” üst başlıklı ve “İş ortaklığı” alt başlığını taşıyan 32’nci
maddesi.
[68] “…Noter onayının, tarafların imzalarının o tarihte onaylanması işlemi olduğu, taraflarca
11.09.2007 tarihinde imzalanan sözleşmenin 04.05.2010 tarihinde notere onaylattırılması
işleminin mevzuata uygun olmadığı ve söz konusu sözleşme ve faturaları dayanak göstererek,
iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, Telemobil Bilgi
İletişim Hizmetleri San. ve Tic. A. Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla
sunulan belgenin geçersiz olduğu sonucuna varılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI
2010/UY.III-2122
[69] Söz konusu istekli tarafından ihaleye 894.000,00 TL teklif verildiği görülmüş olup, pilot
ortağa ait iş deneyim belgesine konu işin idarece belirlenen benzer iş tanımına uygun
olduğu ve belgenin güncellenmiş tutarının (735.408,05 TL) istenen asgari iş deneyim
tutarının tamamını sağladığı tespit edilmiştir. Özel ortağa ait iş bitirme belgesine konu
işin “Şanlıurfa-Siverek ilçesi Anadolu Öğretmen Lisesi bakım ve onarım inşaatı” işi olduğu,
bu işin bina yapım işi mahiyetinde olmadığı, ihale dokümanında da benzer iş olarak bina
işlerinin bakım ve onarım işlerinin kabul edileceğine dair bir düzenleme bulunmadığı
görüldüğünden, söz konusu işin idarece belirlenen benzer iş tanımına ve ihale konusu
186
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce
kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim
belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin yukarıdaki
oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmamaktadır[70].
Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunluluğu bulunmaktadır. (b.6). İş ortaklığında, pilot
ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer
ortakların, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere,
“benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin” belge sunmaları mümkündür[71].
İdare, konsorsiyumların ihaleye katılıp katılamayacağını, katılabilecekleri
ihalelerde ise işin farklı uzmanlık gerektiren kısımlarını ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtmek zorundadırlar. Konsorsiyum, başvuru
veya teklifiyle birlikte koordinatör ortağın belirlendiği Konsorsiyum Beyannamesini vermek zorundadır. İhalenin konsorsiyum üzerinde kalması halinde,
konsorsiyum tarafından sözleşme imzalanmadan önce noter onaylı konsorsiyum
sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede, konsorsiyumu
oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve işin
yerine getirilmesinde, koordinatör ortak aracılığıyla aralarında koordinasyonu
sağlayacakları belirtilmektedir[72]. Konsorsiyumların katılabileceği ihalelerde,
uzmanlık gerektiren kısımlar esas alınarak, konsorsiyum ortağı tarafından birden
fazla kısma ya da tek bir aday veya istekli tarafından işin tamamına başvuruda
bulunulması veya teklif verilmesi halinde, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla
her bir kısım için iş deneyimini gösteren ayrı bir belge sunulması mümkündür[73].
[70]
[71]
[72]
[73]
işe uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda; pilot ortağın istenen asgari iş
deneyim tutarının tamamını sağladığı tespit edildiğinden, özel ortağın asgari iş deneyim
tutarının % 40’ını sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır. Sözleşme tarihi 11.08.2011 ve belge
tutarı 178.002,07 TL olan anılan iş bitime belgesinin güncellenmiş tutarının 191.218,07
TL olduğu, dolayısıyla özel ortağın asgari iş deneyim tutarının % 40’ını sağlamadığı
anlaşılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UY.III-2652
Yönetmeliğin; “İş deneyimini gösteren belgeler” başlığını taşıyan 39’uncu maddesinin 6 ve
7’nci bentlerinde iş ortaklıklarının iş deneyim belgeleri düzenleme altına alınmıştır.
İş Ortaklığı’nda pilot ortak olan İntaş A.Ş. tarafından iş deneyimi tevsik amacıyla Tekel,
Tütün, Tütün Mamülleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri A.Ş. tarafından düzenlenmiş 30.12.2003
tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgeye konu işin adının “Hatay Tütün Deposu
İnşaatı”, geçici kabul tarihinin 02.10.2000, belge tutarının 975.000.000.000 TL olduğu,
söz konusu tutarın güncellenmiş değerinin 11.493.326,78 TL ye tekabül ettiği ve bu
tutarın anılan İş Ortaklığı tarafından sağlanması gereken iş deneyim tutarının tamamını
karşıladığı anlaşılmış olup yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü gereği özel ortak Baş-Ka
İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az
olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belgenin sunulabileceği
tespit edilmiştir. KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.I-3787.
Yönetmeliğin “Konsorsiyum başlığını taşıyan 33’üncü maddesi.
Yönetmeliğin 39’uncu maddesinin 8’inci bendi.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
187
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
VIII. Mühendis ve Mimarların Mezuniyet
Belgelerini Benzer İş Tespitinde İş
Deneyim Belgesi Olarak Sunmaları
Bazı ihalelerde kişilerin lisans eğitimine yönelik almış oldukları diplomaların
iş deneyim belgesi olarak kullanılabilmesi mümkündür. Zira ihale konusu ile
ilgili alınan lisans eğitiminin o işin yapılabilmesi için profesyonelliği, uzmanlığı,
tecrübeyi tevsik ettiği kabul edilmektedir. Tebliğ ve Yönetmelik hükmüne göre;
hangi mühendislik veya mimarlık bölümlerinin ihale konusu iş veya benzer işe
denk sayılacağının ihale veya ön yeterlik ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanında belirtilmesi zorunludur[74].
Mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri
ihalelerinde, iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerini sunmaları durumunda;
“iş deneyimi bulunmayan” mühendis veya mimarların; toplam süresi onbeş
yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, Kanunun 62
nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar benzer iş
deneyimi olarak dikkate alınmaktadır.
“İş deneyimi bulunan” mühendis veya mimarların; onbeş yıllık sınırlamaya
tabi tutulmaksızın, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl Kanunun 62 nci
maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar, benzer iş
deneyimi olarak dikkate alınmaktadır. (m.48/8.bent).
4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin ( h ) bendine göre; İş deneyimi
bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun
yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, 2014 yılında yayımlanan Kamu
İhale Tebliği ile güncellenen rakamlara göre 175.297 TL olarak hesaplanmak
üzere benzer iş deneyiminde dikkate alınmaktadır. Ancak bu süre iş deneyimi
bulunan mimar ve mühendisler için uygulanamamaktadır. Elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya
[74] Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği, 9’uncu maddesi.
188
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
her iki ortağın da mühendis[75] olup % 50 - % 50 ortak olduğu[76] tüzel kişiler
tarafından da kullanılabilir[77]. Bir şirketin her iki ortağının da mühendis olup,
şirkete % 50 - % 50 ortak olduğu tüzel kişilerin, ortaklarından herhangi birine
ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi
olarak kullanabileceği, bu durumda her iki ortağın mezuniyet belgesinin de
teklif kapsamında sunulması zorunlu olmasına karşın, bu şekilde teklif veren
isteklilerin “ortaklık durum belgesi” sunması şartı bulunmamaktadır[78].
Her ne kadar yapım işleri ihalelerinde iş deneyiminin belli bir tutara kadar benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümlerine ilişkin
diplomaların sunulması yoluyla tevsik edilmesi imkanı bulunsa da başvuru
sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında herhangi bir diploma örneğinin
[75]“….veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu…..” ibareleri Anayasa’ya
aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesine göre; “İtiraz konusu kuralda,
ortaklık oranları % 50-% 50 olan tüzel kişilere ilişkin olarak her iki ortağın da mühendis
olması koşulu aranmakta olup ortaklardan birinin veya her ikisinin de mimar olduğu %
50-% 50 ortaklık oranları olan tüzel kişiler, ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelere
katılamamaktadırlar. Kanun koyucu her mühendis grubuna tanıdığı sözü geçen imkânı iki
mimarın veya bir mimar bir mühendisin oluşturduğu tüzel kişiliğe tanımamıştır. Dolayısıyla
bir mühendis ile bir mimarın % 50-% 50 ortak olduğu veya iki mimarın % 50-% 50
ortak olduğu bir tüzel kişi eğer ortakları olan mühendis ve mimarlar iş deneyimine sahip
değilse kamu ihalelerine girememektedirler… Kamu ihalelerine mezuniyet alanı ile sınırlı
olarak girilmesi bakımından nitelikleri ve durumları özdeş olan mimar ile mühendis bu
açıdan aynı konumdadırlar. Ancak itiraz konusu kuralla mimar ve mühendis arasında
anlaşılabilir, amaçla ilgili ya da makul, adil ve haklı bir nedene dayanmayan bir ayrım
öngörülmüştür. Bu durum Anayasa’nın 10’uncu maddesinde öngörülen kanun önünde
eşitlik ilkesini ihlal etmektedir. ANAYASA MAHKEMESİ KARARI, 2012/104 E.,
2013/87 K. sayılı ilamı.
[76] Bahse konu ihalede % 50’şer hisseye sahip iki ortağı da mühendis olan tüzel kişi istekli
tarafından iş deneyiminin mezuniyet belgesi/diploma ile tevsik edilebilmesi için, her iki
ortağın mezuniyet belgesi/diplomasının teklif kapsamında sunulması, mezuniyet belgesi/
diploması kullanılacak ortağın “İnşaat Mühendisliği” mezuniyet belgesi/diplomasına
sahip olması, mezuniyetinden sonra geçen sürenin 15 yıldan fazla olması durumunda
bu sürenin tamamının değerlendirilebilmesi için belgesi kullanılacak ortağın adına
düzenlenmiş herhangi bir yapım işine ait iş deneyim belgesinin de teklif ekinde sunulması
gerekmektedir. Bununla birlikte mezuniyetten sonra geçen sürenin 163.875,00 TL ile
çarpılması sonunda bulunacak tutarın ise bahse konu isteklinin teklif bedelinin % 80’inin
karşılaması gerekmektedir. Hüseyin Demirtaş’ın mezuniyet tarihinin 2.12.1972 olduğu ve
teklif ekinde adına düzenlenmiş yapım işine ait iş deneyim belgesinin de teklif kapsamında
sunulduğu dikkate alındığında, mezuniyetinden sonra geçen her yılın 163.875,00 TL ile
çarpılması sonucu 6.882.750 TL tutarında benzer iş deneyimine sahip olduğu görülmüştür.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.I-3914.
[77] Bu bentte yer alan eşik değerler ve parasal limitlerin 1/2/2013 tarihinden itibaren
uygulanması ile ilgili olarak, 30/1/2013 tarihli ve 28544sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Kamu İhale Kurumunun 2013/1 No.’lu Kamu İhale Tebliğine bakınız.
[78] KAMU İHALE KURULU KARARI, 2013/UY.I-3666.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
189
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
sunulmamışsa bu hususun “bilgi eksikliği” olarak değerlendirilip tamamlattırılması da mümkün değildir[79].
Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en
az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin
sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası /ticaret odası bünyesinde bulunan
ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci
mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen[80]
ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın
korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur[81].
Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda;
mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım
işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunluluğu bulunmaktadır.
Her iki ortağın da mühendis olup % 50 - % 50 ortak olduğu tüzel kişiler,
ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak
suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın
mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur (b.13).
[79] KAMU İHALE KURUL KARARI 2013/UY.III-3152
[80] Adına iş denetleme belgesi düzenlenen kişinin, başvuru sahibi limited şirketin belgenin
düzenlendiği 01.04.2013 tarihinden önceki beş yıl boyunca %89 hissesine sahip ortağı
olduğu belirtilen söz konusu belgenin…ihalenin ilk ilan tarihinden önce düzenlenmiş
olduğu tespit edilmiş olup başvuru sahibinin teklifinin idare tarafından söz konusu
gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı
anlaşılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.I-3099
[81] Yönetmeliğin 39’uncu maddesi, 11’inci bendi.
Başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası incelendiğinde, teklif dosyası kapsamında mezuniyet
belgesi sunulmuş olan Sami Özdemir’in son beş yıldır şirketin en az % 51 hissesine sahip
olduğunu gösterir YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde
bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş belge sunulmadığı tespit
edilmiştir. …ihaleye katılımda sunulması zorunlu tutulan ortaklık durum belgesini
teklifi kapsamında sunmayan istekliye ait teklifin idarece değerlendirme dışı bırakılması
işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. KAMU İHALE KURUL
KARARI, 2013/UY.II-3121.
İhalede ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Yelken
Mühendislik – Zeynep İnşaat Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu belgelerin incelenmesi
neticesinde, iş ortaklığının pilot ortağı Yelken Mühendislik Ltd. Şti. tarafından şirketin
müdürü olduğu anlaşılan Hasan Hüseyin Çelik’e ait 1993 tarihli İnşaat Mühendisliği
mezuniyet belgesinin sunulduğu, ancak İdari Şartname gereği sunulması gereken, ortaklık
durum belgesinin sunulmadığı, dolayısıyla iş deneyiminin uygun olarak tevsik edilmediği
anlaşıldığından, ihale komisyonu kararında ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen
iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
KAMU İHALE KURUL KARARI KARAR 2013/UY.I-3976.
190
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
IX. İmalat Kalemlerinin Bir Kısmına
İlişkin İş Deneyim Belgesi
Kamu İdareleri yapmış oldukları ihalelerde Tebliğ’de yer alan Benzer iş gruplarına
ilişkin bir açıklamayı ihale ilanında yer vermek zorundadır. Ancak Kurul kararları
ve ihaleyi yapan idarelerin kararlarından anlaşıldığı üzere sadece Tebliğ’de yer
alan sınıflamalardan benzer iş deneyimine sahip olma yeterli görülmemekte bu
gruplara ilişkin imalat kalemlerinin incelemesi yapılarak alt imalat kalemlerinde
deneyimi olmayan firmaların teklifleri değerlendirme dışı bırakılmaktadır. Ancak
KİK kararlarında anlaşılacağı üzere bu aşamada idarelerin takdir yetkileri devreye
girmekte bu durum da keyfiliği beraberinde getirmektedir. Kimi ihalelerde,
ihale konusu işin amacı esas alınarak alt işlerin belli bir proje kapsamında bir
bütün olarak yapılması sonucunu temin edecek alt imalat kalemlerinde deneyim
sahibi olunması gerekli görülürken[82] başka kararlarda söz konusu hizmetin/
tesisatın işlevini görmesinde yardımcı bileşen olan hizmet/imalat kalemlerinde
iş deneyimi sahibi olması şartı aranmayabilmektedir[83]. Başka örneklerde ise
KİK, bir binanın kullanılabilir hale gelmesi için bulunması gereken “olmazsa
olmaz unsurlar arasında yer alan” unsurlara ilişkin deneyim belgelerinin imalat
kalemleri arasında bulunması gerektiğine karar vermektedir[84]. Bu çerçevede
[82] İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle …iş deneyim belgesine konu iş ihale konusu işin aynısı
olduğundan, belgenin benzer işler ile uyumlu olmadığı gerekçesiyle uygun görülmemesinin
mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir. Özel teknik şartname incelendiğinde,
ihale konusu işin kapsamında; kazı işleri, kalıp işleri, menfez yapılması, beton işleri, kargir
duvar işleri, demir işleri korkuluk işleri ve kanalizasyon hattı işlerine ilişkin çeşitli imalat
kalemlerinin yer aldığı görülmüştür. Her ne kadar gerek iş deneyim belgesine konu iş,
gerekse ihale konusu iş kapsamında kargir duvar, beton ve kazı işleri gibi ortak imalatların
yer aldığı görülse de, ihale konusu işin amacı belli bir yere sadece taş duvar, kazı dolgu
veya nakliye işlerinin yapılması olmayıp, bu işlerin belli bir proje kapsamında bir bütün
olarak yapılması sonucunda inşa edilecek sistemle, Sarayözü Köyü’nün Sarayözü Deresi
taşkınlarından korunması amaçlanmaktadır. Bu çerçevede, iş deneyim kapsamında yer
alan işlerin yapılmasında yer alan imalat kalemlerinin bir kısmının, ihale konusu işin
yapılmasında yer alan imalat kalemleriyle uyuşması, ihale konusu işle, iş deneyim konusu
işlerin birbiriyle benzer olduğu sonucunu doğurmayacağı anlaşılmış olup, başvuru sahibine
ait teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
KAMU İHALE KURULU KARARI, 2013/UY.II-4091.
[83] İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş bitirme belgesinin, bir bütün olarak ısıtma
tesisatı işlerini içerdiği, iş kapsamındaki betonarme temelli çelik konstrüksiyon boru
köprülerinin ise, tek başına gerekli olan ve tek başına işlev gören bir yapı değil de, söz
konusu tesisatın işlevini görmesinde yardımcı bir bileşen olduğundan ana işten ayrı
tutulamayacağı, bu kapsamda başvuru sahibinin iddia ettiği, belge kapsamında benzer işler
haricinde işlerin bulunduğu hususunun yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. KAMU
İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.III-3019
[84]“Betonarme İnşaat Temel”, “Bodrum Zemin kat demir beton kalıp, kalıp iskelesi,” “duvar ve iş
iskelesi” “dış cephe, mantolama, boya, sıva işleri” “dış cephe dilatasyon fuga yapılması” “tretuvar
yapım işleri”, “tesviye işleri”, “çatı işleri yapımı” gibi işlerin başvuru sahibi tarafından
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
191
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
benzer iş deneyiminin, işin esaslı/ana unsurları üzerinde uzmanlığı/yeterliliği
bulundurması gerekir. Tali, ikincil, yan işlere yönelik iş deneyimleri ihale sürecinde sonuca etkili olmamalıdır[85].
İş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması gerekliliğinden hareketle bir kısmının ihale konusu işe bir kısmının ise benzer
iş tanımına uygun olduğu görülen iş deneyim belgesinin bir bütün olarak
dikkate alınarak, bahse konu belgenin toplam tutarı güncellenmek suretiyle
ihalede istenilen iş deneyim belge tutarı şartının karşılanıp karşılanmadığının
irdelenmesi gerekmektedir.
X. Benzer İş Deneyiminin İspatında Eksik
Bilgi ve Belgelerin Tamamlatılması
Son yıllarda verilen Kurul kararlarının pek çoğunda, benzer iş tanımına ilişkin
iş deneyim belgelerinin ihale ilanında istenilen şartları karşılayıp karşılamadığının tespitinin yapılması Kurul tarafından idarelerden istenilmekte ve katı
bir şekilcilik anlayışından ziyade ihalelerde rekabeti, katılımcılığı artıracak bir
anlayışla hareket edilmektedir[86]. Bu çerçevede benzer işlere ilişkin iş deneyim
gerçekleştirildiği anlaşılmakla birlikte…bir binanın kullanılabilir hale gelmesi için
bulunması gereken olmazsa olmaz unsurlar arasında yer alan “sıhhi tesisat”, “havalandırma
tesisatı” “elektrik tesisatı” gibi unsurların bulunmadığı, dolayısıyla alt yüklenici iş bitirme
belgesine konu “kaba inşaat” işinin bu anlamda bir bina inşaatı olarak kabul edilemeyeceği,
…anlaşıldığından sunulan iş deneyim belgesi uygun görülmeyerek teklifin değerlendirme
dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. KAMU
İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.I-3142
[85]“…başvuru sahibinin iş bitirme belgesine konu işten önce ek dershane binasının bitirildiği,
spor salonuna uzay çatı yapıldığı, iç ve dış sıva yapıldığı, PVC doğrama, ısı camların, mermer,
denizlik ve parapetlerin yerlerine takıldığı, ancak kapalı spor binası ile kapalı spor salonu ve ek
derslik binası haricindeki tesisatın yapılmadığı ve başvuru sahibine ait iş bitirme belgesindeki
işin ise söz konusu ünitelerin mekanik ve elektrik tesisatlarının yapılması, çevre tanzimi ve
diğer ince işlerin yapılmasına yönelik olduğu, bu nedenle iş bitirme belgesine konu işin temel,
betonarme karkas, çatı gibi temel yapı imalatlarına haiz olmadığı tespit edildiğinden, başvuru
sahibine ait iş bitirme belgesine konu işin B/IV benzer iş grubundaki işlerle tesis, makine,
teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri bakımından benzerlik
göstermediği, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna
varılmıştır.” KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UY.III-2466
[86] İdareler işin mahiyetine uygun olarak isteklilerden belge isterken bu istek; 4734 sayılı
Kanun’un 5’inci maddesine aykırılık oluşturmamalı, istekliler arasında eşitlik ve rekabeti
bozacak nitelikte olmamalıdır. İstenmesi mümkün olmayan bir belgenin istenmesi ve
yeterlik kriteri olarak belirlenmesi mümkün değildir. Örneğin yemek yapım ve dağıtım
işinde gıda mühendisinin yanı sıra turizm otelcilik yüksek okulu mezunu bir kişinin
ve aşçı başının yanı sıra gıda mühendisi, hastane diyetisyeni ve aşçı başının direktifleri
doğrultusunda çalışacak personel olarak istenilmesi ve bu huşuların yeterlik kriteri olarak
Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırıdır. KAMU İHALE KURULU KARARI,
2007/UH-Z-3584., ERTANHAN, s. 68.
192
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
belgelerindeki bilgi/belge eksiklikleri taraflardan ve ilgili idarelerden talep edilerek ilanda istenilen şartların bulunup bulunmadığı ayrıntılarıyla incelenmektedir.
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya
teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit
edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi
gerekmektedir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla,
belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden
bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenilmektedir.
Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı
bırakılmakta ve geçici teminatları gelir kaydedilmektedir. Bu ilk değerlendirme
ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı
usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilmekte, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik
kriterlerine ve tekliflerin ihale dökümanında belirtilen şartlara uygun olup
olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenmektedir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim
fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı
bırakılmaktadır[87].
İhale komisyonunun, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren
belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkili
oluğu belirtilmiş, ihale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin
bilgi taleplerinin ilgililerce ivedikle karşılanacağı hüküm altına alınmıştır[88].
İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen
belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik
belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır[89].
Ancak, geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu
hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin
esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde,
bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, aday ve isteklilerce
sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt
yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden
[87] 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesi.
[88] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi”
başlıklı 50’nci maddesi.
[89] Kamu İhale Genel Tebliğinin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı
16.6’ncı maddesi.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
193
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
kaynaklanan bilgi eksikliklerinin[90] giderilmesine ilişkin belgeler idarelerce
tamamlatılacaktır.
Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece
ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya
istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday
veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi
verilecektir.
İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre
içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin, başvuru veya ihale tarihinden
sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, aday veya isteklinin
başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını tevsik
etmesi halinde kabul edilecektir. Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin
belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde
sunulması gerekmektedir. İdarece belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan
aday ve isteklilerin başvuruları veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılacak ve
isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilecektir.
İhaleye katılma şartı olarak istenmesi gereken belge veya bilgilerin idarece
istenmediği ve bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit
edildiği hallerde, idarelerce bu tür belge veya bilgiler başvuruların ya da tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aday veya isteklilerden talep edilemeyecek
ve tamamlatılamayacaktır.
XI. Benzer İşe İlişkin İş Deneyim Belgesinin
Geçerli Kabul Edilmediği Durumlar
İhalelere sunulan ve benzer iş deneyimini tevsik eden belgeler çeşitli sebeplerle
kabul edilmeyebilir. Söz konusu belgeler; yanlış, eksik, geçersiz, sahte, yanıltıcı
nitelikte belgeler olabileceği gibi ihaleye katılması mümkün olmayan kişilerin iş deneyimlerini tevsik eden belgeler niteliğinde de olabilir. Kamu İhale
Kurulu tarafından verilen bir kararda[91] benzer iş ile ilgili olarak daha önce
[90] “…Sunulan iş bitirme belgesine konu işin …benzer iş koşulunu sağladığı, ancak söz
konusu belge üzerinde kabul tarihinin yer almadığı anlaşılmıştır. …Söz konusu belge
üzerinde kabul tarihinin yer almamasının idareden kaynaklanan bilgi eksikliği olduğu
anlaşıldığından iş deneyim belgesinde yer alan kabul tarihinin belgeyi düzenleyen idareden
tamamlatılmak suretiyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerekmektedir. KAMU İHALE
KURULU KARARI, 2012/UH.I-4028
[91] Daha önce 13.04.2010 tarihinde yapılan bir ihalede teklif ekinde sunulan iş deneyim
belgesinin geçerli kabul edilmediği ve bu konuya itiraz edilmediği halde, başka bir idare
tarafından aynı işe ilişkin 27.05.2010 tarihinde yapılan bir ihaleye katılmasının, başka
bir idarece geçerli olmadığı tespit edilen bir iş deneyim belgesi ile ihalelere katılmaya
194
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
teklif mektubu içerisinde sunulan ve fakat ihale komisyonu tarafından yapılan
değerlendirme sonucunda, isteklinin sunulan iş deneyim belgesinin geçerli belge
olarak kabul edilmeyerek değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği bir
durumda, geçerli belge olmadığı belirtilen benzer iş deneyim belgesi ile daha
sonra başka ihalelere teklif verilmesi durumunda bu durumun Kanun’un “Yasak
fiil veya davranışlar” başlığını taşıyan 17’nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi[92] gerektiği yönünde karar vermiştir. İlgili maddenin ( c ) bendinde;
“Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs
etmek” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmaktadır. Geçerli bir benzer iş
deneyim belgesi niteliği taşımadığı bilinmesine rağmen bu belgelerle ihalelere
katılmak yasak fiil ve davranış olarak kabul edilmekte ayrıca kişiler hakkında
cezai sorumlulukla birlikte kamu ihalelerine girmekten yasaklama gerekçeleri
arasında da kabul edilmektedir[93].
Aynen bunun gibi ihaleye katılamayacak kişiler arasında olmasına rağmen
benzer işe ilişkin iş deneyim belgeleri ile ihalelere katılmak da cezai sorumluluğu
devam edilmesinin, idareleri yanıltmaya yönelik bir davranış olduğu düşünüldüğünden,
ihaleyi yapan idare tarafından bu hususun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci
maddesinde yer alan yasak fiil ve davranışlar kapsamında bulunup bulunmadığı açısından
değerlendirilmesi gerekmektedir. KAMU İHALE KURUL KARARI, 2010/UY.III-2122
[92] 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlığını taşıyan 17’nci
maddesi şu şekildedir.
İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit,
nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye
ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde
düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik
etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge
veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif
teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına
doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11
inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak
fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen
hükümler uygulanır.
[93] İhaleye katılmaktan yasaklama kararı yenilik doğurucu ve aynı zamanda yükümlendirici
bir idarî işlem olarak kamu ekonomisinden piyasa ekonomisine doğru işleyen bir ödeneğin
harcanmasına ilişkin süreçte katılımcıların haklarını etkilemekte, kişilerin ihalelere katılma
hakları bir süre için ellerinden alınmaktadır. Bu karar malî sistemin doğru işleyişini
sağlayan, diğer bir ifadeyle harcama düzenini koruyan bir “malî kabahat” örneğini
göstermektedir. Kararın verilmesinde keyfilikten uzak bir bağlı yetki söz konusudur. İhaleye
katılanların ihale sürecinde yaşadıkları maddî olayları, fiilleri deliller ile değerlendirilecek
ve kurala uygun olup olmadığı tespit edilecektir. İhaleye katılmaktan yasaklanma kararı
ilk etkisini kararda belirtilen süre kadar ihalelere katılamama şeklinde göstermektedir.
İdare haksızlığın özelliğini dikkate alarak yasaklama süresini alt ve üst sınırları içerisinde
kalmak koşuluyla takdir etmektedir. Sürenin takdirinde esas alınacak zaman ölçülerinde
bir sınırlama bulunmadığına göre gün, hafta, ay veya yıl şeklinde belirlenebilmesi mümkün
olabilecektir. İhalelere katılmaktan yasaklama kararı, Kanun’a tâbi olmayan kamu kurum
ve kuruluşlarının ihalelerini de kapsamaktadır. TAŞDELEN, s. 310-311.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
195
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
gerektirecektir. Bu çerçevede; geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme
kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar, Terörle Mücadele
Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi
ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan
dolayı hükümlü bulunanlar, hileli iflas ettiğine karar verilenler, ihaleyi yapan
idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin
kamu ihalelere katılmaları yasak olduğundan benzer işe ilişkin iş deneyim
belgelerinin de hiçbir geçerliliği bulunmamaktadır.
Yine ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar
ile bu şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar
kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri, bu sayılan kişilerin ortakları
ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya
sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç),
ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler de iş deneyim
belgeleri olsa da bu işin ihalesine katılamamaktadırlar.
İhale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine
katılamamaktadırlar[94]. İhale konusu işin danışmanlık hizmetini gerçekleştiren bir firmanın, eşitlik ve rekabet ilkelerini kendi lehine bozabileceği, aynı
zamanda ihaleye fesat karıştırılması konusunda daha riskli konumda olabileceği
göz önüne alındığında, ihale konusu işin danışmanlık hizmetini gerçekleştiren
firmaya, gireceği söz konusu ihalede haksız rekabet sağlanmaması amaçlandığından ihale konusu işin danışmanlık hizmetini yürüten kişilerin o işin alım/
yapımına ilişkin ihalelerine katılamamaktadırlar[95]. Bununla birlikte ihale
öncesi bir firmadan yaklaşık maliyet tespiti için fiyat teklifi alınması durumu,
Kanun hükmünde belirtilen ihale konusu işin danışmanlık hizmeti alınması
anlamına gelmemektedir[96].
[94] Etüt ve proje işleri danışmanlık hizmet alımı işleri olarak sayılmakta olup ihale konusu
işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin hiçbir şekilde bu işin ihalesine
katılamayacağı, anılan Kanun’a göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye
katılan isteklilerin tekliflerinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği
anlaşılmıştır. İhale dosyasının incelenmesinden Kemerköy EÜT tehlikeli atık yağ deposu
yapımı işinin mimari, statik, elektrik, mekanik projesinin 2011 yılında başvuru sahibi
istekli tarafından gerçekleştirildiği, …..ihale konusu alımın etüt ve proje işlerinin daha
önce başvuru sahibi istekli Altunsoy İnş. Müh. Mim. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.den doğrudan
temin usulüyle alındığı, buna göre başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, başvuru sahibi
isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi uyarınca değerlendirme
dışı bırakıldığı ve geçici teminatının irat kaydedilmesi işlemlerinde mevzuata aykırılık
bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna
varılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UY.III-3560.
[95] KAMU İHALE KURUL KARARI 2010/UY.III-3885.
[96] KAMU İHALE KURUL KARARI 2010/UY.I-663.
196
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu
şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de
geçerlidir[97]. İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her
ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar
ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketlerin de benzer işe ilişkin iş deneyim
belgeleri olsa da bu idarelerin ihalelerine katılmaları mümkün değildir[98].
Benzer işe ilişkin iş deneyim belge sahibi olsalar da yukarıda sayılan kişilerin ihalelere katılmaktan yasaklılığı; doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici
olarak, kişilerin kendileri veya başkaları adına katılacakları ihalelerin tamamını
kapsamaktadır. Kanun’un 58’inci maddesine göre yasak fiil veya davranışlarda
bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre,
1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir
sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise 6 aydan
az olmamak üzere 1 yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine
katılmaktan yasaklama kararı verilmektedir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan
bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili
[97] İhale üzerinde bırakılan özel ortağın şikayete konu ihaleye özgü olarak değil Nevşehir
Belediyesi tarafından gerçekleştirilen bir ihale için jeolojik etüt çalışmalarını gerçekleştirmiş
olduğu dikkate alındığında Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin 2 nci fıkrasında
ifade edilen “ihale konusu işin danışmanlık hizmetini yapmak” şartının somut olayda
birebir gerçekleşmediğini belirtmek gerekir. Öte yandan, özel ortağın daha farklı bir
idareye gerçekleştirdiği jeolojik etüt çalışmasından hareketle şikayete konu ihalenin
gerçekleştireceği zemin hakkında da bir bilgiye sahip olduğu iddia edilebilirse de anılan
Kanun metninde bir bilgiye sahip olmaktan değil bilfiil ihale konusu iş için danışmanlık
işini gerçekleştirme şartının arandığı, ayrıca daha önceden gerçekleştiren bir işe istinaden
zemine yönelik bir bilgiye sahip olunmasının da halihazırda gerçekleştiren bir ihalede,
istekliler arasında eşitlik ve rekabeti bozacak düzeyde olduğu yönünde yapılacak bir
yorumun da hukuken kabulünün mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. KAMU İHALE
KURUL KARARI 2010/UY.I-3793
[98] Yuvaş Bakım Onarım İnş. Bas. Yay. Paz. San. ve Tic. A.Ş.’nin ortakları arasında yer alan
Özyurt Sağlık Eğitim ve Sosyal Yardım Vakfı’nın, Türk Medeni Kanunu hükümleri
uyarınca kurulmuş özel hukuk hükümlerine tabi bir vakıf olduğu, Vakıf Senedinin 2
nci maddesinde, “Kurum”un “Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunu” ifade ettiği
belirtilerek, “Vakfın Amacı” başlıklı 3 üncü maddesinde vakfın Kurum mensuplarının
sağlık, eğitim ve sosyal hizmetlerini temin etmek üzere kurulmuş olduğunun belirtildiği
görülmüştür. İhaleye katılacak istekliler arasında eşitlik ve rekabetin sağlanması amacıyla
idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf,
dernek, birlik, sandık vb. kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak olduğu şirketler ihalelere
katılamayacak olanlar arasında sayılmıştır. İdareler 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi
gereğince ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu
denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli
kullanılmasını sağlamakla sorumludur. İhaleyi yapan idarenin personelinin sağlık, eğitim
ve sosyal hizmetlerini temin etmek üzere kurulmuş olan bir vakfın ortağı olduğu şirketin
ihaleye katılmasının istekliler arasında eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesine aykırılık
teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI 2008/UH.Z-995
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
197
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri tarafından
verilmektedir. İl özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese
ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından ihalelere katılmaktan yasaklama
kararı verilmektedir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs
şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi
olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel
kişi ortaklar hakkında verilmektedir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin
gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak
olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları
halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye
şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. Yasaklama kararları,
yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç
kırkbeş gün içinde verilmekte, verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmakta
yayımı tarihinde yürürlüğe girmektedir. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca
izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulmaktadır. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir
bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili
veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler.
Kamu İhale Kurulu yukarıda sayılan ve ihalelere katılması yasak olan kişiler
arasında açıkça belirtilmemesine rağmen hakkında yasaklılık bulunan bir kişinin daha sonra şirket müdürü olarak çalıştığı şirketin de ihalelere katılmaktan
yasaklı olması gerektiğine karar vermiştir[99].
Alternatif teklif verebilme halleri dışında, benzer işe ilişkin iş deneyim
belgelerine sahip olmasına rağmen ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya
başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden
fazla teklif vermek de yasak fiil ve davranışlar arasında olup bu eylem de cezai
sorumluluğu gerektirmektedir[100].
[99] 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine
katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri
veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının hükme bağlandığı
dikkate alındığında, temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek
kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu
şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir
kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Kayı
Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olan şirket
müdürü Sadettin Ersöz yönetiminde şirketteki pay oranına bakılmaksızın, ihalelere teklif
vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, başvuru sahibi şirketin maddede belirtilen
yasağa rağmen, ihaleye katılmış olması sebebiyle istekli sıfatını haiz başvuru sahibi şirketin
değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında
yasaklama kararı verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Kamu Ihale Kurulu Kararı:
2012/UH. III-717.
[100] Kanun’un 17’nci maddesinin d bendi.
198
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
XII. Yapılan İş Karşılığı Bedel İçermeyen
Sözleşmelerin Benzer İş Deneyiminde
Kullanılması (Yap İşlet Devret-Kat Karşılığı
İnşaat-Hasılat Paylaşımına Dayalı Sözleşmeler)
Kamu ihaleleri ile ilgili ilanlarda ihale konusu işi yapabilecek kapasite, deneyim, tecrübe ve profesyonelliğin belirlenmesinde belli miktarda/bedelde ihale
konusu iş veya benzer işlerin geçmişte yapılmış olduğunun belgelenmesi talep
edilmektedir. Ancak kamu ihalelerinde benzer işe ilişkin iş deneyim belgeleri
ile ilgili Kurul uyuşmazlıklarına yansıyan bir diğer tartışma konusu; yapılan iş
karşılığında belli bir bedel içermeyen sözleşmelere ilişkin belgelerin ihalelerde
kullanılıp kullanılamayacağı hususudur. Bu sözleşmeler; yap işlet devret sözleşmeleri, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ve benzeri hasılat paylaşımına dayalı
sözleşmelerdir.
Konusu belli bir edimin yerine getirilmesi olan sözleşmeler genellikle belli
bir bedel içermekte ve kural olarak sözleşme bedeli de yazılı olarak sözleşme
metninde yer almaktadır. Bununla birlikte konusu bir edimin yerine getirilmesi
olmakla birlikte birtakım sözleşmeler belli bir bedel içermeyebilir. Kat karşılığı
inşaat sözleşmeleri ile, yap, işlet devret niteliğindeki yapım işlerine ait sözleşmeler bu nitelikteki sözleşmelerdir. Bu türden sözleşmelerde, sözleşme bedeli
bulunmamakta ise de, söz konusu sözleşmeye dayalı olarak düzenlenen bir
kısım belgelerde çoğu kez, ilgili Bakanlık tarafından belirlenen yapı sınıfları ve
bunlara ilişkin birim fiyatlar esas alınarak sözleşme bedeli tespit edilmekte, bu
bedel sözleşmeye ilişkin özel ve resmi iş ve işlemlerde dikkate alınarak kullanılmaktadır. Bu itibarla, sözleşme metninde bedel bulunmayan bu gibi hallerde
de bedeli tespit edilebilir nitelikte olan sözleşmelere dayalı olarak düzenlenmiş
bulunan iş deneyim belgelerinin, ilgililerin belli bir işe ilişkin iş deneyimlerini
göstereceği, diğer bir deyişle bu türden sözleşmelere dayalı olarak hazırlanmış
olan iş deneyim belgelerinin de ilgililerin ihale konusu işi yapabilirliği ile
yeterliğini belgeleyen sağlıklı bir veri olarak dikkate alınabilmesi mümkündür.
Dolayısıyla, sözleşme bedelinin açıkça gösterildiği haller gibi, bu bedelin belirlenebilir olduğu hallerde de, bu bedelin ilgili mevzuatın aradığı anlamda ‘belli
bir bedel’ olarak kabul edilmesi ihale mevzuatın amacına daha uygundur[101].
Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine
dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir
bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri
[101] ANKARA 12. İDARE MAHKEMESİ’NİN 19.12.2012 tarih ve 2012/1552 sayılı kararı,
Bu idare mahkemesi kararı Kamu İhale Kurulunun 2013/UY.III-2585 sayılı kararından
alınmıştır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
199
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım
işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır[102].
Kat karşılığı veya hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan sözleşme, yapım
işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte bir sözleşme olmayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde
edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak
hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği bir sözleşmedir[103].
Kurul kararlarına yansıyan kimi uyuşmazlıklarda Kurul’un; “yapılan iş
karşılığında belli bir bedel içermeyen sözleşmelere ilişkin belgeleri” geniş yorumladığı ve “sözleşme bedelinin hesaplanabilir” olduğu durumlarda yap-işlet-devret
veya kat karşılığı inşaat ya da hasılat paylaşımı yoluyla yapılan sözleşmelerin de
benzer işe ilişkin iş deneyim belgelerinde kullanılabileceği görüşünde olduğu
görülmektedir[104]. Aynı şekilde İdare Mahkemeleri ve Danıştay kararlarında
da geniş bir yorum sisteminden hareket edildiği görülmektedir. Mahkeme
kararlarında; “iş deneyim belgesinde belge tutarı olarak gösterilen rakamın, yapı
ruhsatındaki arsa hariç inşaatın toplam maliyeti olduğu, bu maliyetin Bayındırlık
ve İskan Bakanlığı verilerine göre hazırlanmış resmi bir değer olduğu” hususuna
vurgu yapılarak “İnşaat ve Tesisat Analiz ve Birim Fiyatları” na göre hesaplanabilir iş deneyim belgelerinin kabul edilebilirliğine hüküm kurulmuştur[105].
[102] Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.1’ inci maddesi.
[103] KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UY.II-4934 Sayılı Karar sayın Kazım Özkan
muhalefet şerhinden alınmıştır.
[104] Söz konusu işin kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanarak gerçekleştirilen yapım işleri
ile yapım işine ait bir bedel yer almayan yap-işlet-devret olarak gerçekleştirilen yapım
işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım
işleri ihalelerinde iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı iddialarına yer
verilmiştir. Sözleşmede toplam sözleşme bedeli belirtilmemekle beraber yapılan imalatların
m²sinin 370,00 TL+KDV olarak belirlenen birim fiyat üzerinden hesaplanacağı yönünde
açık düzenleme bulunduğu dikkate alındığında fiilen gerçekleştirilen iş tutarı üzerinden iş
deneyim tutarının hesaplanmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır. …Söz konusu tutarın
ihale konusu işe ilişkin % 50 oranındaki iş deneyim oranını karşıladığı da görülmüş olup,
başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır. KAMU İHALE KURUL KARARI,
2013/UY.II-4216
[105] İş deneyim belgesinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi üzerine düzenlenmesi nedeniyle
teklifi değerlendirme dışı bırakılan bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun Kamu
İhale Kurulunca reddi üzerine açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nce 03.10.2007
tarih ve E:2006/2157, K:2007/1870 sayılı kararla, “bakılan davada, Ankara İl Özel
İdare Müdürlüğü’ne kat karşılığı bina inşaatı yapan davacı şirketin iş deneyim belgesinin
sözleşmede bedel bulunmaması ve işin kat karşılığı inşaat işine ilişkin olması nedeniyle
kabul edilmemesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı, kaldı ki, iş deneyim belgesinde
belge tutarı olarak gösterilen rakamın, yapı ruhsatındaki arsa hariç inşaatın toplam maliyeti
olduğu, bu maliyetin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı verilerine göre hazırlanmış resmi bir
değer olduğunun anlaşıldığı” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş,
anılan karar Danıştay Onüçüncü Dairesince temyizen incelenerek 18.06.2010 tarih
ve E:2007/15270, K:2010/5138 sayılı kararla onanmıştır. KAMU İHALE KURULU
200
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Ancak Kurul kararlarına muhalefet şerhlerinde vurgulandığı üzere kanunun
lafzından hareketle dar yorum yapılarak bu tür sözleşmelerin benzer işe ilişkin iş
deneyim belgeleri olarak kabul edilemeyeceği belirtilmektedir[106]. Kurul’un bu
konudaki uygulamalarında da bir istikrar bulunmamaktadır. Zamana, kişiye,
duruma göre değişen bir yorumla idari istikrardan ziyade idari keyfiyete dayanan
bir uygulama anlayışı ile kararlar verilebilmekte bazı yap işlet devret modelli
ihalelerde benzer işe ilişkin iş deneyim belgeleri, yapılan iş karşılığında belli
bir bedel içermeyen sözleşmeler olduğu gerekçesi ile kabul edilmemiştir[107].
XIII. Benzer İşe Yönelik İş Deneyim Belgelerinin
değerlendirilmesinde Mevzuata Aykırı Hareket
Eden İhale Yetkililerinin Cezai Sorumluluğu İdareler, ihalelerde saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik ve ihtiyaçlarının uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli
kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar[108]. İhale üzerinde bırakılan istekliye
ait iş deneyim belgesine konu iş, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik
ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon
gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan bir iş olmamasına rağmen, idarece
benzer iş olarak belirlendiği veya benzer iş niteliğinde iş deneyim belgesi sunan
KARARI, 2013/UY.III-2585 sayılı kararda sayın Erkan Demirtaş’ın muhalefet şerhinden
alınmıştır.
[106] İncelemeye konu iş bitirme belgesine ilişkin sözleşmenin iş deneyiminin elde edildiği
sözleşmenin “kat karşılığı–hasılat paylaşımı usulü” ile yapıldığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar
söz konusu iş deneyim belgesinin ihale konusu işe benzer nitelik taşıdığı değerlendirilse bile,
Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı
belirtilen, yapım işine ait bedel içermeyen sözleşme ile gerçekleştirilen iş ile ilgili olarak
düzenlendiğinden, kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. KAMU
İHALE KURULU KARARI, 2012/UY.II-4934 sayılı kararda sayın Kazım Özkan’ın
muhalefet şerhinden alınmıştır.
[107] Pilot ortak Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye ait iş deneyim belgesine ilişkin olarak belgeyi
düzenleyen idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde: anılan iş bitirme
belgesine konu işin yap-işlet-devret” ihale modeli ile gerçekleştirildiği, belgeye dayanak
olan sözleşmede 251.499.344 Avro olarak belirtilen toplam yatırım tutarının ödemeye
esas teşkil edecek bir bedel olmadığı, nitekim belgeyi düzenleyen idare tarafından da
ifade edildiği üzere bu kapsamda yükleniciye bir ödeme yapılmadığı, bu haliyle söz
konusu belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43 üncü maddesinin
birinci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1 inci maddesi gereğince 4734 sayılı
Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak
kullanılamayacağı anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması
gerektiği sonucuna varılmıştır. KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UY.III-3722
[108] 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesi.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
201
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
isteklilerin tekliflerinin haksız surette değerlendirme dışı tutulduğu ya da ihale
işlemleri ile ilgili olarak mevzuatta emredici olarak öngörülen işlemlerin yapılmadığı[109] durumlarda ihale yetkilileri hakkında inceleme ve/veya soruşturma
başlatılmak üzere yetkili makamlara konunun bildirilmesi gerekmektedir. Zira
bu tür davranışlar ihale yetkilileri hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun
“Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlığını taşıyan 60’ıncı maddesi gereği işlem
yapılmasını gerektirmektedir[110].
İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan
diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının,
taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde
bulunduklarının tespiti halinde, haklarında disiplin cezası uygulanması ve ayrıca
bu kişiler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre ceza kovuşturması
yapılması ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyanın
genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilmesi de gerekmektedir[111]. Bu
[109] Akdeniz Belediye Başkanlığına yazılan yazı ile; İş Deneyim Belgesi”nin tarafınızca
onaylanıp onaylanmadığı, onaylandı ise, başvuru ekinde, yapılan işi tevsik amacıyla
hangi belgelerin sunulduğu, söz konusu iş deneyim belgesine konu işin mal alımı işi mi,
yapım işi mi olarak değerlendirildiği ve onay işleminin yapıldığı” hususlarında bilgi ve
belgelere ihtiyaç duyulduğu belirtilerek gönderilmesi istenmiş, idareden faks yolu ile temin
edilen belgelerden, …sözleşmede hiç noter onayı bulunmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı
Kanunun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde yer aldığı üzere,
görevlilerin görevlerini kanuni gereklere uygun şeklinde yapmadıklarının, ihmalde ve
kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde haklarında ilgili mevzuatları gereğince
disiplin cezasız uygulanacağı hüküm altına alındığından, Akdeniz Belediyesinde görevli
olan ve bahse konu iş deneyim belgesi üzerinde onay işlemi yapan kişi ile ilgili olarak,
idaresince inceleme ve değerlendirme yapılması gerektiği düşünülmektedir. KAMU
İHALE KURUL KARARI 2010/UY.III-2122
[110] İhale konusu işe benzerlik gösteren iş deneyim belgesi sunan en düşük teklif sahibi iki
isteklinin teklifinin ihale komisyonunca mevzuata aykırı şekilde değerlendirme dışı
bırakılarak, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunmayan en düşük
teklif sahibi istekliyi aritmetik hata bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakarak
ihalenin 366.966,84 TL yüksek teklif veren istekli üzerinde bırakılmasına neden olunduğu
anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesine
göre idarelerin, ihalelerde saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik ve ihtiyaçlarının
uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını
sağlamakla sorumlu olması gerektiğinden, söz konusu ihalede idare tarafından yukarıda
sayılan temel ilkelere aykırı işlem tesis edildiği sonucuna varılmıştır. Mevzuata aykırı
işlemlerle ilgili olarak sorumluluğu bulunanlar hakkında gerekli inceleme ve/veya
soruşturma yapılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi gerekmektedir.
KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UH.II-921.
[111] 657 sayılı DMK’nın 125’inci maddesinin son fıkrasına göre de; “……….disiplin
kovuşturmasının yapılmış olması, fiilin genel hükümler kapsamına girmesi halinde, sanık
hakkında ayrıca ceza kovuşturması açılmasına engel teşkil etmez”. Aynı Kanun’un 131’inci
maddesine göre ise; “Aynı olaydan dolayı memur hakkında ceza mahkemesinde kovuşturmaya
202
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
uygulama idare hukukunda tüm kamu görevlileri hakkında kabul edilen ve
ne bis in idem: çifte cezalandırma, mükerrer cezalandırma” ilkesine de aykırı
olmayan bir uygulamadır[112].
Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlilerinin, Kanun kapsamına giren işlerde bir daha görevlendirilmesi mümkün
değildir. Aynı şekilde Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca
haklarında herhangi bir ceza verilmiş olanların, Kanun kapsamına giren bütün
kamu kurum ve kuruluşlarınca Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması
ile görevli ve yetkili kadrolara atanmaları ve görev almaları da mümkün değildir.
Kamu ihale hukuku ile ilgili temel ilkelere (5 inci maddede belirtilen ilkeler)
ve ihalelerde idarelerce uyulması gereken kurallara (62 nci maddede belirtilen
kurallara) aykırı olarak “ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da” yukarıda belirtilen müeyyidelerin uygulanması gerekmektedir[113].” başlanmış olması, disiplin kovuşturmasını geciktiremez. Memurun ceza kanununa göre
mahkûm olması veya olmaması halleri, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olamaz.”.
Kural olarak ceza yargısı, olayın belirlenmesi bakımından ceza dışı yargılama makamlarını
da bağlamakta, mahkumiyet kararı disiplin cezası verilmesini zorunlu kılmaktadır. Olayın
gerçekleşmediği veya söz konusu kişi tarafından gerçekleştirilmediğine yönelik karar da
disiplin soruşturmasını bağlayacaktır. Delil yetersizliğinden verilen beraat kararı ise hukuk
mahkemesini de disiplin soruşturmasını da bağlamamaktadır. KARAHANOĞULLARI,
s. 63, 65, 67.
[112] OĞURLU, s. 105-106, 112-114, HARRIS/BOYLE/BATES/BUCKLEY, s. 778. , ÖZEN,
s. 390, 411. , GÖZLER, s. 640.
[113] 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlığını taşıyan 60
ıncı maddesi.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
203
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
SONUÇ
V
atandaşlardan toplanan vergilerle oluşturulan kamu kaynaklarının büyük
kısmı yine vatandaşların ihtiyaçlarının karşılanabilmesini teminen
yürütülen kamu hizmetleri için harcanmaktadır. Her yıl onbinlerce
kamu idaresi tarafından imzalanan yüzbinlerce ihale sözleşmeleri ile yüzmilyar
liraya yaklaşan bir kamu kaynağı müteşebbislere aktarılmaktadır.
Kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için, mal/hizmet alım ve yapım
işlerinde istekli konumda bulunanların mesleki, teknik, mali, ekonomik yeterliliğe sahip olmalarında kamu yararı açısından büyük faydalar bulunmaktadır.
Yapılacak işe ilişkin tecrübe, deneyim, profesyonellik; kamu kaynaklarının
israfını önleyecek, hizmet kalitesini sağlayacak ve böylece kamu hizmetlerinin
en verimli şekilde vatandaşlara ulaştırılabilmesi sağlanacaktır. Bu nedenle benzer
işe ilişkin iş deneyiminin kamu ihalelerinde isteklilerin seçim sürecinde çok
büyük önemi bulunmaktadır.
Ancak Kurum uygulamaları göz önünde bulundurulduğunda idareler
tarafından yapılan ihalelere ilişkin istikrarlı, tarafsız, şeffaf ve hakkaniyetli bir
inceleme sürecinin yürütüldüğünden bahsedebilmek mümkün gözükmemektedir ki bu durumun pek çok sebebi bulunmaktadır.
En başta ihale mevzuatı ile ilgili hukuki bir standart/istikrar bulunmamaktadır. Kamu İhale Kanunu’nun temel felsefesi ve amacında; yürürlüğe girdiği
2002 yılından bu güne kadar çok ciddi sapmalar meydana gelmiştir. Yürürlüğe
girdiği ilk yıllarda, kamu kaynaklarının kullanımında verimliliği sağlamak,
ihalelere şeffaflık getirmek, rekabet ortamı sağlamak gibi bazı temel misyonlar
Kanunun ruhuna nüfuz etmişken aradan geçen 12 yıl içerisinde bu hedeflerden
büyük oranda vazgeçildiği görülmektedir. Salt 4734 sayılı Kanun metninde
109 değişik, 19 Ek Fıkra ve 6 Ek madde düzenlemesi yapılmış ve adeta kanun
“delik deşik” hale getirilmiştir.
Kurumun ilk Başkanı olan Sener Akkaynak tarafından 5 Kasım 2002
tarihinde Rekabet Kurumunda yapılan sunumda çizilen hukuki çerçeveden
eser kalmamıştır. Kurumun ilk başkanının; “kamu hukukuna tabi olan, kamu
denetimine tabi olan ve kamu kaynağı kullanan idareler” açısından çizdiği çerçeve
4734 sayılı Kanuna yapılan ekleme/değişikliklerle uygulanamaz hale getirilmiştir.
Bu gün kamu kaynağı kullanan, kamu denetimine tabi olan ve kamu hukukuna
tabi olan pek çok idare maalesef Kamu İhale Kanunu kapsamından çıkarılarak şeffaflığın, rekabetin, kamu kaynaklarının kullanımında verimliliğin terk
edildiği idareler konumuna getirilmiştir. Bu anlayış, ihale sürecindeki geçmiş
iş deneyimi, tecrübe, profesyonellik, mesleki, teknik, mali, ekonomik yeterlilik
gibi temel ilkelerden de vazgeçilmesini beraberinde getirmiştir.
204
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Makalede verilen örneklerden de anlaşılacağı üzere bu gün kişiye, olaya,
konuma göre değişen konjonktürel bir inceleme süreci sonucunda şikayet/itirazen şikayetler sonlandırılmaktadır. 12 yıllık süreçte Kurumun, bir bağımsız idari
otorite olmanın doğal sonucu olarak piyasa faaliyetlerinin gözetim ve denetim
misyonu çerçevesinde resen harekete geçme ve inceleme yapma yetkisi ortadan
kaldırılmış, Kurum adeta “zorunlu tahkim müessesesi” konumuna getirilmiştir.
Bu derece hukuki istikrarsızlığın, değişimin ve dönüşümün yaşandığı
ortamda ihaleleri yapan idareler ve şikayet süreçlerini yöneten Kamu İhale
Kurumunda da idari istikrarı sağlamak mümkün olamamış bu istikrarsızlık
somut uyuşmazlıklarda verilen farklı nitelikli kararlarla da ortaya çıkmıştır.
Kişisel çıkar ve menfaatlerin değil kamu yararının tesis edilebilmesini teminen;
kamu ihalelerine yönelik seçim süreçlerinde isteklilerin benzer işlere ilişkin
iş deneyimlerinin çok iyi analiz edilmesi ve bu sayede mesleki, teknik, mali,
ekonomik yeterliliğe, tecrübeye ve profesyonelliğe sahip kişilerle sözleşmelerin
imzalanması büyük önem taşımaktadır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
205
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
KAYNAKÇA
AKYILMAZ, Bahtiyar
SEZGİNER, Murat
KAYA, Cemil
: Türk İdare Hukuku, 4. Baskı Ankara 2013.
BİLİR, Hakan
: İhale Piyasalarında Rekabet Politikaları, Rekabet Kurumu Yayını,
Uzmanlık Tezi, Y. 2004,
BİLİR, Hakan
: Kamu İhaleleri ve Rekabet Sempozyumu, Rekabet kurumu Yayınları
Yayın No: 82. Ankara 2002., s. 29-73. (BİLİR-b).
ERKUT, Celal
: İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari
İşlemin Kimliği, Ankara 1990.
ERTANHAN, Mesut
: Kamu İhale Kanununa Tabi İhalelerde Belge Eksikliği veya
Belgelerdeki Bilgi Eksikliği, Ankara Barosu Dergisi, Y.65, S.4, Güz. 2007, s. 60-82.
GİRİTLİ, İsmet
BİLGEN, Pertev
AKGÜNER, Tayfun
: İdare Hukuku, D&R Yayınları İstanbul 2008.
GÖK, : Kamu İhale Hukukuna Hakim Olan İlkeler,
Yaşar
http://www.sayder.org.tr/e-dergi-kamu-ihale-hukukuna-hakim-olan-ilkeler-9-2.pdf
GÖZLER, Kemal
: İdare Hukuku Dersleri, Ekin Kitabevi Bursa 2006.
GÜNDAY, Metin
: İdare Hukuku, 7. Bası
HİSARCIKLIOĞLU, Rıfat : Kamu İhaleleri ve Rekabet Sempozyumu, Rekabet kurumu Yayınları
Yayın No: 82. Ankara 2002., s. 17-20.
MÜFTÜOĞLU, Tamer
: Kamu İhaleleri ve Rekabet Sempozyumu, Rekabet kurumu Yayınları
Yayın No: 82. Ankara 2002., s. 3-10.
NAİPOĞLU, Sinan
GÖÇEN, Deniz Ulaş
: Kamu İhalelerinde Kamu ve Özel Kesim Yönünden Rekabet
Denetimine İlişkin Güncel Sorunlar, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu, Kayseri 2009.
HARRIS, David
BOYLE, Michael,
BATES, Ed,
BUCKLEY, Carla
206
: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Oxford
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Universtity Press 2009, Avrupa Konseyi 2013.
KALABALIK, Halil
: İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması,
GÜHFD, C. 1, S. 2, Aralık 1997.
KARAHANOĞULLARI,
Onur
: Memur Disiplin Hukukunun Niteliği ve İlkeleri, Çağdaş Yerel
Yönetimler, C.8, S.3, Temmuz 1999, s. 55-77.
KAYA, Cemil
: İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetim, XII Levha
Yayınları İstanbul 2011. (KAYA-a).
MİLLİYET: 16.05.2008-Milliyet-(http://siyaset.milliyet.com.tr/kik-baskani-yolsuzlukla-mucadele-isyonumyok/siyaset/siyasetdetay)
OĞURLU, :
ÖZAY, İl Han
: Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul 2004.
ÖZEN, Mustafa
: Non Bis İn İdem (Aynı Fiilden Dolayı İki Kez Yargılama Olmaz) İlkesi,
ÖZTÜRK, İlhami
KARYAĞDI, Müjgan
: Hak Arama Özgürlüğü Bağlamında Kamu İhale İşlemlerine Karşı
Teminat Ödenmesi Şartı ile Tanınan İtirazen Şikayet Hakkı, Türkiye
Barolar Birliği Dergisi, Y.2010, S. 87.
RAPOR
: 2011 Yılı Kamu Alımları İzleme Raporu (Kamu İhale Kurulu
Yayını)
RAPOR
: 2012 Yılı Kamu Alımları İzleme Raporu (Kamu İhale Kurulu
Yayını)
SANCAKTAR, Oğuz
: İdare Hukuku Teorik Çalışma Kitabı, Seçkin Yayınları 2. Baskı
Ankara 2012.
TAN, Turgut
: İdare Hukuku, Turhan Kitabevi 2. Bası Ankara 2013.
TAŞDELEN, Aziz
: Malî Sonuçlu Bir İdarî Yaptırım Örneği: Kamu Harcama İhalesine
Katılmaktan Yasaklanma, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2006, s. 293-320.
YILDIRIM, Ramazan
: İdare Hukuku Kavramları Sözlüğü, Mimoza Yayınları Konya 2006.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UY.III-2466
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UH.I-512
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2006/UH.Z-2836
KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UH.I-4888
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UH.III-2894
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
207
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Kamu İhale Hukukunda “Benzer İş” Kavramı ve İş Deneyim Belgeleri
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2012/UM.III-518.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UH.I-901
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2006/UH.Z-85
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2005/UY.Z-942.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2007/UY.Z-228.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2005/UH.Z-1681.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2007/UY.Z-228.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2006/UY.Z-606
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.III-1767,
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2011/UH.II-4088.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UH.I-50
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.III-3164.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UY.I-2191
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.III-3164
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.III-3164
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.III-3164
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.II-3131.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2012/UY.III-3185.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UH.I-613
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2010/UY.II-2014.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2011/UY.III-487
KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UH.III-4908
KAMU İHALE KURUL KARARI 2013/UY.I-3060
KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UH.II-1415
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.I-3969.
KAMU İHALE KURUL KARARI 2013/UH.II-3582
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2010/UH.I-2343
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UH.II-3582.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2011/UH.III-2725
KAMU İHALE KURUL KARARI 2010/UY.III-2122
KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UY.III-2652
208
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.I-3787.
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI, 2012/104 E., 2013/87 K. sayılı ilamı.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.I-3914.
KAMU İHALE KURULU KARARI, 2013/UY.I-3666.
KAMU İHALE KURUL KARARI 2013/UY.III-3152
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.I-3099
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.II-3121.
KAMU İHALE KURUL KARARI KARAR 2013/UY.I-3976.
KAMU İHALE KURULU KARARI, 2013/UY.II-4091.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.III-3019
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.I-3142
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2009/UY.III-2466
KAMU İHALE KURULU KARARI, 2007/UH-Z-3584.
KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UH.I-4028
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2010/UY.III-2122
KAMU İHALE KURUL KARARI 2012/UY.III-3560
KAMU İHALE KURUL KARARI 2010/UY.III-3885
KAMU İHALE KURUL KARARI 2010/UY.I-663
KAMU İHALE KURUL KARARI 2010/UY.I-3793
KAMU İHALE KURUL KARARI 2008/UH.Z-995
KAMU İHALE KURUL KARARI 2013/UY.III-2585.
KAMU İHALE KURUL KARARI, 2013/UY.II-4216
KAMU İHALE KURULU KARARI, 2013/UY.III-2585 sayılı kararda sayın Erkan Demirtaş’ın muhalefet şerhi.
KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UY.II-4934 sayılı kararda sayın Kazım Özkan’ın muhalefet şerhi.
KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UY.III-3722
KAMU İHALE KURUL KARARI 2010/UY.III-2122
KAMU İHALE KURULU KARARI, 2012/UH.II-921.
DANIŞTAY 13. DAİRESİ, 14.05.2007 tarih ve E:2007/5113 sayılı kararı.
YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ, 2007/12138 E., 2009/12717 K. sayılı ilamı.
ANKARA 8. İDARE MAHKEMESİ’nin 27.10.2006 tarih ve E:2006/1170, K.2006/2318 sayılı kararı).
ANKARA 12. İDARE MAHKEMESİ’ nin 19.12.2012 tarih ve 2012/1552 sayılı kararı.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
209
HAKEMLİ
Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU
HAKEMLİ
Ar abuluculuk ile
Aile İçi Şiddet ve
Uzlaşmaya Tabi
Suçların İlişkisi*
Avukat Şamil DEMİR**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir. Bu çalışma 26 Nisan 2014 tarihinde Anadolu Üniversitesi Hukuk
Fakültesi’nde düzenlenen “Arabuluculukla İlgili Güncel Sorunlar, Beklentiler ve Öneriler
Çalışma Toplantısı’nda sunulan tebliğ esas alınarak hazırlanmıştır.
**Ankara Barosu, Arabulucu, samil@samildemir.av.tr.
Öz
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na göre, aile içi şiddet iddiası
içeren uyuşmazlıklar ile Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre uzlaşmaya tabi olmayan
suçlarla ilgili uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir. Kadınlara Yönelik
Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi aile içi şiddet içeren uyuşmazlıklarda sadece zorunlu arabuluculuğu
yasaklamıştır. Bu nedenle taraflar aile içi şiddet iddiası içerse de üzerinde serbestçe
tasarruf edebilecekleri aile uyuşmazlıklarında ihtiyari arabuluculuğa başvurabilmelidir. Bir uyuşmazlığın, Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca uzlaşma kapsamına
girmeyen bir suçla ilgili olması halinde arabuluculuğa başvurulamaması sonucu
doğuran düzenleme ise tamamen kaldırılmalıdır. Aile içi şiddet ve uzlaşmaya tabi
olmayan suçlarla ilgili uyuşmazlıklar bakımından getirilen sınırlamanın kaldırılması, arabuluculuğun uygulama alanını büyük ölçüde artıracaktır.
Anahtar Kelimeler: Arabuluculuk, uzlaşma, aile içi şiddet, fiziksel şiddet, psikolojik şiddet, ekonomik şiddet, cinsel şiddet.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
213
HAKEMLİ
Avukat Şamil DEMİR
HAKEMLİ
Arabuluculuk ile Aile İçi Şiddet ve Uzlaşmaya Tabi Suçların İlişkisi
R e l at i o n s h i p b e t w e e n
M e d i at i o n a n d D o m e s t i c
Violence and Crimes
S u b j e c t t o R e c o n c i l i at i o n
ABSTRACT
In legal disputes, according to the Law of Mediation, conflicts involving a claim of
domestic violence and conflicts involving crimes that are not subject to reconciliation
according to the Code of Criminal Procedure shall not be suitable for mediation.
The Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against
Women and Domestic Violence has only prohibited compulsory mediation in conflicts
involving domestic violence. Therefore, parties shall be able to apply for voluntary
mediation in family disputes on which they can dispose, even though these disputes
involve a claim of domestic violence. On the other hand, the regulation according
to which parties might not apply for mediation when the conflict involves a crime
that is not subject to reconciliation according to the Code of Criminal Procedure
should be completely abrogated. Removing the restraint brought on the conflicts
involving domestic violence and those that are not subject to reconciliation, would
increase considerably the field of application of mediation.
Keywords: Mediation, reconciliation, domestic violence, physical violence, psychological violence, economic violence, sexual violence.
214
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
“Kanun, kanun koyucudan daha akıllıdır.”
Gustav Radbruch
Giriş
Ç
alışmada 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu[1]
(HUAK) gereğince uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişliliğini belirlemede önemli sonuçlar doğuran aile içi şiddet iddiası içerme ve 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu[2] (CMK) m. 253’e göre uzlaşma kapsamına
girmeyen bir suçla ilgili olma unsurlarının uygulamaya olan etkileri üzerinde
durulacaktır. Bu kapsamda ilk olarak aile içi şiddetin uluslararası ve ulusal mevzuattaki düzenlenişi ve hangi fiillerin aile içi şiddet olarak değerlendirilebileceği
üzerinde durulacaktır. İkinci olarak uzlaşmaya tabi suçlar ile bu suçların uzlaşma
kapsamına girmeyen halleri üzerinde durulacaktır. Son olarak ise uzlaşma ve
aile içi şiddet hükümlerinin birlikte uygulanması halinde ortaya çıkan sonuçlar
bazı örneklerle değerlendirilecek, arabuluculuğa elverişli alanların daraltılmasının yerindeliği üzerinde durulacak ve son olarak kapsama ilişkin düzenleme
önerileri getirilecektir.
A. Aile İçi Şiddet
I. Aile İçi Şiddete İlişkin Mevzuat
1. İstanbul Sözleşmesi
Aile içi şiddet kavramının HUAK m. 1’deki ifadesiyle tanımlandığı, mevzuatımızdaki tek metin[3] “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye ilişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”[4] (İstanbul
Sözleşmesi)’dir.
İstanbul Sözleşmesi Türkiye tarafından 11.05.2011 tarihinde imzalanmış,
24.11.2011 tarihinde 6251 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunmuş ve
244 sayılı Kanunun verdiği yetkiyle Bakanlar Kurulu tarafından 10.02.2012
tarihinde onaylanmış ve 08.03.2012 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak
yürürlüğe girmiştir.
[1]
[2]
[3]
[4]
RG. 22.06.2012, Sa. 28331.
RG. 04.12.2004, Sa. 25673.
Demir, Şamil: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Mevzuatı (Gerekçeli–Atıflı–Notlu)
Ankara 2014, s. 9; Demir, Şamil: Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi, 2. B., Ankara 2014,
s. 39, dn. 115.
RG. 08.03.2012, Sa. 28227.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
215
HAKEMLİ
Avukat Şamil DEMİR
HAKEMLİ
Arabuluculuk ile Aile İçi Şiddet ve Uzlaşmaya Tabi Suçların İlişkisi
İstanbul Sözleşmesi’nin imza ve yürürlüğe girme başlıklı 75’inci maddesinin 3’üncü fıkrasına göre İstanbul Sözleşmesi’nin yürürlüğe girmesi için en az
sekizi Avrupa Konseyi üyesi on ülke tarafından onaylanması gerekir. İstanbul
Sözleşmesi yeteri sayıda ülkenin onaylamasını takip eden üç aylık sürenin sonunu
izleyen ayın ilk günü yürürlüğe girer. İstanbul Sözleşmesi bugün itibariyle
Türkiye’nin de aralarında bulunduğu on ülke[5] tarafından imzalandığından 1
Ağustos 2014 tarihinde yürürlüğe girecektir[6]. İstanbul Sözleşmesi’nin tanımlar başlıklı 3’üncü maddesinin b bendine
göre “aile içi şiddet, aile içerisinde veya hanede veya mağdur faille aynı evi paylaşsa
da paylaşmasa da eski veya şimdiki eşler veya partnerler arasında meydana gelen,
her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik şiddet eylemi anlamına gelir”.
Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun
6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair
Kanun’un[7] (6284 sayılı Kanun) tanımlar başlıklı 2. maddesinin b bendinde
“aile içi şiddet” ile aynı kapsamdaki bir tanım “ev içi şiddet” başlığı altında yapılmıştır. Buna göre ev içi şiddet, “Şiddet mağduru ve şiddet uygulayanla aynı haneyi
paylaşmasa da aile veya hanede ya da aile mensubu sayılan diğer kişiler arasında
meydana gelen her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik ve ekonomik şiddeti” ifade eder.
6284 sayılı Kanun’daki tanımın, İstanbul Sözleşmesi’nde ifade bulan tanıma
göre şiddetin tarafları bakımından birtakım farklılıklar arz ettiği görülmektedir.
Bu durumun 6284 sayılı Kanun’un İstanbul Sözleşmesi’ne göre daha geniş ve
farklı bir kapsam belirleme amacından kaynaklanmış olabileceği ya da çeviri
sırasında yapılan tercihten kaynaklandığı ifade edilmektedir[8]. Kanımca iki
düzenlemenin unsurları arasındaki bazı farklılıklara rağmen İstanbul Sözleşmesi
ile 6284 sayılı Kanun “aile içi şiddet” ve “ev içi şiddet” ifadeleriyle aynı kurumu
düzenlemeyi amaçlamaktadır ve metinler arasındaki farklılık kanun koyucunun İstanbul Sözleşmesi’nde “partner” olarak ifade edilen aile birliği dışındaki
birliktelikleri kanunen tanımamasından ve bu kapsamda olanların da aynı ev
ve hanede yaşayanlar olarak ifade edilmek istenmesinden kaynaklanmaktadır.
Sonuç olarak her iki düzenlemedeki kavram farklılıklarına karşın şiddetin tarafı
olabilecek kişilerin aynı olduğu görülmektedir. Fakat doktrinde 6284 sayılı
Kanunun esas aldığı ev ve hane ifadelerinin İstanbul Sözleşmesi’ne göre daha
geniş bir yoruma neden olabileceği ifade edilmektedir[9].
[5]
[6]
[7]
[8]
[9]
216
Bugüne kadar İstanbul Sözleşmesi’ni onaylayan on ülke: Türkiye, Arnavutluk, Avusturya,
Bosna ve Hersek, İspanya, İtalya, Karadağ, Portekiz, Sırbistan ve Andora (22 Nisan 2014)
(http://www.hrw.org/node/124909) (son erişim: 29.04.2014).
Kadına Yönelik Şiddete Dair Avrupa Sözleşmesi Yürürlüğe Giriyor http://www.hrw.org/
node/124909 (son erişim: 29.04.2014).
RG. 20.03.2012, Sa. 28239.
Demirkır-Ünlü, Müge: Kadına Yönelik Şiddet ve Aile-İçi Şiddet, İstanbul 2012, s. 46.
Demirkır-Ünlü, s. 46.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
II. Aile İçi Şiddetin Kapsamı
1. Mağdurları Bakımından Aile İçi Şiddet
İstanbul Sözleşmesi’nin 3. maddesinin b. bendinde düzenlenen aile içi
şiddet ve 6284 sayılı Kanun’un 2. maddesinin b bendinde düzenlenen ev içi
şiddet birlikte değerlendirildiğinde, tarafları bakımından şu kişilerin aile içi
şiddetin mağduru olabileceği anlaşılmaktadır:
•
Aile içindeki her bireyin -dededen toruna- bir diğerine uygulayabileceği
şiddet,
•
Aile bireyi olmasalar bile aynı hanede yaşayanların -örneğin aralarında
evlilik birliği olmaksızın birlikte yaşayan kişilerin veya öğrencilerin- birbirine uyguladığı şiddet,
•
Aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da hâlihazırda evli eşlerin birbirlerine
uygulayabileceği şiddet,
•
Aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da eski eşlerin birbirlerine uygulayabileceği
şiddet,
•
Aynı evi paylaşsa da paylaşmasa da kadın/erkek ve hemcins partnerlerin
birbirlerine uygulayabilecekleri şiddet,
İstanbul Sözleşmesi kapsamında aile içi şiddet olarak değerlendirilebilecektir.
2. Ortaya Çıkış Şekilleri Bakımından Aile İçi Şiddet
İstanbul Sözleşmesi’nde ve 6284 sayılı Kanun’da aile içi şiddet olarak kabul
edilen şiddet türleri fiziksel şiddet, cinsel şiddet, psikolojik şiddet ve ekonomik
şiddet olarak sayılmıştır.
a) Fiziksel Şiddet
Fiziksel şiddet, kasten güç uygulamak suretiyle mağduru denetim altına
alma amacına yönelen, iteklemek, şiddetli bir şekilde sarsmak, tokatlamak,
yumruklamak, çimdiklemek, ısırmak, tekmelemek, yakmak, boğmaya teşebbüs
etmek, kesici delici aletle yaralamak suretiyle ortaya çıkan şiddettir[10]. Fiziksel
[10] Atila-Demir, Sevim / Fidan, Fatma / Nam, Dilek; “Sakarya’da Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet:
Görünümü, Nedenleri ve Önlenmesine Yönelik Yaklaşımlar”, Aile İçi Şiddet ve Polis, Editör:
Serdar Kenan Gül, Ankara 2013, s. 43; Çetinkol-Çakmak, Kıvılcım: “Eşleri Tarafından
Şiddet Gören Kadınlar ve Bu Kadınlara Yönelik Alınan Tedbir Kararları: Aydın Örneği”, Aile
İçi Şiddet ve Polis, Editör: Serdar Kenan Gül, Ankara 2013, s. 59; Defining Violence and
Abuse http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son erişim: 29.04.2014); Physical violence
http://www.prevention-violence.com/en/int-120.asp (son erişim: 29.04.2014); Fiziksel
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
217
HAKEMLİ
Avukat Şamil DEMİR
HAKEMLİ
Arabuluculuk ile Aile İçi Şiddet ve Uzlaşmaya Tabi Suçların İlişkisi
şiddet kapsamına giren eylemler çoğunlukla aynı zamanda suç oluşturan ve
adliyeye intikal etme sıklıkları nedeniyle en çok dikkat çeken şiddet eylemlerdir.
b. Cinsel Şiddet
Cinsel şiddet, kişinin rızası hilafına cinsel amaçlı temas, cinsel içerikli
tehdit, teşhircilik, sözlü cinsel taciz, tecavüz ve tecavüze teşebbüs etmek, cinsel
içerikli ses ve görüntü çekmek ve yaymak, zorla fuhuş, zorla kürtaj, zorla hamile
bırakmak suretiyle ortaya çıkan şiddettir[11].
c) Psikolojik Şiddet
Psikolojik şiddet, mağduru psikolojik şiddet kullanarak kontrolde tutmak
amacıyla cinsiyet, ırk, din, mezhep, kültür, ideoloji, vücut engeli gibi ayrıştırıcı
unsurlar üzerinden aşağılamak, sinirlendirmek, hakaret etmek, korkutmak,
küçümsemek, isim takmak, bağırmak, konuşmamak, önemsememek, tehdit
etmek ve iletişim araçlarıyla rahatsız etmek suretiyle ortaya çıkan ve boşanma
sebebi olarak ileri sürülmesi hali hariç aile dışına pek fazla yansıtılmayan
şiddettir[12].
d) Ekonomik Şiddet
Ekonomik şiddet, mağdurun çalışmasına izin vermemek, istemediği işte
zorla çalıştırmak, gelirine, mal varlıklarına el koymak, para vermemek, para
harcama özgürlüğünü almak, çok az para verip yapılması mümkün olmayan
işleri talep etmek, yiyecek/giyecek gibi ihtiyaçların alınmasına izin vermemek,
parayı bir yaptırım, tehdit ve kontrol aracı olarak kullanmak suretiyle ortaya
çıkan şiddettir[13].
şiddet nedir? http://www.nukeda.com/2011/03/17/fiziksel-siddet-nedir/ (son erişim:
29.04.2014).
[11] Atila-Demir / Fidan / Nam, s. 43; Sexual violence https://en.wikipedia.org/wiki/Sexual_
violence (son erişim: 29.04.2014); Sexual violence http://www.who.int/reproductivehealth/
topics/violence/sexual_violence/en/ (son erişim: 29.04.2014); Çetinkol-Çakmak, s.
60; Defining Violence and Abuse http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son erişim:
29.04.2014).
[12] Atila-Demir / Fidan / Nam, s. 43; Psychological violence http://www.prevention-violence.
com/en/int-110.asp (son erişim: 29.04.2014); Çetinkol-Çakmak, s. 59-60; Defining
Violence and Abuse http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son erişim: 29.04.2014).
[13] Atila-Demir / Fidan / Nam, s. 43; Can-Gürkan, Özlem / Coşar, Fatma: “Ekonomik
Şiddetin Kadın Yaşamındaki Etkileri” Maltepe Üniversitesi Hemşirelik Bilim ve Sanatı
Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 3, 2009, s. 124; Çetinkol-Çakmak, 60-61; Defining Violence and
Abuse http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son erişim: 29.04.2014).
218
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
3. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na Göre “Aile
İçi Şiddet İddiası”
HUAK m. 1/II arabuluculuğa elverişli alanları düzenlemektedir. Buna göre,
“yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde
serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren
uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir”. Görüldüğü gibi kanun koyucu
emredici nitelikte bir hükümle aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkları
arabuluculuğa elverişli olmaktan çıkarmıştır.
Kanun koyucunun aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıkları arabuluculuğa
elverişli alanlar arasından çıkarma nedeni Adalet Komisyonu gerekçesinde şu
şekilde ifade edilmiştir:
“… arabuluculuk sırasında yapılan müzakereler, tarafların herhangi bir
korku veya baskı altında kalmaması ve tarafların eşitliği prensibine dayanır.
Arabuluculuk, tarafların kendilerini güvende hissedecekleri bir ortamda gerçekleştirilmelidir. Yapılan araştırmalarsa aile içi şiddet olaylarının varlığı,
taraflardan birinin diğerini tehdit etmesi veya benzeri nedenlerin varlığı
halinde, tarafların kendilerini güvende hissedemeyeceklerini ve eşitlik prensibinin hayata geçemeyeceğini göstermektedir. Bu nedenle aile içi şiddet iddiası
içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa uygun olmadığı sonucuna varılmıştır”.
Gerekçede aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa
elverişli olmamasına, taraflardan birinin diğerini baskı altında tutma ihtimali
ve eşitlik prensibinin hayata geçirilmesinde yaşanabilecek zorluklar sebep
gösterilmiştir. Sadece aile uyuşmazlıklarında değil, diğer birçok uyuşmazlıkta
taraflardan birinin diğeri üzerinde baskı kurması ve bunun sürecin eşit şartlar
altında sürdürülmesine engel olması ihtimali bulunmaktadır. Arabulucu;
•
süreç boyunca taraflar arasındaki eşitliği gözetmekle (Meslek Kuralları m.
1.3),
•
sürecin suç işlemek amacıyla kullanılmasını engellemekle (Meslek Kuralları
m. 8.7),
•
tarafların süreci ve ihtilaflı konuları kavrayıp kavrayamadığını, sürece
katılmakta zorlanıp zorlanmadığını gözlemekle (Meslek Kuralları m. 8.8)
hatta bu hallerden bazılarının varlığı halinde gerekli önlemleri almak, gerektiğinde süreçten çekilmek ya da arabuluculuğu sonlandırmakla yükümlüdür.
Dolayısıyla kanun koyucunun gerekçesi, arabulucunun görevini özenle, tarafsız
ve meslek kurallarına uygun bir şekilde yerine getirmesi (HUAK m. 9) halinde
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
219
HAKEMLİ
Avukat Şamil DEMİR
HAKEMLİ
Arabuluculuk ile Aile İçi Şiddet ve Uzlaşmaya Tabi Suçların İlişkisi
sorun olmaktan çıkacak bir konuda neden ayrıca düzenleme yapıldığını açıklamada yetersizdir.
Kanun koyucu açıkça işaret etmese de kanımca aile içi şiddet iddiası içeren
uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmama nedeni, HUAK’nun “aile içi
şiddet” kurumuna atıfta bulunmak suretiyle esas aldığı İstanbul Sözleşmesi’dir.
İstanbul Sözleşmesi’nin “zorunlu alternatif uyuşmazlık çözüm usulleri veya
hükümlerinin yasaklanması” başlıklı 48/I maddesine göre sözleşme tarafları “…
Sözleşme kapsamındaki her türlü şiddete ilişkin olarak arabuluculuk ve uzlaştırma
da dahil olmak üzere, zorunlu alternatif uyuşmazlık çözüm süreçlerini yasaklamak
üzere gerekli hukuki veya diğer tedbirleri” almakla yükümlüdür[14]. Görüldüğü
üzere esasında İstanbul Sözleşmesi ile yasaklanan aile içi şiddet iddiası içeren
uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olup olmaması değil, aile içi şiddet
eylemlerinden doğan uyuşmazlıklarda tarafların çeşitli düzenlemelerle zorunlu
arabuluculuk gibi iradi olmayan alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına sevk
edilemeyeceğidir. HUAK’nun öngördüğü arabuluculuk ihtiyari arabuluculuk
olduğuna ve taraflar hiçbir aşamada arabulucuya başvurmaya zorlanamadıklarına
göre (HUAK m. 3/I) kanun koyucunun, İstanbul Sözleşmesi’nde belirtilen
sınırları aşan bir düzenleme benimsediği anlaşılmaktadır. İstanbul Sözleşmesi’nin
zorunlu alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını yasaklaması, şiddetin söz konusu
olduğu hallerde dahi taraf iradesine verdiği önemi açıkça göstermektedir. Bu
nedenle doğurduğu sonuçlar itibariyle İstanbul Sözleşmesi ile HUAK m. 1/II’de
getirilen düzenlemenin birbiriyle uyumlu olduğunu kabul etmek mümkün değildir[15]. Zira HUAK m. 1/II zorunlu ya da ihtiyari arabuluculuk gibi bir ayrım
yapmaksızın aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıkların tamamında arabulucuya başvurmayı yasaklamış, bununla da yetinmeyerek İstanbul Sözleşmesi’nde
tanımlanan aile içi şiddet “eylemi” yerine aile içi şiddet “iddiası”nı arabuluculuğa başvuru engeli olarak kabul etmiştir. Dolayısıyla bugün için taraflardan
birisinin aile içi şiddet unsurlarından herhangi biri gerçekleşmediği halde
arabulucu önünde varlığını “iddia etmesi”, sürecin sonlandırılması için yeterli
görülmüştür. Kanımca Türkiye’nin tarafı olduğu İstanbul Sözleşmesi’ndeki
taahhüdünü aşan ve arabuluculuğun uygulama alanını fazlasıyla sınırlayan
aile içi şiddet iddiasına ilişkin hükmün kaldırılması ve tarafların aile içi şiddet
içeren durumlarda da ihtiyari olarak arabuluculuğa başvurmalarının önünün
[14] Taşpolat-Tuğsavul, Melis: Türk Hukukunda Arabuluculuk, Ankara 2012, s. 113, dn.
29; Özmumcu, Seda: Uzak Doğu’da Arabuluculuk Anlayışı ile Türk Hukuk Sisteminde
Arabuluculuk Kurumuna Genel Bir Bakış, 3. B., İstanbul 2013, s. 156.
[15] Aksi görüşler için bkz. Taşpolat-Tuğsavul, Melis: Türk Hukukunda Arabuluculuk, Ankara
2012, s. 113, dn. 29; Özmumcu, Seda: Uzak Doğu’da Arabuluculuk Anlayışı ile Türk
Hukuk Sisteminde Arabuluculuk Kurumuna Genel Bir Bakış, 3. B., İstanbul 2013, s.
156.
220
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
açılması gerekir. Eğer gelecekte zorunlu arabuluculuk gündeme gelirse aile içi
şiddet düzenlemesi İstanbul Sözleşmesi’nin yüklediği yükümlülüğe uyulması
bakımından yeniden gündeme gelmelidir[16].
4. Doktrin ve Uygulamadaki Kavram Kargaşası
Doktrin ve uygulamada aile içi şiddet ya da ev içi şiddet olarak tanımlanan
fiiller ile kadına yönelik şiddetin sıklıkla karıştırıldığı, birbiri yerine ve hatta
birlikte kullanıldığı görülmektedir. Özellikle aile içi şiddetten kadına yönelik
şiddetin, şiddetten de büyük ölçüde fiziksel şiddetin anlaşıldığı gözlenmektedir[17]. Boşanma davalarında ise aile içi şiddet, cana kast, pek kötü muamele,
onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz yaşam sürme gibi boşanma sebepleriyle açıklanmaktadır[18]. Tarafların boşanma davasında ileri sürdükleri hukuki
sebeplere dayanak teşkil eden maddi vakıalardan birçoğu aile içi şiddet unsuru
içerse de aile içi şiddetin varlığı ya da yokluğunun 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu’nda[19] (TMK) sayılan boşanma sebepleriyle değil her olayda ayrı ayrı
maddi aile içi şiddet vakıaları üzerinden değerlendirilmesi gerekir. Zira aile
içi şiddet, kadına yönelik şiddet ve şiddet kavramlarından her biri mevzuatta
tek tek tanımlanmış ve unsurları belirlenmiştir[20]. Tanımlanan şiddet çeşitleri,
kapsadığı kişiler bakımından geniş kapsamlıdan dar kapsamlıya doğru bir
sıralamaya tabi tutulduğunda; şiddet, aile içi şiddet ve kadına yönelik şiddet
şeklinde bir sıralama ortaya çıkmaktadır.
[16] Farklı değerlendirmeler için bkz. Özbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü,
3. B., Ankara 2013, s. 1022-1027.
[17] Bkz. Atila-Demir / Fidan / Nam, s. 41-56; Özbek, s. 1022 ve dn. 20.
[18] Tanrıver, Süha: Türk Aile Mahkemeleri, Ankara 2014, s. 87.
[19] RG. 08.12.2001, 24607.
[20] Buna göre 6284 sayılı Kanun’da şiddet, “kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik
açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri,
buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfi engellenmesini de içeren, toplumsal,
kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekonomik her
türlü tutum ve davranış”, kadına yönelik şiddet ise “kadınlara, yalnızca kadın oldukları için
uygulanan veya kadınları etkileyen cinsiyete dayalı bir ayrımcılık ile kadının insan hakları
ihlaline yol açan ve bu Kanunda şiddet olarak tanımlanan her türlü tutum ve davranış”
olarak ifade bulmuştur. Buna karşılık Sözleşme’de kadınlara yönelik şiddet, “bir insan
hakları ihlali ve kadınlara yönelik ayrımcılığın bir biçimi olarak anlaşılmaktadır ve ister
kamusal ister özel alanda meydana gelsin, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik
zarar veya ıstırap veren veya verebilecek olan toplumsal cinsiyete dayalı her türlü eylem ve
bu eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma anlamına
gelir” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi şiddet, Sözleşme’de tek başına bir tanıma
tabi tutulmamış, kadına yönelik şiddet ise Sözleşme’de unsurları itibariyle, 6284 sayılı
Kanun’da düzenlenenden daha geniş bir kapsamda tanımlanmıştır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
221
HAKEMLİ
Avukat Şamil DEMİR
HAKEMLİ
Arabuluculuk ile Aile İçi Şiddet ve Uzlaşmaya Tabi Suçların İlişkisi
III. Aile İçi Şiddetin Arabuluculuğa Elverişli Aile Uyuşmazlıkları
Üzerindeki Etkisi
Tarafların boşanma davasında ileri sürdüğü ve mahkemenin de boşanma
kararına esas aldığı maddi vakıalar, boşanma davasından sonra halli gereken
aile uyuşmazlıklarının arabuluculuk kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği bakımından önem arz eder.
Boşanma davaları TMK’da düzenlenen boşanma sebeplerinden biri veya
birkaçına dayalı olarak açılmaktadır. Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı
davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk, akıl hastalığı ve evlilik
birliğinin sarsılması gibi boşanma nedenlerine dayanak olan maddi vakıaların
çoğunluğu ise yukarıda bahsi edilen aile içi şiddet unsurlarını barındırmaktadır.
Dava sebebini oluşturan maddi vakıalardan biri ya da bir kaçı aile içi şiddetin
kapsamına giren eylemlerden oluşuyorsa artık bu dava sonunda verilen kararın kesinleşmesinden sonra ortaya çıkacak fer’i nitelikteki uyuşmazlıkların
çözümü için arabulucuya başvurulması mümkün görünmemektedir. Zira fer’i
uyuşmazlıklar da esasında boşanma davasında ileri sürülen maddi vakıalar ve
bunlar nedeniyle çıkmış esas uyuşmazlığa dayanmaktadır. Diğer bir ifadeyle
boşanma davası eşlerin birbirlerine uyguladıkları fiziksel, cinsel, ekonomik ve
özellikle psikolojik şiddette dayanıyorsa, boşanma kararı kesinleştikten sonra
boşanmanın fer’i neticeleri bakımından halli gereken uyuşmazlıklar arabuluculuk
yoluyla çözüme kavuşturulamaz.
Gözlemlerimize göre tarafları boşanmaya götüren dava sebepleri arasında
psikolojik şiddet kapsamına giren eylemler bulunması ihtimali yüksektir ve
taraflar çoğunlukla psikolojik şiddet ögelerini içeren tartışmalar yaşamadan
boşanma aşamasına gelmez. Dolayısıyla mahkemeler de boşanma kararlarında
psikolojik şiddet kapsamında değerlendirilebilecek vakıaları esas almaktadırlar.
Hal böyle olunca boşanma davalarının büyük çoğunluğunun fer’i neticelerinin arabuluculuğa elverişli olamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. Boşanma
davalarında tarafların dava dilekçelerinde ileri sürdükleri ve karara esas alınan
maddi vakıalar arasında aile içi şiddet kapsamına giren unsurlardan herhangi
birinin bulunmaması halinde boşanmanın fer’i neticeleri arabuluculuğa elverişli
olabilir. Bu nedenle özü itibariyle arabuluculuğa uygun olan fer’i nitelikteki
uyuşmazlıkların aile içi şiddet iddiası içerse bile taraf iradesi esas alınarak
- ihtiyari - arabuluculuğa uygun hale getirilmesi gerekir.
222
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
B. Ceza Muhakemesi Kanunu’na
Göre Uzlaşmaya Tabi Suçlar
I. Uzlaşmaya Tabi Olan ve Olmayan Suçlar
HUAK m. 17/1,d’ye göre CMK m. 253’te sayılmak suretiyle uzlaşma kapsamında olduğu düzenlenen suçların hukuki sonuçları arabuluculuğa elverişlidir.
Uzlaşma kapsamına girmeyen suçlar neticesinde doğmuş hukuki uyuşmazlıklar
ise arabuluculuğa elverişli değildir.
CMK m. 253’te soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçların
uzlaşma kapsamında olduğu düzenlenmiştir. Ancak bütün şikâyete bağlı suçlar
uzlaşma kapsamında değildir. CMK 253/3’e göre soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile
cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar uzlaşmaya tabi değildir. Dolayısıyla örneğin
etkin pişmanlık kapsamındaki suçlardan Türk Ceza Kanunu[21] (TCK) m. 151,
152’de düzenlenen mala zarar verme, güveni kötüye kullanma (TCK m. 155),
hileli iflas (TCK m. 161), taksirli iflas (TCK m.162), karşılıksız yararlanma
(TCK m. 163) uzlaşmaya ve bunlar neticesinde ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir[22]. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlardan
ise örneğin; reşit olmayanla cinsel ilişki (TCK m. 104), cinsel taciz (TCK m.
105) suçları uzlaşmaya ve dolayısıyla arabuluculuğa elverişli değildir[23]. Yine
uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla
birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz (CMK m.
253/3).
Kasten yaralama uzlaşma kapsamında bir suçtur (CMK m. 253/I,b,1).
Ancak kasten yaralama suçu; üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, beden
veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, silahla işlenmesi halinde, uzlaşma
kapsamından ve arabuluculuğa elverişli olmaktan çıkar (CMK m. 253/I,b,1;
HUAK m. 17/1,d)[24].
Tehdit uzlaşma kapsamında bir suçtur. Ancak tehdit suçunun; silahla,
kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla
[21] RG. 12.10.2004, Sa. 25611.
[22] Ceza Uyuşmazlıklarında Uzlaşma El Kitabı, Ankara 2009, s. 37 vd.; Özbek, s. 936; Sezer,
Ahmet: Öğreti ve Uygulamada Ceza Usul Hukukunda Uzlaşma, Ankara 2010, s. 79;
İpek, Ali İhsan / Parlak, Engin: Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, 2. B., Ankara 2011, s.
69 vd.; Demir-mevzuat, s. 121, dn. 2, 3.
[23] CMK El Kitabı, s. 38; Özbek, s. 937; Sezer, s. 78; İpek / Parlak, s. 66-67; Demir-mevzuat,
s. 121, dn. 1.
[24] Demir-mevzuat, s. 123, dn. 4.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
223
HAKEMLİ
Avukat Şamil DEMİR
HAKEMLİ
Arabuluculuk ile Aile İçi Şiddet ve Uzlaşmaya Tabi Suçların İlişkisi
veya özel işaretlerle, birden fazla kişi tarafından birlikte, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi
halinde, tehdit suçu şikâyete tabi olmaktan, dolayısıyla uzlaşma kapsamından
çıkar; sonuçta da arabuluculuğa elverişli olmaktan çıkar (TCK m. 106/II)[25].
Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin
açıklanması uzlaşma kapsamında bir suçtur. Ancak bu suçun; TCK m. 239/4’e
göre cebir veya tehdit kullanarak bir kimseyi bu madde kapsamına giren bilgi
veya belgeleri açıklamaya mecbur kılmak suretiyle işlenmesi halinde suç uzlaşma
kapsamından ve arabuluculuğa elverişli olmaktan çıkar[26].
II. Birden Fazla Kişinin Mağduriyetine Yol Açan Uzlaşmaya Tabi
Suçların Arabuluculuğa Elverişliliği
CMK m. 253/7’ye göre birden fazla kişinin mağduriyetine veya zarar görmesine sebebiyet veren bir suçtan dolayı uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için,
mağdur veya suçtan zarar görenlerin hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi gerekir.
Dolayısıyla sırf bu hüküm nedeniyle esasında maddi hukuk bakımından açılması
muhtemel bir hukuk davasında birlikte hareket etme zorunluluğu olmayan
mağdurlar, uzlaşmanın gerçekleşebilmesi için teklifi birlikte kabul etmek ve
süreci birlikte devam ettirmek zorundadırlar. Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişliliğinin, uzlaşmaya elverişli olmasına bağlanması, mağdurların arabuluculuk
bakımından şekli mecburi arabuluculuk arkadaşı[27] olarak hareket etmelerini
zorunlu kılmaktadır. Örneğin uzlaşmaya tabi taksirle yaralama suçu birden
fazla kişinin mağduriyetine ve zarar görmesine neden olmuşsa yaralama fiili
nedeniyle uzlaşmaya gidilebilmesi için suçtan zarar görenlerin hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi gerekmekte, bu suçun hukuki sonuçlarının arabuluculuğa
elverişli olabilmesi için mağdurların tamamının arabuluculuk teklifini kabul
etmesi gerekmektedir.
Görüldüğü gibi arabuluculuğa elverişli uyuşmazlıkların belirlenmesinde
sınırlayıcı etkisi olan uzlaşma kurumu, özü itibariyle arabuluculuğa çok uygun
birçok uyuşmazlığın kapsam dışında kalmasına neden olmuştur. Kanun koyucunun böylesi bir sınırlamayı amaçlamadığı ve öngörmediği kanısındayız. Bu
nedenle bir suçtan doğan hukuki uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişliliğine
ilişkin HUAK m. 17/1,d ile getirilen sınırlamanın arabuluculuğun uygulama
alanının genişletilmesi için kaldırılması gerekir.
[25] Demir-mevzuat, s. 127, dn. 5.
[26] CMK El Kitabı, s. 36; Demir-mevzuat, s. 162, dn. 10.
[27] Arabuluculuk arkadaşlığı ile ilgili bkz. Demir, Şamil: “Arabuluculuk Arkadaşlığı”, Ankara
Barosu Dergisi, 2013/2, s. 289-314.
224
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
C. Aynı Zamanda Suç Teşkil Eden
Aile İçi Şiddet Fiilleri
Aile içi şiddet olarak kabul edilen fiillerin çoğu aynı zamanda TCK’da suç olarak düzenlenmiştir. Arabulucular, aşağıda sayılan suçların aile içi şiddete taraf
olabilecek kişiler arasında işlenmesi halinde, - bu suçlar uzlaşma hükümlerine
tabi olsalar bile - arabuluculuk yapmaktan kaçınmakla yükümüdürler.
Aile içi şiddet fiillerinden aynı zamanda suç teşkil edenler;
•
Kasten ve taksirle öldürme (TCK m. 82, 85),
•
Kan gütme veya töre sebebiyle kasten öldürme (TCK m. 82),
•
Kasten ve taksirle yaralama (TCK m. 86, 89),
•
Eziyet (TCK m. 96),
•
Çocuk düşürme (TCK m. 99),
•
Cinsel taciz (TCK m. 105),
•
Konut dokunulmazlığının ihlali (TCK m. 116),
•
İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (TCK m. 117-119),
•
Kişilerin huzur ve sükûnunu bozma (TCK m. 123),
•
Fuhşa teşvik (TCK m. 227),
•
Birden çok evlilik, hileli evlenme (TCK m. 230),
•
Kötü muamele (TCK m. 232),
•
Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerin ihlali (TCK m. 233),
•
Çocuğun kaçırılması, alıkonulması (TCK m. 234),
olarak sayılabilir[28].
[28] Çalı, Hasan Hüseyin: “Kamu Politikası ve Analizi Çerçevesinde Aile İçi Şiddet” Aile İçi
Şiddet ve Polis, Editör: Serdar Kenan Gül, Ankara 2013, s. 104-105.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
225
HAKEMLİ
Avukat Şamil DEMİR
HAKEMLİ
Arabuluculuk ile Aile İçi Şiddet ve Uzlaşmaya Tabi Suçların İlişkisi
D. Aile İçi Şiddet ve Uzlaşma Kapsamına
Giren Suçların Birlikte Değerlendirilmesi
Bir fiilin aile içi şiddet içerip içermemesi ve aynı zamanda CMK m. 253’e
göre uzlaşmaya tabi bir suç olup olmaması, uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişliliğini belirlerken dikkate alınması gereken hususlardır. Aile içi şiddet ve
uzlaşma hükümleri yönünden ayrı ayrı ele alındığında bile birçok kısıtlamaya
yol açan düzenlemelerin bu kez birlikte uygulandığında ne gibi sonuçlara yol
açabileceğini göstermek için şu örnekler verilebilir:
•
Aynı aile çatısındaki torunun dedeyi kasten yaralaması, uzlaşma kapsamında bir suç olmasına rağmen fiil aynı zamanda aile içi şiddet kapsamında
fiziksel şiddet olarak değerlendirileceğinden uyuşmazlık arabuluculuğa
elverişli değildir.
•
Aynı hanede evlilik birliği olmaksızın birlikte yaşayan çiftten birinin ya
da birlikte yaşayan öğrencilerden birinin diğerine hakaret etmesi uzlaşma
kapsamında bir suç olmasına rağmen fiil aynı zamanda aile içi şiddet
kapsamında psikolojik şiddet olarak değerlendirileceğinden uyuşmazlık
arabuluculuğa elverişli değildir.
•
Eski eşlerden birinin diğerini tehdit etmesi uzlaşma kapsamında bir suç
olmasına rağmen fiil aynı zamanda aile içi şiddet kapsamında psikolojik
şiddet olarak değerlendirileceğinden uyuşmazlık arabuluculuğa elverişli
değildir.
•
Eski eşlerden birisinin velayetinde olmayan çocuğunu kaçırması ve alıkoyması uzlaşmaya tabi suçlar arasında sayılmasına rağmen, içerebileceği
fiziksel ve psikolojik şiddet nedeniyle arabuluculuğa elverişli olmayabilir.
E. Etkinliği Bakımından Arabuluculuk
ile Avukatlık Kanunu’nun 35/A
Maddesinde Düzenlenen Uzlaşma
Sağlamanın Karşılaştırılması
Aile içi şiddetin ve uzlaşma kapsamında değerlendirilebilecek suçların belirlenmesi için gereken çaba, arabulucuların önlerine gelen uyuşmazlıkları ne
kadar iyi tahlil etmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Yine tarafların mevzuat
gereği esasında başvuramayacakları bir yolda zaman harcamak istemeyecekleri, avukatların da önlerindeki işe uygun olmayan bir yola başvurma riskine
katlanmak istemeyecekleri ortadadır. Arabuluculuğun deyim yerindeyse dört
226
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
bir yandan sınırlanması bu gibi sınırlamalar içermeyen uyuşmazlık çözüm
yollarının önünü açacaktır.
Örneğin CMK m. 253’e göre uzlaşma kapsamında olmadığı için arabuluculuğa elverişli olmayan taksirle veya kasten adam öldürme, tecavüz, gasp, hırsızlık
gibi suçlar neticesinde doğmuş zararların, aile içi şiddet iddiasına dayansa da
boşanmanın fer’i neticelerinin Av. K. m. 35/A’da düzenlenen uzlaşma sağlama
yoluyla çözüme kavuşturulmasına hiçbir engel yoktur. Bu örnekten de açıkça
anlaşılacağı üzere büyük beklentiler ile kanunlaşan arabuluculuk kurumunun
Avukatlık Kanunu’nun bir maddesi kadar dahi etkinlik alanı bulunmamaktadır.
Ç
Sonuç
alışmada açıklandığı üzere arabuluculuğa elverişli alanlar; aile içi şiddet
bakımından amacını aşan bir biçimde, uzlaşmaya tabi olmayan suçlar
bakımından ise hiç gereği olmadığı halde sınırlandırılmıştır. Türkiye,
tarafı olduğu İstanbul Sözleşmesi’yle aile içi şiddet içeren uyuşmazlıklarda
sadece zorunlu arabuluculuğun yasaklanması yükümlülüğü altına girmiştir.
HUAK uyarınca icra edilecek arabuluculuk tamamen iradi olduğuna göre
iradi arabuluculuğa konu olabilecek aile uyuşmazlıklarının büyük bölümünü
kapsam dışına çıkaran bir düzenleme yapılması doğru olmamıştır. Türkiye’nin
taahhütlerini fazlasıyla aşan ve arabuluculuğun uygulama alanını çok fazla
sınırlayan HUAK m. 1/II, son cümle hükmünün kaldırılması ve tarafların aile
içi şiddet içeren durumlarda da ihtiyari olarak arabuluculuğa başvurmalarının
önünün açılması gerekir. Eğer gelecekte arabuluculuğun bazı uyuşmazlıklarda
zorunlu olması gündeme gelirse aile içi şiddet içeren uyuşmazlıklarda zorunlu
arabuluculuğa gidilememesi yönünde özel bir düzenleme yapılabilir.
Bir uyuşmazlığın CMK m. 253 uyarınca uzlaşma kapsamına girmeyen bir
suçla ilgili olması halinde arabuluculuğa başvurulamayacağına ilişkin düzenleme
(HUAK m. 17/I,d) tamamen kaldırılmalıdır. Zira ne kanun gerekçesinde ne de
doktrinde böylesi bir sınırlamayı haklı gösterebilecek bir sebep ileri sürülebilmiştir. Uzlaşmaya tabi suçların hukuki sonuçları bakımından getirilen sınırlamanın
kaldırılması arabuluculuğun uygulamasını önemli ölçüde artıracağı gibi kapsamla
ilgili olarak uygulamada ve doktrinde yapılan tartışmaları da sona erdirecektir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
227
HAKEMLİ
Avukat Şamil DEMİR
HAKEMLİ
Arabuluculuk ile Aile İçi Şiddet ve Uzlaşmaya Tabi Suçların İlişkisi
Kaynakça
Atila-Demir, Sevim / Fidan, Fatma / Nam, Dilek; “Sakarya’da Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet: Görünümü, Nedenleri
ve Önlenmesine Yönelik Yaklaşımlar”, Aile İçi Şiddet ve Polis, Editör: Serdar Kenan Gül, Ankara 2013, s. 41-56.
Can-Gürkan, Özlem / Coşar, Fatma: “Ekonomik Şiddetin Kadın Yaşamındaki Etkileri” Maltepe Üniversitesi
Hemşirelik Bilim ve Sanatı Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 3, 2009, s. 124-129.
Ceza Uyuşmazlıklarında Uzlaşma El Kitabı, Ankara 2009 (CMK El Kitabı).
Çalı, Hasan Hüseyin: “Kamu Politikası ve Analizi Çerçevesinde Aile İçi Şiddet” Aile İçi Şiddet ve Polis, Editör:
Serdar Kenan Gül, Ankara 2013, s. 103-132.
Çetinkol-Çakmak, Kıvılcım: “Eşleri Tarafından Şiddet Gören Kadınlar ve Bu Kadınlara Yönelik Alınan Tedbir
Kararları: Aydın Örneği”, Aile İçi Şiddet ve Polis, Editör: Serdar Kenan Gül, Ankara 2013, s. 57-87.
Demir, Şamil: “Arabuluculuk Arkadaşlığı”, Ankara Barosu Dergisi, 2013/2, s. 289-314.
Demir, Şamil: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Mevzuatı (Gerekçeli–Atıflı–Notlu) Ankara 2014
(Demir-Mevzuat).
Demir, Şamil: Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi, 2. B., Ankara 2014.
Demirkır-Ünlü, Müge: Kadına Yönelik Şiddet ve Aile-İçi Şiddet, İstanbul 2012
İpek, Ali İhsan / Parlak, Engin: Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, 2. B., Ankara 2011.
Özbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, 3. B., Ankara 2013.
Özmumcu, Seda: Uzak Doğu’da Arabuluculuk Anlayışı ile Türk Hukuk Sisteminde Arabuluculuk Kurumuna
Genel Bir Bakış, 3. B., İstanbul 2013.
Sezer, Ahmet: Öğreti ve Uygulamada Ceza Usul Hukukunda Uzlaşma, Ankara 2010.
Tanrıver, Süha: Türk Aile Mahkemeleri, Ankara 2014.
Taşpolat-Tuğsavul, Melis: Türk Hukukunda Arabuluculuk, Ankara 2012.
İnternet Kaynakları
Kadına Yönelik Şiddete Dair Avrupa Sözleşmesi Yürürlüğe Giriyor, http://www.hrw.org/node/124909 (son
erişim: 29.04.2014).
Defining Violence and Abuse http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son erişim: 29.04.2014).
Physical violence http://www.prevention-violence.com/en/int-120.asp (son erişim: 29.04.2014).
Fiziksel şiddet nedir? http://www.nukeda.com/2011/03/17/fiziksel-siddet-nedir/ (son erişim: 29.04.2014).
Sexual violence https://en.wikipedia.org/wiki/Sexual_violence (son erişim: 29.04.2014).
Sexual violence http://www.who.int/reproductivehealth/topics/violence/sexual_violence/en/ (son erişim:
29.04.2014).
228
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası
Suçları Açısından
Etkin Pişmanlık*
Avukat Evrim YILDIRIM**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**Uzman Hukukçu. Sermaye Piyasası Kurulu / Hukuk İşleri Dairesi.
ÖZ
Etkin pişmanlık, failin suç nedeniyle meydana getirdiği neticenin etkilerini ortadan
kaldırmaya yönelik gönüllülük esaslı eylemleri dolayısıyla cezalandırılmamasını ya
da cezasından indirim yapılmasını sağlayan bir kurumdur. 30.12.2012 tarihli
Resmi Gazete’de yayımlanan 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda piyasa
dolandırıcılığı ve güveni kötüye kullanma suçları açısından ekonomik suça ekonomik ceza yaklaşımı çerçevesinde etkin pişmanlık hükümleri öngörülmüştür. Etkin
pişmanlığa ilişkin düzenlemelerde, suç tamamlandıktan sonra çeşitli aşamalarda
gösterilen etkin pişmanlık eylemine farklı sonuçlar bağlanmıştır. Bu bakımdan, söz
konusu etkin pişmanlık hükümlerinin Kanun’un yürürlük tarihinden sonra işlenen
suçlara nasıl uygulanacağının yanı sıra, bu tarih itibariyle yargılaması devam eden
ve kesinleşmiş kararlar bakımından da uygulanabilirliği ve uygulama sırasında
karşılaşılması muhtemel sorunların değerlendirilmesi önem arz etmektedir.
Anahtar Sözcükler: Etkin Pişmanlık, Uyarlama Yargılaması, İşlem Manipülasyonu
Suçu, Örtülü Kazanç Aktarımı Suçu, Ekonomik Suça Ekonomik Ceza Yaklaşımı.
E f f e c t i v e R e pe n ta nc e I n
C a pi ta l M a r k e t C r i m e s
ABSTRACT
Effective repentance is a concept, arranged to lower the penalty of the criminal
because of his willing acts to eliminate the results of the crime. Taking into account
the notion that financial crimes should be sanctioned with financial penalties,
Capital Markets Law, published in the Official Gazette on 30.12.2012, No 6362,
has foreseen provisions regarding effective repentance on manipulation and abuse of
confidence crimes. According to these provisions, there are different results of effective
repentance actions that are implemented at different times by the criminal after the
crime is committed. For this reason, it is important to analyze the applicability of
these provisions to the acts which are committed after the enactment date of Law
No 6362, and also whether these provisions are applicable to pending cases and to
the final judgments in consideration of the enactment date.
Keywords: Effective Repentance, Adjustment Judgement, Manipulation, Abuse of
Confidence, The Notion Of Imposing Financial Punishments to The Financial Crimes.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
231
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
GİRİŞ
S
uç tamamlandıktan sonra, failin suç nedeniyle meydana getirdiği neticenin etkilerini ortadan kaldırmaya veya azaltmaya yönelik gönüllülük
esaslı eylemleri dolayısıyla cezalandırılmamasını ya da cezasından indirim
yapılmasını sağlayan bir kurum olan ve Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) bazı
suçlar bakımından öngörülen etkin pişmanlık müessesesi, 6362 sayılı Sermaye
Piyasası Kanunu’nda[1] (SPKn) işlem manipülasyonu ve örtülü kazanç aktarımı
suçları bakımından düzenlenmiş olup, bu suçların faillerine belli bir tutarın
altında olmamak üzere Hazine’ye yapacakları ödeme karşılığında hapis ve adli
para cezasından kurtulma ya da indirimden yararlanma yolunu açılmıştır.
SPKn’da yer alan etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerde, suç tamamlandıktan sonra çeşitli aşamalarda gösterilen etkin pişmanlık eylemine farklı sonuçlar
bağlanmıştır. Bu bakımdan, SPKn’da yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin
Kanun’un yürürlük tarihinden sonra işlenen suçlara nasıl uygulanacağının
yanı sıra, bu tarih itibariyle yargılaması devam eden ve kesinleşmiş kararlar
bakımından da uygulanabilirliği önem arz etmektedir.
Bu çerçevede, çalışmamızın konusunu SPKn ile işlem manipülasyonu ve
örtülü kazanç aktarımı suçları bakımından getirilen etkin pişmanlık kurumunun değerlendirilmesi oluşturmaktadır. Konu üç bölümde incelenmekte olup,
çalışmanın birinci bölümünde, genel olarak etkin pişmanlık kavramı, etkin
pişmanlığın TCK’da düzenlenme gerekçesi ve düzenleniş biçimi ile benzer
kavramlardan farkına değinilmektedir.
Çalışmanın ikinci bölümünde ise, SPKn’ndaki etkin pişmanlık hükümleri
incelenmekte, bu hükümlerin mevcut durumda Kurul incelemesinde, soruşturma ve kovuşturma aşamasında bulunan suçlar bakımından uygulaması ele
alınmaktadır. Ayrıca, SPKn’daki düzenlemenin, etkin pişmanlık öngörülen suçlara ilişkin olarak bu zamana kadar verilmiş ve kesinleşmiş kararlar bakımından
ne gibi sonuçlar doğuracağı da bu bölümde incelenmektedir.
Çalışmanın üçüncü bölümünde, etkin pişmanlık hükümleri ile ilgili olarak
uygulamada ortaya çıkması muhtemel bazı sorunlara değinilmektedir.
Son olarak, çalışmada yapılan tespit ve değerlendirmeler sonuç kısmında
toplu halde sunulmaktadır.
[1]
232
30.12.2012 tarih ve 28513 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
I. Türk Ceza Kanunu’nda Etkin Pişmanlık
A. Suç ve Ceza Politikası Açısından Etkin Pişmanlık
Suç ve ceza politikası, barış esasına dayalı toplum düzeninin devamı için
hukuka aykırı fiillerin hangilerinin suç olarak tanımlanması gerektiği ve bunları
gerçekleştiren kişiler hakkında ne tür yaptırımların uygulanması gerektiğine
ilişkin esas ve prensiplerin belirlenmesinde izlenen yoldur[2]. Suç politikası ile
güdülen amaç, TCK’nun “Ceza Kanunun Amacı” başlıklı 1 inci maddesinin
gerekçesinde de belirtildiği üzere, “…bireyin adalet ve güvenliğin sağlandığı bir
toplumda yaşama hakkının gereği olarak kamu düzeni ve güvenliğinin korunması
ile suç işlenmesinin önlenmesi”dir. Bu amaca ulaşabilmek için suç işlemiş kişilere
bir dönüş yolu sunulması ve bu kişilerin yeniden sosyalleştirilmesi ile toplumsal
sorumluluğa sahip bir birey durumuna getirilmesi önem arz etmektedir.
Suç işlemiş kişinin topluma kazandırılması noktasında, cezalandırma
adaletinin sağlanması öne çıkmaktadır. Yani, kanun fiili ve fiil nedeniyle faili
cezalandırırken adaleti tesis etmeli ve haksızlık içeriği az olan eylemlere daha
az ceza, haksızlık içeriği yoğun eylemlere daha fazla ceza verilmesi yönünde
düzenlemeler içermelidir. Yine, suçtan sonra suçun sebep olduğu haksızlığı
gidermeye çalışan fail ile işlemiş olduğu suçtan pişmanlık duymayan fail aynı
müeyyidelere maruz bırakılmayarak, hem fail hem mağdur gözetilmek suretiyle
toplumda adalete olan güven ve ceza adaleti sağlanmalıdır. Nitekim, TCK
md. 3/1’de suç işleyen kişi hakkında fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik
tedbirlerine hükmolunacağı belirtilmiştir. Bu hükmün gerekçesine göre, “…
suçun ağırlığı ile orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilden pişmanlık
duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir…”.
Anılan madde ile bu hususa açıkça yer verilerek Ceza Kanunu’nun adaletçi bir
karaktere sahip olduğu da vurgulanmak istenmiştir. Bu çerçevede, TCK’da suçu
tüm unsurlarıyla tamamladıktan sonra neden olduğu zararlı sonuçları ortadan
kaldırmaya yönelik eylemlerde bulunan failin cezalandırılmamasını ya da
daha az ceza almasını sağlamak amacıyla getirilen etkin pişmanlık hükümleri,
TCK’nun bireyin topluma kazandırılmasını sağlayan düzenlemelerinden olup,
kanunun insan merkezli yönünü yansıtmaktadır.
Suç teşkil eden insan eylemlerini düzenleyen ceza hükümleri, esasen suçun
tamamlanmasına kadar fail tarafından gerçekleştirilen eylemleri konu edinirler.
Ancak fiil tamamlandıktan sonraki fail hareketleri, cezanın bireyselleştirilmesi,
failin şahsına uygun olarak cezalandırılması, fiilin tespiti, ortaya çıkarılması, suç
ortaklarının tespiti, aynı zamanda mağdurun kaybının da ortadan kaldırılması
[2]
ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2010, s. 33.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
233
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
açılarından son derece önemlidir. Bu nedenle, failin suç tamamlandıktan sonra
yapmış olduğu eylem, suçun sonuçlarını ortadan kaldırmaya ve azaltmaya
yönelik ise ceza kanunları failin iyi niyetli eylemlerine de değer tanımaktadır.
Zira, ceza suçluyu toplumdan atmayı değil, suçluyu toplumla yeniden uyumlu
hale getirme amacını izlemelidir[3]. Tüm bu amaçlarla TCK’nun ikinci kitabında
yer alan bir kısım suçlar açısından etkin pişmanlık kurumu düzenlenmiştir.
B. Etkin Pişmanlık Kavramı ve Şartları
1. Tanım
Etkin pişmanlık, suç tamamlandıktan sonra failin gerçekleştirmiş olduğu
fiil nedeniyle pişmanlık duyarak meydana getirdiği neticenin etkilerini ortadan kaldırmaya, azaltmaya, eski hale getirmeye veya suçun ve suç ortaklarının
tespitine yönelik gönüllülük esaslı eylemleri dolayısıyla cezalandırılmamasını,
cezasından indirim yapılmasını, hakkında açılmış kamu davasının düşürülmesini, hükmedilmiş cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan, cezayı kaldıran ya
da cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak tanımlanabilir[4].
Suç tamamlandıktan sonra ortaya çıkan bazı şartların varlığı durumunda
kişiye ya hiç ceza verilmemekte ya da cezasında indirim yapılmaktadır[5]. Bunlar
cezayı kaldıran ya da cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak
adlandırılmakta olup, suç tamamlandıktan sonra failin haksızlığın neticelerini
mümkün olduğunca izale etmeye çalışarak gösterdiği etkin pişmanlık, cezayı
kaldıran ya da azaltan şahsi sebep olarak kabul edilmektedir[6]. Etkin pişmanlık
halinde, fail tarafından işlenen suç ve gerçekleşen netice hiç olmamış gibi kabul
[3]
[4]
[5]
[6]
234
CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide/ÇAKMUT, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş,
İstanbul, 2005, s. 563.
GÜNAY, Erhan, Öğreti ve Uygulamada Yeni Türk Ceza Kanunundaki Etkin Pişmanlık
ve Gönüllü Vazgeçme, Ankara, 2006, s. 15; EKER, Hüseyin, Mala Karşı İşlenen Suçlarda
Etkin Pişmanlık, TBB Dergisi, Sayı:100, Ankara, 2012, s. 367; ÖZER, İbrahim, Türk
Ceza Hukukunda Etkin Pişmanlık, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü,
Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2011, s. 6. ÖZER etkin pişmanlığın şahsi
cezasızlık sebebi olduğu, ancak diğer şahsi cezasızlık sebeplerinden farklı olarak etkin
pişmanlığın suçun icrasında failin şahsında mevcut olmadığı, suç tamamlandıktan sonra
ortaya çıktığı görüşündedir.
Şahsi cezasızlık sebepleri suçun icrası sırasında zaten mevcut olan sebeplerdir. Örneğin
aralarında belli akrabalık ilişkisi olan kişilerin birbirlerinin malvarlığına karşı işlemiş
bulundukları hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık
gibi suçlardan cezalandırılmaması halinde, aynı şekilde Anayasa’da cumhurbaşkanı ve
milletvekilleri açısından kabul edilmiş olan mutlak dokunulmazlık halinde şahsi cezasızlık
sebebi söz konusudur. Etkin pişmanlık ise failin şahsında önceden mevcut değildir. Bu
nedenle cezayı kaldıran ya da cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak
kabul edilmektedir.
ÖZGENÇ, s. 545.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
edilmemekte, eylem ve netice varlığını korumaktadır, fakat fail göstermiş olduğu
pişmanlık gereği daha az cezalandırılmakta ya da cezalandırılmamaktadır[7].
2. Şartları
Etkin pişmanlık kurumunun uygulanabilmesi için kanunda öngörülme,
suçun tamamlanması, failin belirli davranışları sergilemesi ve davranışın belli
zaman diliminde yapılması şeklinde dört şartın meydana gelmesi aranmaktadır.
Etkin pişmanlık hükümleri ancak kanunda belirtilen suçlara uygulanabilmektedir. Bu nedenle, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi
için kanunda etkin pişmanlık hükmü öngörülen suçlardan birini işlemiş olması
gerekmektedir.
İkinci olarak, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için suçun
tüm unsurlarıyla tamamlanmış olması gerekmektedir. Somut olaya ve suçun
nevine göre tamamlanma anı farklılık arz etmektedir. Her suç açısından suçun
tamamlanma anı ayrı değerlendirilmelidir. Suçun tamamlanma aşamasının söz
konusu olabilmesi için kanuni tipin gerektirdiği bütün unsurların suçun varlığı
için yeterli olduğu kadarıyla gerçekleşmiş olması gerekmektedir[8]. Tamamlanmayan suç, failin iradesi ile yarıda kalırsa bu durumda gönüllü vazgeçme,
failin iradesi dışında suçun yarıda kalması durumunda da teşebbüs hükümleri
uygulanmalıdır[9].
Üçüncü olarak, failin sebep olduğu suç nedeniyle pişman olarak suçun
neticelerini azaltmaya yönelik eylemlerde bulunması gerekmektedir. Etkin
pişmanlık eylemleri, etkin pişmanlığa yer verilen özel hükümlerde her suç
bakımından farklı farklı belirlenmiştir. Suçların konusuna ve niteliklerine
göre etkin pişmanlık eylemleri değişmektedir[10]. Kanunda belirtilen eylemin
[7]
Cezaya hiç hükmolunmamasını öngören düzenlemeleri içeren TCK maddeleri; 93/1, 184/5,
192/1-2-4, 201/1-2, 221/1-2-3-4. İlk cümle, 230/5, 254/1-2-3, 274/1, 275/2, 282/5, 316/2
Cezada muhtelif oranlarda indirim yapılmasını öngören düzenlemeleri içeren maddeler;
38/3, 93/2, 110, 168, 192/3, 221/4.İkinci cümle 248/1-2, 269/1-2-3-4, 274/2-3, 275/3,
281/3, 289/2, 293/1.Birinci cümle, 297/4.
[8] TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2005, s. 248.
[9] EKER, s. 373; ÖZER, s. 21.
[10] ÖZER, s. 23.TCK’da öngörülen davranış biçimleri; “Resmi makamlar tarafından haber
alınmadan önce durumu merciine haber vermek”, “Suçun meydana çıkmasına ve diğer
suçluların yakalanmasına yardım etmek”, “Soruşturmaya başlanmadan önce mağduru güvenli
bir yerde serbest bırakmak”, “Malı aynen geri vermek veya zararı tazmin etmek”, “Yasalara
aykırı olarak temin ettiği menfaati iade etmek”, “Gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu kabul
etmek”, “Teslim olmak”, “Azmettirenin kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlamak”, “İmar
planına ve ruhsatına uygun hale getirmek”, “Medeni nikâh yapmak”, “Gerçeği söylemek”,
“Gizlenen delilleri teslim etmek”, “Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin ele geçirilmesini
sağlamak veya bulunduğu yeri yetkili makamlara haber vermek”, “Suç ittifakından çekilmek”
şeklinde özetlenebilir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
235
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
fail tarafından iradi olarak ortaya konması, etkin pişmanlık hükümlerinin fail
hakkında uygulanması için yeterlidir.
Son olarak, etkin pişmanlığın belirli bir zaman diliminde ortaya konulması
gerekmektedir. Etkin pişmanlık hükmünün kanundaki düzenleniş biçimine
göre, failin etkin pişmanlık eylemini soruşturmadan önce, soruşturma veya
kovuşturma aşamalarından birinde göstermesi gerekmektedir. Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun (CMK) 2 nci maddesi çerçevesinde soruşturma aşaması;
yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne
kadar geçen evreyi; kovuşturma aşaması ise, iddianamenin kabulüyle başlayıp
hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade etmektedir. Etkin pişmanlığın
gösterildiği zamana göre failin cezasından indirim yapılma oranları değişiklik
göstermektedir. Dolayısıyla, kanun koyucu etkin pişmanlık düzenlemelerinde
kısa sürede pişmanlık duyan faili daha sonra pişmanlık duyana göre daha fazla
ödüllendirmektedir.
C. Etkin Pişmanlığın TCK’da Düzenleniş Şekli
Mülga 765 sayılı TCK döneminde öğretide etkin pişmanlık kavramına
karşılık olarak “faal nedamet” ifadesi kullanılmaktaydı. Faal nedamet, “icra
hareketlerinin bitmesinden sonra failin neticenin gerçekleşmesine kendi ihtiyarında
olan sebeplerle engel olması hali” olarak kabul edilmiştir[11]. Oysa, 5237 sayılı
TCK’da kabul edilen etkin pişmanlık hükümlerinde, suç netice de dâhil olmak
üzere tüm unsurlarıyla meydana geldikten sonra failin ortaya çıkan zararlı sonucun etkilerini azaltmaya yönelik eylemlerine değer tanınmaktadır. İki kurum
arasındaki en büyük fark, faal nedametin neticenin gerçekleşmesinden önce
ortaya çıkması, etkin pişmanlığın ise netice dâhil suç tüm unsurlarıyla ortaya
çıktıktan sonra meydana gelmesidir. Mülga 765 sayılı TCK’da faal nedamete
ilişkin hüküm bulunmamakla birlikte, doktrinde 765 sayılı TCK’nun 61 inci
maddesinin ihtiyariyle vazgeçmeye ilişkin ikinci fıkrası hükümlerinin kıyas yolu
ile bu durumda da uygulanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüştür[12].
Başka bir görüş de faal nedametin icranın bitmesinden sonra tam teşebbüs
aşamasında söz konusu olacağı, bu itibarla fail icrayı bitirdikten sonra pişman olarak, neticenin meydana gelmesine ihtiyarıyla engel olsa dahi, yine de
tamamlanmış veya tam teşebbüs aşamasında kalmış suçun cezasının verilmesi
gerektiği yönündedir[13].
[11] BAYRAKTAR, Köksal, Faal Nedamet, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
Cilt 33, Sayı:3-4, İstanbul, 1964, s. 123.
[12] Gönüllü vazgeçme ile faal nedamet arasında nitelik farkı bulunmadığına ilişkin görüş için
bkz. BAYRAKTAR, s. 137-139.
[13] DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir, “Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku”, 8.bası, C.I., s.
522-523
236
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
5237 sayılı TCK’da ise etkin pişmanlık, tamamlanmış suçlar bakımından
öngörülmüş olup, bu müessese kanunun genel hükümler kısmında düzenlenmediğinden[14], yalnızca kanun koyucunun belirlemiş olduğu suçlar bakımından
uygulanmaktadır. TCK’da etkin pişmanlık hükümleri etkin pişmanlık maddesi
şeklinde ayrı bir madde olarak veya suçun düzenlendiği maddenin içinde ayrı
fıkra olarak veyahut bölümün sonunda ayrı bir maddede bölümün suçları sayılmak suretiyle düzenlemiştir[15]. Etkin pişmanlık öngörülen suçların tamamı,
taksirli iflas suçu hariç, kasten işlenebilen suçlardır.
D. Etkin Pişmanlığın Benzer Kavramlardan Farkı
1. Gönüllü Vazgeçme
Gönüllü vazgeçme, failin suçu tamamlama imkânı varken kendiliğinden
icra hareketlerine son verip icrasına başladığı, ancak tamamlamadığı suç bakımından cezalandırılmamasıdır[16]. Ancak failin o ana kadar yaptığı hareketlerin
başka bir suçu oluşturması halinde, bundan sorumluluğu devam edecektir[17].
Etkin pişmanlıkta ise fail icra hareketlerinin tamamlanmasından sonra sonucun
gerçekleşmesine engel olmaktadır. Gönüllü vazgeçmede failin pasif kalarak fiili
tamamlamaması mümkündür; etkin pişmanlıkta ise fail suç tamamlandıktan
sonra aktif olarak harekete geçmeli ve suçun neticelerini ortadan kaldırmaya
yönelik eylemler yapmalıdır.
[14] 2001 Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nda, suç politikaları düşünceleriyle etkin pişmanlık,
39. maddede “Etkin Pişmanlık” başlığı altında genel bir hüküm olarak düzenlenmişti.
Buna göre, fail icra hareketlerini bitirdikten sonra, neticenin gerçekleşmesine isteyerek
engel olmuşsa veya meydana gelmiş neticeyi tamamen ortadan kaldırmışsa, failin eksik
teşebbüsün cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. Ancak daha sonra bu madde tasarı
metninden çıkarılarak bazı suçlarla ilgili olarak özel hükümler halinde etkin pişmanlığa
yer verilmiştir. Bkz. TCK md. 36 Gerekçesi.
[15] 5237 sayılı TCK’nunda etkin pişmanlık, Organ ve Doku Ticareti (md. 91), Kişiyi
Hürriyetinden Yoksun Kılma (md. 109), Yağma, Hırsızlık, Mala Zarar Verme, Güveni
Kötüye Kullanma, Dolandırıcılık, Hileli İflas, Taksirli İflas ve Karşılıksız Yararlanma (md.
168), İmar Kirliliğine Neden Olma (md. 184/5), Uyuşturucu Madde İmal ve Ticareti,
Uyuşturucu Madde Kullanma (md. 188, 191), Para Ve Kıymetli Damgalarda Sahtecilik
(md. 197, 199), Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma (md. 220), Evlenme Olmaksızın
Dinsel Tören (md. 230/5), Banka Ve Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması (md. 245),
Zimmet (md. 247), Rüşvet (md. 252), İftira (md. 267), Yalan Tanıklık (md. 272), Yalan
Yere Yemin (md. 275), Suç Delillerini Gizleme (md. 281/3), Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı
Değerlerini Aklama (md. 282/6), Muhafaza Görevini Kötüye Kullanma (md. 289/2),
Hükümlü Ve Tutuklunun Kaçması (md. 292), İnfaz Kurumuna Yasak Eşya Sokma veya
Bulundurma (md. 297/4), Silahlı Örgüt Ve Silahlı Örgüte Silah Sağlama (md.314-315),
Suç İşlemek İçin Anlaşma (md. 316/2) suçları bakımından düzenlenmiştir.
[16] GÜNAY, s. 167; CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 476; ÖZGENÇ, s.428.
[17] GÜNAY, s. 167; CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 477.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
237
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
Gönüllü vazgeçme, suçun tamamlanması anından önceki aşamada söz
konusu iken; etkin pişmanlık suç tamamlanmadan uygulanamaz, etkin pişmanlık
hükümleri ancak tamamlanan suçlar açısından uygulanabilir. Dolayısıyla etkin
pişmanlık ve gönüllü vazgeçme farklı zamanlarda ortaya çıkmaktadır.
Gönüllü vazgeçme, TCK’da genel hükümler içerisinde düzenlendiğinden
tüm suçlar açısından uygulanabilir; fakat etkin pişmanlık hükümleri ancak
kanunda öngörülen suçlar bakımından uygulanabilir.
Gönüllü vazgeçmede o ana kadar fail tarafından gerçekleştirilen icra hareketleri başka bir suç oluşturmuyorsa fail cezalandırılmaz, diğer bir deyişle suç
oluşmamıştır. Etkin pişmanlıkta ise icra hareketleri tamamlandığı için suç
varlığını korur, ancak pişmanlık nedeniyle fail cezalandırılmaz ya da cezadan
indirim yapılır.
2. Uzlaşma
5271 sayılı CMK’nun 253 üncü maddesinde düzenlenen uzlaşma, belli
suçlarda mağdur ile failin bir araya getirilerek yapılacak görüşmeler neticesinde mağduriyetin etkilerinin azaltılması veya suçtan doğan zararın mümkün
olduğunca giderilmesi amacına yönelik olarak uzlaştırılmasını sağlayan müessesedir[18]. Uzlaşmanın temel amacı, mağdurun zararının giderilmesidir. Ancak
etkin pişmanlık öngörülen tüm suçlarda mağdurun zarara uğraması söz konusu
olmadığı gibi, etkin pişmanlıkta mağdur ile suçlu bir araya gelmemektedir.
Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar ile şikâyete bağlı olup
olmadığına bakılmaksızın, TCK’da yer alan kasten yaralama, taksirle yaralama,
konut dokunulmazlığının ihlali, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması, ticari sır,
bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması
suçları nedeniyle uzlaşma yoluna başvurulabilecektir. Ancak CMK md 253/2’de
kanunda açık hüküm bulunması halinde diğer kanunlarda yer alan suçlar için
de uzlaşma yoluna gidilebileceği düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen uzlaştırma yoluna başvurulabilecek suçlardan hiçbiri
için ayrıca etkin pişmanlık hükmü öngörülmemiştir. Zira CMK md. 253/3’te,
soruşturulması ya da kovuşturulması şikâyete bağlı olsa dahi etkin pişmanlığa
yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar için uzlaşma
yoluna gidilemeyeceği düzenlenmiştir.
Ayrıca, uzlaşmada yalnızca mağdurun rızasıyla fail tarafından mağdurun
zararının giderilmesi şartı arandığı halde, etkin pişmanlıkta failin suçu tamamladıktan sonra pişmanlık gösterip iradi olarak neticeyi ortadan kaldırmaya
yönelik fiiller gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
[18] ÖZGENÇ, s.578-579.
238
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
II. Sermaye Piyasası Kanunu’nda Etkin
Pişmanlık ve Uygulama Alanı
A. Etkin Pişmanlık Düzenlemesinin Amacı
Yukarıda, “Suç ve Ceza Politikası Açısından Etkin Pişmanlık” başlığı altında
yapılan değerlendirmelerde, TCK’da etkin pişmanlığın, suçun ve suçlunun
ortaya çıkarılması ile suçtan doğan mağduriyetin giderilmesi ve failin tekrar
kazanılması amacıyla getirildiği ifade edilmiştir.
Sermaye piyasası hukukunda, sermaye piyasasına özgü ihtiyaç ve gereklilikleri içerecek şekilde düzenleme yapılmasının yanı sıra, düzenlemenin muhataplarının yapılan düzenlemelere uygun hareket edip etmediklerinin denetlenmesi
ile denetim sonuçlarına göre etkin ve caydırıcı tedbir ve yaptırım uygulanması
önem arz etmektedir. Bu nedenle SPKn’nun Genel Gerekçesi’nde de belirtildiği
üzere, Kanun’un hazırlanması aşamasında, mevcut yaptırım sistemi tümüyle
gözden geçirilmiş olup, piyasa dolandırıcılığı ve örtülü kazanç aktarımı suçları
açısından ekonomik suça ekonomik ceza yaklaşımı çerçevesinde etkin pişmanlık
hükümleri öngörülmüştür. Ekonomik kayıpların doğmasına neden olan ve diğer
sermaye piyasası suçlarına nazaran daha sık işlenen bu suçlar bakımından, belli
bir tutarın altında olmamak üzere elde edilen menfaatin ödenmesi suretiyle hapis
ve adli para cezasından kurtulma yolunun açılmış olması ile gerek bu suçlardan
elde edilen menfaatin yeniden ekonomiye kazandırılması, gerekse soruşturma
ve kovuşturma maliyetlerinin azaltılması amaçlanmaktadır.
B. Etkin Pişmanlık Öngörülen Suçlar
Etkin pişmanlık hükümleri 6362 sayılı SPKn’nda düzenlenen suçlar arasında
107 nci maddede “Piyasa Dolandırıcılığı Suçu” başlığı altında düzenlenen işlem
manipülasyonu[19] ve 110 uncu maddede “Güveni Kötüye Kullanma ve Sahtecilik” başlığı altında düzenlenen örtülü kazanç aktarımı[20] suçları bakımından
öngörülmüştür. Etkin pişmanlık hükümlerinin nasıl uygulanacağının ortaya
konulabilmesi için anılan maddelerin incelenmesi gerekmektedir.
[19] 6362 sayılı SPKn’da 107. maddede “Piyasa Dolandırıcılığı” başlığı altında düzenlenen
işlem manipülasyonu ve bilgi manipülasyonu suçlarından, yalnızca işlem manipülasyonu
suçu için etkin pişmanlık hükmü öngörüldüğünden çalışmamızda “piyasa dolandırıcılığı
suçu” ifadesi yerine “işlem manipülasyonu suçu” ifadesi kullanılacaktır.
[20] 6362 sayılı SPKn’da 110. maddede “Güveni kötüye kullanma suçu ve sahtecilik” başlığı
altında düzenlenen güveni kötüye kullanma ve örtülü kazanç katarımı suçlarından yalnızca
örtülü kazanç aktarımı suçu için etkin pişmanlık hükmü öngörüldüğünden çalışmamızda
“güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçu” ifadesi yerine “örtülü kazanç aktarımı suçu”
ifadesi kullanılacaktır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
239
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
1. İşlem Manipülasyonu Suçu
Mülga 2499 sayılı SPKn’nun 47/A-2 maddesinde işlem manipülasyonu[21],
47/A-3 maddesinde ise bilgi manipülasyonu[22] suçları ve bu suçlara ilişkin
yaptırımlar düzenlenmiştir. 6362 sayılı SPKn’nunda, işlem manipülasyonu ve
bilgi manipülasyonu müstakil bir madde altında birleştirilerek “Piyasa Dolandırıcılığı” olarak 107 nci maddede aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
“(1) Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve
taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla alım
veya satım yapanlar, emir verenler, emir iptal edenler, emir değiştirenler veya hesap
hareketleri gerçekleştirenler iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin
güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak bu suçtan dolayı verilecek
olan adlî para cezasının miktarı, suçun işlenmesi ile elde edilen menfaatten az
olamaz[23].
….
(3) Birinci fıkrada tanımlanan suçu işleyen kişi pişmanlık göstererek, beşyüzbin
Türk Lirasından az olmamak üzere, elde ettiği veya elde edilmesine sebep olduğu
menfaatin iki katı miktarı kadar parayı, Hazineye;
a) Henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya
hükmolunmaz.
b) Soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında
indirilir.
c) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek
ceza üçte biri oranında indirilir.”
6362 sayılı SPKn’nun genel gerekçesinde belirtildiği üzere, “Piyasa Dolandırıcılığı” suçu 2003/6/EC sayılı İçeriden Öğrenenlerin Ticareti ve Piyasa
[21] 2499 sayılı SPKn’nun 47/A-2 maddesi, “…Yapay olarak, sermaye piyasası araçlarının,
arz ve talebini etkilemek, aktif bir piyasanın varlığı izlenimini uyandırmak, fiyatlarını aynı
seviyede tutmak, arttırmak veya azaltmak amacıyla alım ve satımını yapan gerçek kişilerle,
tüzel kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler… her bir alt bent kapsamına
giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî
para cezası ile cezalandırılır.” hükmünü amirdir.
[22] 2499 sayılı SPKn’nun 47/A-3 maddesi, “…Sermaye piyasası araçlarının değerini
etkileyebilecek, yalan, yanlış, yanıltıcı, mesnetsiz bilgi veren, haber yayan, yorum yapan
ya da açıklamakla yükümlü oldukları bilgileri açıklamayan gerçek kişilerle, tüzel kişilerin
yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler… her bir alt bent kapsamına giren fiillerden
dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile
cezalandırılır” hükmünü amirdir.
[23] 2499 sayılı SPKn’nun 47/son maddesinde “Birinci fıkranın (A), (B) ve (C) bentleri uyarınca
verilecek para cezaları üst sınırla bağlı olmaksızın suçun işlenmesi suretiyle temin edilen
menfaatin üç katından az olamaz.” düzenlemesi öngörülmüşken; 6362 sayılı SPKn’nunda
yalnızca işlem manipülasyonu suçu için verilen adli para cezasının miktarının elde edilen
menfaatten daha az olamayacağı öngörülmüştür.
240
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Manipülasyonuna (Piyasanın Kötüye Kullanılması) İlişkin 28 Ocak 2003 tarihli
Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi dikkate alınarak kaleme alınmış, bu
çerçevede sermaye piyasası araçlarının fiyatlarının yanı sıra değerlerini ve yatırım
kararlarını etkileyebilme hususları ile emir vermenin de ilgili suç kapsamında
olduğu eklenmiştir.
SPKn’nun 107 nci maddesinde, yalnızca birinci fıkrada öngörülen işlem
manipülasyonu suçu için etkin pişmanlık öngörülmüştür. Madde gerekçesinde
piyasa dolandırıcılığında etkin pişmanlık hükmü öngörülerek bu suçla elde
edilen ya da elde edilmesine sebep olunan menfaatin yeniden ekonomiye kazandırılmasının temin edildiği ifade edilmiştir. Buna göre, soruşturma başlamadan
önce maddenin birinci fıkrasında düzenlenen piyasa dolandırıcılığı tanımına
giren fiillerde bulunanların elde ettikleri menfaatin iki katını Hazine’ye ödemeleri halinde bu suçtan dolayı haklarında cezaya hükmolunmaz. Bu tutarın
soruşturma başladıktan sonra Hazine’ye ödenmesi halinde ise verilecek cezanın
yarısı indirilir. Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödendiği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir.
Failin suç nedeniyle hiç menfaat elde edemediği, hatta zarar ettiği durumlarda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda
ise, etkin pişmanlık kurumunun işlenen suçun cezasının azaltılmasını/ortadan
kaldırılmasını sağlayan bir işlevi olduğu dikkate alındığında, sadece menfaat
elde edenlere bu indirim/cezasızlık imkânının tanınmasının ceza adaletine
aykırı sonuçlar doğuracağı sonucuna varılmaktadır. Kanaatimizce maddede
failin beşyüz bin Türk Lirasından aşağı olmamak üzere elde ettiği ya da elde
edilmesine sebep olduğu menfaatin iki katı tutarı Hazine’ye yatıracağı ifade
edilmekle, etkin pişmanlıktan yararlanmak için menfaate bakılmaksızın alt
sınır beşyüz bin Türk Lirası olarak belirlenmiştir. Yani, fail hiç menfaat elde
edemese, hatta zarar dahi etse etkin pişmanlıktan yararlanmak için en az beşyüz
bin Türk Lirasını Hazine’ye yatırmalıdır.
Yapılan ödeme, genel gerekçede belirtildiği üzere ilgili hakkında suç duyurusu yapılmamasını değil, yapılan yargılama sonucunda cezaya hükmolunmamasını/cezada indirim yapılmasını sağlamaktadır. Madde gerekçesine göre,
etkin pişmanlık düzenlemesiyle, söz konusu suçla etkin ve caydırıcı bir şekilde
mücadele etmenin yolları genişletilmiş olmaktadır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
241
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
2. Örtülü Kazanç Aktarımı Suçu
Mülga 2499 sayılı SPKn’nun 47/A-5 maddesinde[24] ve TCK’nun 155
inci maddesinde[25] düzenlenen güveni kötüye kullanma suçları ile 2499 sayılı
SPKn’nun 47/A-6 maddesinde[26] düzenlenen örtülü kazanç aktarımı suçları
6362 sayılı SPKn’nda tek bir madde halinde “Güveni Kötüye Kullanma ve
Sahtecilik” başlığı altında 110 uncu maddede aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
“(1) Aşağıdaki fiiller güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlini oluşturur;
ancak bu durumda Türk Ceza Kanununun 155 inci maddesinin ikinci fıkrasına
göre hükmolunacak ceza üç yıldan az olamaz:
…
b) Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak
ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde
farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak halka açık
ortaklıkların kârını veya malvarlığını azaltmak[27],
c) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak
ve bağlı ortaklıklarının, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan
[24] 2499 sayılı SPKn’nun 47/A-5 maddesi, “Sermaye piyasası kurumlarına, bu Kanunun
13/A ve 13/B maddeleri kapsamındaki teminat sorumlularına ve 38/B ve 38/C maddeleri
kapsamındaki fon kuruluna; sermaye piyasası faaliyetleri sebebiyle veya emanetçi sıfatıyla
veya idare etmek için veya teminat olarak veyahut her ne nam altında olursa olsun, kayden
veya fiziken tevdi veya teslim edilen sermaye piyasası araçları, nakit ve diğer her türlü kıymeti
kendisinin veya başkasının menfaatine satan veya rehneden veya her ne şekilde olursa olsun
kullanan, gizleyen yahut inkâr eyleyen veyahut bu amaca ulaşmak ya da bu fiillerini gizlemek
için bilgisayar ortamında tutulanlar dahil kayıtları tahvil ve tağyir eden ilgili gerçek kişilerle
tüzel kişilerin yetkilileri…her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla
kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” hükmünü
amirdir.
[25] TCK’nun 155. maddesi, “Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde
kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının
yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr
eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa
olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya
hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para
cezasına hükmolunur.” hükmünü amirdir.
[26] 2499 sayılı SPKn’nun 47/A-6 maddesi, “Bu Kanunun 15 inci maddesinin son fıkrasında
belirtilen işlemlerde bulunarak kârı veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve
bunların fiillerine iştirak edenler, her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan
beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”
hükmünü amirdir.
[27] Bu bentte yer alan “…gibi...” ibaresi, 23/11/2013 tarihli ve 28830 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2013 tarihli ve E.: 2013/24, K.: 2013/133 sayılı
Kararı ile iptal edilmiş olup, sözkonusu ibarenin yürürlüğü yine Anayasa Mahkemesi’nin
14/11/2013 tarihli ve E.2013/24,K.2013/43 (Yürürlüğü Durdurma) Kararı ile İptal
Kararının Resmi Gazete’de yayımlanacağı tarihe kadar durdurulmuştur.
242
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine
uygunluk, piyasa teamülleri, ticarî hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı
olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticarî uygulamalar
yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak kârlarını veya malvarlıklarını azaltmak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek,
…
(3) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri kapsamına giren güveni kötüye kullanma
suçunu işleyen kişinin, etkin pişmanlık göstererek 21 inci maddenin dördüncü
fıkrasında yer alan ödemenin yanı sıra bunun iki katı parayı Hazineye;
a) Henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya
hükmolunmaz,
b) Soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında
indirilir,
c) Kovuşturma evresinde hüküm kesinleşinceye kadar ödediği takdirde, verilecek
ceza üçte biri oranında indirilir.”
Madde gerekçesine göre, yatırım kuruluşları, fon kurulları ve teminat
sorumlularının, güven ve itibar müesseseleri olmaları ve yatırımcılara ait sermaye piyasası araçlarının bu kuruluşlar tarafından suiistimalinin yoğun olarak
gündeme gelmesi nedeniyle, TCK’da güveni kötüye kullanma suçu olarak
müeyyide altına alınan filler, sermaye piyasasının özelliklerine uygun ve daha
geniş kapsamlı bir biçimde tanımlanarak cezaî müeyyideye bağlanmıştır.
Maddede yalnızca örtülü kazanç aktarımı suçu için etkin pişmanlık öngörülmüştür. Düzenlemeye göre, suç fiilini gerçekleştiren kişinin etkin pişmanlık
göstererek SPKn’nun 21/4 hükmündeki ödemenin yanı sıra bunun iki katı
tutarındaki parayı Hazine’ye ödemesi gereklidir. Kanun’un 21/4 maddesi,
“Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif
yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek
süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın
kanunî faizi ile birlikte malvarlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar
Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanunî faizi ile birlikte iade etmek
zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlâli ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu
maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukukî, cezaî ve idarî yaptırımlar saklıdır.”
hükmünü amirdir. Dolayısıyla, suçun faili etkin pişmanlık hükümlerinden
yararlanabilmek için öncelikle Kanun’un 21 inci maddesinde öngörülen örtülü
kazanç olarak aktarılan tutarı yasal faizi ile birlikte malvarlığı veya kârı azaltılan
ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iade etmek zorundadır. Daha sonra
aktarılan tutarın iki katının soruşturma başlamadan önce Hazine’ye ödenmesi
halinde bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz. Bu tutarın soruşturma başladıktan sonra Hazine’ye ödenmesi halinde ise verilecek cezanın yarısı indirilir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
243
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödendiği takdirde ise, verilecek
ceza üçte biri oranında indirilir.
C. Etkin Pişmanlığın Uygulama Alanının Belirlenmesi
1. Soruşturma ve Kovuşturma Aşamasındaki Suçlar Bakımından
Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanabilirliği
a. Soruşturma ve Kovuşturma Evreleri
6362 sayılı SPKn’nun etkin pişmanlığa ilişkin hükümlerinin uygulama
alanının belirlenebilmesi için soruşturma ve kovuşturma evrelerinin ne zaman
başlayıp sona erdiğinin ortaya konması önem arz etmektedir. Zira, Kanun’da yer
alan düzenlemelerde soruşturma öncesi, soruşturma ve kovuşturma aşamaları
bakımından cezalarda farklı oranlarda indirim öngörülmektedir.
CMK’nun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin (e) fıkrasında soruşturmanın, “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin
kabulüne kadar geçen evreyi” ifade ettiği belirtilmiştir. Madde gerekçesinde ise,
“… Kamu davasında iki temel evre kabul edilmiş bulunmaktadır. Davanın hazırlanmasına ilişkin olup, işlenen suça ilk müdahaleden başlayarak iddianamenin
mahkemeye verilmesine kadar geçen bütün işlemleri kapsayan evre, soruşturma
olarak isimlendirilmiştir. Elbette ki bu evre içinde bir takım aşamalar da vardır.”
denilmek suretiyle tanıma açıklık getirilmiştir. Buna göre, soruşturma; suç şüphesinin öğrenilmesinden itibaren başlamış olacak ve iddianamenin mahkemece
kabulüne kadar geçen bütün işlemleri kapsayacaktır.
CMK’nun 158 inci maddesinde, suça ilişkin ihbar ve şikâyetin Cumhuriyet Başsavcılığına ve kolluk makamlarına yapılabileceği; Valilik ya da
Kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar ve şikâyetin ilgili Cumhuriyet
Başsavcılığı’na gönderileceği; yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar
hakkında Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar ve şikâyette bulunulabileceği; bir kamu görevinin yürütülmesi ile bağlantılı olarak işlendiği
iddia edilen bir suç nedeniyle ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar
ve şikâyetin gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderileceği
öngörülmektedir.
CMK’nun “Bir Suçun İşlendiğini Öğrenen Cumhuriyet Savcısının Görevi”
başlığını taşıyan 160 ıncı maddesi, “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir
suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını
açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya
başlar. Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın
yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve
aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını
korumakla yükümlüdür.” hükmünü içermektedir.
244
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Tanımlarda, soruşturma evresinin suç şüphesinin yetkili mercilerce öğrenilmesi ile başlayacağı kabul edilmiş, ancak yetkili mercilerin kim olduğu hususunda bir açıklamaya yer verilmemiştir. Soruşturmayı yapacak merciin, kural
olarak Cumhuriyet Savcısı olacağı yasada yer alan diğer hükümlerden açıkça
anlaşılmaktadır[28]. Dolayısıyla, soruşturma evresinin, kural olarak Cumhuriyet
Savcısının, bazı ayrıksı hallerde de, soruşturma yapmaya yetkili diğer yetkili
makamların suç şüphesini öğrenmesiyle başlayacağı açıktır.
Bu durumda, Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tarafından yapılan suç
duyurularından önceki denetim evresinin soruşturma evresi kapsamına dâhil
olmayacağı, soruşturma evresinin Kurulca Cumhuriyet Savcılığına yapılan suç
duyurusu tarihinde başlayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Suçun mağdurlarının Kurul tarafından inceleme yapılmadan doğrudan
Savcılığa başvurmaları halinde ise soruşturma evresinin başlayıp başlamadığı,
dolayısıyla faillerin soruşturma öncesinde etkin pişmanlık hükümlerinden
faydalanıp faydalanamayacakları hususunun da değerlendirilmesi gerekmektedir. 6362 sayılı SPKn’nun 115 inci maddesinde “Bu Kanunda tanımlanan
veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından
Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru
muhakeme şartı niteliğindedir.” hükmü yer almaktadır[29]. Uygulamada, bazı
hallerde mağdurlar tarafından doğrudan Savcılığa başvurulması halinde, Savcılık tarafından soruşturma başlatıldığı ve bu soruşturma kapsamında SPK’ya
müzekkere yazılarak konuya ilişkin olarak bir inceleme yapılıp yapılmadığı,
yapıldıysa düzenlenen evrakların gönderilmesinin talep edildiği; bazı hallerdeyse
Savcılık tarafından görevsizlik kararı verilerek konunun inceleme yapılmasını
teminen SPK’ya intikal ettirildiği görülmektedir. Soruşturma yapılması, kanun
düzenlemesine göre Kurulca suç duyurusunda bulunulmasına bağlı olduğu
halde, Savcılık tarafından görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, soruşturma
açılması açıkça hukuka aykırıdır. Ayrıca, mağdurun Savcılığa başvurusuyla
fiilen soruşturmanın başlatıldığı hallerde, 6362 sayılı SPKn’da düzenlenen
soruşturma öncesi etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak isteyen faillerin bu imkânının kalmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenle, Savcılık
[28] Ancak ayrıksı durumlarda, askeri suçlarda askeri savcıların veya memurların görevleri
nedeniyle işledikleri suçlarda 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma iznini vermeye yetkili
mercinin soruşturmayı başlatması olanağı bulunduğundan, tanımlama yapılırken “yetkili
merciler”den söz edilmiş olması yasama tekniğinin bir gereğidir (YCGK, 17.10.2006 tarih
ve E.2006/5-165, K.2006/213).
[29] 6362 sayılı SPKn ile mülga olan 2499 sayılı SPKn’nun 49. maddesinde de benzer şekilde
47 nci madde kapsamına giren suçlardan dolayı soruşturma yapılmasının Kurul tarafından
Cumhuriyet Savcılığına yazılı başvuruda bulunmasına bağlı olduğu, bu kanuna aykırı
fiillerin işlendiğini bilgi edinen Cumhuriyet Savcılarının Kurulu haberdar ederek durumun
incelenmesini isteyebilecekleri düzenlenmiştir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
245
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
tarafından görevsizlik kararı verilmeden soruşturma açılan hallerde, Kurulun
inceleme yaptığı sırada failin etkin pişmanlıktan yararlanmayı istemesi halinde
de, durumun Savcılığa bildirilmesi gerektiği, Savcılığın da faili soruşturma
öncesi etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırarak takipsizlik kararı vermesi
gerektiği düşünülmektedir.
Kovuşturma evresine ilişkin olarak, CMK’nun 174 üncü maddesinde,
onbeş gün içinde iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı, 175
inci maddesinde de, iddianamenin kabulüyle kamu davasının açılacağı ve kovuşturma evresinin başlayacağı düzenlenmiştir. Bu bilgiler ışığında, Cumhuriyet
Savcısı’nın iddianameyi mahkemeye gönderdiği tarihten itibaren 15 gün içinde
Mahkeme tarafından iddianame Cumhuriyet Savcısına iade edilmez ise, bu
iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı ve artık bu andan itibaren kovuşturma
aşamasının başlayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
SPKn’nda etkin pişmanlık öngörülen hükümlere bakıldığında, kovuşturma
evresinde hüküm verilinceye kadar etkin pişmanlığın gösterilmesi halinde
cezadan 1/3 oranında indirim yapılacağının düzenlendiği görülmektedir. 6362
sayılı SPKn’nun yasalaşma sürecinde Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM)
Genel Kurul görüşmelerinde Kanun’un 107 nci maddesinin üçüncü fıkrasının
(c) bendinde yer alan “verilinceye” ifadesinin “kesinleşinceye” olarak değiştirilmesi
yönünde önerge verilmiştir. Önergenin gerekçesi “Değişiklik ile hükmün kesinleşmesinin esas alınması amaçlanmıştır.” şeklinde ifade edilmiştir. Ancak önerge
TBMM Genel Kurulu’nda kabul edilmediği için madde “kovuşturma aşamasında
hüküm verilinceye kadar” şeklinde yasalaşmıştır[30]. Bu durumda, Kanun’daki
“hüküm verilinceye kadar” ifadesinden ilk derece mahkemesi hükmü mü yoksa
kesinleşen hükmün mü anlaşılması gerektiği yönünde tereddüt doğmaktadır.
Benzer tereddüt TCK’daki suçlar bakımından da doğmuş olup, doktrinde
farklı yönde görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre, “hüküm verilmeden önce”
ifadesi kararın kesinleşmesinden önceki son hüküm olarak anlaşılmalıdır[31].
Dosya, Yargıtay tarafından bozulup döndükten sonra iade veya tazminin yapılması durumunda failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağına
ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır, dolayısıyla Yargıtay tarafından
verilen bozma kararından sonra failin pişmanlık göstererek yapmış olduğu
iade ve tazminde de etkin pişmanlık hükümleri uygulanır[32]. Çünkü ne madde
[30]http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/Tutanak_B_SD.birlesim_baslangic?P4=21348&
P5=H&page1=47&page2=47
[31] EKER, s. 381; ÖZER, s. 27.
[32] Sanık hakkındaki 20.10.2005 tarihli hükmün, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19.06.2006
tarihli kararıyla bozularak ortadan kalktığı ve yeni hüküm kurulmadan önce de yakınanın
zararının giderilerek etkin pişmanlık koşullarının sağlandığının anlaşılması karşısında,
tebliğnamedeki eleştiri düşüncesi benimsenmemiştir. Yargıtay 6.CD, 03.11.2008 tarih,
E.2007/24949, K.2008/18596, EKER, s. 381, dn. 62.
246
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
metninde ne de gerekçesinde “hüküm verilmeden” ifadesini, ilk hüküm olarak
anlamaya yol açacak bir ifade bulunmamaktadır. Bu nedenle, iade veya tazminin
“ilk hükmün verilmesinden önce” yapılması gerektiği tarzındaki gibi bir yorum
fail aleyhine sonuç doğuracaktır.
Diğer görüş ise, TCK’nın 168 inci maddesinde belirtilen iade veya tazminin
“ilk hükmün verilmesinden önce” yapılması gerektiğini, Yargıtay’da dosya bozulup
döndükten sonra yapılan iade ve tazmin durumunda bu hükmün uygulanamayacağını, zira artık failin etkin pişmanlığından değil sırf ceza indiriminden
faydalanmak amacıyla iade veya tazmin yoluna başvurduğunu belirtmektedir[33].
Yukarıda yer verilen tanımda ifade edildiği üzere, kovuşturmanın iddianamenin kabulü ile başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade
ettiği göz önünde bulundurulduğunda, Kanun’da “hüküm verilinceye kadar”
ifadesi kullanılmak suretiyle kovuşturma aşamasında ilk derece mahkemesi
hükmü verilinceye kadar etkin pişmanlıktan yararlanılabileceğinin özel olarak
tercih edildiği, TBMM Genel Kurulu’nda “hüküm kesinleşinceye kadar” şeklinde
verilen değişiklik önergesinin reddedilmesinin de kanun koyucunun bu yöndeki
iradesini ortaya koyduğu düşünülmektedir.
Öte yandan, kanaatimizce Kanun’daki düzenleme ile kovuşturma aşamasında hüküm kesinleşinceye kadar faile etkin pişmanlıktan yararlanma hakkı
tanındığının kabulü halinde, ilk derece mahkemesi kararı açıklandığında fail eğer
ceza almışsa buna göre hükmü temyiz ederek etkin pişmanlıktan faydalanma
hakkının sağlanacağı, bu noktada sanığa önce ilk derece mahkemesi kararını
görme, sonra pişman olma imkânının getirilmiş olacağı düşünülmektedir.
Bilhassa piyasa dolandırıcılığı suçu için Kanun’da öngörülen ceza alt sınırının iki yıl olması sebebiyle, bu suçlar bakımından hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kurumundan faydalanabilecek olan fail, soruşturma öncesinde
veya soruşturma sırasında etkin pişmanlık yoluna başvurmayıp, önce yargılanıp
ilk derece mahkemesi kararını görecek, iki yıldan fazla ceza almışsa hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kurumundan faydalanamayacağı için bu sefer
hükmü temyiz ederek etkin pişmanlıktan faydalanmak isteyecektir. Bu çerçevede,
Kanun’daki hüküm verilinceye kadar ifadesinin ilk derece mahkemesi hükmü
olarak anlaşılmasının daha uygun olduğu kanaatindeyiz.
[33] ESEN, Sinan, Malvarlığına Karşı ve Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanındaki Suçlar,
Ankara, 2007, s. 434; MALKOÇ, İsmail, Açıklamalı-İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu,
Ankara, 2007, s. 1136.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
247
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
b. Lehe Kanun Uygulaması
SPKn’nun yürürlük tarihinden[34] daha önceki bir tarihte işlenmiş bir
piyasa dolandırıcılığı ya da örtülü kazanç aktarımı suçu söz konusu ise, failin
etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi açısından ceza hukukunun,
ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin ilkeleri önem arz
etmektedir.
TCK’nun “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 7 nci maddesi çerçevesinde ceza hukukunda kural olarak, konusu suç teşkil eden bir fiil, işlendiği
tarihte yürürlükte olan[35] kanuna göre cezalandırılır. Aynı maddeye göre, suçun
işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
Zaman bakımından uygulamaya ilişkin ilkeler, sonradan yürürlüğe giren kanunla
bir suçun unsurlarında, sair cezalandırılabilme şartlarında, suçun karşılığında
öngörülen ceza hukuku yaptırımlarında ve bir cezaya mahkûm olmaya bağlı
kanuni neticelerde bir değişiklik yapılması durumunda dikkate alınacaktır[36].
Yargıtay’ın 23.2.1938 tarih ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda[37]
“Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin
farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut
olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra,
sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.
Öğretide de anılan içtihadı birleştirme kararındaki ilkeler benimsenerek,
uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılmasının
gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip
son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür[38].
[34] 30.12.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
[35] 23.5.1928 tarih ve 1322 sayılı “Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve İlanı ve
Meriyet Tarihi Hakkında Kanun”un 1. maddesi uyarınca, bir kanunun yürürlüğe girebilmesi
için Resmi Gazete’de yayınlanması gerekmektedir. Bir kanunun yürürlüğe girdiği tarih
genellikle Resmi Gazete’de yayınlandığı tarihtir, ancak uygulama için hazırlık yapılabilmesi
bakımından yürürlük tarihinin daha ileri bir tarih olarak belirlenmesi mümkündür.
Nitekim, TCK’da bu usul uygulanmıştır. Hiçbir tarih belirtilmemişse, anılan Kanun’un
3. maddesi uyarınca, kanun Resmi Gazete’de yayınlandığı tarihten itibaren 45 gün sonra
yürürlüğe girer.
[36] ÖZGENÇ, s. 119.
[37]www.kazanci.com
[38] Bu konuda ayrıntılı açıklama için bkz. DÖNMEZER/ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza
Hukuku, C. I, İstanbul, 1979, s. 167 vd.; DÖNMEZER, S., Genel Ceza Hukuku Dersleri,
İstanbul, 2003, s. 64 vd; ARTUK, Mehmet Emin/GÖKÇEN, Ahmet/YENİDÜNYA,
Caner Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, İstanbul, 2010, s. 221 vd.
248
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Lehe kanunun belirlenmesinde, bir kanunun hüküm tesis edilinceye kadarki
hükümlerini kendi içinde bir bütün olarak somut olaya uygulanmak gerekir.
Buna karşılık, hüküm verildikten sonraki infaz aşamasında uygulanabilecek
olan kanun hükümlerini ise, lehe kanunun belirlenmesinde ayrıca değerlendirmek gerekecektir. Böylece, çapraz uygulamanın yolu açılmıştır. Yani,
lehe kanunun belirlenmesinde hükmün kurulması aşamasında uygulanması
gereken düzenlemelerle hükmün infazına ilişkin düzenlemeleri birlikte değil,
ayrı ayrı değerlendirmek gerekmektedir. Dikkat edilmelidir ki, hükmün kurulması aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin münhasıran bir kanun
kapsamında olması gerekmemektedir. Bu nedenle, lehe kanunun belirlenmesi
bağlamında yapılan değerlendirmede sadece bir kanunu değil bir müesseseyle
ilgili (tekerrür, cezanın ertelenmesi, koşullu salıverme gibi) düzenlemelerin yer
aldığı kanunları birlikte göz önünde bulundurmak gerekmektedir[39].
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, SPKn’nda yer alan etkin pişmanlığa
ilişkin düzenlemelerin, Kanun yürürlüğe girmeden önce işlenen işlem manipülasyonu ve örtülü kazanç aktarımı suçlarının failleri bakımından lehe düzenleme olduğu ve Kanun’un yürürlük tarihi itibariyle lehe düzenleme olmaları
sebebiyle geçmişte işlenen bu suçlara uygulanacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Zira, etkin pişmanlık hükümleri, etkin pişmanlığın soruşturmadan önce gösterilmesi halinde cezasızlığı, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde gösterilmesi
halinde ise cezadan belli oranlarda indirimi öngörmektedir. Mülga 2499 sayılı
SPKn’nun md. 47/A-2 hükmünde düzenlenen manipülasyon ve md. 47/A-6
hükmünde düzenlenen örtülü kazanç aktarımı suçları için iki yıldan beş yıla
kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adli para cezası öngörüldüğü
göz önünde bulundurulduğunda, 6362 sayılı SPKn ile gelen düzenleme bu
suçlar bakımından her durumda failin lehine bir düzenleme olup, geçmişe
uygulanması gerekmektedir.
[39] ÖZGENÇ, s.122; Yargıtay içtihatları da yeni ceza hukuku mevzuatının yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren aynı yönde gelişmiştir. Buna gore, “…lehe yasa belirlenmesi yöntemi;
sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın
uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını
gerektirmektedir. Lehe yasanın saptanması için, maddi olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan
yasalar ile sonradan yürürlüğe giren yasaların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde
uygulanmasını ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılmasını
zorunlu kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması
gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye
tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken
düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir
yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir…”
(YCGK, 17.07.2007, 2007/1-168, 2007/173; YCGK, 17.07.2007, 2007/1-157, 2007/168,
www.kazanci.com )
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
249
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
Ancak hatırda tutulmalıdır ki, önceki bölümdeki açıklamalarımız çerçevesinde, lehe kanun uygulamasının, yargılama sırasında sanık hakkında ilk derece
mahkemesi hükmü verilinceye kadar gerçekleştirilmesi mümkün olacaktır.
c. Kanun’un Yürürlük Tarihi İtibarıyla Kurul İncelemesi, Soruşturma
ve Kovuşturma Evrelerinde Olan Suçlar Bakımından Etkin Pişmanlık
Hükümlerinin Uygulanması
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin yukarıdaki
açıklamalardan yola çıkılarak, SPKn’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenmiş ve bu tarihte SPK’nun incelemesinde ya da soruşturma evresinde ya da
kovuşturma evresinde yargılaması devam eden suçlar bakımından yeni kanunun
getirdiği etkin pişmanlık hükümlerinin uygulamasının değerlendirilmesinde
fayda vardır.
Öncelikle, SPKn yürürlüğe girmeden önce işlenmiş bir suçla ilgili olarak
Kanun yürürlüğe girdikten sonra Kurul incelemesi yapıldığı esnada, suçun faili
lehe kanun uygulamasıyla etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğinde, soruşturma öncesinde bu iradeyi göstermiş olması nedeniyle hakkında
cezaya hükmedilmeyecektir. Zira yukarıda belirtildiği üzere, soruşturma evresi
kural olarak suçun Cumhuriyet Savcısı tarafından öğrenilmesiyle başladığından
ve Kurul incelemesi aşamasında Kurul tarafından Cumhuriyet Savcılığı’na
yapılmış bir suç duyurusu söz konusu olmadığından, soruşturma öncesi evrede
etkin pişmanlık gösteren failin ceza almaması gerektiği düşünülmektedir.
SPKn yürürlüğe girdikten sonra soruşturma aşamasında olan bir suçun faili
etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğinde, Kanun’da öngörülen hangi aşamanın uygulanacağının tespiti önem arz etmektedir. Zira Kanun’da soruşturma
öncesinde etkin pişmanlık gösterildiği takdirde cezaya hükmolunmayacağı,
soruşturma sırasında etkin pişmanlık gösterildiğinde cezanın yarısının indirileceği düzenlenmiştir. Yeni kanun fail lehine olduğu için uygulanacaktır, ancak
hangi aşamadan hüküm tesis edileceği konusunda Kanun’da bir geçiş hükmü
de bulunmadığından tartışmalı bir durum söz konusudur.
Zira, fail suçu işlediğinde Kanun’da etkin pişmanlığa ilişkin bir hüküm
bulunmamaktaydı. Dolayısıyla failin eski kanun döneminde soruşturma başlamadan önce etkin pişmanlıktan yararlanma imkânı da bulunmamaktaydı.
Ancak o dönemde böyle bir düzenleme bulunsaydı belki de fail, hakkında
soruşturma başlamadan gerekli miktarı ödeyecek ve ceza almaktan tamamen
kurtulacaktı. Oysa, Kanun yürürlüğe girdiği tarihte soruşturma başladığı için
Kanun doğrudan uygulanırsa fail etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğinde
cezasının yarısı oranında indirim yapılacaktır.
Ne var ki, Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere, failin soruşturmadan
önce bu tür bir pişmanlık içerisinde olduğunu, o dönemde ödeme yapmaya
250
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
hazır olduğu yönündeki iradesini ya da ödeme yapmış olduğunu ispat etmesi
halinde, soruşturma öncesi etkin pişmanlıktan söz edilerek hakkında cezaya
hükmolunmaması mümkün olabilecektir[40].
Yine, Yargıtay uygulamasına göre kanun yürürlüğe girdikten sonra ilk
derece mahkemesinde yargılama aşamasında olan bir suçun faili etkin pişmanlık
hükümlerinden yararlanmak istediği takdirde, soruşturma öncesi ve soruşturma
sırasındaki pişmanlık iradesini ispatlayamadığı sürece Kanun’un kovuşturma
aşaması için öngörmüş olduğu indirimden faydalanacaktır[41].
[40] Yargıtay benzer bir davada, “Sanığın katılan kurumun zararını iddianamenin düzenlendiği
12.9.2002 tarihinden sonra, kovuşturma aşaması başladıktan ancak henüz hüküm verilmeden
önce ödemiş olması karşısında, zararının henüz soruşturma başlamadan giderilmesi halinde
verilecek cezadan yapılacak indirimi öngören 5411 sayılı Kanunun 160. maddesinin 4.
fıkrasının sanık hakkında uygulanma olasılığı bulunmamaktadır. Her ne kadar suç tarihinde
yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasada zararın soruşturma başlamadan giderilmesi halinde,
verilecek cezadan indirimi düzenleyen bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla bu şekilde bir
düzenleme bulunsa idi sanığın, katılan kurumun zararını, hakkında soruşturma başlamadan
önce ödeyeceği ve zararın ödenmesi sebebiyle verilecek cezadan daha fazla oranda indirim
yapılacağı ileri sürülebilir ise de daha önce katılan kurum zararını ödeme konusunda
herhangi bir irade ortaya koymayan sanığın, katılan kurumun zararını verilecek cezadan
daha fazla oranda indirimi öngören kovuşturma aşamasından önce değil de, kovuşturma
aşaması başladıktan ancak hüküm verilmeden önce ödemiş olması karşısında, bu düşüncenin
kabulü olanaklı değildir.” gerekçesiyle, sanığa ancak hüküm verilmeden önceki evre için
öngörülen oranda ceza indirimi uygulanabileceğini hükme bağlamıştır YCGK, 9.11.2010,
E.2010/7-190, K.2010/219, www. kazanci.com
[41]“…Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıkların Abdullah
B..’a yönelik yağma suçunda, etkin pişmanlığın gerçekleştiği aşamanın saptanması ile buna bağlı
olarak 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi uyarınca yapılacak indirim oranının belirlenmesine
ilişkindir. 5271 sayılı CMK’nın 2. maddesinde, soruşturma aşamasının, iddianamenin
kabulüne kadar geçen evreyi, kovuşturma aşamasının ise iddianamenin kabulü ile başlayıp
hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği belirtilmiş, aynı Yasanın 174. maddesinde
onbeş gün içinde iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı, 175. maddesinde
iddianamenin kabulü ile kamu davasının açılacağı ve kovuşturma evresinin başlayacağı
hükümlerine yer verilmiştir. Mal varlığına yönelik bir kısım suçlarda etkin pişmanlığı
düzenleyen 5237 sayılı TCK‘nın 168. maddesinin 3. fıkrasında ise, yağma suçlarında, etkin
pişmanlığın soruşturma aşamasında gerçekleşmesi halinde cezanın yarısına kadar, kovuşturma
aşamasında gerçekleşmesi halinde üçte birine kadarının indirileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı
CMK’nın 2, 174, 175 ve 5237 sayılı TCK‘nın 168. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde,
yağma suçlarında, iddianamenin kabulü kararı verildiği takdirde, bu tarihten itibaren,
iddianamenin kabulü kararı verilmediği ahvalde ise yasada öngörülen azami onbeş günlük
sürenin sonunda, gerçekleştirilen etkin pişmanlıkta kovuşturma aşamasına geçilmesi nedeniyle
hükmedilecek cezadan üçte birine kadar indirim yapılabilecektir. Sanıklar Umut Ç… ve
Sercan Ö…’in, 29.09.2006 günü saat 12.30 sıralarında mağdur Abdullah B…’ya karşı
gerçekleştirdikleri yağma suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK‘nın 37/1. maddesi yollamasıyla,
149/1-a-c, 31/3 ve 63. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle düzenlenen iddianame
üzerine, Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 13.10.2006 gün ve 293-293 sayı ile
iddianamenin kabulüne karar verilmek suretiyle kovuşturma aşamasına geçilmiştir. Mağdurdan
yağmalanan cep telefonunun yenisinin alınarak mağdura verilmek suretiyle iade ve tazminin
sağlandığı tarihin ise 22.10.2006 olması nedeniyle, etkin pişmanlık kovuşturma aşamasında
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
251
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
Bir kişi, işlediği bir suçtan dolayı yürürlükte olan kanun hükümlerine göre
ilk derece mahkemesince yargılanıp mahkûm edilmiş ve hüküm kesinleşmeden
önce anılan suça ilişkin sanık lehine etkin pişmanlık öngören yeni bir kanuni
düzenleme yürürlüğe girmişse, temyiz mercii sadece bu nedenle sanık hakkında
yeniden bir yargılama yapılarak yeni bir karar verilmesi için yerel mahkeme
kararını bozmaktadır[42].
Bu çerçevede, 6362 sayılı SPKn yürürlüğe girmeden önce, sanığın yerel
mahkemede yargılandığı ilk davada hüküm verilinceye kadar, etkin pişmanlık
iradesinin gösterilmesi konusunda bir zorunluluk bulunmamaktadır, çünkü
belirtilen aşamada anılan suç için etkin pişmanlık hükmü öngören bir yasal
düzenleme de bulunmamaktadır. Ancak, 6362 sayılı SPKn’nun yürürlük
tarihinden itibaren, yerel mahkeme tarafından verilen ilk mahkûmiyet kararı
temyiz mercii tarafından bozulup, dosya yeni düzenleme de dikkate alınarak
yeni bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine geri gönderilecektir[43].
2. Kesinleşmiş Kararlar Bakımından Etkin Pişmanlık Hükümlerinin
Uygulanabilirliği
a. Uyarlama Yargılaması Kavramı
İşlendiği tarihteki kanunlara göre suç teşkil eden bir fiil sonradan yürürlüğe giren yeni kanunla suç olmaktan çıkarılmış ya da suçun unsurlarında veya
cezasında failin lehine değişiklikler yapılmış ise; fail hakkında bu yeni kanun
hükümleri uygulanacaktır[44]. Lehe olan kanun, yürürlüğe girdiği tarihten
önce verilmiş olan ve fakat henüz kesinleşmemiş olan mahkûmiyet kararları
hakkında da uygulama kabiliyeti bulacaktır[45]. Ancak, lehe olan kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenmiş olan fiillerle ilgili olarak verilmiş olan
gerçekleşmiştir…” Yargıtay C.G.K.2006/6-24 E. 2010/49 K. ve 09/03/2010 tarihli kararı,
ÖZER, s. 26, dn. 66.
[42]“…Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu, hükümlünün 30.01.2006 havale tarihli
dilekçe içeriği ve ekindeki 18.01.2006 günlü bankanın alacağının bulunmadığına dair cevabı
karşısında; karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 Sayılı Yasanın 168/2. maddeleri
ile ilk kez lehe kabul olunan ektin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı
araştırılıp, tartışılmadan 5237 Sayılı Yasanın aleyhe olduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm
kurulması…” Yargıtay 11.CD, 31.01.2007, 2006/8218-2007/435 EKER,s. 382-383,
dn.68.
[43]“…Hükümlü müdafiinin, 22.05.2006 havale tarihli temyiz layihasında mağdurun za­rarının
giderildiğini bildirilip, dilekçesi ekinde buna ilişkin 20.03.2006 günlü 1668 nolu alındı
belgesinin fotokopisini ibraz ettiği anlaşıldığından 5237 Sayılı Yasa­nın 168/2. maddesindeki
etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanma­yacağının tartışılıp sonucuna göre
lehe yasanın tespiti ile hükümlünün hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk
bulunması..” Yargıtay 11.CD, 21.03.2007, 2007/313-2007/1996, EKER, s. 382, dn. 66.
[44] ÖZGENÇ, s.130.
[45] ÖZGENÇ, s. 131
252
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
hüküm kesinleşmiş ise, lehe olan kanunun bu kesinleşmiş kararlar üzerinde bir
etkisinin olup olmadığı tartışma konusu olmuştur.
TCK’da kabul edilen sisteme göre; lehe olan kanun, yürürlüğe girdiği
tarihten önce verilmiş ve kesinleşmiş mahkûmiyet kararları hakkında, ceza infaz
edilmiş olsa bile, uygulama kabiliyetini haiz olacaktır[46]. 1982 Anayasası’nın
md. 38/2 hükmünde, zaman bakımından uygulamaya ilişkin ilkelerin ceza
mahkûmiyetinin kanuni neticeleri bakımından da uygulama kabiliyetine sahip
olduğunun ifade edilmesiyle, aynı sistem benimsenmiştir. Başka bir deyişle, lehe
olan kanun, yürürlüğe girdiği tarihten önce verilmiş ve kesinleşmiş mahkûmiyet
kararları hakkında, ceza infaz edilmiş olsa bile, mahkûmun bir hukuki yararı
bulunduğu sürece, uygulama kabiliyetine sahip olacaktır. Yani, sanık hakkında
verilen ceza kesinleşmiş ve/veya infazına başlanmış olsa, bu aşamada, anılan suça
ilişkin lehe düzenleme öngören yeni bir kanuni düzenleme yürürlüğe girmişse;
sanığın hükmü veren yerel mahkemeye müracaat ederek, lehine olan hükümlerin
tespiti ile hakkında yeni karar verilmesini talep etme imkânı bulunmaktadır[47].
Nitekim, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında
Kanun’un “Mahkûmiyet Hükmünün Yorumunda Veya Çektirilecek Cezanın
Hesabında Duraksama” başlıklı 98 inci maddesinde, “Mahkûmiyet hükmünün
yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen
veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe
giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine
getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar isteneceği;
bu fıkralar uyarınca yapılan başvuruların cezanın infazını ertelemeyeceği, ancak
mahkemenin olayın özelliğine göre infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar
verebileceği ” hükme bağlanmıştır. Her ne kadar anılan kanun hükmünde, bu
aşamada yapılacak yargılama hakkında herhangi bir isimlendirme yapılmamışsa
da, Yargıtay kararlarında bu aşamada yapılan yargılamaya “uyarlama yargılaması”
adı verilmektedir[48].
[46] EREM, Faruk/DANIŞMAN, Ahmet/ARTUK, Mehmet Emin: Ceza Hukuku Genel
Hükümler, 14. Bası, Ankara, 1997, s. 149. Lehe kanunun kesinleşmiş hükme etkisinin
olmayacağı yönündeki aksi görüş için bkz. İÇEL, Kayıhan/DONAY, Süheyl: Karşılaştırmalı
ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel Kısım, İstanbul, 1999, s. 98.
[47] GÜNAY, Erhan, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ve İlgili Mevzuat,
Ankara, 2006, s. 175; YURTCAN, Erdener, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Kanunu,
İstanbul, 2005, s. 122; EKER, s. 382.
[48]“…Somut olayda; hükmün verilmesinden önce yapılmış bir ödeme söz konusu olmamakla
birlikte, hükmün verildiği tarihte “başkasına ait kredi kartını kötüye kullanma suçlarıyla” ilgili
olarak 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin uygulanma olasılığı bulunmadığından, anılan
suçun “etkin pişmanlığa konu edilebilecek suçlar arasına alınmasından sonra ihdas edilen lehe
durum nedeniyle uyarlama yargılaması yapılmasına ve yargılama sonunda verilecek hükümden
önce gerçekleşecek ödemelerin bu kapsamda değerlendirilmesine engel sebep bulunmamaktadır...”
YCGK 27.5.2008, 2008/11-127, 2008/147; YCGK 04.07.2006, 128/177; YCGK,
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
253
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
Bu çerçevede, 6362 sayılı SPKn döneminde, manipülasyon ve örtülü
kazanç aktarımı suçları nedeniyle haklarında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü
bulunan kişilerin mahkemeye müracaat ederek, lehlerine olan hükmün tespiti
ile haklarında yeni bir karar verilmesini isteme hakları mevcuttur. Bu durumda
yapılacak yeni yargılama ile kovuşturma evresi yeniden başlamış olacağından,
Kanun’un “kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar” olan süreç için
öngördüğü indirim oranının uygulanacağı kanaatindeyiz.
b. Uyarlama Yargılaması Usulü
Mülga 765 sayılı Ceza Kanunu döneminde uyarlama yargılaması usulünü
düzenleyen yasa hükmü bulunmazken, 5237 sayılı TCK döneminde 4.11.2004
tarih ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (5252 sayılı Kanun)[49] 9 uncu maddesinde ve 13.12.2004 tarih
ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasa’nın (5275
sayılı Kanun) 98 ve devamı maddelerinde uyarlama yargılamasını düzenleyen
hükümler getirilmiştir[50].
5275 sayılı Kanun’un 98 inci maddesi, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi halinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içermektedir. 5252 sayılı Kanun’un 9 uncu
maddesinde ise; 1.6.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak,
TCK’nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma
yapılmaksızın da karar verilebileceği; bu fıkra hükmünün 1.6.2005 tarihinden
önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine
gönderilen hükümler hakkında da uygulanacağı, lehe olan hükmün önceki
ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan
sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği hükme bağlanmıştır.
5252 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinde yer alan hükümler değerlendirildiğinde, anılan maddenin sadece 1.6.2005 tarihinden önce kesinleşmiş
mahkûmiyet hükümlerinde ve münhasıran 5237 sayılı TCK’nun yürürlüğe
20.06.2006, 124/165; YCGK, 20.06.2006 tarih ve 124/165 sayılı kararları, www.kazanci.
com.
[49] Yürürlük yasaları, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ile sonradan kabul olunan yasalar
arasındaki uyum sorunlarını gidermek için kabul olunan geçici yasalar olup, 5252 sayılı
Yasa da, 765 ve 5237 sayılı Yasalar arasındaki uyumu sağlayabilmek için kabul edilmiş
bulunan, geçici, süreli ve özel bir Yasa’dır (YCGK, 9.5.2006, E. 2006/9-138, K. 2006/137,
www.kazanci.com).
[50] 765 sayılı Ceza Kanunu döneminde, yerleşmiş yargısal uygulama doğrultusunda bu
yargılama, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun mahkûmiyet hükmünün
yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hâkimden karar istenmesi
yöntemini düzenleyen 402. maddeye göre gerçekleştirilmekteydi.
254
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
girmesi nedeniyle hükümde bir değişiklik yargılaması yapılması gerektiğinde
uygulanabileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Diğer bir deyişle, bu düzenleme
5237 sayılı TCK dışında başka herhangi bir yasanın yürürlüğe girmesi ve lehe
hüküm içermesi halinde yapılacak incelemeyi kapsamamaktadır.
Yargıtay’a göre, sonraki lehe yasa nedeniyle mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılamasını düzenleyen bu iki farklı yasadan biri genel nitelikte, diğeri
ise sınırlı uygulama alanına sahip özel nitelikte bir düzenlemeyi içermektedir.
Bu itibarla, sonradan yürürlüğe giren ve lehe hüküm içeren yasanın 5237 sayılı
TCK olması ve mahkûmiyet hükmünün de 1.6.2005 tarihinden önce kesinleşmiş olması halinde, uyarlama yargılaması özel düzenlemeyi içeren 5252 sayılı
Kanun’un 9 uncu maddesinde öngörülen usule göre gerçekleştirilmeli, bu iki
koşulun birden oluşmadığı hallerde ise, genel düzenleme getiren 5275 sayılı
Kanun’un 98 ve devamı maddelerindeki yöntem uygulanmalıdır[51] .
Dolayısıyla, 6362 sayılı SPKn döneminde hakkında mahkûmiyet hükmü
bulunan kişilerin yapacağı başvuru sonrasında gerçekleştirilecek olan uyarlama
yargılamasında, 5252 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinde öngörülen usul değil,
5275 sayılı yasanın 98 ve devamı maddelerindeki usul uygulanacaktır.
5275 sayılı Kanun’un 98 inci maddesinde; “… sonradan yürürlüğe giren
kanun, hükümlünün lehine olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek
cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.” hükmü yer
almakta olup, birden fazla hükümdeki cezaların toplanması için mahkemeden
karar istenmesi 99 uncu maddede düzenlenmiş, 101 inci maddesinde ise bu
kararların duruşma yapılmaksızın verileceği belirtilerek yetkili mahkemeler
gösterilmiştir. Anılan Yasa’nın 98 inci maddesinin 1 inci fıkrasının uygulanma
koşulları ise, madde gerekçesinde; “Madde ile infazı söz konusu olabilen yani
kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının yorumunda, içeriğinin belirlenmesinde
veya çektirilecek cezanın hesabında tereddüt edilirse yahut hükümlünün adının
yanlış yazılması gibi bir nedenle cezanın infaz olunmayacağı ileri sürülürse veya
sonradan yürürlüğe giren kanun lehe ise yerine getirilecek cezanın belirlenmesi
veya tereddütün giderilmesi için, bir karar alınmak üzere yargılama makamına
başvurulması hususları düzenlenmiştir.” şeklinde açıklanmıştır.
5275 sayılı Kanun’un 98 inci maddesi uyarınca duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi yönünden hükmü veren
mahkemeden bir karar istenmektedir. Dosya üzerinde verilen karara karşı
yerel mahkeme hükmü olduğu için itiraz yoluna gidilebilecektir[52]. Yapılan
başvuru cezanın infazını ertelemeyecektir, ancak mahkeme olayın özelliğine
[51] YCGK, 24.1.2006, E.2005/11-136, K.2006/3, www.kazanci.com.
[52] GÜNAY, s. 176.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
255
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
göre infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir[53]. Başka bir
deyişle, erteleme halinde hükümlü cezaevine alınmayacak, durdurma halinde
ise cezaevinden tahliye edilecektir.
III. Etkin Pişmanlık Hükümleri İle İlgili
Uygulama Sorunlarının Değerlendirilmesi
A. Pişmanlık Unsurunun Tespitindeki Sorunlar
SPKn’ndaki etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelere bakıldığında, 107 nci
maddede işlem manipülasyonu suçu için öngörülen hükümde; “Birinci fıkrada
tanımlanan suçu işleyen kişi pişmanlık göstererek…”, 110 uncu maddede örtülü
kazanç aktarımı suçu için öngörülen hükümde; “Birinci fıkranın (b) ve (c)
bentleri kapsamına giren güveni kötüye kullanma suçunu işleyen kişinin, etkin
pişmanlık göstererek…” ifadelerinin kullanıldığı görülmektedir. Suçların birinde
neden “pişmanlık gösterilmesi”, diğerinde ise “etkin pişmanlık gösterilmesi” ifadelerinin kullanıldığı konusunda madde gerekçelerinde herhangi bir açıklama
bulunmamakta olup, her iki suçta da aynı ifadenin kullanılmasının muhtemel
tereddütlerin önüne geçilmesi açısından daha uygun olacağı düşüncesindeyiz.
Bu noktada, pişmanlık gösterme konusunda samimiliğin aranıp aranmayacağı hususunun değerlendirilmesi önem arz etmektedir. Etkin pişmanlığa
ilişkin davranışların gösterilmesi gönüllülük esası ile yapılıyorsa bu durumda
failin kendi iradesine bağlı sebepler söz konusu iken, samimiyet esasında failin
gerçekten içten gelen bir eylemi söz konusu olacaktır[54]. Samimiyette, fail sadece
ve tamamıyla kendi düşünceleri ile dışarıdan hiçbir etki altında kalmaksızın kendi
iç dünyasından kaynaklanan saiklerle davranışlar sergilemekte, gönüllülükte ise
pişmanlığa ilişkin iç saiklerle değil, fakat üzerinde hiçbir etki bulunmaksızın
özgür iradesiyle davranışlarını gerçekleştirmektedir.
Bu husus, TCK’daki etkin pişmanlık hükümleri bakımından da doktrinde
tartışmalı olup, pişmanlıkta gönüllüğü yeterli gören görüşe göre; suçun sonuçlarını önlemede samimilik aranacak olursa insan davranışlarının iç dürtülerini
araştırma faaliyeti ister istemez yapılacak, samimiliğin varlığı da ne fail tarafından
doğrulanabilecek, ne de yargıç tarafından tespit edilebilecektir[55]. İnsan davranışlarının iç dürtüleri ceza adaletini ilgilendirmediğinden[56], failin iç dürtüleri
değil sadece sergilediği davranışlar değerlendirilmelidir.
[53]
[54]
[55]
[56]
256
YURTCAN, s. 122; GÜNAY, s. 176.
BAYRAKTAR, s. 148.
BAYRAKTAR, s. 148.
1889 İtalyan Ceza Yasası Zanardelli Raporu, BAYRAKTAR, s. 148.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Diğer görüşe göre ise, suç sonrası etkin pişmanlık, iç ve dış etkenlerle olabilir.
Ancak bu konuda failin içten olması, pişmanlık duyması aranmaz. Fail, inancına
göre uğursuzluk saydığı bir olay nedeniyle, mağdurun yalvarması, acıma, vicdan
azabı, utanma, üzülme gibi ahlaki bir dürtüyle de zararı gidermiş ya da yeni bir
suçun işlenmesini engellemiş olabilir. Ancak bu dürtüler ve etkenler zorunlu
değildir; önemsizdir. Hatta fail pişmanlık duymak yerine, suç sonrasında böyle
bir davranışta bulunduğu için üzülmüş dahi olabilir. Bu tür davranışlar failin
özgür iradesiyle, baskı olmaksızın gerçekleşmesi yeterlidir. Etkin pişmanlıkta
suçun faili, suç sonrası zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da potansiyel
zararı önlemeyi iradi/gönüllü olarak yapmalıdır. İradiliğin kapsamı ve varlığı
belirlenirken failin iç dünyası, dürtüleri değil, sadece sergilediği davranışlar
değerlendirilecektir[57].
Etkin pişmanlıkta samimiliğin de olmasını savunan görüşlere göre ise; etkin
pişmanlığın temelinde tam bir pişmanlık olması gerektiği belirtilmiştir. Etkin
pişmanlıkta içtenliğin esas tutulması savunulmuştur[58].
Yargıtay eski tarihli kararlarında, malın geri verilerek ya da ödenerek zararın giderilmesini, pişmanlık ya da vicdan azabı duyulmasa bile, özgür iradeyle
gerçekleşen etkin pişmanlık olarak benimsemiştir[59]. Buna karşılık son kararlarında Yargıtay içtihadını değiştirme yoluna giderek “bizzat pişmanlık duyma”
gibi öznel koşullar aramaya başlamıştır[60].
[57] SELÇUK, TCK’daki adlandırmada “pişmanlık” sözcüğüne yer verilmesinin kurumun özüne,
varlık nedenine ve temel mantığına ters düştüğü gibi, yanlış algılara, ayartıcı yorumlara,
abartılı uygulamalara yol açacak nitelikte olduğu, bu nedenle doğru adlandırmanın “suç
sonrası etkin cayma” olması gerektiği görüşündedir. SELÇUK, Sami, http://www.stargazete.
com/gazete/yazar/sami-selcuk/suc-sonrasi-etkin-cayma-2—233383.htm, Erişim Tarihi
8/8/2012.
[58] EREM, Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Ankara, 1976, s. 354.
[59] İBK 29.6.1955, 10/16-6; CGK 29.2.1988, 31/60; 1.4.1991, 41/105, http://www.
stargazete.com/gazete/yazar/sami-selcuk/suc-sonrasi-etkin-cayma-2—233383.htm
[60] Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında “…5237 sayılı Yasanın 168. maddesi, 765
sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak “pişmanlıktan” kaynaklanan iade ve tazmini”
esas aldığından, iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası
hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için
kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, arama neticesinde saklanan şeyin bulunması
gibi hallerde 765 sayılı Yasanın 523. maddesinin uygulanma olasılığı olabilecekken, bu
durumlarda failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı
Yasanın 168. maddesi uyarınca uygulama yapılamayacaktır. Burada karşımıza çıkan durum
şudur: Hükmün kesinleşmesinden önceki yargılama sırasında sanığın “pişman olduğu”
bellidir, ancak bu pişmanlık “zararı giderme” şeklinde tezahür etmemiştir. Uyarlama
yargılaması aşamasında ise, bizzat sanığın girişimleriyle, fakat sanığın cezaevinde olması
nedeniyle ailesi tarafından ödeme yapılmıştır. Ödemenin yapılmasında, cezadan kurtulma
saikinin de etkili olduğunda kuşku bulunmasa bile, önemli olan diğer saiklerin ne olduğu
değil, zararın giderilmesinde etken olan saiklerden birisinin de “bizzat duyulan pişmanlık”
olmasıdır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
257
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
SPKn’nun ilgili hükümlerinde açıkça failin pişmanlık göstermesinin arandığı
görülmekte olup, Kanun’un lafzından yola çıkılarak yorum yapılacak olursa,
“soruşturma başlamadan önce”, “soruşturma evresinde” “kovuşturma evresinde
hüküm verilinceye kadar” olan evrelerin tamamında suçu işleyen kişinin işlediği
suçtan pişman olduğu iradesinin anlaşılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Yani, sadece anılan maddede belirtilen tutarın belirlenen yerlere ödenmesi etkin
pişmanlık hükümlerinin uygulama alanı bulması için yeterli olmamakta, anılan suçu işleyen kişinin, o suçu işlemekten dolayı pişman olduğunu da ortaya
koyması gerekmektedir.
Ne var ki, gerek düzenlemenin amacı, gerekse doktrindeki görüşler değerlendirildiğinde, manipülasyon ya da örtülü kazanç aktarımı suçunu işleyen failin
gerçekten pişman olup olmadığı konusundaki samimiyetinin araştırılmasının
ve tespitinin çok güç olduğu, ayrıca Kanun’daki düzenlemelerin Kanun’un
gerekçesinde de belirtildiği üzere ekonomik suça ekonomik ceza yaklaşımı
altında yapıldığı düşünüldüğünde, 6362 sayılı SPKn’nda düzenlenen etkin
pişmanlık kurumunun işletilmesinde failin gerçekten pişman olmasının bir
öneminin olmadığı, kendi iradesiyle gönüllü olarak elde ettiği menfaatin iki
katını Hazine’ye ödemesinin yeterli olduğu kanaatindeyiz. Zira, fail samimi bir
pişmanlık duymadan bu ödemeyi yapmış olsa dahi, hakkında etkin pişmanlık
hükümlerinin uygulanmaması için Kanun’da da, gerekçede de açık bir ifade
bulunmamaktadır. Fail çeşitli sebeplerle, örneğin, adının ceza yargılamasına
karışmasını istememesi, ceza almaktan korkması ya da pişman olması nedeniyle bu ödemeyi yapabilir, ancak bu noktada etkin pişmanlık hükümlerinin
uygulanması için önem arz eden husus failin suç işlediği için içten bir pişmanlık
göstermesi değil, Kanun’un öngördüğü tutardaki ödemeyi Hazine’ye yapmasıdır.
258
Şu durumda, yargılama boyunca gerek sözleriyle, gerekse bir takım davranışlarıyla
pişmanlığını ortaya koymuş ancak herhangi bir ödemede bulunmamış olan hükümlünün,
5237 sayılı Yasanın 245. maddesinde 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11. maddesiyle yapılan değişiklik nedeniyle hakkında
5237 sayılı Yasanın 168. maddesindeki “etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olasılığının
ortaya çıkması üzerine, ailesini harekete geçirmek suretiyle ödemenin yapılmasını sağladığı
anlaşılmakla, hükümlü hakkında 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde düzenlenmiş bulunan
“etkin pişmanlık hükümlerinin” uygulanmasına bir engel bulunmadığı…” sonucuna
varmıştır. YCGK, 27.5.2008 tarih ve E.2008/11-127, K.2008/147, www.kazanci.com.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
B. Soruşturma Öncesi Etkin Pişmanlık Halinde Suç Duyurusunda
Bulunulmasına İlişkin Sorun
6362 sayılı SPKn’ndaki etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerde para
ödemesinin soruşturma başlamadan önce yapılması halinde fail hakkında
cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiş olup, Kanun’un genel gerekçesinde
bu durumda suç duyurusunda bulunulması gerektiği açıkça ifade edilmiştir.
Dolayısıyla, SPK tarafından manipülasyon ya da örtülü kazanç aktarımı
suçuyla ilgili olarak denetim yapıldığı sırada ya da denetim tamamlandıktan
fakat henüz Savcılığa suç duyurusunda bulunulmadan önce, fail tarafından
etkin pişmanlık gösterilerek Kanun’un ilgili maddelerinde düzenlenen tutarların
Hazine’ye yatırılması halinde, Kurulca yine de suç duyurusunda bulunulacaktır.
C. Soruşturma Öncesinde Etkin Pişmanlık Halinde Savcının Dava
Açıp Açmamasına İlişkin Sorunlar
6362 sayılı SPKn’ndaki etkin pişmanlık düzenlemelerinde soruşturma öncesinde fail tarafından Hazine’ye ödeme yapıldığı takdirde fail hakkında “cezaya
hükmolunmayacağı” düzenlenmiştir. Anılan hükümlerde “dava açılmaz” ifadesi
yerine “cezaya hükmolunmaz” ifadesi kullanıldığı için, soruşturma öncesinde
gösterilen etkin pişmanlık hallerinde Cumhuriyet Savcısı tarafından kamu
davası açılma zorunluluğunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi
gerekmektedir[61].
Kamu davası açmada takdir yetkisi, Cumhuriyet Savcısı’nın kanunda sınırları belirlenmiş olan durumlarda kamu davası açmak için kanunda belirtilen
dava açma koşulları gerçekleşse bile kamu davası açıp açmama konusunda
takdir yetkisine sahip kılınmasıdır[62]. CMK’nun 171 inci maddesinde konu,
“Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını
gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet
savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan maddenin Cumhuriyet Savcısı’na, takdir hakkı mı vermekte yoksa,
dava açmaması yönünde emredici hüküm niteliği mi taşımakta olduğu hususu
tartışmalıdır. Bir görüşe göre, burada tersine bir bağlı yetki söz konusu olup,
Cumhuriyet Savcısı dava açamayacaktır[63]. Diğer görüşe göre ise, kanunda
[61] SPKn’nda soruşturma aşamasında etkin pişmanlık gösterildiği takdirde sanığın cezasından
indirim yapılacağı düzenlendiğinden, bu durumda Cumhuriyet Savcısı tarafından kamu
davasının açılması zorunluluğu bulunduğu açıktır.
[62] ÖZEN, Mustafa, Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet
Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:67, S. 3,
Ankara, 2009, s. 20.
[63] FEYZİOĞLU, Metin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Hakkında Bazı Tespit ve
Değerlendirmeler, TBB Dergisi, S. 62, 2006, s. 40 vd.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
259
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
tek tek sayılan durumlarda, Cumhuriyet Savcısı dava açmayabilecektir[64].
Yani Cumhuriyet Savcısı durumu değerlendirerek ya dava açacak ya da takdir
yetkisini kovuşturmaya yer olmadığı kararı verme yönünde kullanabilecektir.
Hükmün lafzına bakıldığında, kanunun dava açıp açmama konusunda
Cumhuriyet Savcısı’na takdir yetkisi verdiği sonucuna ulaşılmakla birlikte,
SPKn’daki hükümler bakımından uygulamada soruşturma öncesinde etkin
pişmanlık hükümlerinden faydalanmak isteyen bir fail hakkında Cumhuriyet
Savcısı’nın takdir hakkını dava açma yönünde kullanma ihtimalinin düşük
olduğu kanaatindeyiz.
İşlem manipülasyonu ve örtülü kazanç aktarımı suçları bakımından etkin
pişmanlık durumu varsa faillerin kanunda öngörülen tutarları ödemiş olmaları
yeterli olacak ve Savcı’nın bu durumda dava açma yönünde takdir hakkını kullanması gereken bir durum söz konusu olmayacaktır. Başka bir deyişle, Savcı’nın
yapacağı değerlendirme yalnızca fail tarafından etkin pişmanlık hükümlerinin
uygulanması için gerekli tutarların ödenip ödenmediği yönünde olacaktır. Bu
tutarlar fail tarafından ödenmişse CMK md. 171’de belirtilen etkin pişmanlık
hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların varlığı gerçekleşmiş olacağından, Savcı’nın dava açma konusunda artık takdir yetkisini kullanmasına gerek
olmadığı, kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi gerektiği kanaatindeyiz.
Cumhuriyet Savcısı sanığın suçsuz olduğu, dolayısıyla etkin pişmanlık nedeniyle soruşturma öncesinde yapmış olduğu ödemenin haksız olduğu sonucuna
da ulaşabilir. Bu durumda kanatimizce Cumhuriyet Savcısı’nın takipsizlik ve
failin yapmış olduğu ödemenin iadesi kararı vermesi gerekmektedir.
D. Etkin Pişmanlık ve İştirak İlişkisi
TCK’da düzenlenen mala karşı işlenen suçlarda, suçun iştirak halinde
işlenmesi durumunda, faillerden birisi veya birkaçı iade veya tazmin yükümlülüğünü yerine getirirse, diğer suç ortakları bu yerine getirmeye karşı çıkmadıkları
takdirde o kimse­lerin de, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanacağı kabul
edilmektedir[65]. Etkin pişmanlık cezayı kaldıran ya da cezadan indirim yapılmasını sağlayan şahsi sebep olmakla birlikte, iştirak halinde işlenen suçlarda,
fail veya suç ortaklarından birisinin geri verme veya tazmi­ni gerçekleştirmesi,
diğerlerinin bu maddeden yararlanma olanağını fiilen kaldırmaktadır. Örneğin, faillerden birinin mağdurdan yağmaladıkları telefonu aynen geri vermesi
durumunda diğer fail için iade edecek bir mal söz konusu olmayacak, mağdura
telefonun bedelini vermesi durumunda ise mağdura iki kez ödemede bulunulmuş olacaktır.
[64] ÖZBEK, Veli Özer; Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006, s. 86.
[65] EKER, s. 374.
260
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Yargıtay’ın son zamanlardaki uygulamalarında, ortaklardan birisinin zararı
gidermesi halinde diğerlerinin de etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı gözlemlenmektedir[66]. Zira, aksi bir dü­şünüş tarzında suça iştirak etmiş
ortaklardan birisinin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı durumlarda,
diğerlerinin yararlanamaması gibi bir durum ortaya çıkar ki, bu hususun adalet
anlayışıyla ve eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır[67]. Böyle bir durumun
varlığının tespit edilmesi halinde zararın tamamını karşılayan faile diğer failler
tarafından ödeme yapılması gerektiği yönünde görüş belirtilmiştir[68].
SPKn’ndaki manipülasyon suçu için yapılan düzenlemede, failin beşyüz bin
Türk Lirasından aşağı olmamak üzere elde ettiği ya da elde edilmesine sebep
olduğu menfaatin iki katı tutarı Hazine’ye yatıracağı ifade edilmekte olup, bu
ödemede aslında suçun mağdurunun somut zararının fail tarafından tazmin
edilmesi söz konusu değildir. Dolayısıyla, manipülasyon suçunda şeriklerden
birinin parayı yatırması durumunda diğerlerinin etkin pişmanlık hükümlerinden
faydalanma imkanı ortadan kalkmamaktadır, zira ortada yapılan ödemeyle tek
bir kişi tarafından tazmin edilen somut bir zarar yoktur. Aksine, manipülasyona
ilişkin düzenlemelerde, bu suçları işleyen kişilerin kanun koyucu tarafından
belirlenen bir miktar parayı devlete yatırarak ceza almamaları ya da cezalarında
yapılacak bir indirimden yararlanmaları söz konusudur.
Dolayısıyla, SPKn’nda iştirak halinde işlenen manipülasyon suçunda her
bir failin Kanun’un ilgili maddelerinde belirtilen tutarda parayı Hazine’ye
yatırmak suretiyle etkin pişmanlık hükümlerinden ayrı ayrı faydalanabileceği,
bu parayı yatırmayan şerikin diğer şerikler yatırsa dahi etkin pişmanlıktan
yararlanamayacağı şeklinde düzenleme yapıldığı kanaatindeyiz.
Örtülü kazanç aktarımı suçu için yapılan düzenlemede ise, failin Kanun’un
md. 21/4 hükmündeki ödemenin yanı sıra bunun iki katı tutarı Hazine’ye
yatıracağı ifade edilmekte olup, SPKn md. 21/4 uyarınca yapılacak ödeme ile
Şirket’in uğramış olduğu zarar fail tarafından Şirket’e iade edilmektedir. Bu
durumda, birden fazla yönetim kurulu üyesinin sorumlu olduğu bir örtülü
kazanç aktarımı suçunda Şirket’in zararının nasıl giderileceği ve etkin pişmanlık
hükümlerinin nasıl uygulanacağı önem arz etmektedir.
SPKn’ndaki düzenlemede örtülü kazanç aktarımı suçunu işleyen failin etkin
pişmanlıktan yararlanabilmesi için md. 21/4’teki ödemenin yanı sıra bunun
iki katı tutarındaki parayı Hazineye ödemesi gerektiği belirtilmiştir. Kanunun
[66]“Yağma suçu nedeniyle zararın soruşturma aşamasında diğer sanık Osman’ın ailesi tarafından
karşılandığının anlaşılması karşısında, sanık Bilal hakkında da TCK 168/3 madde gereğince
1/2 oranında indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde indirim yapılarak fazla ceza tayini,..”
Yargıtay 1.CD, 20.1.2011, 2011/465-2011/19, EKER, s. 375, dn. 33.
[67] EKER, s. 375; ÖZER, s. 12.
[68] ÖZER, s. 12.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
261
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
düzenlemesinden, örtülü kazanç aktarımının beş kişilik bir yönetim kurulu
tarafından gerçekleştirildiği varsayımında, tek bir üyenin etkin pişmanlıktan
faydalanmayı istemesi durumunda, bu kişinin öncelikle Şirket’in tüm zararını
ödemesi gerektiği, daha sonra bu zararın iki katı tutarı Hazine’ye ödeyerek
etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda Şirket’in zararı tek bir fail tarafından karşılandığı için, bu failin
diğer faillerle birlikte neden olduğu zarar dolayısıyla diğer faillere rücu hakkının
doğacağı kanaatindeyiz. Birden fazla failin etkin pişmanlıktan yararlanmak
istemesi halinde ise, bu faillerin hep birlikte Şirketin zararını karşılamaları
gerektiği, etkin pişmanlıktan faydalanmayan başka failler varsa zararı karşılayan
faillerin bunlara genel hükümler uyarınca rücu haklarının bulunduğu, bundan
başka Şirketin toplam zararının iki katı tutarında parayı her birinin ayrı ayrı
Hazineye ödemeleri gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Şirketin zararının tamamının tek bir fail tarafından karşılandıktan sonra,
başka bir failin bu tutarın iki katını Hazineye ödeyerek etkin pişmanlıktan faydalanmak istemesi durumunda, bu fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin
uygulanıp uygulanamayacağı hususunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kanun’un lafzına bakıldığında, Kanun failin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için öncelikle SPKn md. 21/4’teki ödemeyi gerçekleştirmesini daha sonra
bu tutarın iki katını Hazineye ödemesini aramaktadır. Ancak kanaatimizce,
Kanun’un bu düzenlemeyle amacının öncelikle Şirket zararının karşılanmasını
sağlamak olduğu, bu zarar tek bir fail tarafından karşılandıktan sonra artık
diğer faillerin bu zararı karşılama imkânın ortadan kalkmış olması nedeniyle bu
kişilerin Şirket zararının iki katı tutarı Hazineye ödeyerek etkin pişmanlıktan
faydalanma imkânının ellerinden alınmasının hakkaniyete uygun olmadığı
şeklinde amaçsal yorum yapılması daha uygun olacaktır. Dolayısıyla, tek bir
fail tarafından Şirket zararı karşılandıktan sonra diğer failler tarafından bu
zararın iki katı tutarın Hazineye yatırılması halinde, Şirketin zararını ödemiş
olan failin diğerlerine rücu hakkı kendi iç ilişkileriyle ilgili olup, Şirket zararını
ödememiş olan failler de etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmalıdır.
E. Tekerrür Halinde Etkin Pişmanlık Uygulaması
Suç işlemede tekerrür hali; kişinin diğer suçlulara nazaran toplum açısından
daha fazla tehlikeli olduğunu ortaya çıkarmaktadır[69]. Tekerrür, daha önce işlemiş olduğu bir suçtan dolayı kesin bir hükümle mahkûm olmuş bir kimsenin,
bu mahkûmiyetin kesinleşmesinden sonra kanunla öngörülen süre geçmeden
[69] ÖZGENÇ, s. 710.
262
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
yeni bir suç işlemesi halidir[70]. Bu nedenle tekerrür, TCK’da 58 inci maddenin
gerekçesinde, “kişinin daha önce işlediği suç nedeniyle belli bir cezaya mahkûm
edilmiş olmasına rağmen suç işlemede gösterdiği kararlılıkla toplum açısından
tehlikeliliğinin ifadesi” olarak açıklanmıştır.
TCK md. 58 uyarınca, tekerrürden söz edilebilmesi için daha önce suçu
işlemiş olmanın yanı sıra fail hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmünün
bulunması gerekmektedir. Önceki mahkûmiyet beş yıldan fazla hapis cezası ise
tekerrür süresi beş yıl, önceki mahkûmiyet beş veya daha az süreli hapis cezası
veya miktarı ne olursa olsun adli para cezası ise tekerrür süresi üç yıl olarak
belirlenmiştir.
TCK’da tekerrür halinde sonraki suçun cezasının artırılması kabul edilmemiştir. Tekerrür halinde sonraki suça ilişkin hükümde hapis cezası ile adli para
cezası seçimlik olarak öngörülmüş ise hapis cezasına hükmolunur. Tekerrürün
bunun dışındaki sonuçları infazla ilgilidir. Tekerrür halinde hükmolunan ceza
mükerirrlere özgü infaz rejimine göre çektirilir[71].
TCK’daki etkin pişmanlık düzenlemelerine bakıldığında, etkin pişmanlık
hükümlerinin birden fazla uygulanmayacağına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir[72]. Buradan ulaşılan sonuç TCK’da etkin pişmanlık öngörülen suçlar tekrar işlendiğinde, TCK’nın tekerrüre ilişkin genel hükmü olan TCK
md. 58’in uygulanacağıdır. Ancak yukarıda da yer verildiği üzere tekerrürden
söz edilebilmesi için fail hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetinin söz
konusu olması gerekmektedir. Etkin pişmanlıkla ilgili TCK’daki düzenlemelere
bakıldığındaysa birçok suç için soruşturma başlamadan önce etkin pişmanlık
gösterildiği takdirde cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiştir. Benzer şekilde,
SPKn’ndaki etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerde de soruşturma aşamasından önce paranın ödenmesi halinde cezaya hükmolunmayacağı düzenlemesi
yer almaktadır. Bu durumda fail tarafından müteaddit defalar manipülasyon
ya da örtülü kazanç aktarımı suçunun işlendiği takdirde hakkında soruşturma
başlamadan önce paranın ödenmesi halinde ceza almaktan kurtulacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
[70] ÖZBEK, Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2006,
s. 609.
[71] Bknz. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun md. 108.
[72] TCK md. 221/5 hükmüne suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile ilgili olarak etkin
pişmanlık hükümlerinden yararlanan sanık hakkında, şayet cezaya hükmolunmayacaksa
mahkemece bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verileceği,
bu sürenin üç yıla kadar uzatılabileceği düzenlenmiştir. Bu durumda failin denetimli
serbestlik süresince denetimli serbestlik kurumunun koşullarına uymaması halinde, 5275
sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 105/A-4 hükmü gereğince
cezası infaz olunacaktır. ÖZER, TCK md. 221/5 hükmünün etkin pişmanlık hükmünün
birden fazla uygulanmayacağına ilişkin bir hüküm olduğu görüşündedir. ÖZER, s. 7.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
263
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
Failin soruşturma ya da kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık göstermesi
durumunda ise cezasından yalnızca indirim yapılacağı için hakkında kesinleşmiş
bir ceza mahkûmiyeti söz konusu olacak ve süresi içerisinde tekrar aynı suçu
işlemesi halinde TCK md. 58’de düzenlenen tekerrür hükümleri uygulanacaktır.
SONUÇ
E
tkin pişmanlık, suç tamamlandıktan sonra failin meydana getirdiği neticenin etkilerini ortadan kaldırmaya veya azaltmaya yönelik gönüllülük
esaslı eylemleri dolayısıyla cezalandırılmamasını veya cezasından indirim
yapılmasını sağlayan şahsi sebep olarak tanımlanabilir. Etkin pişmanlık kurumunun uygulanabilmesi için kanunda öngörülme, suçun tamamlanması, failin
belirli davranışları sergilemesi ve davranışın belli zaman diliminde yapılması
şeklinde dört şartın meydana gelmesi aranmaktadır. TCK’nun ikinci kitabında
yer alan bir kısım suçlar açısından etkin pişmanlık kurumu düzenlenirken,
SPKn’nda işlem manipülasyonu ve örtülü kazanç aktarımı suçları açısından
ekonomik suça ekonomik ceza yaklaşımı çerçevesinde etkin pişmanlık hükümleri öngörülmüştür.
SPKn’daki düzenlemelere göre, piyasa dolandırıcılığı tanımına giren fiillerde
bulunanların elde ettikleri menfaatin iki katını soruşturma başlamadan önce
Hazine’ye ödemeleri halinde bu suçtan dolayı haklarında cezaya hükmolunmaz.
Bu tutarın soruşturma başladıktan sonra Hazine’ye ödenmesi halinde ise verilecek cezanın yarısı indirilir. Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar
ödendiği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir. Örtülü kazanç
aktarımı suçunun faili ise etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmek
için öncelikle Kanun’un 21 inci maddesinde öngörülen örtülü kazanç olarak
aktarılan tutarı yasal faizi ile birlikte malvarlığı veya kârı azaltılan ortaklığa
veya kolektif yatırım kuruluşuna iade etmek zorundadır. Daha sonra aktarılan
tutarın iki katının soruşturma başlamadan önce Hazine’ye ödenmesi halinde bu
suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz. Bu tutarın soruşturma başladıktan sonra
Hazine’ye ödenmesi halinde ise verilecek cezanın yarısı indirilir. Kovuşturma
evresinde hüküm verilinceye kadar ödendiği takdirde ise, verilecek ceza üçte
biri oranında indirilir.
SPKn’daki etkin pişmanlık hükümlerinin zaman bakımından uygulaması
değerlendirilecek olursa, SPKn yürürlüğe girmeden önce işlenmiş bir suçla ilgili
olarak Kanun yürürlüğe girdikten sonra Kurul incelemesi yapıldığı esnada,
suçun faili lehe kanun uygulamasıyla etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğinde soruşturma öncesinde bu iradeyi göstermiş olması nedeniyle
hakkında cezaya hükmedilmeyecektir.
264
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Bununla birlikte, SPKn yürürlüğe girdikten sonra soruşturma aşamasında
olan bir suçun faili etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğinde, kanunda
öngörülen hangi aşamanın uygulanacağının tespiti önem arz etmektedir. Zira,
kanunda bu konuda bir geçiş hükmü bulunmadığından tartışmalı bir durum
söz konusudur. Mevcut durumda, failin soruşturma öncesinde etkin pişmanlık
gösterme iradesinin olduğunun ispatı neredeyse imkânsız olduğu için, soruşturma evresindeki etkin pişmanlık aşamasının uygulanması konusunda tereddüt
doğacağı kanaatindeyiz. Ne var ki, Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere,
failin soruşturmadan önce bu tür bir pişmanlık içerisinde olduğunu, o dönemde
ödeme yapmaya hazır olduğu yönündeki iradesini ya da ödeme yapmış olduğunu ispat etmesi halinde, soruşturma öncesi etkin pişmanlıktan söz edilerek
hakkında cezaya hükmolunmaması mümkün olabilecektir.
Yine, Yargıtay uygulamasına göre, kanun yürürlüğe girdikten sonra ilk
derece mahkemesinde yargılama aşamasında olan bir suçun faili etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğinde aynı şekilde soruşturma öncesi ve
soruşturma sırasındaki pişmanlık iradesini ispatlayamadığı sürece kanunun
kovuşturma aşaması için öngörmüş olduğu indirimden faydalanacaktır.
Diğer taraftan, bir kişi, işlediği bir suçtan dolayı yürürlükte olan kanun
hükümlerine göre ilk derece mahkemesince yargılanıp mahkûm edilmiş ve
hüküm kesinleşmeden önce anılan suça ilişkin sanık lehine etkin pişmanlık
öngören yeni bir kanuni düzenleme yürürlüğe girmişse, temyiz merciinin,
sadece bu nedenle, sanık hakkında yeniden bir yargılama yapılarak yeni bir
karar verilmesi için yerel mahkeme kararını bozması gerekmektedir. Bu aşamada
soruşturma evresi çoktan tamamlandığından “kovuşturma aşamasında hüküm
verilinceye kadar olan” evre için etkin pişmanlık öngören hüküm çerçevesinde
sanığın cezasından indirim yapılması gerektiği düşünülmektedir.
Kesinleşmiş kararlar bakımından etkin pişmanlık hükümlerinin uygulaması değerlendirildiğinde, 6362 sayılı SPKn döneminde manipülasyon ve
örtülü kazanç aktarımı suçları nedeniyle haklarında kesinleşmiş mahkumiyet
hükmü bulunan kişilerin mahkemeye müracaat ederek lehlerine olan hükmün
tespiti ile haklarında yeni bir karar verilmesini isteme hakları mevcut olduğu
sonucuna ulaşılmıştır. Zira, işlendiği tarihteki kanunlara göre suç teşkil eden
bir fiil sonradan yürürlüğe giren yeni kanunla suç olmaktan çıkarılmış ya da
suçun unsurlarında veya cezasında failin lehine değişiklikler yapılmış ise; fail
hakkında bu yeni kanun hükümleri uygulanacaktır. Bu durumda yapılacak olan
yeni yargılama Yargıtay tarafından uyarlama yargılaması olarak adlandırılmakta
olup, bu aşamada kovuşturma evresi yeniden başlamış olacağından Kanun’un
“kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar” olan süreç için öngördüğü
indirim oranının uygulanacağı kanaatindeyiz. Uyarlama yargılamasında, 5252
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
265
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinde öngörülen usul değil, 5275 sayılı Yasa’nın
98 ve devamı maddelerindeki usul uygulanacaktır.
Çalışmamızda, SPKn’da yer alan etkin pişmanlık hükümleriyle ilgili olarak
ortaya çıkabilecek muhtemel uygulama sorunları da değerlendirilmiş olup,
bunlardan ilki failin pişmanlığının tespitine ilişkindir. Gerek SPKn’daki düzenlemenin amacı, gerekse doktrindeki görüşler değerlendirildiğinde, manipülasyon
ya da örtülü kazanç aktarımı suçunu işleyen failin gerçekten pişman olup olmadığı konusundaki samimiyetinin araştırılmasının ve tespitinin çok güç olduğu,
ayrıca kanundaki düzenlemelerin kanunun gerekçesinde de belirtildiği üzere
ekonomik suça ekonomik ceza yaklaşımı altında yapıldığı düşünüldüğünde;
SPKn’da düzenlenen etkin pişmanlık kurumunun işletilmesinde failin kendi
iradesiyle gönüllü olarak elde ettiği menfaatin iki katını Hazine’ye ödemesinin
yeterli olduğu kanaatindeyiz.
Failin soruşturma öncesinde etkin pişmanlık göstermesi halinde suç duyurusunda bulunulup bulunulmayacağı sorununa ilişkin olarak ise, SPK tarafından
manipülasyon ya da örtülü kazanç aktarımı suçuyla ilgili olarak denetim yapıldığı
sırada ya da denetim tamamlandıktan fakat henüz Savcılığa suç duyurusunda
bulunulmadan önce, fail tarafından etkin pişmanlık gösterilerek Kanun’un ilgili
maddelerinde düzenlenen tutarların Hazine’ye yatırılması halinde, Kurulca yine
de suç duyurusunda bulunulacağı düşünülmektedir.
Diğer taraftan, soruşturma öncesinde etkin pişmanlık gösterilmesi halinde
Cumhuriyet Savcısı’nın dava açıp açmayacağı sorununun da değerlendirilmesi
gerekmektedir. SPKn’daki etkin pişmanlık düzenlemelerinde soruşturma öncesinde fail tarafından Hazine’ye ödeme yapıldığı takdirde fail hakkında cezaya
hükmolunmayacağı düzenlenmiştir. Bu noktada, Cumhuriyet Savcısı tarafından
kamu davası açılma zorunluluğunun bulunup bulunmadığı tartışmalı olup,
CMK md. 171’deki hükmün lafzına bakıldığında, kanunun dava açıp açmama
konusunda Cumhuriyet Savcısı’na takdir yetkisi verdiği sonucuna ulaşılmakla
birlikte SPKn’daki hükümler bakımından uygulamada soruşturma öncesinde
etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak isteyen bir fail hakkında Cumhuriyet Savcısı’nın takdir hakkını dava açma yönünde kullanma ihtimalinin
düşük olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Manipülasyon ve örtülü kazanç aktarımı suçlarının iştirak halinde işlenmesi
durumunda etkin pişmanlık hükümlerinin nasıl uygulanacağına ilişkin olarak
bir uygulama sorununun da ortaya çıkması muhtemeldir. İşlem manipülasyonu
suçunda şeriklerden birinin etkin pişmanlıktan yararlanmak için Hazine’ye
ödeme yapması halinde diğerlerinin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma
imkânının ortadan kalkmaması nedeniyle, her bir failin Kanun’un ilgili maddelerinde belirtilen tutarda parayı Hazine’ye yatırmak suretiyle etkin pişmanlık
hükümlerinden ayrı ayrı faydalanabileceği, bu parayı yatırmayan şerikin diğer
266
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
şerikler yatırsa dahi etkin pişmanlıktan yararlanamayacağı kanaatindeyiz. Örtülü
kazanç aktarımı suçu için yapılan düzenlemede ise, failin Kanun’un md. 21/4
hükmündeki ödemenin yanı sıra bunun iki katı tutarı Hazine’ye yatıracağı
ifade edilmekte olup, SPKn md. 21/4 uyarınca yapılacak ödeme ile Şirket’in
uğramış olduğu zarar fail tarafından Şirket’e iade edilmektedir. Etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen faillerin hep birlikte Şirketin zararını karşılamaları
gerektiği, etkin pişmanlıktan faydalanmayan başka failler varsa zararı karşılayan
faillerin bunlara genel hükümler uyarınca rücu haklarının bulunduğu, bundan
başka Şirketin toplam zararının iki katı tutarında parayı her birinin ayrı ayrı
Hazineye ödemeleri gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır
Öte yandan, çalışmamızda SPKn’da etkin pişmanlık hükümlerinin öngörüldüğü suçların tekerrürü halinde failin etkin pişmanlık hükümlerinden
yararlanma imkânının olup olmadığı da değerlendirilmiştir. Tekerrürden söz
edilebilmesi için fail hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetinin söz konusu
olması gerekmekle birlikte, SPKn’daki etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerde,
soruşturma aşamasından önce paranın ödenmesi halinde cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiştir. Bu durumda fail tarafından müteaddit defalar manipülasyon
ya da örtülü kazanç aktarımı suçunun işlendiği takdirde hakkında soruşturma
başlamadan önce paranın ödenmesi halinde ceza almaktan kurtulacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Failin soruşturma ya da kovuşturma aşamasında etkin
pişmanlık göstermesi durumunda ise cezasından yalnızca indirim yapılacağı
için hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyeti söz konusu olacak ve süresi
içerisinde tekrar aynı suçu işlemesi halinde TCK md. 58’de düzenlenen tekerrür
hükümleri uygulanacaktır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
267
HAKEMLİ
Avukat Evrim YILDIRIM
HAKEMLİ
Sermaye Piyasası Suçları Açısından Etkin Pişmanlık
KAYNAKÇA
ARTUK, Mehmet Emin/GÖKÇEN, Ahmet/YENİDÜNYA, Caner; Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, Ankara, 2010.
BAYRAKTAR, Köksal; Faal Nedamet, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 33, S. 3-4, İstanbul, 1964.
CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT; Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, 2005.
DÖNMEZER, Sulhi; Genel Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul, 2003.
DÖNMEZER,Sulhi/ERMAN,Sahir; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, İstanbul, 1979.
EKER, Hüseyin; Mala Karşı İşlenen Suçlarda Etkin Pişmanlık, TBB Dergisi, S.100, Ankara, 2012.
EREM,Faruk/DANIŞMAN,Ahmet/ARTUK,Mehmet Emin; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. Bası, Ankara, 1997.
ESEN, Sinan; Malvarlığına Karşı ve Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanındaki Suçlar, Ankara, 2007.
FEYZİOĞLU, Metin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Hakkında Bazı Tespit ve Değerlendirmeler, TBB
Dergisi, S. 62, 2006.
GÜNAY, Erhan; Öğreti ve Uygulamada Yeni Türk Ceza Kanunundaki Etkin Pişmanlık ve Gönüllü Vazgeçme,
Ankara, 2006.
GÜNAY, Erhan; Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ve İlgili Mevzuat, Ankara, 2006.
İÇEL,Kayıhan/DONAY,Süheyl; Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel Kısım, İstanbul, 1999.
MALKOÇ, İsmail; Açıklamalı-İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2007.
ÖZBEK, Veli Özer; Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006.
ÖZBEK, Veli Özer; Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Anlamı, Ankara, 2006.
ÖZEN, Mustafa; Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve
İddianamenin İadesi, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 67, Sayı: 3, Ankara, 2009.
ÖZER, İbrahim; Türk Ceza Hukukunda Etkin Pişmanlık, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2011.
ÖZGENÇ, İzzet; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2010.
TOROSLU, Nevzat; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2005.
YURTCAN, Erdener; Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Kanunu, İstanbul, 2005.
İNTERNET KAYNAKLARI
www.kazanci.com
http://www.stargazete.com/gazete/yazar/sami-selcuk/suc-sonrasi-etkin-cayma-2—233383.htm
http://www.tbmm.gov.tr
268
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
HAKEMLİ
Türk Uluslar ar ası
Gemi Sicili K anunu’nun
Değerlendirilmesi*
Hayrettin KURT**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı, Denizcilik Uzmanı, Doktora Öğrencisi
hayrettin.kurt@udhb.gov.tr.
ÖZ
Yabancı bayrakta bulunan gemilerin, Türk bayrağına geçmesine imkân sağlayan
Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu (TUGSK), temel olarak vergisel teşvikler içermektedir. Kanun, denizcilik sektörüne vergi teşvikleri getirerek maliyet unsurlarını
düşürmek, dolayısıyla sektörü geliştirmek ve güçlendirmek amacındadır. Böylesine
iddialı bir amaç sadece ticari işletmeler için verildiği, amatör denizciliği geliştirmek
bakımından gerçek kişilerin de Kanundan istifade etmesi sağlanmadığı için, Türk
denizciliğini ilerletme düşüncesi geçen bunca yıla rağmen gerçekleştirilememiştir.
TUGSK düzenlemesi, denizciliği güçlendirmek için daha kapsamlı unsurların
yasal düzenlemelere konu edilmesini gündeme getirmiştir. Kanun, her ne kadar
gemi ve yatlar için vergisel teşvik sağlamış olsa da sicile tescili bir gelir unsuru
olarak görmüştür. Diğer taraftan, Millî Gemi Sicili yanında ikinci bir sicilin
Türk hukukunda kabul edilmesi, sicile ilişkin aynî ve şahsî haklar ile sicilin etki
ve sonuçları üzerinde yeni tartışmaları da beraberinde getirmiştir.
Anahtar Kelimeler: Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu, Millî Gemi Sicili,
Vergi Teşvikleri, Türk Denizcilik Sektörü, Türk Bayrağı.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
271
HAKEMLİ
Hayrettin KURT
HAKEMLİ
Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun Değerlendirilmesi
E VA L U AT I O N O F T U R K I S H
I N T E R N AT I O N A L S H I P
REGISTRY ACT
ABSTRACT
Turkish International Ship Registry Act (TISRA) which allows foreign flagged ships
to fly the Turkish flag, basically includes tax exemptions. The law aims at improving
and promoting the maritime sector by lowering the costs via tax exemptions. Although
much time has passed since its inception, such an assertive aim of Turkish maritime
sector improvement could not be realised while the exemptions were designed only
for the commercial enterprises and therefore did not benefit real persons engaged in
amateur sailing. TISRA regulations have brought broader issues to become subject
of legal regulations in order to improve maritime sector. Although the law brought
tax exemptions for ships and yachts, it still saw the registry as a source of income.
On the other hand, establishment of a second registry side by side with the National
Ship Registry in Turkish Law has brought new debates on real and personal rights
about registry and effects and consequences of registry
Keywords: Turkish International Ship Registry Act, National Ship Registry, Tax
Incentives, Turkish Maritime Sector, Turkish Flag.
272
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Giriş
D
eniz ticareti, ekonomik, teknik ve hukuksal unsurları olan bir olgudur.
Deniz ticaretinin ekonomik unsurundan ise ağırlıklı olarak vergiler
anlaşılmaktadır. Ulusal ve uluslararası deniz ticareti faaliyetlerine
teşvik verilmesi, özellikle küçük ve orta ölçekteki donatanlar ile gemi işletme
müteahhidinin teşebbüs hürriyetini güvence altına almak gibi konular vergi
hukuku ile bağlantılıdır.
Devlet, “vergi” ile deniz ticareti piyasasına yön verdiği gibi, yabancı gemilerin
kendi bayrağı altında faaliyet göstermesine de imkân sağlayabilmektedir. Deniz
ticareti faaliyetlerinin hukuksal bağı “sicil” ile sağlanmaktadır. Sicil, ulusal ve
uluslararası deniz ticaretinin güven içinde faaliyet göstermesine hizmet ettiği
gibi, devletin vergilendirme hakkını da yansıtmaktadır.
Türkiye’de esas olarak üç tip sicil bulunmaktadır: Bunlar Millî Gemi Sicili
(MGS), İnşa Halindeki Gemilere Mahsus Sicil (İHGS) ve Türk Uluslararası
Gemi Sicili (TUGS)’ dir. Millî Gemi Sicili, Türk Ticaret Kanunu ve Gemi Sicili
Nizamnamesi ile kurulmuştur. Bu sicil, hiçbir teşvik içermeyen, devletin vergilendirme hakkını tam olarak yansıtan ve Türk vatandaşları ile Türk kanunlarına
göre kurulmuş olan şirketlere ait olan gemileri kayıt altına alır. İnşa Halindeki
Gemilere Mahsus Sicil ise, henüz yapım aşamasında olan ve kredi gerektiren
yapım işlerinde tersane sahibine ve gemi siparişi veren kişiye ipotek ve kredi
kolaylığı sağlamak için oluşturulmuş olan, esasında Millî Gemi Sicili’nin bir
cüz’ü olan bir sicildir. Millî Gemi Sicilinin vergiye ilişkin ağır yönlerini gidermek, yabancı bayrak altında faaliyet gösteren gemi ve yatların Türk gemi siciline
çekilmesini teşvik etmek amacıyla yeni bir Kanun yayımlanarak yürürlüğe
konulmuştur: Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu (TUGSK). TUGSK, tonaja
ve yıllara bağlı olmak üzere bir takım vergisel muafiyet ve istisnalar getirmiş,
yabancı bayrak altında faaliyet gösteren gemi ve yatların oluşturulan yeni sicile
kayıt edilmesini sağlamak suretiyle vergi gelirlerini artırmayı amaçlamıştır.
Çalışmamız, üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, gemi sicili ve
ikinci sicil kavramı; ikinci bölümde, Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun
amaçları; üçüncü bölümde vergi uygulamaları incelenmektedir. Sonuç bölümünde ise tespit ve yargılarımıza yer verilmek suretiyle konu tamamlanmaktadır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
273
HAKEMLİ
Hayrettin KURT
HAKEMLİ
Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun Değerlendirilmesi
A. Gemi Sicili ve İkinci Sicil
I. Genel Olarak
Gemi sicili, gemilere ilişkin takyidatlar, şerhler, itirazlar ile tabiiyet ve
isimlerini belirleyen bir resmî sicildir[1]. Türk deniz ticareti hukukuna göre üç
farklı sicil bulunmaktadır. Bunlar, Millî Gemi Sicili[2], İnşa Halindeki Gemilere
Özgü Sicil[3] ve Türk Uluslararası Gemi Sicilidir[4]. Millî Gemi Sicili, 6102 sayılı
Türk Ticaret Kanunu[5] ve Gemi Sicili Nizamnamesi’nde[6] düzenlenmiştir. Söz
konusu nizamnameye istinaden, 13/03/1957 tarihli ve 4-8778 sayılı Bakanlar
Kurulu Kararnamesi ile sicil çevreleri belirlenmiştir[7].
TUGS, TUGSK’da[8] düzenmiş olup ayrıca bu Kanuna bağlı olarak uygulama yönetmeliği[9] yayımlanmıştır. İHGS ise esasen MGS’nin tutulduğu sicil
daireleri ile aynı yerde bulunmaktadır. Bu sicil daireleri de MGS’ler gibi aynı
Bakanlar Kurulu Kararı’na dayanmaktadır[10].
II. Gemi Sicili Kavramı
Gemi sicili, sadece gemilerin tabiiyetini ortaya koymakla kalmayıp, aynına
ilişkin hakların tesis ve tespitini de belirlemektedir[11]. Gemi sicili, hukuksal
ilişkilerin bilinmesi ve hukuksal işlem güvenliği açısından doktrinde şu şekilde
değerlendirilmektedir: “Gemi sicili, gemilerin kaydına mahsus bir kütüktür.
Kanun iktisadi bakımdan önemi haiz ve üçüncü şahısları ilgilendiren bazı
hukuki münasebetlerin aleni hale getirilmesini arzu etmiştir. Gayrimenkullerde
bu aleniyeti tapu sicili, tacirlerde ticaret sicili, gemilerde ise gemi sicili sağlar”[12].
Buna göre, taşıdıkları malî değer dolayısıyla kişiler arasındaki hukuksal işlem
[1]
[2]
BİLGE, M, E.: Ticaret Sicili, Beta Yayınları, İstanbul, Haziran 1999, sh.28-30.
ÇAĞA, T./KENDER, R.: Deniz Hukuku, C. I, İstanbul 1997, sh.72; Tekil, F.: Deniz
Hukuku, , İstanbul 2001, sh.106.
[3] ÇAĞA/KENDER: age., sh.84; KENDER, Rayegan./ÇETİNGİL, Ergon.: Deniz Ticaret
Hukuku, Genişletilmiş 5.Baskı, İstanbul 1992 sh. 50; TEKİL: age., sh.112.
[4] ÇAĞA/KENDER: age., sh.86.
[5] RG. 14/2/2011, No:9353, 6762 sayılı ve 29/06/1956 tarihli TTK.
[6] RG. 04/02/1957, No:9526.; EK-XII.
[7] CAN, M.: Deniz Ticareti Hukuku, Ders Kitabı, C.I., Ankara 2000, sh.32.
[8] RG. 21/12/1999, No:23913, 16/12/1999 tarihli ve 4490 sayılı Kanun.
[9] RG. 23/06/2000, No:24088
[10] CAN, M.: age., sh. 49.
[11] KENDER/ÇETİNGİL: sh. 42.; DEMİRKIRAN, H. M.: “Avrupa Topluluğu Gemi Sicili
Çalışmaları ve Türk Uluslararası Gemi Sicili ile Karşılaştırılması”, Deniz Hukuku Dergisi
Yıl : 5 Sayı : 1-4. Ekim 2002, sh. 131.
[12] ÇAĞA, T. : Deniz Ticaret Hukuku, C.1, Giriş, Donatan ve Kaptan, 11.Baskı, İstanbul
2000, sh. 64.
274
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
güvenliğini sağlamak ve kamu itimadını tesis etmek amacıyla ticarî gemilerin
sicile kaydı bir zorunluluktur[13].
1. Millî Gemi Sicilleri
Deniz ticaretinde kullanılan gemilerin tabi oldukları sicil, millî gemi sicilidir.
Bu tabiiyet, geminin maliki, gemi işletme müteahhidi, donatan veya gemiyi
başka hukuksal ilişki dolayısıyla devralan kişinin tabi olduğu ülke hukukuna
göre belirlenir. Türkiye’de TTK’ya göre oluşturulan MGS bu kapsamdadır.
Yine, inşa halindeki gemilere mahsus sicil de özel sicil türü olarak hizmet
vermektedir. Milli Gemi Sicilleri, gemi üzerindeki hakların ileri sürülebilmesini
temin eder. Özellikle ticarî hayatı kolaylaştırmak ve hukuksal güvenliği tesis
etmek bakımından bu siciller ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.
Millî Gemi Sicilleri, rehin tesisi, haciz gibi işlemlerin yapılmasını da sağlar. Böylece, üçüncü kişiler, sicillere bakarak, leh ve aleyhlerindeki hususları
öğrenebilir. Millî Gemi Sicilleri, devlete, bu siciller üzerinden tetkik ve kontrol
yetkisi de verir.[14] Vergi, resim ve harç tarhı, tahakkuku ve tahsili ile bunların
muafiyet ve istisnaları sicil üzerinden tespit olunur. Yine, gemilerin tabiiyeti,
bayrak taşıma hakkı, bağlama limanının belirlenmesi, gemilerin tonilatoları da
bu sicillerin işlevlerindendir[15].
2. Açık Siciller
Kıyı ötesi siciller, millî gemi sicillerinin bürokratik ve vergisel ağırlıklarından
kurtulmak isteyen müteşebbislerin tercih ettiği, buna karşılık bu durumu kolay
bir gelir unsuru olarak değerlendiren ülkelerin kurduğu ve cazip hale getirdiği,
denetim ve gözetim unsurunun son derece az olduğu bir sicildir[16].
Bu sicil türü, çeşitli avantajlara sahiptir. Gelişmiş ülke filolarının dahi kıyı
ötesi sicillerine kayması, dünya deniz ticaretinin ironisidir. Örneğin Birleşik
Krallık tebasının gemileri ağırlıklı olarak bu sicillerde kayıtlıdır.
Kıyı ötesi sicilleri, her türlü denetimden uzak sicil değildir. Gerek gemilerin
ve gerekse gemiadamlarının faaliyet ve hizmet bakımından standart yeterlikte
bulunması gerekmektedir. Zaten bu sicillere kayıt olmaktan amaçlanan fayda
[13] YAZICIOĞLU, E.: Türk Gemi Sicili (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 1990,
sh. 1.
[14] DEMİRKIRAN: agm., sh. 132.
[15] ŞEKER, Z.: “Elverişli Bayrak ve İkinci Sicil” (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul
1992, sh. 16.; DEMİRKIRAN: agm., sh.133. ABD, An Act for the Registry and Clearing
of Vessels, Regulating the Coastal Trade, and other Purposes, 1789; AVUSTRALYA,
Navigation Act, 1912, Marine Order Part 11: Substandard Ships. Issue 2 (Order No 14
of 2002).
[16] Off-shore siciller.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
275
HAKEMLİ
Hayrettin KURT
HAKEMLİ
Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun Değerlendirilmesi
ekonomik ve bürokratik avantajlarının bulunmasıdır. Yeterliğe sahip olmayan
gemi ve gemiadamlarının diğer ülkelerde karşılaşacakları muamelelerde ise
bir farklılık yoktur. Yani teknik-bakım ve teçhizat eksikliği bu gemilerin ticari
faaliyetini sekteye uğratabilecektir[17].
Elverişli sicil de vergi, resim, harç ve mali yükümlülükleri azaltılmış olan
bundan dolayı malî olanakları müteşebbisleri için fazla olan bir sicildir. Aynı
şekilde, düşük vergi olanağı, elverişli sicil ülkeleri için büyük bir gelir unsuru
oluşturmuştur[18]. Elverişli sicil, başka bir ifade ile açık sicil, dünyada en çok
tercih edilen bir sicil türüdür. Bu sicile sahip ülkelere şunları örnek verebiliriz:
Malta, Liberya, Panama, Bahama vb[19].
B. Türk Uluslararası Gemi Sicili
Kanunu’nun Amaçları
I. Kanun’un Amacı Açısından
TUGS Tasarısının hazırlandığı dönemde, “genel gerekçe” başlığı altında
kaleme alınan tasarıda, “Türkiye’nin dış ticaretinin % 91 oranındaki kısmının
denizyoluyla gerçekleştirildiği ve Türk donatanlar tarafından işletilen gemilerin
dünya denizlerinde de önemli taşıma pazarına sahip oldukları, ancak, liman
devleti denetlemelerinin ve gözetim kuruluşlarınca aranan asgari teknik unsurların gerçekleştirilmesi için gereken modern yatırımların maliyetlerinin yüksek
olmasının donatanların ucuz iş gücüne dönmesine ve verimliliğin düşmesine
sebep olduğu ve filomuzun uygun sicillere olan talep yüzünden küçülmesinin
önüne geçmek, yabancı donatanları ülkemiz bayrağı altında çalıştırarak ülkemizde vergilendirilmelerini ve döviz girdisini sağlamak amacıyla uluslararası
gemi sicilinin Türkiye’de kurulması gerektiği” vurgulanmıştır[20].
TUGSK Tasarındaki gerekçede de vurgulandığı üzere, deniz taşımacılığı
faaliyetleri uluslararası niteliktedir. Üç taraflı denizlerle çevrili olan Türkiye,
ekonomik gelirinin büyük kısmını deniz taşımacılığından elde etmektedir.
Diğer taraftan, uluslararası rekabet koşullarının olumsuz etkilerini en aza
indirmek devlet için de bir ödevdir. Devlet, serbest piyasa koşullarına uygun
olarak denizcilik sektörünü geliştirecek bir yöntem geliştirmelidir. İşte TUGSK
yukarıdaki amaçlara ulaşmak için uluslararası ölçekte uygulanan araçlardan bir
tanesidir.
[17]
[18]
[19]
[20]
276
EKŞİ, N.: Yabancı Gemilerin İhtiyati Haczi, İstanbul 2000, sh. 17.
EKŞİ: age., sh. 18.
DEMİKIRAN: agm., sh. 134.
Ayrıntılı bilgi için, TBMM Tutanakları SS. 217, Dönem 21, Yasama Yılı 2, sh. 2.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
II. Uygulama Açısından
Denizci ülkeler ikincil bir sicil oluşturma yöntemiyle kendi filolarındaki
azalmanın önüne geçmişlerdir. Deniz taşımacılığındaki büyük potansiyelin farkında olan devletler bunun gibi tedbirleri almışlardır. Ayrıca ikincil sicil, küresel
rekabet koşullarında, devletlerin filolarını ayakta tutmanın da bir başka yoludur.
TUGSK, sadece mevcut filoyu değil, yenilenen ve gelişen deniz ticaret filolarını ülkeye çekmek için de gereklidir[21]. Yeni bir gemi yapmaktansa, yabancı
bir gemiyi bayrağa kazandırmak bazen akıllıca görünmektedir. Özellikle teknolojik yatırımların maliyeti büyük bir gider unsuru olarak dikkate alındığında
bu fikir daha sağlam temellere oturmaktadır. TUGSK’nın kabul edilmesinin
sebeplerinden bir diğeri, mülga TTK. m. 824’e göre bir yabancı geminin en
çok iki yıl süreyle Türk Bayrağı çekebilmesine ilişkin hükmün, mülgâ Finansal
Kiralama Kanunu’nun[22] (FKK) 7 ve 8. maddelerindeki feshedilmezlik koşulu[23]
dolayısıyla Türk Bayrağı çekebilme açısından oluşan sakıncalı durumun bertaraf
edilmesidir[24]. Tasarıda, TUGS’a kayıtlı olan gemilerin ve yatların ve burada
çalışanların uyacakları kurallar arasında bir farklılık oluşturulmayacağı da ifade
edilmiştir.[25] TUGSK, Türk Bayrağı çekemeyen yatlar için 12/3/1982 tarihli
Turizm Teşvik Kanunu’nca belirtilen düzenlemeyle uyumludur. Buna karşılık,
Finansal Kiralama, Faktöring ve Finansman Şirketleri Kanunu[26] (FKFFŞK)
bakımından mülgâ FKK’daki sakıncalı durum ortadan kaldırılmıştır. Artık,
6102 sayılı TTK. m. 940 ve 941’de öngörülen bayrak çekme ile FKFFŞK[27]
kapsamındaki bir gemi kiralama sözleşmesi ile gündeme gelebilen bayrak çekme
hakkı uyumlaştırılmıştır[28].
[21]
[22]
[23]
[24]
[25]
[26]
[27]
[28]
Bkz. EK-VIII.
10/6/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu
Finansal kiralama yoluyla getirilen gemilerin dört ile on yıl arasında değişen süreler için.
Ayrıntılı bilgi için TBMM tutanakları SS. 217, Dönem 21, Yasama Yılı 2, sh. 2.;
ATAERGİN: “Türk Uluslararası Gemi Sicili”, Prof. Dr. Fahiman Tekil’in Anısına Armağan,
2003, sh. 63-70.
Bu noktaya kadar güzel görünen amaçlar, yasallaşma sürecinden sonra ortaya çıkan durum
itibarıyla gerçekleştirilmek istenenden, maalesef, farklı bir görüntü çizmiştir. ; ATAERGİN:
agm., sh. 63-70.
21.11.2012 tarihli ve 6361 sayılı Kanun.
Yurt dışından yapılacak finansal kiralamalar
“MADDE 21 – (1) Yurt dışından yapılacak finansal kiralama sözleşmeleri Birlik tarafından
tescil edilir.
(2) Yurt dışından yapılacak finansal kiralamalara ilişkin usul ve esaslar Kurulun uygun
görüşü alınmak suretiyle Birlik tarafından belirlenir.”
Buna göre, 815 sayılı Kabotaj Kanunu gereğince yalnız Türk Bayrağı çeken gemilerin
Türk sularında ticaret yapabileceklerine dair hükmün dolanılarak geçersiz hale gelmesi
önlenmeye çalışılmış ve Türk Ticaret Kanunu’nun 823 üncü maddesi şartları aranmaya
devam edilmiştir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
277
HAKEMLİ
Hayrettin KURT
HAKEMLİ
Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun Değerlendirilmesi
Başta da belirtildiği üzere, Türk ekonomisinin önde gelen sektörlerinden
denizcilik sektörünün, limancılık faaliyetlerinin büyüklüğü, uluslararası deniz
ticaretinin kavşak noktasında bulunma jeopolitiği gibi unsurlar bakımından
desteklenmesi özel önem taşımaktadır. Sadece Türk deniz ticaret filosunun
korunması değil, aynı zamanda yabancı bayraklı gemilerin de bu filoya kazandırılarak filonun güçlendirilmesi TUGSK’nın kabul edilmesinin amaçlarındandır. Serbest piyasa koşullarının hüküm sürdüğü Türk ekonomisinde, gemi
müteşebbislerini Türk Bayrağında tutmak, onları mali açıdan cazip diğer ülke
filolarından çekmek Türk gemi ve yatlarına sağlanacak avantajlarla mümkün
olabilecektir.
Ayrıca, bu kanunda personel açısından kaptanın Türkiye Cumhuriyeti
tabiiyetinde olması öngörüldüğü gibi, yerli istihdamın korunması açısından
donatanın TTK gereğince gemisine Türk Bayrağı çekebilecek kişilerden olması
halinde diğer gemi personel sayısının en az % 51’inin Türk vatandaşı olması
şartı öngörülmüştür[29].
C. Türk Uluslararası Gemi Sicili
Kanunu’nun Vergi Uygulamaları
I. Genel Olarak
4490 sayılı TUGSK ile Türk denizciliğinin gelişmesi ve yabancı bayraktaki
gemileri yeniden Türk Bayrağına geçirmek amacıyla MGS’ye ek olarak[30], Mülgâ
Denizcilik Müsteşarlığı bünyesinde ilk kez İstanbul’da ikinci sicil ve uluslararası
bir gemi sicili kurulmuştur.[31] Bu sicildeki gemiler ve yatlar, işletilmesi ve bu
sicile başkası namına tescil edilmesi durumunda, devir kazançları, gelir vergisi
ve kurumlar vergisi ile fonlardan[32] istisna tutulmuştur. Bu Kanunun uygulanmasını kolaylaştırmak amacıyla TUGSY yayımlanmıştır[33].
[29] 4490 sayılı Kanun SS. 217. Gerekçe.
[30] Gemi Sicili Nizamnamesi (RG Tarih, 04.02.1957, RG., No:9526), Gemi Sicili Tüzüğü
(RG Tarih, 4.2.1995, RG No, 19526).
[31] TUGSK. m. 3. Daha sonra BKK ile buna İzmir dâhil edilmiştir.
[32] 4842 sayılı Kanun ile fon kaldırılmıştır. .
[33] RG Tarih, 23.6.2000, RG., No: 24088.
278
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
II.TUGSK’nın Vergi Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi
1. Devir Kazançları
TUGSK ile TUGS’a kayıtlı gemilerin ve yatların[34] işletilmesi ile bu sicile
başka bir kimse adına kayıt edilmek üzere devir kazançları, gelir vergisi ile
kurumlar vergisi ve fonlardan istisna tutulmuştur.
Nitekim, Türkiye’de ikamet etmekte olan Türk vatandaşlarına ve yabancı
kişilere ait gemiler ve yatlar ile Türkiye’de Türk kanunlarına göre kurulmuş olan
şirketlere ait gemilerin ve yatların işletilmesi ve başka bir kimseye satışından
sağlanan kazançlar istisnaya dâhildir.
TUGSK’nın 4. ve 5. maddelerindeki hükümlere göre[35]:
•
TUGSK’nin yürürlüğe girdiği tarihte milli gemi siciline kayıtlı olan gemi
ve yatlar,
•
Yurt içinde inşa edilen gemi ve yatlar ile
•
Yurt dışından ithal edilecek 3000[36] DWT’nin[37] üzerindeki gemiler ile
300[38] grostonun[39] üzerindeki özel maksatlı ve özel yapılı gemiler,
TUGS’a tescil edilebilir.
Bu duruma göre yukarıda özellikleri belirtilen gemi ve yatların işletilmesi halinde yahut da başka bir kişiye devredilmesi durumunda bu devirden
[34] TUGSK’deki istisna gemi ve yatlar bakımındandır. Yoksa denizde hareket eden diğer
deniz araçları bu kapsamda değildir. ALPASLAN, M.: “Deniz İşletmeciliği Kazançları
Vergilendirilmesi”, Mali Pusula Dergisi, Yıl 3, Sayı 34, Ekim, 2007, sh.43-45. Gemi ve
yat terimi için 4490 sayılı TUGSK 2/a-b.
[35] YETKİNER, E./DURUSOY, R.Y.: “Gemi ve Yat İşleten Mükelleflere 4490 sayılı Türk
Uluslararası Gemi Sicili ile Sağlanan Vergisel Avantajlar”, Vergi Dünyası Dergisi, Sayı
299, Temmuz, 2006, sh. 45; PEHLİVAN, Y.: “Türk Uluslararası Gemi Siciline Kayıtlı
Gemilerin İşletilmesinden ve Devrinden Elde Edilen Kazançlara İlişkin İstisna”, Maliye
ve Sigorta Yorumları Dergisi, Sayı 421, 1 Ağustos 2004, sh. 168; AYGÜL, E.: “Gelir
ve Kurumlar Vergisi Açısından Türk Uluslarararası Gemi Siciline Kayıtlı Gemilerin
İşletilmesi”, Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi, Sayı 17, Mayıs 2005, sh. 89-90; ÇETİNKAYA,
F.: “Türk Uluslararası Gemi Sicili ve Mali Hükümleri”, Vergi Sorunları Dergisi, Temmuz
2000, sh. 104-108.
[36] 5226 sayılı Kanunla bu sınır 12 DWT’du. Yapılan değişiklik, gemilerin tonaj sınırını
düşürmek suretiyle kapsamdan istifade edecek gemileri artırma amacındadır.
[37] DWT: Bir geminin taşıyabileceği en çok ağırlık olup, ham yükün, yakıtın, suyun,
kumanyanın, yolcu ve gemi adamlarının kendilerinin ve eşyalarının ağırlıklarının toplamını
ifade eder. (TUGSK. m. 2/g.)
[38] 5226 sayılı Kanunla bu sınır 499 GT idi. Yapılan değişiklik, gemilerin tonaj sınırını
düşürmek suretiyle kapsamdan istifade edecek özel amaçlı gemileri artırma amacındadır.
Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanununda değişiklik yapılmadan önce bu rakam 499
groston olarak öngörülmüştür.
[39] GT: Geminin güverte altı ve üstü bütün kapalı yerlerinin hacmini (2.83 m³=1 gros
tonilato) ifade eder. (TUGSK. m. 2/g)
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
279
HAKEMLİ
Hayrettin KURT
HAKEMLİ
Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun Değerlendirilmesi
sağlanan kazançlar gelir vergisi ile kurumlar vergisinden istisna tutulmuştur.
Aksi takdirde TUGS’a tescil edilen ve özel amaçlarla (dip tarama gemileri, özel
amaçlı gemiler vb.) faaliyet gösteren gemi ve yatlar bu istisnadan yararlanamaz.
TUGSK, TUGS’a tescil edilmek amacıyla ithal edilecek olan gemiler için belli
bir tonaj zorunluluğu getirmiştir. Ancak, bu zorunluluk sadece ithal edilecek
olan gemiler bakımındandır. Yani, MGS’ye kayıt edilen gemiler ile Türkiye’de
üretilen gemilerde bu anlamda bir tonaj zorunluluğu yoktur. Buna göre, 3000
DWT üzerinde olup ithal edilen gemiler TUGS’a tescil edilebilecektir. Yine,
Türkiye’de inşa edilen gemilerde bu sınır bulunmamaktadır. Gemilerde 3000
DWT ton olan ve tonaj sınırı bakımından aranan şart, yatlarda aşağıdaki esasa
bağlanmıştır[40]. Cümle çıkartıldı.
Toplam taşıma kapasitesi otuz altıyı geçmemeli, MGS’ye tescil edilmiş
olmalı veya yurt içinde inşa edilmelidir. Ancak, yurtdışından ithal edilecek
yatlarda TUGS’a tescil yapılamayacaktır. Kanun Koyucu’nun TUGSK’yı çıkarırken neden yatları bu kanun kapsamı dışında bıraktığı sorusuna TUGSK’nin
1.maddesinde belirtilen Turizmi Teşvik Kanunu hükümlerinin saklı tutulduğu
cevabı verilebilir. Dolayısıyla kanun koyucu böyle bir sınırlama getirmekle
turizmi koruma amacında olduğunu göstermiştir. Yüzer tesisler, deniz araçları,
şahsi kullanıma tahsis edilen yatlar TUGS’a tescil edilemez. Zira, TUGSK 2/a
maddesi, gemi tanımının yük ve yolcu taşımacılığı ile açık deniz balıkçılığı
yapan ticaret gemilerini kapsadığını ifade etmektedir. Bu yorum karşısında,
yüzer havuz, dip tarama gemileri, römorkör, sondaj üniteleri gibi deniz tesislerinin TUGS’a tescil edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Bunun gibi, deniz
ticaretinin olağan akışı haricinde kendi asli faaliyeti haricinde kullanılan yüzer
otel, restoran gibi tesislerin işletilmesinden sağlanan kazançlar da belirtilen
vergi istisnalarından yararlanamayacaktır[41].
TUGSK’nın 2/b maddesi, TUGS’a tescil edilecek yatlarda başka bir şart
daha aramıştır. Buna göre, ancak tonilato belgelerinde “ticari yat” kaydı bulunan yatlar Kanun hükümlerinden yararlanabilecektir. Görülmektedir ki, yatların “ticari amaçlarla işletilmesi” TUGSK kapsamına dâhil edilmesindeki
asli şartlardandır. ÇAĞA, TUGS’da açık bir hüküm bulunmamasına rağmen
donatma iştirakinin, TUGS’a tescil edilebileceğini ileri sürmektedir. Donatma
iştirakinin Kanun kapsamına girebilmesi için Türkiye’de mukim ortakları sicile
[40] TUGSK. 2/b, Yat: Yat tipinde inşa edilmiş, gezi ve spor amacıyla yararlanılan, taşıyacakları
yatçı sayısı otuzaltıyı geçmeyen, yük ve yolcu gemisi niteliğinde olmayan, turizm şirketi
envanterlerinde kayıtlı ve tonilato belgelerinde “Ticari Yat” olarak belirtilen deniz araçlarını
ifade etmektedir.
[41] 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’na ait 1 Seri Nolu KVK Genel Tebliği, (RG. Tarih,
03.04.2007, RG No, 26482). Örn. Kahraman SADIKOĞLU’nun My Fantasy isimli
yüzer restoranı. Ayrıca bkz. EK-III.
280
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
kayıt yapabilirler[42]. TUGSK, finansal kiralama[43] kapsamında tedarik edilen
gemilerin, gemi malikinin Türk vatandaşı olması yahut da başka bir sınırlama olmaksızın kira süresince Türk Bayrağı çekebilmesine izin vermektedir.
FKFFŞK’da kira süresi için bir sınır getirilmemiştir. Yine Kabotaj Kanunu[44]
1.maddesinde, Türk kıyılarında (sahiller) ancak Türk Bayrağı çekme hakkına
sahip olan gemilerin ticari faaliyet yapabileceğini ifade etmektedir. TUGS’a
kayıtlı olan yabancılara ait olan gemiler Kabotaj hakkından yararlanamaz[45].
Kabotaj, AB üyesi ülkeler arasında kaldırılmıştır. Ancak, AB üyesi olmayan
devletlerin gemileri bir AB limanından diğerine taşıma yapamaz[46].
2.Vergi İstisnasının Şartları
TUGSK. 12. maddesi TUGS’a kayıtlı gemiler ve yatların işletilmesi ile bu
sicilde başka bir kişiye devretme sonucunda sağlanan gelir vergisi, kurumlar
vergisi, fonlar ve kazançların istisna tutulduğunu belirtmiştir. Yine 5422 sayılı
KVK’ya ait 69 Seri Numaralı KVK Genel Tebliği[47] ve onun yerine geçen 5520
sayılı KVK’ya ait 1 Seri Numaralı KVK Genel Tebliği’nde[48] bu istisnanın
koşulları açıklanmıştır.
TUGS’a tescil edilen gemiler ve yatların işletilmesi ile sağlanan kazançlar,
dar mükellefler dâhil olmak üzere, faaliyetin yürütüldüğü mükellefiyete göre
gelir veya kurumlar vergisinden istisna tutulacaktır. Bu imkân, TUGS’a kayıtlı
[42] Donatma iştiraki, birden çok kimsenin malik oldukları bir gemiyi deniz ticaretinde birlikte
işletmelerin ifade etmektedir. ÇAĞA: age., sh.5.
[43] TUGSY. m. 4: finansal kiralama (leasing); bir geminin mülkiyetinin, mali yükümlülüklerini
tamamlayıncaya kadar kiralama periyodunda, kredi ödemelerinde bir aksama olmadığı
takdirde (satış hariç) gemi üzerindeki tasarruf yetkisinin kiracıya bırakılmasını ifade eder.
Bkz. EK-II.
[44] 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları
Dâhilinde İcrayı San’at ve Ticaret Hakkında Kanun (RG. Tarih, 12.4.1926, RG. No,
358).
[45] TUGSK. m. 7
[46] AB, 01/01/1999’dan bu yana düzenli hat yolcu ve feribot taşımacılığı üzerindeki kabotaj
sınırlandırmasını kendi içinde mülga etmiştir. Ancak Yunanistan, 2003 yılına kadar
bu durumdan istisna tutulmuştur. Buna rağmen, Yunanistan bu süreyi beklemeden
kabotaj taşımacılığındaki tüm engellerini kaldırmıştır. Yunanistan gibi ekonomik gelirinin
büyük kısmını deniz ticaretinden elde eden bir ülkenin kabotaj hakkını kaldırmış olması
uluslararası rekabetin dayanılmaz etkisinden kaynaklanmaktadır. Kendi sahillerinde ticari
taşımacılık yapan AB üyesi ülke vatandaşlarının hiçbir sınırlandırmaya tabi olmadan bu
faaliyetleri icra edebilmesi dünya ekonomik liberalizasyonunun sonucudur Türkiye’nin
de bu engeli kaldırması AB süreci bakımından önem teşkil edecektir. G.A., Giannopoulos
and G.Aifandopoulou-Klimis, Inland Maritime Transport in Greece after the Lifting of
the Cabotage and Full Liberalization: Areviev. Part 1: “The Situation before and Expected
Impacts, Transport Revietos”, Vol.24, No.4, July 2004, p.465-483.
[47] RG Tarih, 3.11.2000, RG No, 24219.
[48] RG Tarih, 03.04.2007, RG No, 26482.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
281
HAKEMLİ
Hayrettin KURT
HAKEMLİ
Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun Değerlendirilmesi
gemi ve yatların devredilmesi sonucunda sağlanacak kazançlar için de geçerli
olacaktır. TUGS’a kayıtlı bir gemi yurt dışına satılması halinde bu kuralın
işlemesi ile ilgili mevzuatta açık bir düzenleme yoktur. Bu durum TUGSK’ya
aykırı bir vergi düzenlemesi olduğu sonucuna ulaştırmaktadır. 5520 sayılı
KVK’ya istinaden çıkarılan 1 Seri Numaralı KVK Genel Tebliği, Türkiye’de
üretilen veya inşa edilen, TUGS’a kayıtlı gemilerin ve yatların işletilmesi şartı
aranmaksızın bunların devri sonucu sağlanan kazançların istisna tutulacağını
belirtmiştir. Bu hüküm, yerli üreticileri teşvik etmiş olup, özellikle tersanelerde
inşa edilen gemi ve yatların TUGS’a tersaneci adına tescili yapılıp, bunların
devri halinde vergi istisnasından yararlanmaları mümkün olabilecektir. Diğer
taraftan, TUGSK’da gemi ve yatların işletilmesinden sağlanan hangi kazançların
istisna kapsamında olduğu belirtilmediği için işletmecilik kapsamındaki tüm
kazançlar vergi istisnasından yararlanabilecektir[49].
TUGSK ile gemilerin ve yatların işletilmesinden yahut da gemi ve yatların satılmasından (başka şekillerdeki devir) sağlanan kazançların tümü istisna
tutulduğundan dolayı, bu faaliyetler sebebiyle oluşan zararın diğer faaliyetlerden
doğacak vergiye tabi olan kârdan düşürülmesi ve bunun gelecek yıllara sari
olması mümkün olamayacaktır. Gemi ve yatlara yönelik amortisman veya itfa
payları için yapılan giderler istisna haricindeki kazançlardan mahsup edilemeyecektir[50]. TUGS’a kayıtlı gemi ve yatların işletilmesi veya satılması dolayısıyla
oluşacak alacaklarda kur farkı veya vade farkları kurumlar vergisinden istisna
tutulacaktır. Burada temel şart, kur ve vade farkının faaliyetlerle ilgili olmasıdır.
Aksi takdirde, söz konusu faaliyetlerle ilgili olmaksızın sağlanan kur ve vade
farkları, faiz, repo ve sair gelirler kurumlar vergisinden istisna tutulamayacaktır[51]. TUGS’a kayıtlı olan gemiler ve yatların ihtiyaç fazlası olan malzeme ve
sabit kıymet değerlerinin devredilmesinden sağlanan kazanç, belirtilen malzeme
ve sabit kıymet değerinin işletme faaliyeti açısından gerekli olması durumunda
bunlar da vergiden istisna tutulacaktır[52].
5520 sayılı KVK’ya istinaden çıkartılan 1 Seri Numaralı KVK Genel Tebliğinde belirtildiği şekilde; zaman çarteri sözleşmesinden sağlanan kazançlar
da istisna tutulacaktır[53]. Buna karşılık, TUGS’a kayıt edilen gemilerin zaman
çarteri sözleşmesi dışında tahsis edilmesi, bu durumun bir gemi işletme faaliyeti
sayılmamasından dolayı, gelir vergisi istisnası uygulanmayacaktır[54]. Gemisini
[49] Bkz., DEMİR, Ş.: “TUGS’a Kayıtlı Gemilerin Vergileme Usulleri”, Yaklaşım Dergisi,
Nisan 2001, www.yaklasim.com.tr, sh. 25.
[50] 5520 sayılı KVK’ya ait 1 Seri Nolu KVK Genel Tebliği.
[51] 5520 sayılı KVK’ya ait 1 Seri Nolu KVK Genel Tebliği.
[52] 1 Seri Nolu KVK Genel Tebliği.
[53] Time-Charter İşletmeciliği; süreye ve yüke göre bir geminin tamamı yahut da belli bir
kısmının bir taşıma sözleşmesi çerçevesinde taşıtana tahsis edilmesidir.
[54] 1 Seri Nolu KVK Genel Tebliği; ayrıca İstanbul Defterdarlığı (Tarih, 8.7.2003, Sayı 3961)
282
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
bu şekilde tahsis edenin sağladığı kazanç GSİ olarak beyan edilmelidir[55]. Gemi
mülkiyetinin devri, gemi işletme faaliyeti olmadığı halde vergi avantajından
yararlanmaktadır. Ancak, kullanım hakkının devrine yönelik kira sözleşmeleri
için vergi muafiyeti tanınmamaktadır. Bu durum, TUGSK düzenlemesi bakımından bir eksiklik olarak görülmektedir.
3. İstisna Edilen Kazancın Gelir Vergisi Kesintisi Bakımından Değerlendirilmesi
TUGS’ta açık bir hüküm bulunmamasına karşın 5520 KVK’ya istinaden
çıkartılan 1 Seri Numaralı Genel Tebliğ’de belirtildiği üzere, TUGS’a kayıt
edilen gemi ve yatların işletilmesi yahut da devredilmesi ile sağlanan kazaçların, ortaklara kar payı olarak verilmesi halinde, kurum kazancının gemilerin
ve yatların işletilmesinden elde edilmesi koşulu aranmaksızın, gerçek kişi olan
ortaklara verilen kar paylarından GVK m.94/6-b’ye[56] göre kesinti yapılacaktır.
Yani, kurumlar vergisinden istifade edebilmek için, gemilerin ve yatların
işletilmesi yahut da devri sonucu bir kazanç sağlamak gerekmekte olup, bu
kazançların ortaklara dağıtılması durumunda, işletmeye bağlı bir ilgisi olmayacaktır. Dolayısıyla, bu kazancın MSİ[57] olarak beyan edilmesi gerekecektir[58].
Sonuç olarak, bir şahsa ait olan geminin kazanç elde etmesi durumunda,
kâr dağıtılması yapılamayacağı için sağlanan kazanç vergiden istisna edilecektir.
Aksine, adî şirkete ait olan bir geminin kazanç elde etmesi durumunda gerçek
kişi ortaklar, kâr hisseleri oranında vergi ödeyeceklerdir. Bu durum TUGSK’nın
amacına aykırıdır[59].
4. Kayıt Harcı ve Yıllık Tonaj Harcı Uygulaması
TUGSK ile TUGS’a kayıt edilen gemi ve yatların işletilmesi ile devredilmesi sonucunda sağlanan kazançlar gelir vergisi ile kurumlar vergisinden istisna
[55] GSİ: Gayrimenkul Sermaye İradı. Farklı bir görüş ise şöyledir: işletilme kavramı geniş
olarak yorumladığımızda, TUGS’a kayıtlı bir geminin kiraya verilmesi halinde kiralayanın
da kurumlar vergisinden istifade etmesi gereklidir. Demir, Yetkiner, age. sh.46.
[56] Gelir Vergisi Kanunu.
[57] Menkul Sermaye İradı.
[58] GEZGİN, B. : “TUGS’a Kayıtlı Gemilerin İşletilmesinden Doğan Kazançlara İlişkin
İstisna Ve Diğer Vergisel Teşvikler”, Vergi Dünyası Dergisi, Sayı 235, Yıl 2001, vd., 2003;
EMİN, İ.: “Türk Uluslararası Gemi Siciline Gemilere İlişkin Getirilen Vergi Kolaylıkları”,
Maliye ve Sigorta Yorumları Dergisi, Sayı 334, 15 Aralık 2000, sh. 85-86.
[59] ERİŞTİ, M : “Denizcilik Sektörünü İlgilendiren TUGS Kanunu, Uygulaması ve Bir
Sorun”, Yaklaşım Dergisi, Sayı 133, Ocak, 2004, www.yaklasim.com.tr, sh. 15; ALPTÜRK,
E.: “Deniz Taşımacılık Faaliyetlerinin Finansal ve Vergisel Boyutu”, E-Yaklaşım, Sayı 26,
Eylül 2005, www.yaklasim.com.tr, sh. 27.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
283
HAKEMLİ
Hayrettin KURT
HAKEMLİ
Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun Değerlendirilmesi
edilmiştir. TUGSK m.12, TUGS’a kayıt edilen gemi ve yatlar için yıllık tonaj
harcı ile kayıt harcı getirmiştir.
Bunlar tonaj kazancı olarak da adlandırılmaktadır. Amacı ise, istisna edilen
kazançların vergilendirilmesine basitlik getirmektir. Bu harçlar maktu olup
bunlar haricinde başkaca vergi alınmayacaktır[60]. TUGS’a kayıt edilen gemi
ve yatların işletilmesi yahut da devredilmesi sonucunda sağlanan kazançlardan
alınacak harç kalemleri aşağıda belirtilmiştir.
4.1 Yıllık Tonaj Harcı
TUGS’a kayıt edilen gemi ve yatlar, kayıtlı oldukları her takvim yılı için
net ton başına 1 ABD Doları karşılığı Türk Lirası vereceklerdir.[61] Belirtilen
harç Ocak ve Temmuz aylarında iki eşit taksitte tahsil edilecektir. Muaccel
olan tonaj harcının taksitleri tahsil edilmediği müddetçe TUGS’tan terkin veya
devir yapılamayacaktır. Devir işleminden sonraki harç taksitlerinden ise artık
devralan sorumludur. Bu harç miktarını on katına kadar artırma konusunda
Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır.
4.2 Kayıt Harcı
TUGS’a kayıt edilen gemiler için net ton başına 1 ABD doları alınmakla
birlikte ayrıca 10.000 ABD doları karşılığında kayıt harcı alınır[62]. Bakanlar
Kurulu kayıt harcı miktarını on katına kadar artırma konusunda yetkili kılınmıştır. TUGS’a kayıt edilen yatlar için maktu kayıt harcı 5.000 ABD doları
karşılığı Türk Lirasıdır.
TUGS’a kayıt edilen gemi ve yatların re’sen terkin edilmesi durumunda
tonaj harcı zorunluluğu sebebin gerçekleştiği tarihi takip eden ay sonunda
ortadan kalkar. Terkin sebebinin doğduğu tarih ile terkin tarihi arasındaki
sürede alınmış olan harçlar iade edilecektir[63].
TUGS’a kayıt edilen gemi ve yatlar sadece Türk Loydunda klaslandırılmış
veya çift klaslı ise yıllık tonaj harcı ile tonaj harcından %50 indirim yapılacaktır.
Daha doğrusu, Türk Loyduna klaslandırılan gemi ve yatlar da harç indirimi
sağlanmak suretiyle Türk Loyduna kayıt teşvik edilmiştir[64].
[60] ERİŞTİ: agm., sh. 20; ERMİN İ: Türk Uluslararası Gemi Siciline Gemilere İlişkin Getirilen
Vergi Kolaylıkları, Maliye ve Sigorta Yorumları Dergisi, Sayı 334, 15 Aralık 2000, sh. 12.
[61] ABD Dolarının hesaplanmasında şu husus dikkate alınır: TUGS tescillerinde tescil tarihi,
yıllık tonaj harcına ilişkin taksitlerde ödemenin yapıldığı gün için Türkiye Cumhuriyet
Merkez Bankasınca tespit ve ilan olunan döviz satış kuru esas alınır. (TUGSY. m. 26).
[62] ABD Dolarının hesaplanmasında şu husus dikkate alınır: TUGS tescillerinde tescil tarihi,
yıllık tonaj harcına ilişkin taksitlerde ödemenin yapıldığı gün için Türkiye Cumhuriyet
Merkez Bankasınca tespit ve ilan olunan döviz satış kuru esas alınır. (TUGSY. m. 26).
[63] TUGSY. m. 26.
[64] TUGSY. m. 26.
284
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Yine, finansal kiralama şirketlerinin adlarına TUGS’a kayıtlı olan gemilerin ve yatların mülkiyeti, kira sözleşmesinin sonunda kiracıya devredilmesi
sırasında, mülkiyeti kendisine devredilecek kiracıdan ayrıca kayıt harcı tahsiline
gidilmeyecektir[65].
5. Gemiadamı Ücretlerinde İstisnalar
Deniz ticareti, uluslararası rekabetin yoğun olduğu bir faaliyettir. Bu faaliyetlerin icrasına katılan gemiadamları artık sadece ulusal filolarda çalışmamakta,
uluslararası filolarda da çalışabilmektedir.
Türk gemilerinde çalışan gemiadamlarının, yabancı bayraklı gemilere
kaçışını önlemek için, bunların ücretleri ile yabancı bayraklı gemilerde çalışan gemiadamlarının ücretlerini aynı seviyeye getirmek için bir düzenlemeye
gidilmiştir. Buna göre, GVK. Geçici m.39/6’da, gemiadamlarının münhasıran
uluslararası sularda geçen hizmetleri karşılığı ödenen ücretler” gelir vergisinden
istisna tutulmuştur. Bu istisnanın süresi ise 31/12/2000 tarihinde dolmuştur.
Bundan sonra TUGS’a kayıtlı olan gemilerde çalışan gemiadamlarına ödenen
ücretler, gelir vergisi ile fonlardan istisna edilmiştir. Artık, taşımacılık faaliyetlerinin önemli unsurlarından olan gemiadamı ücretlerinde denizcilik sektörü
bakımından önemli bir avantaj sağlanmıştır.
İstisna uygulaması sadece gemiadamlarının ücretleri için söz konusu olacak, işletmenin diğer çalışanları bu istisnadan yararlanamayacaktır. Bunlar
özellikle, gemi dışındaki personeldir[66]. Arızî olarak çalışan kişilerin aldıkları
ücretler bu istisnadan yararlanamaz. Yine, gemiadamlarının ücretlerinde damga
vergisi istisnası uygulanamaz. Kaldı ki, TUGSK, istisnanın gemiadamlarının
ücretleri açısından olduğunu hüküm altına almıştır. Damga Vergisine ilişkin
bir düzenleme yapılmamıştır[67].
6. Deniz Ticareti Sözleşmelerinde Vergi İstisnaları
TUGSK sadece, gemi ve yatların işletilmesi ile bunların devredilmesine
ilişkin kazançları vergiden istisna tutmamış, aynı zamanda deniz araçlarının
alım ve satımı, ipotek tesis edilmesi, kredi ve navlun sözleşmeleri gibi deniz
ticareti sözleşmelerini bazı kanunlarla çeşitli vergilerden de istisna tutmuştur.
Bu konudaki temel düzenleme TUGSK ile yapılan düzenlemelerdir.
TUGSK 12/2-b’ye göre, TUGS’a kayıt edilen gemilerin ve yatların alım
ve satımı, ipotek tesis edilmesi, bunlar teminat gösterilerek kredi sözleşmesi
yapılması veya navlun sözleşmesi tesis edilmesi, Banka ve Sigorta Muameleleri
[65] TUGSY. m. 26.
[66] 5422 sayılı Mülga KVK’ya ait 69 seri No’lu Genel Tebliğ.
[67] İstanbul Defterdarlığı (05.01.2001 tarih ve 7211 sayılı Özelgesi).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
285
HAKEMLİ
Hayrettin KURT
HAKEMLİ
Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun Değerlendirilmesi
Vergisi, Damga Vergisi ve Fonlardan istisna tutulmuştur. Fakat, TUGSY 26.
maddesi, TUGS’a kayıt edilen gemilerin ve yatlardan MTV’ye tabi olanların
satılması veya devredilmesinde, 197 sayılı MTVK’nın 13/c maddesi hükmünce,
o tarihe kadar ödenmeyen MTV ile gecikme zamları, gecikme faizleri ve vergi
cezalarının ödenmiş olduğunu belirten belge aranmak durumundadır. Yine,
3505 sayılı Kanun Geçici 2/b maddesi, ihracatı teşvik belgesi veya vergi, resim
ve harç istisnası belgesine tabi tutulmuş olan navlun sözleşmelerinin, elde edilen
navlun ücretlerinin serbest döviz olarak yurda getirilmesi şartına bağlı olarak
vergi ve harçtan muaf tutulduğunu belirtmektedir. Benzer biçimde, devlet
tarafından ihalesi yapılan deniz taşımacılığı faaliyetlerini yürüten şirketler de
ihracat teşvik belgesi veya vergi, resim ve harç istisnası belgesini bulundurmaları
şartına bağlı olarak bu belge çerçevesinde düzenlenen sözleşmeler bakımından
damga vergisi ve harçtan muaf tutulacaktır.
Damga Vergisi Kanunu 1. maddesine göre, navlun sözleşmeleri damga
vergisine tabidir[68]. Bu Kanunun 3. maddesine göre, yurtdışında hazırlanan
kağıtlar bakımından da damga vergisi mükellefi, Türkiye’de bunlardan istifade
edenlerdir. Yurtdışında hazırlanan çarter sözleşmeleri bakımından, Türkiye’de
bunlardan istifade eden acenteler, taşıtanlar ile yapılan çarter sözleşmelerinden
ise taşıtanlar yahut da acenteler damga vergisinin ödenmesinden sorumlu
tutulmuştur[69]. Yani, ihracatı teşvik belgesi, vergi, resim ve harç istisnasına tabi
tutulmamış taşımacılık faaliyetlerindeki navlun sözleşmelerinde, damga vergisi
ve harç muafiyeti olmayacaktır[70].
7. ÖTV’siz Yakıt
TUGS’a tescili teşvik etmek amacıyla, ÖTV üzerinde bazı düzenlemeler
yapılmıştır. Bu düzenlemelerin uygulanmasına ilişkin güncel uygulamalardan
bir örnek olay aşağıda verilmektedir.
16/7/2003 tarihli ve 25170 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1/7/2003
tarihli ve 2003/5868 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Türk Uluslararası Gemi
Siciline ve Millî Gemi Siciline kayıtlı, kabotaj hattında münhasıran yük ve yolcu
taşıyan gemilere, ticarî yatlara, hizmet ve balıkçı gemilerine miktarı gemilerin
teknik özelliklerine göre tespit edilmek ve jurnale işlenmek kaydıyla verilecek
[68] Damga Vergisi Kanunu’na ait I sayılı listede yer alan belli bir parayı içeren sözleşmeler.
[69] BEKLEN, R.: “Charter ve Kırkambar Sözleşmelerinin Damga Vergisi Kanunu Karşısındaki
Durumu”, Vergi Dünyası Dergisi, Sayı 162, Şubat 1995, vd. 2003.
[70] 8.7.1997 tarih ve B.07.0.GEL.05/5313-313 sayılı Maliye Bakanlığı Muktezası; İhracat,
İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim
ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ (RG Tarih, 14.1.2000, RG No, 23933.) ÇELİKKAYA,
A.: Dünyada ve Türkiye’de Deniz Taşımacılığına Sağlanan Vergi Teşvikleri, 1.Bası, Ocak
2008, İstanbul, sh.74-86.
286
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
akaryakıtın özel tüketim vergisi sıfıra indirilmiştir. Buna göre, bir şirkete ait
geminin dâhili seferde zorunlu olarak sarfettiği ihrakiye yakıtının ilgili mevzuat
uyarınca ÖTV’sinin sıfır olarak kabul edilip edilmeyeceği, transit yakıtının dâhili
sefer sırasında zorunlu olarak kullanılan kısmının bu kapsamda değerlendirilip
değerlendirilmeyeceği, ÖTV’den muaf tutulma taleplerinin reddedilip reddedilmeyeceği, dolayısıyla, ÖTV üzerinden vergi tahakkuk ettirilmesi işleminin
hatalı olup olmadığı hususlarında çözüm şu şekilde olmalıdır:
16/7/2003 tarihli ve 25170 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1/7/2003
tarihli ve 2003/5868 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile TUGS’a ve MGS’ye
kayıtlı, kabotaj hattında münhasıran yük ve yolcu taşıyan gemilere, ticarî yatlara,
hizmet ve balıkçı gemilerine miktarı gemilerin teknik özelliklerine göre tespit
edilmek ve jurnale işlenmek kaydıyla verilecek akaryakıtın özel tüketim vergisinin
sıfıra indirilmesine ek olarak, konuya ilişkin usul ve esaslar 31/12/2003 tarih ve
25333 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6 Seri
No.lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği ile belirlenmiştir. Bu düzenlemeler
uyarınca, Kararname kapsamında deniz yakıtı uygulamasından TUGS’a veya
MGS’ye kayıtlı, kabotaj hattında münhasıran çalışan yük ve yolcu taşıyan tüm
gemiler, hizmet gemileri ile ticari yatlar ve balıkçı gemileri yararlanabilecektir.
Bu kararname kapsamında teslim yapabilecekler ise tebliğde, Maliye Bakanlığı
tarafından verilen Dağıtım İzin Belgesini haiz, Petrol Piyasası Kanunu’nda[71]
tanımlanan; “Rafinerici”, “Dağıtıcı” ve “İhrakiye Teslim Şirketi” olarak ifade
edilmiştir. Gelir İdaresi Başkanlığı’nın, Eski Denizcilik Müsteşarlığı’na göndermiş olduğu yazıda[72], dış seferlerde kullanılmak üzere gerek ülkemizdeki
antrepolardan gerekse kabotaj hattı dışından alınan serbest dolaşıma girmemiş
yakıtların, dış seferlerde kullanılmayıp dahili kabotaja geçtikten sonra serbest
dolaşıma girişi sırasında, 2003/5868 sayılı Kararname ve 6 Seri No.lu ÖTV
Genel Tebliği kapsamında ÖTV’si sıfıra indirilmiş yakıt olarak kullanılmasının
mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Bu bakımdan, TUGS’a tescilli olsa da, salt kabotaj taşımalarında yapılmayan taşımalarda ÖTV’siz yakıttan istifade imkanı bulunmamaktadır. Kabotaj
taşımalarındaki bu durumun, TUGS’a tescili cezbetmek için düzeltilmesi
kanaatimizce ülkemiz yararına uygun düşecektir.
[71] RG. 04.12.2003 tarih ve 5015 sayılı
[72] Denizcilik Müsteşarlığı’nın 31.03.2008 tarihli ve B.07.1.GİB.0.59/5920-134/031572
sayılı yazısı.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
287
HAKEMLİ
Hayrettin KURT
HAKEMLİ
Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun Değerlendirilmesi
Sonuç
T
UGSK, genel itibariyle denizcilik sektörüne vergi teşvikleri getirerek
maliyet unsurlarını düşürmek, dolayısıyla sektörü geliştirmek ve güçlendirmek amacındadır. Böylesine iddialı bir amaç sadece ticari işletmeler
için verilmemeli, özel kişilerin de Kanundan istifade etmesinin önü açılmalıdır.
TUGSK’nın gerekçesinde yazılan Türk denizciliğini ilerletme düşüncesi
sadece vergisel teşviklerle sınırlı tutulmuştur. Bunda, denizciliği güçlendirmek
için daha kapsamlı unsurların bulunmaması da rol oynamıştır. TUGSK, her
ne kadar gemi ve yatlar için vergisel teşvik sağlamış olsa da sicile tescili bir
gelir unsuru olarak görmüştür. TUGSK, ikinci sicili yahut da uluslararası
sicili mevzuatlarına yer veren ülkeleri model alsa da TUGSK’nın sadece ticari
faaliyetleri esas alması, amatör faaliyetleri kapsamına almaması dolayısıyla Türk
denizciliğinin yeterince geliştiği söylenemez. TUGSK’daki amaç, sadece devletin
vergi gelirlerini artırmak olmadığı, aynı zamanda yabancı yat ve gemileri Türk
Bayrağına çekmek olduğu için Kanun’daki teşvik unsuru kapsamlı bir şekilde
ele alınmamıştır.
İkinci sicile yer veren ülkeler, sicil kanunlarını sadece ticari faaliyetlere
hasretmemekte, amatör faaliyetleri de kapsama almaktadır. TUGSK’nın yıllık
tonaj harcının her yıl alınması ve kayıt harcının yüksekliği bir sorun olarak
görülmektedir. Kanunun bir taraftan gelir vergisi ile kurumlar vergisinde
teşvik öngörüp diğer taraftan sicile kaydı gelir unsuru olarak görmesi Türk
denizciliği için bir sorundur. TUGSK kapsamı, amatör denizciliği içerecek
şekilde genişletilmelidir. Şayet bu değişiklik yapılacaksa, kayıt harcı ve tonaj
harcı düşük tutulmalıdır.
Türk Bayrağına geçişi özendirme amacı olan TUGSK’da, bu özendirme
çabalarıyla çelişecek şekilde harçların ABD doları üzerinden tahsil edilmesi
teşvik esaslarına uygun düşmemektedir. TUGSK’da, tonaj harçlarının Bakanlar Kurulunca on katına kadar artırılabilme yetkisi verilmiştir. Bu durumun
mükellef ile yabancı bayrakta bulunan gemi ve yat sahipleri bakımından olumsuz
etkilerinin olacağı açıktır. TUGS’a tescil edilen gemiler ve yatların işletilmesi ile
sağlanan kazançlar, dar mükellefler dâhil olmak üzere, faaliyetin yürütüldüğü
mükellefiyete göre gelir veya kurumlar vergisinden istisna tutulacaktır. Bu
imkân, TUGS’a kayıtlı gemi ve yatların devredilmesi sonucunda sağlanacak
kazançlar için de geçerli olacaktır. TUGS’a kayıtlı bir gemi yurt dışına satılması
halinde bu kuralın işlemesi ile ilgili mevzuatta açık bir düzenleme yoktur. Bu
durum TUGSK’nın vergi düzenlemesi bakımından yeterli görülmemektedir.
TUGSK’da belirtilen hukuksal boşlukları da giderecek şekilde yeni bir düzenleme yapılmasında fayda bulunmaktadır.
288
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
KAYNAKÇA
ALGANTÜRK Lıght Didem: Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu ile Getirilen Düzenlemeler, İstanbul Barosu
Dergisi, Sayı 3, Eylül 2000.
ALPASLAN Mustafa: Deniz İşletmeciliği Kazançları Vergilendirilmesi, Mali Pusula Dergisi, Yıl 3, Sayı 34, Ekim,
2007.
ATAERGİN Selim: Türk Uluslararası Gemi Sicili, Prof.Dr.Fahiman TEKİL’in Anısına Armağan, 2003.
AYGÜL Emrah: Gelir ve Kurumlar Vergisi Açısından Türk Uluslarararası Gemi Siciline Kayıtlı Gemilerin İşletilmesi,
Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi, Sayı 17, Mayıs 2005.
BEKLEN Ramazan: Charter ve Kırkambar Sözleşmelerinin Damga Vergisi Kanunu Karşısındaki Durumu, Vergi
Dünyası Dergisi, Sayı 162, Şubat 1995, vd. 2003.
BİLGE Mehmet Emin : Ticaret Sicili, Beta Yayınları, İstanbul, Haziran 1999.
CAN Mertol: Deniz Ticaret Hukuku Ders Kitabı, C.I, Ankara 2000.
ÇAĞA Tahir: Deniz Ticaret Hukuku, C.1, Giriş, Donatan ve Kaptan, 11.Baskı, İstanbul 2000.
ÇAĞA Tahir / KENDER Rayegan: Deniz Hukuku, C.I. C. I, İstanbul 1997
ÇELİKKAYA Ali: Dünyada ve Türkiye’de Deniz Taşımacılığına Sağlanan Vergi Teşvikleri, 1.Bası, İstanbul, Ocak 2008.
ÇETİNKAYA Fikret: Türk Uluslararası Gemi Sicili ve Mali Hükümleri, Vergi Sorunları Dergisi, Temmuz 2000.
DEMİR Şeref: TUGS’a Kayıtlı Gemilerin Vergileme Usulleri, Yaklaşım Dergisi, Nisan 2001.
DEMİRKIRAN, H.M.: “Avrupa Topluluğu Gemi Sicili Çalışmaları ve Türk Uluslararası Gemi Sicili ile Karşılaştırılması”,
Deniz Hukuku Dergisi Yıl : 5 Sayı : 1-4. Ekim 2002
EKŞİ Nuray: Yabancı Gemilerin İhtiyati Haczi, İstanbul 2000.
ERMİN İrfan: Türk Uluslararası Gemi Siciline Gemilere İlişkin Getirilen Vergi Kolaylıkları, Maliye ve Sigorta
Yorumları Dergisi, Sayı 334, 15 Aralık 2000.
ERİŞTİ Murat: Denizcilik Sektörünü İlgilendiren TUGS Kanunu, Uygulaması ve Bir Sorun, Yaklaşım Dergisi,
Sayı 133, Ocak, 2004.
GEZGİN Burgan: TUGS’a kayıtlı Gemilerin İşletilmesinden Doğan Kazançlara İlişkin İstisna Ve Diğer Vergisel
Teşvikler, Vergi Dünyası Dergisi, Sayı 235, Yıl 2001.
KENDER Rayegan/ ÇETİNGİL Ergon, Deniz Ticaret Hukuku, Genişletilmiş 5.Baskı, İstanbul 1992.
PEHLİVAN Yasef: Türk Uluslararası Gemi Siciline Kayıtlı Gemilerin İşletilmesinden ve Devrinden Elde Edilen
Kazançlara İlişkin İstisna, Maliye ve Sigorta Yorumları Dergisi, Sayı 421, 1 Ağustos 2004.
TEKİL Fahiman, Deniz Hukuku, İstanbul, 2001.
TEKİL Fahiman, Deniz Hukuku, İstanbul, 2001.
ŞEKER Zehra: Elverişli Bayrak ve İkinci Sicil, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1992.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
289
HAKEMLİ
Hayrettin KURT
HAKEMLİ
Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu’nun Değerlendirilmesi
YAZICIOĞLU Emine: Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1990.
YETKİNER Erkan/ DURUSOY R.Yaşar : Gemi ve Yat İşleten Mükelleflere 4490 sayılı Türk Uluslararası Gemi Sicili
ile Sağlanan Vergisel Avantajlar, Vergi Dünyası Dergisi, Sayı 299, Temmuz, 2006.
Giannopoulos and G.Aifandopoulou-Klimis, Inland Maritime Transport in Greece after the Lifting of the
Cabotage and Full Liberalization: Areviev. Part 1: “The Situation before and Expected Impacts, Transport
Revietos”, Vol.24, No.4, July 2004.
8.7.1997 tarih ve B.07.0.GEL.05/5313-313 sayılı Maliye Bakanlığı Muktezası.
290
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin
Korunması Hakkında
K anun’a Göre Taksitle
Satış Sözleşmesi*
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı.
ÖZ
Ülkemizin içerisinde bulunduğu kanunlaşma sürecinde, tüketici işlemleri bakımından karşılaşılan sorunların çözülmesi ve tüketicinin daha etkin bir şekilde korunabilmesi amacıyla, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kabul
edilmiştir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ise 28.5.2014
tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır. Çalışmamızda
6502 sayılı TKHK’nin 17 ila 23. maddeleri arasında düzenlenmiş bulunan
taksitle satış sözleşmesi, 4077 sayılı TKHK ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
ile karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. Bu kapsamda taksitle satış sözleşmesinin
tanımı, hukuki niteliği, unsurları, kişi ve aynı ekonomik amaçla yapılan işlemler
bakımından uygulama alanı, cayma hakkı ve tüketicinin temerrüdüne ilişkin
bilgi verilmiştir.
Anahtar Kelimeler: 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 6502
sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu,
taksitle satış sözleşmesi, taksit, tüketici, cayma hakkı, yazılı şekil, temerrüt, muacceliyet kaydı, sözleşmeden dönme.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
293
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
Agreement of Sales on
I n s ta l l m e n t A ccor ding
to L aw Pr ot e c t ion of t he
C o n s u m e r A c t, N o . 6 5 0 2
ABSTRACT
In the legalization process which is our country is in, in terms of consumer transactions and resolving problems more effectively in order to protect consumers, the Law
Protection of the Consumer Act, No. 6502 was adopted. The Law Protection of
the Consumer Act, No. 4077, to be valid from the date of 28.5.2014 is repealed.
In this study, agreement of sales on installment, as regulated in between articles
17-23 of the Law Protection of the Consumer Act, No. 6502, will examined and
compared with the Law Protection of the Consumer Act, No. 4077 and Turkish
Code of Obligations No. 6098. In this context, information will be given about
the definition of agreement of sales on installment, legal qualification, elements,
application area in terms of person and transactions in respect of the same economic
purpose, the right of withdraw and the consumer’s default.
Keywords: The Law Protection of the Consumer Act, No. 4077, The Law Protection
of the Consumer Act, No. 6502, The Code of Obligations No. 6098, agreement
of sales on installment, installment, consumer, right to withdraw, written form,
default, acceleration clause, dissolution of agreement.
294
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
GİRİŞ
T
aksitle satış sözleşmesi, satış bedelinin kısım kısım ödenmesinin söz
konusu olduğu bir satış çeşididir ve mevcut gelirleri nazara alındığında,
peşin ödeme imkânı bulunmayan kişilerin, bedelini taksitler halinde
ödemek suretiyle ihtiyaç duydukları mal veya hizmetleri elde etmelerini sağlamaya hizmet eder[1]. Taksitle satış sözleşmeleri, alıcı bakımından pek çok
sakıncayı[2] bünyesinde barındırmakta olsa da özellikle kredi kartı kullanımı ile
birlikte zaman içerisinde yaygınlaşarak, büyük bir uygulama alanına sahip hale
gelmiştir. Ancak uygulama alanının genişlemesi ve kredi ilişkileri ile birlikte,
basit bir sözleşme ilişkisi olmaktan çıkarak, pek çok hukuki sorunun doğumuna
kaynaklık etmiştir. Bu durum, ekonomik ve hukuki anlamda güçlü bulunan
satıcılar ve sağlayıcılar karşısında taksitle satış sözleşmesinin alıcısını koruyucu
mahiyette emredici yasal düzenlemelerin yapılmasını zorunlu kılmıştır[3].
818 Borçlar Kanunu’nda (eBK) üç madde ile düzenleme altına alınmış
bulunan (eBK m. 222-224) taksitle satış sözleşmesi; 6098 sayılı Türk Borçlar
[1]
[2]
[3]
Taksitle satış sözleşmesinin ortaya çıkış sebepleri hakkında bilgi için bkz. AKÜNAL,
Teoman, “Mukayeseli Hukukta Taksitle Satım Sözleşmelerinde Alıcıyı Korumaya Yönelen
Tedbirler”, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, Yeni Seri Yıl. 6, Sayı. 9, 1972, s. 79;
İNCEOĞLU, Murat, Taksitle Satımlarda Tüketicinin Korunması, İstanbul: Beta, 1998,
s. 3; ÇÖRTOĞLU, Sahir, “Tüketicinin Korunması Yönünden Taksitle Satım Sözleşmeleri”,
Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Dergisi, Cilt. 6, Sayı. 1-2, 1974, s. 261;
BERKİ, Şakir, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara: 1973, s. 35; AKİPEK, Şebnem,
Türk Hukuku ve Mukayeseli Hukuk Açısından Tüketici Kredisi, Ankara: Seçkin, 1999,
s. 161; ALTUNKAYA, Mehmet, “Taksitle Satımda Alıcının Temerrüdü Halinde Satıcının
Seçimlik Hakları”, www. Kazancı.com, (çevrimiçi), (6.1.2014), dn. 6’ya ilişkin metin;
ALKAN, İsmet, “Taksitli Satış”, İktisadi Yürüyüş, Sayı. 137, 1945, s. 8; AKBULUT,
Kutsi, “Türk Hukukunda Taksitle Satım Sözleşmesi”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi,
İstanbul Üniversitesi SBE, 1988, s. 1.
Taksitle satış sözleşmesinin yarar ve sakıncaları hakkında bilgi için bkz. TANDOĞAN,
Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: I/1, İstanbul: Vedat, 2008, s. 304 vd.;
OZANOĞLU, Hasan, Tüketicinin Korunması Açısından Taksitle Satım Sözleşmesi,
Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1999, s. 29-33; ÜNLÜTEPE,
Mustafa, Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Taksitle Satım Sözleşmesi,
İstanbul: Legal, 2011, s. 34-36; AKİPEK, s. 162.
GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt-I, 3. Bası, İstanbul:
Vedat, 2013, s. 148; FEYZİOĞLU, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku Akdin Muhtelif
Nevileri, Cilt: I, 4. Bası, İstanbul: 1980, s. 149; HATEMİ, Hüseyin/SEROZAN, Rona/
ARPACI, Abdülkadir, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul: Filiz, 1992, s. 124; YAVUZ,
Cevdet/ÖZEN, Burak/ACAR, Faruk, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10. Baskı,
İstanbul: Beta, 2012, s. 140; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 2; DEVELİOĞLU,
Hüseyin Murat, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Taksitle Satım Sözleşmesi” ile
İlgili Getirdiği Değişiklikler”, Legal Hukuk Dergisi, Yıl: 2011, Cilt: 9, Sayı: 98, s. 525;
SERDAR, İlknur, “Taksitle Satış Sözleşmesine İlişkin Hükümlerin Uygulama Alanı”, Prof.
Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, 2. Bası, İstanbul: Legal, 2012, s. 481; AKBULUT, s. 3 vd.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
295
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
Kanunu’nun[4] (TBK) 253 ila 263. maddeleri arasında kapsamlı bir biçimde
düzenlenmiştir.
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (4077 sayılı TKHK)
da ülkemizin içerisinde bulunduğu kanunlaşma sürecinde, 7.11.2013 tarihli ve
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun[5] (TKHK) ile yeniden
kaleme alınarak düzenlenmiştir. TKHK’nin 86 ve 87. maddeleri uyarınca 4077
sayılı TKHK, 28.5.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten
kaldırılmıştır. TKHK’nin genel gerekçesinde[6], Avrupa Birliği mevzuatı ile
uyum sağlanması ve tüketiciye sağlanan korumanın arttırılması ve bu sebeple,
tüketicinin korunması ihtiyacının değişik sebeplerden kaynaklanması nedeniyle, farklı hukuki araçlara yer verilmek suretiyle koruma temin edilmesinin
amaçlandığı belirtilmiştir. Bu kapsamda yer verilen düzenlemeler ile tüketicinin yapmak istediği hukuki işleme ilişkin ihtiyaç duyduğu bilgiye sahip
olmaması nedeniyle kurmuş olduğu sözleşmeden kurtulabilmesi için cayma
hakkı tanınması; sözleşmede yer alan haksız şartlara ilişkin etkili bir denetim
mekanizması tayin edilmesi ve tüketicinin irade özerkliğinin temin edilmesi
amacıyla kendisini yanlış yönlendirebilecek her türlü reklam ve haksız ticari
uygulama yasaklanması yoluna gidilmiştir.
4077 sayılı TKHK’de 6-A maddesi ile düzenlenen taksitle satış sözleşmesine, TKHK’nin 17 ila 21. maddeleri arasında yer verilmiştir. Öncelikle TKHK
hükümlerinin, 4077 sayılı TKHK’ye nazaran daha kapsamlı ve tüketicinin
korunması bakımından daha ileri giden hükümler getirmiş olduğu görülmektedir. TKHK m. 1 (4077 sayılı TKHK) hükmünde de ifade edilmiş olduğu
üzere temel amaç tüketicinin korunmasıdır[7]. Tüketiciye cayma hakkı tanınması; sözleşmenin geçersizliğinin tüketici aleyhine ileri sürülememesi; finansal
kiralama sözleşmesinde, kira süresi sonunda malın mülkiyetinin tüketiciye
geçmesi söz konusu ise taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin tatbik
edilecek olması; tüketicinin temerrüdü halinde satıcı veya sağlayıcının haklarını
kullanabilmesi için tüketiciye verilmesi gereken sürenin uzatılmış olması bu
kapsamda değerlendirilebilir. Diğer yandan, TKHK, taksitle satış sözleşmesini,
[4]
[5]
[6]
[7]
296
4.2.2011 tarihli ve 27836 sayılı RG.
28.11.2013 tarihli ve 28835 sayılı RG.
Genel gerekçe ve madde gerekçeleri için bkz. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/
yil01/ss490.pdf.
Bkz. SEROZAN, Rona, “Tüketiciyi Koruma Yasasının Sözleşme Hukuku Alanındaki
Düzenlemesinin Eleştirisi”, Yasa Hukuk Dergisi, C. XV, Sayı. 173/4, Mayıs 1996, s. 580581; ZEVKLİLER, Aydın/AYDOĞDU, Murat, Tüketicinin Korunması Hukuku, 3. Bası,
Ankara: Seçkin, 2004, s. 39 vd.; BATTAL, Ahmet, “TKHK Yönünden Tacirlerin Tüketici
Sıfatı”, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma
Enstitüsü, 1998, s. 324-325; Ayrıca bkz. TANDOĞAN, Haluk, Tüketicilerin Korunması
ve Sözleşme Özgürlüğünün Bu Açıdan Sınırlanması, Ankara: 1977, s. 9 vd.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
sözleşmenin tanımı, unsurları ve bu anlamda malın teslimi veya hizmetin ifa
edilmesi ile kısım kısım yapılan ödemeler arasında öncelik sonralık ilişkisi bakımından, 4077 sayılı TKHK ve TBK’den farklı bir esas üzerine kurmaktadır. Bu
çerçevede, TKHK, taksitle satış sözleşmesinde, malın önce teslimi ve taksitlerin
sonra ödenmesi ilkesini katı bir biçimde uygulamamakta ve bedelin kısım
kısım ödendiği işlemin varlığı halinde, taraflar arasındaki ilişkiye taksitle satış
sözleşmesine ilişkin hükümleri tatbik etmektedir. İstisnai olarak da TBK’nin
ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanmasına ilişkin
olarak TKHK m. 21/1 hükmünde düzenlemeye yer vermektedir. Söz konusu
belirleme, TKHK’nin taksitle satış sözleşmesi düzenlemesi ile TBK’nin ön
ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulama alanına da
esas teşkil etmektedir. Nitekim TKHK’de ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine
ilişkin düzenlemeye yer verilmemiştir. Ön ödemeli konut satış sözleşmeleri ise
TKHK m. 40 vd. hükümlerinde düzenleme altına alınmıştır.
TBK’nin taksitle satış sözleşmesini düzenleyen hükümlerinin, alıcının
peşinat ödemesine ve peşinat ödemede temerrüde düşmesinin sonuçlarına yer
verilmiş olması; sınırlı ehliyetsizlerin akdettiği taksitle satış sözleşmelerinde yasal
temsilcinin rızasını yazılı ve en geç sözleşmenin kurulduğu anda verilebileceğinin
belirlenmiş olması; taksitlerin ödenmesine ilişkin sözleşme süresinin öngörülmüş
olması; alıcının takas hakkından feragat edemeyeceği, alacağın devri halinde
alıcının def ’ilerinin kısıtlanamayacağı ve ortadan kaldırılamayacağının tayin
edilmiş olması ve hâkime sözleşmeye müdahale yetkisi verilmiş olması nazara
alındığında, alıcının korunması bakımından TKHK ile tayin edilmiş bulunan
hükümlere nazaran, daha kapsamlı nitelikte olduğu görülmektedir. eBK’de
olduğu üzere, TBK’nin 253 ila 263. maddeleri ile öngörülmüş bulunan hükümlere hâkim temel ilke de sözleşmenin zayıf tarafı olan alıcının korunmasıdır[8].
TKHK’nin 83/1. maddesinde de ifade edilmiş olduğu üzere, sonra yürürlüğe giren özel kanun olması dolayısıyla, TKHK’de taksitle satış sözleşmesine
ilişkin düzenleme bulunmayan hallerde, TBK’nin taksitle satış sözleşmesine
ilişkin hükümleri uygulama alanı bulur.
[8]
YILMAZ, Canan, “6098 Sayılı TBK Çerçevesinde Taksitle Satış Sözleşmesi (TBK m.
253-262)”, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, 2. Bası, İstanbul: Legal, 2012, s. 443;
GÜMÜŞ, s. 148; ERGÜNE, Mehmet Serkan, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Yer
Alan Taksitle Satışa İlişkin Hükümlerin Uygulama Alanının Belirlenmesi”, Prof. Dr. Mustafa
Dural’a Armağan, İstanbul: Filiz, 2013, s. 516-517; ÜNLÜTEPE, s. 24; MAKARACI
BAŞAK, Aslı/ÖKTEM ÇEVİK, Seda, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Taksitle Satım
Sözleşmesine İlişkin Getirilen Düzenlemeler”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 111,
Mart 2012, s. 98; Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi için bkz. DEVELİOĞLU, Hüseyin
Murat, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Yer Alan “Ön Ödemeli Satım Sözleşmesi”
ile İlgili İsviçre Öğretisinde Yapılan Bazı Açıklamalar ve Bu Açıklamaların Türk Hukuku
Açısından Kısaca Değerlendirilmesi”, 2011, www.kazancı.com, (çevrimiçi), (6.1.2014),
dn. 5’e ilişkin metin.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
297
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
İncelememizde, TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri,
4077 sayılı TKHK ve TBK’deki taksitle satış sözleşmesini düzenleyen hükümler
ile karşılaştırmalı olarak değerlendirilmeye çalışılmıştır.
I. TAKSİTLE SATIŞ SÖZLEŞMESİNİN TANIMI,
HUKUKİ NİTELİĞİ VE UNSURLARI
A. Tanımı ve Hukuki Niteliği
4077 sayılı TKHK’nin “taksitle satış” başlıklı 6-A/1 maddesinde, taksitle
satış sözleşmesi, satış bedelinin en az iki taksitle ödendiği ve malın veya hizmetin, sözleşmenin düzenlendiği anda teslim veya ifa edildiği satış türü olarak
ifade edilmiştir.
TBK’nin“taksitle satış” başlıklı 253/1. maddesinde yer verilen tanıma[9] göre,
“Taksitle satış, satıcının, satılan taşınırı alıcıya satış bedelinin ödenmesinden önce
teslim etmeyi, alıcının da satış bedelini kısım kısım ödemeyi üstlendikleri satıştır.”
TKHK’nin“taksitle satış sözleşmeleri” başlıklı 17/1 hükmünde ise taksitle
satış sözleşmesi, “satıcı veya sağlayıcının malın teslimi veya hizmetin ifasını üstlendiği, tüketicinin de bedeli kısım kısım ödediği sözleşme” olarak tanımlanmıştır.
Doktrinde de taksitle satış sözleşmesine ilişkin olarak çeşitli tanımlara yer
verilmiş olduğu görülmektedir[10].
[9]
TBK m. 253/1 hükmünde yer verilen tanımın, en az iki taksit sayısını gösterecek bir ibare
içermediğinden eksik bir tanım olduğu yönünde bkz. GÜMÜŞ, s. 148.
[10] Tandoğan, Aral ve Yavuz/Özen/Acar; taksitle satış sözleşmesini, satıcının alıcıya taşınır
bir şeyi satım parasının tamamıyla ödenmesinden önce teslim etmeyi ve alıcının da
satım parasını kısmi edimlerle ödeme borcu altına girdiği satış olarak tanımlamaktadır.
TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 301; ARAL, Fahrettin, Borçlar Hukuku Özel Borç
İlişkileri, 8. Baskı, Ankara: Yetkin, 2010, s. 179; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 139; Gümüş,
taksitle satış sözleşmesini, “satıcının alıcıya taşınır bir eşyayı, satış bedelinin tamamının
ödenmesinden önce teslim etme ve alıcının da satış bedelini birden fazla kısmi edimle ödeme
borcu altına girdiği satış sözleşmesi türü” olarak tanımlamaktadır. GÜMÜŞ, s. 149; Ansay,
satış konusu malın alıcıya tesliminden evvel yapılan ödemelerin taksit olarak kabul
edilemeyeceğini ileri sürmekte ve taksitle satışı, semenin en aşağı iki taksitte ödenmesi
gereken ve teslim ile vücut bulan bir menkul satışı olarak tanımlamaktadır. ANSAY,
Tuğrul, Türk Borçlar Kanununa Göre Taksitle Satışlar ve Satıcı, Ankara: 1954, s. 1; Bilge
ve Kuntalp, taksitle satışı, satılan menkul bir şeyin, satıcı tarafından tamamen teslim
edilmesine karşılık, alıcının bedel borcunu belirli taksitlerle ödemesi kaydıyla yapılan
satışlar olarak tanımlamaktadır. BİLGE, Necip, Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri,
Ankara: 1971, s. 111; KUNTALP, Erden, Ard Arda Teslimli Satım Akdi, Ankara: 1968, s.
33; Ozanoğlu, taksitle satış sözleşmesini, kredili satım karakterinden hareketle, “temelde
bir mal (ya da hizmetin) para ile mübadelesini amaçlayan iki tarafa borç yükleyen bir
sözleşme olup satıcı bakımından, alıcıya menkul bir malı satış parasının ödenmesinden
önce devretmek, bir başka ifade ile alıcıya aynı zamanda bir mal kredisi temin etmek, alıcı
bakımından ise kredilendirilmiş para edimini taksitler halinde ödemek yükümlülüğü yükleyen
298
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
4077 sayılı TKHK’de yer verilmiş bulunan tanım bakımından en az iki taksit
ibaresine yer verilmiş olmakla birlikte; gerek TBK, gerekse de TKHK hükmünde
bu anlamda bir ibareye yer verilmemiştir. TBK’nin taksitle satış sözleşmesinin
içeriğini belirleyen 253/3. maddesinde “ikiden az olmamak üzere taksit sayısı”na
yer verilmesi belirtilmiş ise de her iki kanun hükmü bakımından tanımda
böyle bir ibarenin bulunmaması bir eksiklik olarak karşımıza çıkmaktadır[11].
Diğer yandan, 4077 sayılı TKHK’nin 6-A/1 maddesinde bulunan “malın veya
hizmetin sözleşmenin düzenlendiği anda teslim veya ifa edildiği satım” ibaresi,
her durumda, sözleşmenin düzenlendiği anda malın teslimi veya hizmetin ifa
edilmesi şart olmadığından hatalı nitelikteydi[12]. TKHK’de ise böyle bir ibareye
yer verilmemiştir. Nitekim hükmün gerekçesinde de taksitle satış sözleşmesi
bakımından malın tesliminin veya hizmetin ifasının ne zaman yapıldığı değil;
tüketicinin ödeme şeklinin önem taşıdığı ve malın tesliminin veya hizmetin
ifasının sözleşmenin kurulduğu tarihte yapılabileceği gibi daha sonraki bir
zamanda da yapılabileceği belirtilmiştir.
TKHK’nin 17/1. maddesinde yer verilmiş bulunan tanım, TKHK m. 21/1
hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, taksitle satış sözleşmesinde esas belirleyici
unsur, tüketicinin bedeli kısım kısım ödemesidir. Nitekim 4077 sayılı TKHK
m. 6-A/1’de “malın veya hizmetin, sözleşmenin düzenlendiği anda teslim veya
ifa edildiği” ibaresine ve TBK m. 253 hükmünde de “satıcının, satılan taşınırı
bir sözleşme” olarak tanımlamıştır. OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 2; Feyzioğlu, taksitle
satış sözleşmesini, satıcının edimini derhal ve tamamıyla ifa etmesine karşılık, alıcının satış
bedelini belirli taksitlerle ödemeyi üstlendiği satış olarak tanımlamıştır. FEYZİOĞLU, s.
148; Tunçomağ, taksitle satış sözleşmesini, satıcının eşyayı derhal teslim etmesine karşılık,
alıcının satış bedelini dönemsel ve bölümsel edimler şeklinde ödemeyi taahhüt ettiği
sözleşme olarak tanımlamaktadır. TUNÇOMAĞ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku Özel
Borç İlişkileri, 2. Cilt, 3. Bası, İstanbul: 1977, s. 320; Zevkliler, Gökyayla ve Aydoğdu,
taksitle satış sözleşmesinde, satıcının malı tümüyle ya da bir bölümüyle alıcıya teslim ettiği
halde, alıcının satış bedelini peşin olarak değil, belirli aralıklarla ve birden çok taksitler
halinde ödediğini ifade etmektedir. ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, K. Emre, Borçlar
Hukuku Özel Borç İlişkileri, 13. Bası, Ankara: Turhan, 2013, s. 81; ZEVKLİLER/
AYDOĞDU, s. 170; Berki, taksitle satış sözleşmesini, bir menkulün, satış bedelinin
belirli zamanlarda ödenmesini amaçlayan satım olarak tanımlamaktadır. BERKİ, s. 35;
Ünlütepe, satış konusu malın alıcıya tesliminden evvel yapılan ödemelerin taksit olarak
kabul edilemeyeceği nazara alarak taksitle satış sözleşmesini, “alıcı tarafından taşınır bir
mala ilişkin semenin en az iki taksit halinde kısım kısım ödenmesinin kararlaştırıldığı ve
satıcının satım konusu malı, taksitlerin ödenmeye başlanmasından önce alıcıya teslim etmekle
yükümlü olduğu satım” olarak tanımlamaktadır. ÜNLÜTEPE, s. 29; Taylan, taksitle satış
sözleşmesini, “satıcının alıcıya taşınır (ya da taşınır sayılan) malların, bedelin tümünün
ödenmesinden önce teslimi, alıcının da parasını parçalı edimlerle ödeme borcu altına girdiği
sözleşme” olarak tanımlamaktadır. TAYLAN, Erbay, “Taksitle Satışlar”, Yasa Hukuk Dergisi,
Cilt. 3, Sayı. 6, Haziran 1980, s. 797.
[11] GÜMÜŞ, s. 148.
[12] Bkz. ASLAN, İ. Yılmaz, En Son Değişiklikler ve Yargıtay Kararları Işığında Tüketici
Hukuku, 3. Baskı, Bursa: Ekin, 2006, s. 336.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
299
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
alıcıya satış bedelinin ödenmesinden önce teslim etmeyi … üstlendikleri” ibaresine
yer verilmiş iken TKHK m. 17/1 hükmünde, bedelin taksitler halinde ödenmesi
yeterli görülmüş, bedelin ödenmesinden önce malın teslimi veya hizmetin ifa
edilmesi yönünde bir ibare konulmamıştır. TKHK ile 4077 sayılı TKHK ve TBK
arasındaki temel fark da kendisini bu noktada göstermektedir. TKHK m. 17 ve
21/1 uyarınca, malın teslimi veya hizmetin ifa edilmesinden önce veya sonra
bedelin kısım kısım ödenmesi önem arz etmez. Nitekim TKHK m. 21/1’de hangi
hallerde ön ödemeli taksitle satış hükümlerinin uygulanacağı belirlenmiştir. Söz
konusu hüküm dışındaki, hukuki ilişkiler bakımından, bedelin taksitler halinde
ödenmesi söz konusu ise taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümler uygulama
alanı bulur. Bu nedenle, malın tesliminin veya hizmetin ifa edilmesinin sözleşme
bedelinin ödenmesinden ya da taksitlerin ödenmesinden önce gerçekleşmesi
TKHK bakımından bir yapısal unsur niteliğine sahip değildir. Örnek olarak,
satıcının kararlaştırılan on taksidin tüketici tarafından ödenmesinden sonra
malı teslim edecek olması halinde yine TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine
ilişkin hükümleri uygulama alanı bulur. Dolayısıyla tüketicinin taraf olduğu
ve kısım kısım ödemeyi gerektiren TKHK kapsamındaki hukuki işlemler,
TKHK m. 21/1’de belirlenen şartları birlikte taşımıyorsa malın ne zaman teslim
edildiğine veya hizmetin ne zaman ifa edildiğine bakılmaksızın, malın teslimi
veya hizmetin ifası kısım kısım yapılan ödemelerden sonra gerçekleştirilse dahi
TKHK kapsamında taksitli satış sözleşmesi olarak değerlendirilir.
Diğer yandan, aşağıda üzerinde durulacak olduğu üzere[13], TBK ve TKHK
hükümleri uyarınca taksitle satış sözleşmesine konu olabilecek edimler bakımından (taşınır, taşınmaz mal teslimi ve hizmet ifa edilmesi) söz konusu olan
farklılık, tanımlara da yansımaktadır.
4077 sayılı TKHK’nin 6-A hükmünün başlığının “taksitle satış” olması,
hizmet satışının söz konusu olmayacağından hareketle eleştirilmekte ve “taksitli işlemler” olması gerektiği ifade edilmekteydi[14]-[15]. Ancak TKHK’nin de
“taksitle satış sözleşmeleri” başlığını muhafaza etmesi aynı eleştirilerin devamına
kaynaklık edecektir.
[13] Bkz. aşağıda I, B, 1.
[14] SEROZAN, Rona, “Tüketiciyi Koruma Kanunu Değişikliği’nin Artıları Eksileri”, İÜHFM,
C. LXI, S. 1-2, 2003, s. 341; SEROZAN, TKHK’nin Eleştirisi, s. 597; GÜMÜŞ, s. 155;
ARAL, s. 180-181.
[15] Ozanoğlu, taksitle satış sözleşmesinin aynı zamanda mülkiyeti devir borcu doğuran
bir sözleşme olduğunu; bir hizmetin görülmesi ve karşılığının taksitler halinde
ödenmesinin taksitle satış sözleşmesinin mülkiyeti devir borcu doğuran sözleşme niteliğini
zedelemeyeceğini ifade etmektedir. Bkz. OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 58.
300
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Taksitle satış sözleşmesi, satış türleri içerisinde veresiye (kredili) satışın bir
çeşidi[16]-[17] olup; tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme[18] niteliğine sahiptir[19].
Peşin satışlarda, satış konusu malın teslimi ile bedelin ödenmesi, hemen gerçekleşir. Diğer veresiye satışlarda da satılan mal, bedel ödenmeden teslim edilir.
Ancak, taksitle satış sözleşmesi, ayırıcı özelliğini, bedelin birden fazla vade ile
kısımlara ayrılarak ödenmesinde gösterir. Nitekim diğer veresiye satışlarda,
muacceliyet kazanan bedelin bir defada ödenmesi gerekir[20].
Bu çerçevede, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmesi ile satıcı/sağlayıcı, sözleşmeye konu malın (taşınır, konut ya da tatil amaçlı taşınmaz mal
veya gayri maddi mal) teslimini ya da hizmetin ifasını, üstlenmekte; tüketici
ise sözleşme bedelini kararlaştırıldığı şekilde aralıklarla kısım kısım satıcıya/
sağlayıcıya ödeme borcu altına girmektedir.
B. Unsurları
TKHK m. 17/1 hükmünde yer verilen tanım uyarınca, taksitle satış sözleşmesinin unsurlarını; sözleşmenin konusunu belirli mal veya hakların oluşturması,
sözleşme bedelinin birden fazla vade ile kısım kısım ödenmesinin kararlaştırılması
ve tüketicinin taksitleri ödemesinden önce satıcının/sağlayıcının malı teslim
etmesi veya hizmeti ifa etmesi olarak belirlenmesi mümkündür. TBK’nin ön
[16] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 301; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 139; ANSAY, s. 1;
FEYZİOĞLU, s. 148; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 124; TUNÇOMAĞ, s. 320;
GÜMÜŞ, s. 159; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 1; UYGUR, Turgut, Açıklamalıİçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk Tazminat Hukuku, Cilt. 5, Ankara: Seçkin, 2003,
s. 5317; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 81; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 170; BİLGE,
s. 111; ARSLANLI, Halil, Ticari Bey’, 3. Bası, İstanbul: 1952, s. 639; YILMAZ, s.
444; KARAHASAN, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 1. Cilt,
İstanbul: Beta, 2002, s. 425; ÜNLÜTEPE, s. 31; TAYLAN, s. 798; AKBULUT, s. 34;
Ozanoğlu, taksitle satış sözleşmesinin hukuksal niteliği itibariyle yasal olarak düzenlenmiş
kendine özgü bir sözleşme olduğunu ve mülkiyeti devri borcu doğurmasının yanında,
alıcıya mal kredisi temin etmeyi amaçlayan bir tip sözleşme olduğunu ifade etmektedir.
OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 80-84.
[17] Taksitle satış sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin tartışmalar hakkında bilgi için bkz.
OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 67 vd.; ÜNLÜTEPE, s. 29 vd.
[18] Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler, tarafları karşılıklı edim yükümlülüğü altına sokan
ve bu edimlerin değiş-tokuş edilmesini ihtiva eden sözleşmelerdir. Bu tip sözleşmelerde,
karşılıklı edimlerin değişimi söz konusudur. Sözleşmeye konu edimler, birbirine karşılık
olarak yükümlenilir. TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU,
Haluk/ALTOP, Atilla, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul:
Filiz, 1993, s. 53; OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel
Hükümler, Cilt-1, 10. Bası, İstanbul: Vedat, 2012, s. 46; EREN, Fikret, Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara: Yetkin, 2012, s. 211.
[19] FEYZİOĞLU, s. 153; KARAHASAN, s. 429; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 45;
ANSAY, s. 21; ASLAN, s. 339; TAYLAN, s. 798.
[20] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 301; BERKİ, s. 35; TUNÇOMAĞ, s. 320; KARAHASAN,
s. 426; ASLAN, s. 337; ARSLANLI, s. 639.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
301
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
ödemeli taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı hukuki ilişkilerin,
sözleşmeye konu mal ve ödeme süresi nazara alınarak tayin edildiği TKHK m.
21/1 hükmü de bu değerlendirme bakımından göz önünde bulundurulmalıdır.
1. Sözleşmenin Konusunu Belirli Mal veya Hakların Oluşturması
TBK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından, TBK m. 253/1
hükmünde yer verilen taşınır ibaresi uyarınca, taksitle satış sözleşmesinin
konusunu sadece taşınır mal[21] veya haklar oluşturabilir; taşınmaz mallar, satış
bedelinin vadelere bölünmek suretiyle kısım kısım ödenmesi kararlaştırılmış
olsa dahi taksitle satış sözleşmesine ilişkin TBK hükümlerinin uygulama alanı
dışında yer alır[22].
TBK m. 209/1 hükmünde taşınır satışının, Türk Medeni Kanunu (TMK)
uyarınca taşınmaz sayılanlar dışında kalan ve diğer kanunlarda taşınır olarak
belirtilen şeylerin satışı olduğu ifade edilmiştir. TMK’nin 762. maddesinde de
taşınır mülkiyetinin konusunu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile
edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal
güçlerin oluşturduğu belirtilmiştir. Bu bakımdan temelli kalmak maksadı olmaksızın başkasının taşınmazı üzerine yapılan kulübe ve baraka gibi hafif binalar ve
hayvanlar[23] taksitle satış sözleşmesinin konusunu oluşturabilir[24]. Diğer yandan,
hakların da taksitle satış sözleşmesine konu olması mümkündür[25]. Bu sebeple,
alacak hakları, fikri ve sınaî haklar ile kıymetli evraklar bakımından taksitle
[21]“Taşınır eşya ve taşınmaz eşya ayrımı, eşyanın yerinin değişip değişmemesi yönünden
yapılan bir ayrımdır. Cevherine zarar verilmeksizin bir yerden başka bir yere taşınabilen
eşya taşınır, taşınamayanlar taşınmazlardır.” OĞUZMAN, M. Kemal/SELİÇİ, Özer/
OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe, Eşya Hukuku, 13. Bası, İstanbul: Filiz, 2011, s. 8; Ayrıca
bkz. AKİPEK, Jale G./AKINTÜRK, Turgut, Eşya Hukuku, İstanbul: Beta, 2009, s. 32.
[22] FEYZİOĞLU, s. 150; TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 303; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s.
139; ARAL, s. 180; GÜMÜŞ, s. 149; ANSAY, s. 30; BİLGE, s. 113; TUNÇOMAĞ,
s. 320; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 1; ERGÜNE, s. 519-520; YILMAZ, s. 444;
ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 170; AKİPEK, s. 163-164; OZANOĞLU, Taksitle Satım,
s. 59-60; UYGUR, s. 5317; TAYLAN, s. 799; ÇÖRTOĞLU, s. 266; ALTUNKAYA,
dn. 2’ye ilişkin metin; AKBULUT, s. 38; ÜNLÜTEPE, s. 40 vd.; MAKARACI BAŞAK/
ÖKTEM ÇEVİK, s. 99-100; Taşınmazların, taksitle satış sözleşmelerine konu olabileceği
yönünde bkz. BERKİ, s. 35-36; Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi bakımından bkz.
TEK, Gülen Sinem, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Bağlamında Ön Ödemeli Taksitle
Satış Sözleşmesi”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 118, Ekim 2012, s. 58-59.
[23] Hayvanların taksitle satış sözleşmesine konu edilmesi mümkün olmakla birlikte, TMK’
nin 764. maddesi hükmü gereği mülkiyeti saklı tutma sözleşmesi yapılması olanağı
bulunmamaktadır.
[24] ANSAY, s. 28; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 60-61; ERGÜNE, s. 520; BARUT,
Cengiz, “Tüketicinin Korunması Bakımından Taksitle Satım Sözleşmesi”, Yayınlanmamış
Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi SBE, 2001, s. 15.
[25] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 61; ANSAY, s. 29-30; ERGÜNE, s. 520; AKBULUT,
s. 40-41; BARUT, s. 16.
302
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
satış hükümleri uygulama alanı bulur[26]. Diğer yandan, hizmet ibaresine yer
verilmemiş olsa da eBK bakımından olduğu gibi[27], TBK m. 263/1 hükmünde
aynı ekonomik amaçla yapılan işlemler hakkında da taksitle satış hükümlerinin
uygulanacağı belirtildiğinden, eser, vekâlet ve komisyon gibi iş görme edimlerinin
taksitle satış sözleşmesine konu olabileceği kabul edilmektedir[28].
Yargıtay içtihatları[29] ile taşınır hükmünde olduğu kabul edilen, tapuya
kayıtlı olmayan taşınmazların ise taksitle satış sözleşmesine konu edilmeleri
mümkündür[30]-[31].
TKHK’nin 17/1. ve 4077 sayılı TKHK’nin 6-A/1. maddesinde, “malın
teslimi veya hizmetin ifası” ibaresine yer verilmiştir. 4077 sayılı TKHK’nin 3/1(c) ve (d) bentlerinde mevcut düzenlemeye paralel şekilde, TKHK m. 3/1-h
hükmünde mal ibaresinin, “alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil
amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malları” ifade ettiği belirtilmiş;
TKHK m. 3/1-(d) hükmünde ise hizmet, “bir ücret veya menfaat karşılığında
yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici
işleminin konusu” olarak tarif edilmiştir.
Taşınır malların, TKHK bakımından taksitle satış sözleşmesine konu
olmasında herhangi sorun yoktur. Aynı şekilde, bilgisayar programları, kaset,
cd ve başkaca ses veya görüntü içeren araçların satışı TKHK kapsamındadır[32].
Bu anlamda, tapuya kayıtlı olmayan taşınmaz mallar da TKHK kapsamındaki
taksitle satış sözleşmelerine konu teşkil edebilir.
[26] ANSAY, s. 30; Alacak hakkı ve marka, patent, endüstriyel tasarım gibi maddi olmayan
malların taksitle satış sözleşmesine konu olamayacağı yönünde bkz. GÜMÜŞ, s. 149.
[27] Bkz. TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 304; ANSAY, s. 22 vd.; ARSLANLI, s. 641;
OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 61.
[28] Bkz. ERGÜNE, s. 520; ÜNLÜTEPE, s. 105 vd.; TBK hükümlerinin taksitle iş görme
edimlerini kapsamadığı yönünde bkz. GÜMÜŞ, s. 149.
[29] Yargıtay HGK, T. 11.3.1964, E. 1964/5-3, K. 1964/184; KARAHASAN, s. 628.
[30] FEYZİOĞLU, s. 150-151; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 139; AKİPEK, s. 163-164; ARAL,
s. 180; KARAHASAN, s. 426; ÇÖRTOĞLU, s. 266; UYGUR, s. 5317; ALTUNKAYA,
dn. 3’e ilişkin metin; AKBULUT, s. 38; ÜNLÜTEPE, s. 43-44; Ayrıca bkz. İNCEOĞLU,
Taksitle Satım, s. 1-2, dn. 4; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 527; YILMAZ, s. 445;
Aksi yönde bkz. GÜMÜŞ, s. 149; ERGÜNE, s. 519, dn. 11; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA,
s. 82.
[31]“Bu şekilde yapılacak satış geçerlidir. Alıcının taksitlerden birini ödememesi aktin feshini
gerektirmez. Satıcı, kendisi için mülkiyet ve aktin feshini muhafaza etmedikçe ancak verilmeyen
taksitin tahsilini isteyebilir.” Yargıtay 1. HD, E. 9921, K. 3148, T. 03.07.1950; OLGAÇ,
Senai, Hukuk Davalarında Satış-Trampa-Bağışlama, Ankara: 1977, s. 352; “Taşınmaz
malın zilyetliğinin bedeli taksite bağlanmak suretiyle devredilmiş olduğu hallerde satışa ait
hükümler uygulanır. Borçlar Kanununun 222. maddesine uygun gerekli inceleme yapılmalıdır.”
Yargıtay 1. HD, E. 9921, K. 3148, T. 08.06.1951; OLGAÇ, s. 352.
[32] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 92.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
303
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
Taşınmaz mallar bakımından ise doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür.
Savunulan bir görüş[33], taşınmaz mallar da kapsamda olsaydı sözleşmenin şeklinin, adi yazılı şekil olarak düzenlenmesi ile yetinilemeyeceğini, taşınmazlara
ilişkin resmi şekle yer verilmesi ya da en azından göndermede bulunulması
gerektiğini ve konut veya tatil amaçlı taşınmazın kapıdan taksitle satışa konu
olması durumunda cayma hakkının, taşınmazlarda tescilin şarta bağlanmaması
ilkesiyle de bağdaşmayacağını ileri sürerek[34], 4077 sayılı TKHK m. 6-A/1’de
taşınır satışlarının düzenleme altına aldığını kabul etmektedir. Bir diğer görüş[35],
4077 sayılı TKHK m. 3/1-(c) hükmünde, mal kavramının kapsamına, “konut ve
tatil amaçlı taşınmaz malların” da dâhil olması nedeniyle, söz konusu taşınmazların, taksitle satış sözleşmesinin konusunu oluşturabileceği zorunlu görmektedir.
Söz konusu tartışma, TKHK bakımından da güncelliğini sürdürmektedir[36].
Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlarda, konut ve tatil amaçlı taşınmazlara[37]
ilişkin taksitle satışın, 4077 sayılı TKHK kapsamında olduğu görülmektedir[38].
Bu kapsamda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak, yüklenicinin inşa edeceği bağımsız bölümlere ilişkin olarak, tüketicilerle yapılan
satış sözleşmelerinde TBK m. 183 vd. hükümleri uyarınca hareket edildiği[39]
de nazara alınmalıdır.
[33]
[34]
[35]
[36]
ARAL, s. 180-181; ERGÜNE, s. 519, dn. 11; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 91, 170.
ERGÜNE, s. 519, dn. 11.
GÜMÜŞ, s. 149; YILMAZ, s. 445, dn. 6; SERDAR, s. 477, dn. 15.
TKHK m. 32 vd. (4077 sayılı TKHK m. 10/B) hükümlerinde konut finansmanı sözleşmesi
düzenleme altına alınmıştır.
[37] Konutun tamamlanmış olup olmaması önem arz etmez. Yargıtay HGK, E. 2007/13-100,
K. 2007/100, T. 7.3.2007, Kazancı İçtihat Bankası.
[38]“… Taksitle satış, satım bedelinin en az iki taksitte ödendiği ve malın veya hizmetin sözleşmenin
düzenlendiği anda teslim veya ifa edildiği satım türüdür. Sözleşmenin yazılı bir şekilde
yapılması zorunludur. Sözleşmede bulunması gereken unsurlar, 4077 s.K. 6/A maddesinde
ayrıntılı şekilde gösterilmiştir (Tarafların isim ve adresleri, peşin satış fiyatı, taksitli satış fiyatı,
faiz miktarı, oran, peşin tutar, ödeme planı, temerrüdün hukuki sonuçları vb.) Yasada taksitle
konut satışı yapılamayacağına yönelik herhangi bir hüküm mevcut değildir. Bu nedenle yapılan
sözleşme B.K. 162 vd. hükümleri de nazara alındığında geçerlidir…” Yargıtay 13. HD, E.
2008/15335, K. 2009/6252, T. 7.5.2009, Kazancı İçtihat Bankası; “… Somut olayda,
davacı satın aldığı konut bedeline ilişkin keşide edip dava dışı yükleniciye verdiği senetlerden
dolayı borçlu olmadığının tespitini isteyerek eldeki davayı açmıştır. Davalı ise iyiniyetli hamil
olduğunu savunmuştur. Dosya kapsamından dava dışı yüklenici ile yapılan satışın taksitli
satış olduğu saptanmaktadır. Taksitli satış sebebiyle düzenlenen senetlerin nama düzenlenmesi
gerektiği 4077 sayılı Yasa’nın 6/A maddesi gereğidir. Bu senedi ciro yoluyla ele geçiren davalı
bankaya karşı da yükleniciye karşı ileri sürülebilecek itiraz ve def ’ilere dayanılabilir. Davacı
tüketici olup, uyuşmazlığı görmekle görevli mahkeme Tüketici Mahkemesi’dir…” Yargıtay
13. HD, E. 2011/13234, K. 2011/20824, T. 27.12.2011, Kazancı İçtihat Bankası; Ayrıca
bkz. Yargıtay HGK, E. 2007/13-100, K. 2007/100, T. 7.3.2007, Kazancı İçtihat Bankası.
[39] Yargıtay 14. HD, E. 2013/1026, K. 2013/2617, T. 22.2.2013, Kazancı İçtihat Bankası;
Yargıtay 14. HD, E. 2012/12520, K. 2012/13985, T. 30.11.2012. Kazancı İçtihat Bankası.
304
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Ayrıca TKHK’nin 40 ila 46. maddeleri arasında ön ödemeli konut satış
sözleşmesi düzenleme altına alınarak, tüketicinin konut amaçlı bir taşınmazın
satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim
etmeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmış ve geçerliliği resmi şekil şartına
bağlanmıştır. Tatil amaçlı taşınmaz mallar da söz konusu hükümler kapsamında
değerlendirilmelidir. Bu bakımdan, tatil amaçlı taşınmaz malların, ön ödemeli
konut satış sözleşmesinin konusunu oluşturması ve bu hükümlere göre satışının
yapılması mümkündür.
Hizmet edimi, zihinsel ya da bedensel çalışmada bulunulmasını ifade
eder[40]. Bu çerçevede, sadece zihinsel ya da bedensel çalışmaya dayalı bir hizmet
söz konusu olabileceği gibi hem zihinsel hem de bedensel nitelikte çalışmanın
birlikte mevcut olması da mümkündür[41] [42].
Diğer yandan, 4077 sayılı TKHK m. 3/1-(d) ve TKHK m. 3/1-(d) hükmünde açıkça ifade edildiği üzere, hizmetin bir ücret veya menfaat karşılığında
yapılması ya da yapılmasının taahhüt edilmesi gerekir. Ücretsiz veya karşılıksız
olarak gerçekleştirilen hizmetin varlığı, TKHK kapsamında değerlendirilmez[43].
4077 sayılı TKHK m. 3/1-(d) hükmünde hizmetin, “bir ücret veya menfaat
karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyeti” ifade ettiği ve 3/1(h) hükmünde de tüketici işlemi, “mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile
satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlem”, olarak değerlendirildiği
[40] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 58; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 93; Ayrıca bkz.
ASLAN, s. 26.
[41] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 93.
[42] Örnek olarak; alışverişe gittikleri marketin kasanının önünde yerde bırakılmış olan alarm
düzeneğine ait çivinin ayağa batması neticesinde yaralanma nedeniyle açılan manevi
tazminat davası (Yargıtay 13. HD, E. 2013/4813, K. 2013/8708, T. 4.4.2013, Kazancı
İçtihat Bankası); konaklanan otele bırakılan motosikletin çalınması nedeniyle açılan
maddi tazminat davası (Yargıtay 13. HD, E. 2013/387, K. 2013/7541, T. 26.3.2013,
Kazancı İçtihat Bankası); verilen yurt hizmetinden dolayı borçlu olunmadığının tespitini
için açılan dava (Yargıtay 13. HD, E. 2013/3754, K. 2013/4377, T. 26.2.2013, Kazancı
İçtihat Bankası); teşhis ve tedavi hizmetinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat
davası (Yargıtay 13. HD, E. 2012/21184, K. 2012/20509, T. 28.9.2012, Kazancı İçtihat
Bankası); temizlik yapılırken parkelere ve duvar kâğıtlarına verilen zarar nedeniyle açılan
maddi tazminat davası (Yargıtay 13. HD, E. 2012/12689, K. 2012/17482, T. 5.7.2012,
Kazancı İçtihat Bankası); konaklanan otelde, otel çalışanının banka kartını kullanması
nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi için açılan dava (Yargıtay 13. HD, E. 2012/8894,
K. 2012/15075, T. 11.6.2012, Kazancı İçtihat Bankası); kredi kartı ve davacıya ait diğer
hesaplardan bilinmeyen üçüncü şahıslara ait numaralara kontör yüklemesi yapılması ve
para çekilmesi nedeniyle bankaya karşı açılan dava (Yargıtay 13. HD, E. 2010/18865,
K. 2011/2207, T. 16.2.2011, Kazancı İçtihat Bankası) gösterilebilir.
[43] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 94.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
305
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
halde, eser sözleşmelerinin TKHK kapsamında olmadığı, Yargıtay kararları ile
kabul edilmekte[44] ve bu durum, doktrinde eleştiriye konu edilmekteydi[45].
TKHK m. 3/1-(l) hükmünde tüketici işleminin, “mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla
hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler
ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık
ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi”
ifade ettiği belirtilmiş olduğundan, eser sözleşmesinin, TKHK kapsamında
olduğu yasal düzenlemeye kavuşmuştur. Bu bakımdan, tüketicinin bedeli taksitle ödediği eser sözleşmeleri de TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin
hükümlerinin uygulama kapsamı içerisinde yer alır.
2. Sözleşme Bedelinin Birden Fazla Vade ile Kısım Kısım Ödenmesinin
Kararlaştırılması
4077 sayılı TKHK m. 6-A/1, TKHK m. 17/1 ve TBK’nin 253/1 hükmünde,
satış bedelinin kısım kısım ödenmesinin üstlenilmesi öngörülmüş olmakla, söz
konusu unsur ifade edilmiştir. Taksitle satış sözleşmesinin diğer sözleşmelerden
ayrılması bakımından belirleyici özelliğini de malın teslimi veya hizmetin ifası
değil; sözleşme bedelinin kısım kısım ödenmesi teşkil eder. Sözleşme bedelinin,
bölümlenmeden tüm olarak daha sonraki bir tarihte ödenmesinin öngörülmüş
olduğu hallerde veresiye satış ortaya çıkar[46]. Sözleşmede yer alan faiz, masraf
ve komisyon gibi yan edimlere ilişkin taksitle ödeme halinde, taksitle satış
sözleşmesi söz konusu olmaz. Sözleşme bedelinin taksitler halinde ödenmesi,
borcun ertelenmesi[47] olmayıp, vadelerin tespiti olarak karşımıza çıkar[48]. Aynı
[44] Örnek olarak; seramik, musluk ve bataryanın satışı ile birlikte montajını konu alan eser
sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin davada (Yargıtay 15. HD, E.
2013/375, K. 2013/683, T. 4.2.2013, Kazancı İçtihat Bankası); saç ekiminden kaynaklanan
bedel iadesi davasında (Yargıtay 3. E. 2012/22501, K. 2013/1065, T. 24.1.2013, Kazancı
İçtihat Bankası); güneş enerjisi sisteminin çalışmasını sağlayacak tesisatlarla birlikte davacıya
ait çatıya kurulmasına ilişkin bedel iadesi ve tazminat davasında (Yargıtay HGK, E.
2003/15-127, K. 2003/102, T. 26.2.2003, Kazancı İçtihat Bankası); aracının motorundaki
arızanın ayıplı tamir edilmesi nedeni ile açılan tazminat davasında (Yargıtay 3. HD, E.
2012/21526, K. 2012/26016, T. 18.12.2012, Kazancı İçtihat Bankası); uyuşmazlığın eser
sözleşmesinden kaynaklandığı ve 4077 sayılı TKHK kapsamında olmadığı ifade edilmiştir.
[45] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 93, dn. 38-39; ASLAN, s. 15 vd.
[46] FEYZİOĞLU, s. 150; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 139.
[47] Tecil için bkz. von TUHR, Andreas, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Cilt: 1-2, Cevat
Edege (çev.), Ankara: 1983, s. 508; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 804;
OĞUZMAN/ÖZ, s. 320.
[48] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 66-67.
306
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
zamanda, alıcının asli edim borcu olan sözleşme bedelini, kısım kısım ödemesi
dönemli edime vücut verir[49].
Diğer yandan, sözleşme bedelinin taksitler halinde ödemesi, TBK m. 84
anlamında kısmi ifa niteliği taşımaz[50]. Kısmi ifanın söz konusu olabilmesi
için belirli ve muaccel olan bütün bir borcun bir kısmının ifa edilmesi gerekir.
Taksitle satış sözleşmesinde her bir edim, bütünün kısmen ifası olmayıp; başlı
başına varlığa sahip olan bir borcun yerine getirilmesidir. Her eda başlı başına
bir alacağın konusunu oluşturduğundan, borçlunun, bunun tamamını ifa
etmesi gerekmektedir[51].
Taksitle satış sözleşmesinin söz konusu olabilmesi için en az iki taksidin
kararlaştırılmış olması gerekir[52]. Taksitle satış sözleşmesinin tanımlandığı,
4077 sayılı TKHK m. 6-A/1 hükmünde, sözleşme bedelinin “en az iki taksitte
ödendiği” ibaresine yer verilmiş ise de gerek TKHK m. 17/1 ve gerekse TBK’nin
253/1. maddesinde taksit sayısına ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir. Ancak
yazılı sözleşme içeriğinin belirlendiği TBK m. 253/3-7 hükmünde, “ikiden az
olmamak üzere taksit sayısı” denilerek, en az iki taksidin mevcut olması gerektiği
öngörülmüştür. Diğer yandan, peşinat (ön ödeme) ödeme borcu ve sözleşmenin
süresi başlıklı TBK’nin 256/1. maddesi ile taksitle satış sözleşmesinde alıcı, peşin
satış bedelinin en az onda birini en geç teslim anında peşin olarak ödemekle
yükümlü tutulmuştur. TBK m. 259/1 hükmünde, alıcının peşinatı ödemede
temerrüde düşmesi halinde, satıcının seçimlik haklarına yer verilmiş ve bu
şekilde alıcının peşinat ödemede temerrüdü ve taksitleri ödemede temerrüdü
(TBK m. 259/2) farklı hukuki sonuçlara bağlanmıştır[53]. Bu çerçevede, TBK
[49] Bkz. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt,
4 üncü Basıdan 5 inci Tıpkı Bası, İstanbul: Filiz, 2010, s. 38; ANTALYA, O. Gökhan,
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul: Beta, 2012, s. 39; GÜMÜŞ, s.
151; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 11; OĞUZMAN/ÖZ, s. 12-13;
OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 64-65; EREN, s. 108, 213; KUNTALP, Ard Arda Teslimli
Satım, s. 19-20; KILIÇOĞLU, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş
14. Bası, Ankara: Turhan, 2011, s. 5-6; ÜNLÜTEPE, s. 55-56.
[50] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 65; ÜNLÜTEPE, s. 55; YILMAZ, s. 445, dn. 7; Aksi
görüş için bkz. GÜMÜŞ, s. 150.
[51] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 65-66; Ayrıca bkz. KUNTALP, Ard Arda Teslimli Satım,
s. 25-26.
[52] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 301-302; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 139; FEYZİOĞLU,
s. 150; ANSAY, s. 20; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 57, 162; ARAL, s. 180; GÜMÜŞ,
s. 151; ERGÜNE, s. 521; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 2; ALTUNKAYA, dn. 5’e
ilişkin metin; KARAHASAN, s. 426; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 170; ASLAN, s.
337; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 82; YILMAZ, s. 446; TAYLAN, s. 799; AKBULUT,
s. 44; ÜNLÜTEPE, s. 46 vd.
[53] Taksitle satış sözleşmesine konu malın teslim edilmesinden önce yapılan ödemelerin niteliği
ile sınırının belirlenmesi ve malın alıcıya tesliminden önce, mevcut sözleşmeye, taksitle
satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda eBK döneminde
farklı görüşler ileri sürülmekteydi. Bir görüş ile teslimden önce yapılan ödemelerin
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
307
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
ve 4077 sayılı TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından
malın teslimi veya hizmetin ifa edilmesinden önce yapılan ödemeler taksit
niteliği taşımaz; peşinat olarak değerlendirilir. Malın teslimi veya hizmetin ifa
edilmesinden sonraki dönem bakımından en az iki taksidin varlığı aranır[54].
4077 sayılı TKHK’nin sözleşme içeriğinin belirlendiği 6-A/2 hükmünün
(e) bendinde, peşinat tutarı ifadesine yer verilmiştir. Ancak, kanunda peşinat
ödenmesi ve buna bağlı yaptırım belirlenmemiştir. Bu nedenle, tüketicinin
peşinat ödeme yükümü, taksitle satış sözleşmesinin bir yapısal unsuru olarak
değerlendirilmez[55]. TKHK’de de peşinat ödenmesine ilişkin bir düzenleme
mevcut değildir[56].
TKHK m. 17 hükmünde yer almamakla birlikte, TKHK kapsamında
taksitle satış sözleşmesinin söz konusu olabilmesi için de en az iki taksidin varlığı aranacaktır. Hükmün gerekçesinde de ifade edilmiş olduğu üzere, vadeler
arasındaki sürelerin aynı olması gerekmediği gibi taksit tutarlarının birbirine
eşit olması da aranmaz[57]. Ödemenin tüketici tarafından kısım kısım yapılması
yeterlidir.
[54]
[55]
[56]
[57]
308
taksit niteliğini taşımadığı ve malın tesliminden önce bir taksitle satış sözleşmesinden
bahsedilemeyeceği savunulmakta ve malın tesliminden evvel yapılacak ödemeler taksit
niteliği taşımadığından; malın tesliminden sonra yapılacak ödemelere ilişkin taksit
sayısının en az iki olması gerektiği ifade edilmekteydi. Buna bağlı olarak da malın teslim
edilmesinden önceki dönemde taksitle satış sözleşmesi söz konusu olmadığından, taksitle
satış sözleşmesine ilişkin eBK maddeleri uygulanma imkânı bulamayacağı ve teslimden
önceki döneme ilişkin, alıcının ödemede temerrüde düşmesi halinde eBK’nin genel
hükümlerinin uygulanacağı benimsenmekteydi. ANSAY, s. 19-20; FEYZİOĞLU, s.
151; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 52, 162; ÜNLÜTEPE, s. 49; Diğer bir görüş ile
satışın taksitle satış sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için her halde semenin tamamı
ödenmeden malın teslim edilmiş olması yeterli görülmekte ve teslimden evvel yapılan
ödemelerin varlığının, taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil
etmeyeceği kabul edilmekteydi. TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 302; BİLGE, s. 111;
TAYLAN, s. 799; KARAHASAN, s. 429; AKBULUT, s. 48; BARUT, s. 17.
ANSAY, s. 17 vd.; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 57, 162; GÜMÜŞ, s. 151, 155;
ERGÜNE, s. 521; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 2; ÜNLÜTEPE, s. 46 vd.; Sözleşme
konusu malın, sözleşmenin kurulduğu anda teslim edilmesi ve birinci taksidin ödenmesi
ihtimali mevcut olduğundan, malın tesliminden sonraya en az bir taksit ödemesinin
kalması gerektiği yönünde bkz. ASLAN, s. 337.
İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 17; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 48; TKHK
kapsamında peşinat ödenmesinin taksitle satış sözleşmesinin yapısal unsuru olduğu
yönünde bkz. GÜMÜŞ, s. 155; TBK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından
peşinat ödenmesinin, sözleşmenin yapısal unsuru olmadığı yönünde bkz. GÜMÜŞ, s.
154.
TKHK’nin 21/2 hükmünde sözleşmenin zorunlu içeriğinin yönetmelikle düzenleme
altına alınacağı ifade edilmiştir.
Bkz. TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 302; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 139; FEYZİOĞLU,
s. 150; ANSAY, s. 20-21; TUNÇOMAĞ, s. 320; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 57;
ARAL, s. 180; GÜMÜŞ, s. 151; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 2; ERGÜNE, s. 521;
TAYLAN, s. 799; ASLAN, s. 337, 339; BERKİ, s. 38; ALTUNKAYA, dn. 4’e ilişkin metin;
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
TKHK m. 21/1 hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından, malın teslimi veya hizmetin
ifasından önce yapılan ödemelerin peşinat niteliği taşıyıp taşımadığı belirlenmelidir. Yukarıda ifade edildiği üzere, TKHK, taksitle satış sözleşmesine ilişkin
hükümlerin tatbik edileceği hukuki işlemleri farklı bir yapı üzerine kurmuştur.
Bu çerçevede, TKHK m. 21 dışındaki, ödemenin kısım kısım yapıldığı hukuki
işlemler, TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde
değerlendirilir. Dolayısıyla, malın teslimi veya hizmetin ifa edilmesinden önce
yapılan ödemeler de taksit niteliği taşır. Bu nedenle, TBK’nin peşinat ödenmesine (TBK m. 256) ve peşinat ödemesinde temerrüde ilişkin hükümleri (TBK
m. 259/1, 260/2) TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından
uygulama alanı bulmaz.
Gerek 4077 sayılı TKHK’de gerekse TKHK’de taksitlerin sayısı bakımından
bir sınırlama mevcut değildir. Ancak, TBK’nin 256/1. maddesinde alıcının,
satış bedelinin peşinattan geri kalan kısmını sözleşmenin kurulmasını izleyen üç
yıl içinde ödemekle yükümlü olduğu öngörülmüştür. Dolayısıyla sözleşmenin
süresi bakımından bir üst sınır tespit edilmiştir. Bu nedenle, çoğunlukla aylık
olarak kararlaştırılan taksitler de sayı bakımından söz konusu süreye bağlı olarak dolaylı şekilde sınırlanmıştır. TKHK’nin genel kanundan sonra yürürlüğe
giren özel kanun niteliği taşıması[58] ve ayrıca TKHK m. 83’te belirtildiği üzere,
TKHK’de hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanacak olması
nedeniyle, sözleşmenin süresine ilişkin söz konusu TBK m. 256/1 hükmü,
TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından da uygulama
alanı bulur. Bu nedenle, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmelerinde de
taksitlerin sözleşmenin kurulmasını izleyen üç yıl içinde ödenmesi gerekir[59].
3. Tüketicinin Taksitleri Ödemesinden Önce Satıcının/Sağlayıcının
Malı Teslim Etmesi veya Hizmeti İfa Etmesi
Taksitle satış sözleşmesinin ortaya çıkmasında, alıcıların gelir durumunun
yetersizliği nedeni ile ihtiyaç duymakta olduğu mal veya hizmeti peşin ödeme
yaparak elde etmek imkânının olmaması karşısında, bedelini taksitler halinde
UYGUR, s. 5318; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 170; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 82;
DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 528; KARAHASAN, s. 426; YILMAZ, s. 445-446;
AKBULUT, s. 46.
[58] OĞUZMAN, M. Kemal/BARLAS, Nami, Medeni Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel
Kavramlar, 17. Bası, İstanbul: Vedat, 2011, s. 81-82; DURAL, Mustafa/SARI, Suat,
Türk Özel Hukuku, Cilt I, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri,
İstanbul: Filiz, 2006, s. 92-93; TEZİÇ, Erdoğan, Anayasa Hukuku, 11. Bası, İstanbul:
Beta, 2006, s. 57; ESENER, Turhan, Hukuk Başlangıcı, 3. Baskı, İstanbul: Alkım, 2000,
s. 236.
[59] Bkz. aşağıda IV, A.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
309
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
daha sonra ödemekle birlikte, mal veya hizmetten hemen faydalanabilmesi
mümkün olmaktadır. Dolayısıyla sözleşme bedelinin taksitlerinin ödenmesinden önce, satış konusu malın alıcıya teslim edilmesi veya hizmetin ifa edilmesi,
taksitle satış sözleşmesinin amacına da hizmet eder[60]. Bu nedenle satılanın
hükmen teslim[61] edildiği durumlarda, alıcının malı kullanma imkânı doğmayacağından, taksitle satış sözleşmesi söz konusu olmaz[62].
TKHK bakımından, aşağıda ifade edileceği üzere, durum farklı olmakla
beraber, sözleşme bedelinin taksitler halinde; fakat tümünün, malın teslimin
veya hizmetin ifasından önce ödendiği durumlarda da taksitle satış sözleşmesi
varlık kazanmaz[63]. Bu durumda, bir taksitle satış sözleşmesinden değil, ön
ödemeli taksitle satış sözleşmesinden bahsetmek gerekir. Nitekim ön ödemeli
taksitle satış sözleşmesi de bir kısmi ödemeli satıştır; fakat kısım kısım yapılan
ödemeler, malın alıcıya teslim edilmesinden önce gerçekleştirilir[64].
Yukarıda ifade edildiği üzere, malın teslimi veya hizmetin ifa edilmesinden
önce yapılan ödemeler taksit niteliği taşımayıp; peşinat olarak değerlendirilmekle, söz konusu ödemelerin süresinin uzunluğu ve tutarının, toplam sözleşme bedeline oranla yüksek olması karşısında, ne şekilde hareket edileceğinin
belirlenmesi önem arz etmektedir. Nitekim sözleşmenin kurulmasının ardından
malın teslimine ya da hizmetin ifa edilmesine kadar geçecek olan sürenin uzun
olması, taksitle satış sözleşmesinin, bedeli daha sonra ödeyen tüketicinin, mal
ya da hizmetten hemen faydalanmaya başlamasını sağlama amacının yerine
getirilmesine engel olacak niteliğe sahiptir. Bu çerçevede, ön ödeme tutarı
ve bunun toplam satış bedeline oranı, taksit sayısı, malın teslim süresi ve
sözleşmenin toplam süresi göz önünde bulundurularak, taraflar arasındaki
hukuki ilişkinin nitelendirilmesi yoluna gidilerek hangi sözleşmenin mevcut
olduğunun belirlenmesi mümkündür. Taksitle satış sözleşmesinde bedelin kredilendirilmesinin sağlanması, ön ödemeli taksitle satış sözleşmesinde mevcut
[60] YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 139-140; FEYZİOĞLU, s. 151.
[61] Hükmen teslim halinde, zilyetliği devreden kimse, özel bir hukuki ilişkiye dayanarak malı
kendi hâkimiyetinde alıkoyar ve kazanana sadece dolaylı bir zilyetlik tanır. OĞUZMAN/
SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, s. 71; AKİPEK/AKINTÜRK, s. 151-152.
[62] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 303; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 139; ANSAY, s. 16; Aksi
görüş için bkz. OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 62.
[63] FEYZİOĞLU, s. 151; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 140; UYGUR, s. 5318; ZEVKLİLER/
AYDOĞDU, s. 170; ARAL, s. 180; YILMAZ, s. 446; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA,
s. 82-83; ASLAN, s. 337-338; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 2; TAYLAN, s. 799;
KARAHASAN, s. 429; AKBULUT, s. 48-49; BARUT, s. 16.
[64] FEYZİOĞLU, s. 151, dn. 153; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 82-83; YILMAZ, s. 446;
Ayrıca bkz. KUNTALP, Ard Arda Teslimli Satım, s. 34; Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi
için bkz. TEK, s. 44 vd.
310
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
değildir. Söz konusu esaslara göre, ön ödemeli taksitle satış sözleşmesinin[65]
var olduğu sonucuna ulaşılabilir[66]. Bu anlamda gerek TBK gerekse TKHK,
çeşitli düzenlemeler öngörmüştür.
4077 sayılı TKHK’nin 7. maddesinde, kampanyalı satışın, gazete, radyo,
televizyon ilanı ve benzeri yollarla tüketiciye duyurularak düzenlenen kampanyalara iştirakçi kabul edilmesi ve malın veya hizmetin daha sonra teslim veya ifa
edilmesi suretiyle yapılan satışları ifade ettiği belirtilmekteydi[67]. Kampanyalı
satışlar da esasen bir ön ödemeli satış olup, hem taksitle hem de peşin satış şeklinde akdedilebilmekle beraber, satışın söz konusu hükümde belirtilen araçlarla
tüketicilere duyurulması suretiyle yapılması kampanyalı satışının, ön ödemeli
satıştan ayrılmasında belirleyici özellik gösterir[68]. 4077 sayılı TKHK’nin 7/
son maddesinde de kampanyalı satış sözleşmesinin taksitle yapılması halinde,
4077 sayılı TKHK’nin taksitle satış sözleşmesini düzenleyen 6-A maddesinin
tatbik edileceği ifade edilmekteydi.
TKHK’de bu şekilde ön ödemeli taksitle satış sözleşmelerine ilişkin bir
düzenleme bulunmamaktadır. Süreli yayın kuruluşlarınca düzenlenen promosyon uygulamalarına TKHK m. 53 hükmünde yer verilmiştir. TKHK’nin
40 ila 46. maddeleri arasında da ön ödemeli konut satış sözleşmesi düzenleme
altına alınmıştır. Ön ödemeli konut satışı sözleşmelerinin, konut amaçlı bir
taşınmazın satış bedelinin toptan veya taksitler halinde, konutun devir veya
teslim edilmesinden önce ödendiği sözleşmeler olduğu; tüketicinin bedeli
[65] Ön ödemeli taksitle satışta, taksitle satış sözleşmesinden farklı olarak, malın derhal
kullanılması ihtiyacı daha sonra gelir.
[66] Bkz. OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 48, 52, 160-161; TEK, s. 52 vd.; ASLAN, s. 336,
339; ÜNLÜTEPE, s. 46 vd., 101-102; Doktrinde ileri sürülmekte olan bir görüş, Türk
Hukuku karşısında kısmen peşin ödemeli taksitle satışlara uygulanacak hükümlerin
saptanmasında amaçsal yorum tercih edilerek taksitle satış sözleşmesinin eBK m. 223/
son fıkrasında yer alan kural uyarınca atıf yapılan hükümlerden alıcı zararına daha ağır
koşullar içeren sözleşmeleri taksitle kısmen peşin ödemeli satışlarda geçerli saymayı
mümkün görmemekte ve söz konusu emredici hükümlerin kıyas yoluyla uygulanmasını ileri
sürmektedir. ÖZMEN, E. Saba, “Türk Hukukuna Özgü Olarak Merkez Bankası Kanunu ve
Buna Dayanılarak Çıkarılan Tebliğler Karşısında Tüketicinin Korunması Açısından Taksitle
Kısmen Peşin Ödemeli Satışlarda Malın Tesliminde İfa Zamanına Bağlı Sorunlar”, Türkiye
Barolar Birliği Dergisi, Sayı. 1, 1991, s. 56.
[67] 4077 sayılı TKHK’nin “kampanyalı satışlar” başlıklı 7. maddesinde, 06.03.2003 tarihli
ve 4822 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle ilk cümle hükmünün kaldırılmasından önce
“Kampanyalı satış olarak nitelendirilemeyen ancak, malın veya hizmetin bilahare teslim
veya yerine getirilmesi koşuluyla yapılan her türlü satışlar da birinci fıkra hükmüne tabidir.”
ifadesine yer verilmekteydi. Bu bakımdan, kampanyalı satış şeklinde yapılmayan ön
ödemeli satışların da kampanyalı satış hükümlerine tabi tutulduğu kabul edilmekteydi.
OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 159.
[68] Kampanyalı satış sözleşmesine ilişkin geniş bilgi için bkz. MAKARACI, Aslı, Taşınır
Mallara İlişkin Kampanyalı Satım Sözleşmesi, Ankara: Seçkin, 2007, s. 24; ZEVKLİLER/
GÖKYAYLA, s. 94.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
311
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
taksitler halinde veya toplu halde ödemiş olmasının farklılık yaratmadığı ve söz
konusu hükümlere tabi olduğu belirlenmiştir. TKHK’nin 21/1. maddesinde
ise tüketicinin, taşınır bir malın satış bedelini önceden kısım kısım ödemeyi,
satıcının da bedelin tamamen ödenmesinden sonra satılanı tüketiciye teslim
etmeyi üstlendiği ve ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan
sözleşmeler hakkında TBK’nin ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin
hükümlerinin (TBK m. 264-273) uygulanacağı öngörülmüştür.
TBK m. 264/1 hükmünde de ön ödemeli taksitle satış, “alıcının taşınır bir
malın satış bedelini önceden kısım kısım ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen
ödenmesinden sonra satılanı alıcıya devretmeyi üstlendikleri satış” olarak tanımlanmıştır. Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin TBK’nin 266/1-2.
maddesi ile alıcının, satış bedelinin tamamını ödedikten sonra, her zaman malın
kendisine devredilmesini isteyebileceği ve satıcının malı alıcıya devredebilmesi
için, taksitle satışa ilişkin koşullara uyulmasının aranacağı kabul edilmiş ve TBK
m. 267/1’de de ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmelerde satış bedelinin, satılanın devri anında tamamen ödenmiş olması gerektiği
öngörülmüştür. TBK m. 273/2 hükmünde ise satılanı devir süresi bir yıldan
daha uzun veya belirsiz olan taksitle satış sözleşmesinde alıcı, satılanın devrinden
önce ödemeleri yapmakla yükümlü ise ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine
ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanacağı ifade edilmiştir.
Gerek 4077 sayılı TKHK, gerekse TBK bakımından, taksitle satış sözleşmesiyle alıcının ulaşmak istediği amaç ve kredilendirme fonksiyonu da nazara
alındığında, malın tesliminden önce yapılan ödemeler, taksit niteliği taşımazken
teslimden sonra yapılan ödemeler taksit olarak değerlendirilir ve bu şekilde, en
az iki taksidin mevcut olması aranır. TBK’de alıcının, peşinat ödemede temerrüdü (TBK m. 259/1 ve 260/2) ve taksit ödemede temerrüdü halinde (TBK
m. 259/2 ve 260/1) farklı hükümlere yer verilmiş olması da bu anlamdadır.
Söz konusu hükümler nazara alındığında, tüketici ile satıcı/sağlayıcı arasındaki hukuki ilişkiye, taksitle satış ya da ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi
hükümlerinden hangisinin uygulanacağının belirlenmesi gerekir.
Öncelikle, TKHK’nin 40 ila 46. maddeleri arasında da ön ödemeli konut
satış sözleşmesi düzenleme altına alınmış olduğundan, ön ödemeli konut satışlarında, söz konusu hükümler uygulama alanı bulur. Tatil amaçlı taşınmaz mallar
da söz konusu hükümler kapsamında değerlendirilir. Bu bakımdan, tatil amaçlı
taşınmaz malların ön ödemeli konut satış sözleşmesinin konusunu oluşturması
ve bu hükümlere satışının yapılması mümkündür.
Kanaatimizce TKHK m. 21/1 hükmü de şu şekilde değerlendirilmelidir:
Öncelikle, TKHK m. 21/1’de taşınır mallar bakımından düzenleme tayin edilmiştir. Konut ve tatil amaçlı amaçlı taşınmaz mallara ilişkin TKHK m. 40 vd.
hükümlerinde ön ödemeli konut satış sözleşmesi düzenlendiğinden, konut ve
312
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
tatil amaçlı amaçlı taşınmaz malların ön ödemeli satışında söz konusu hükümler
uygulama alanı bulur.
TKHK’nin 21/1. maddesi uyarınca, konusunu taşınır malların oluşturduğu, satış bedelinin önceden kısım kısım ödenmesinin, satılanın ise bedelin
tamamen ödenmesinden sonra tüketiciye tesliminin üstlenildiği ve ödeme
süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmeler bakımından TBK’nin
ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulama alanı bulur.
Bunun dışındaki kısım kısım ödemeli hukuki işlemler, TKHK’nin taksitle
satış sözleşmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilir. Sadece satış
bedelinin önceden kısım kısım ödenmesi ve bedelin tamamen ödenmesinden
sonra satılanın teslim edilmesi, TBK’nin ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine
ilişkin hükümlerinin uygulanması için yeterli değildir. Aynı zamanda tüketicinin ödeme süresi, bir yıldan daha uzun veya belirsiz olmalıdır. Bu bakımdan
hükümde yer alan şartların birlikte gerçekleşmesi aranır. Satış bedelinin önceden
kısım kısım ödenmesi ve satılanın daha sonra teslimi söz konusu olsa da ödeme
süresi bir yıl veya bir yıldan daha kısa süreli ise TBK’nin ön ödemeli taksitle
satış sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulama alanı bulmaz. Örnek olarak,
tüketicinin bir bilgisayarı, peşinatın ödenmesinden sonra sekiz aylık sürede
taksitler ile ödeyeceği ve satıcının bilgisayarı taksitlerin ödenmesinden sonra
teslim edeceği kararlaştırılmış olması halinde, süre bir yıldan kısa olduğu için
TBK’nin ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri tatbik edilmez.
Bu halde, TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır.
Bedelin tamamen ödenmesinden sonra sözleşme konusunun tüketiciye
sunulduğu ve ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan konusunu bir
hizmetin ifa edilmesinin oluşturduğu sözleşmeler bakımından, TBK’nin ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerinin TKHK m. 21/1 hükmüne
dayanılarak uygulanması imkânı yoktur. Nitekim TKHK m. 21/1 hükmünde,
hizmet ediminin söz konusu olduğu sözleşmeler kapsam dışında tutulmuştur.
Nitekim TBK m. 264 hükmünde de ön ödemeli taksitle satış sözleşmesine
konu olabilecek malların, taşınır mallar olduğu ifade edilmiştir[69]. Bu halde,
konusunu bir hizmetin ifa edilmesinin oluşturduğu sözleşmeler bakımından,
süre ve tüketicinin ödemelerinin tümünün hizmetin ifasından önce olması
nazara alınmaksızın TKHK’nin taksitle satış sözleşmesi hükümleri uygulanır.
[69] Bkz. TEK, s. 58-59; DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn. 6’ya ilişkin metin;
ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 92.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
313
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
II. TKHK’Nin Taksitle Satış Sözleşmesini
Düzenleyen Hükümlerinin Uygulama Alanı
A. Genel Olarak
TKHK m. 1 (4077 sayılı TKHK m. 1) hükmünde de ifade edilmiş olduğu
üzere TKHK’nin temel amacı sözleşmenin zayıf tarafı olan tüketicilerin korunmasıdır[70]. TBK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin 253 ila 263. maddeleri
arasında yer verilen düzenleme bakımından da esas ilke, alıcıyı koruma fikridir[71].
Söz konusu hükümlerin, tüketicilerin korunması amacı nazara alındığında, 4077
sayılı TKHK’nin 6-A hükmüne göre, tüketicilere daha fazla koruma sağladığı
görülmektedir. Genel kanunun yeni tarihli ve özel kanunun eski tarihli olması
halinde, kanun koyucunun takip ettiği amaç araştırılarak, genel kanunun getirmekte olduğu hükümlerin, özel kanunda yer almakta olan hükümlere aykırı
olması halinde, özel kanunun aykırı hükümlerinin, yürürlükten kaldırıldığı
sonucuna ulaşılır. Genel kanun ile hakkında düzenleme yapılmamış bulunan
konulara ilişkin özel kanun hükümleri ise yürürlükte kalır[72]. Bu çerçevede,
4077 sayılı TKHK kapsamındaki, alıcının tüketici ve satıcının ticari veya
mesleki faaliyeti kapsamında hareket etmekte olduğu taksitle satış sözleşmelerine de yeni tarihli genel kanun olmakla TBK’nin uygulanacağını; 4077 sayılı
TKHK’nin taksitle satışa ilişkin 6-A maddesinin TBK’de düzenleme altına
alınmış bulunan hükümlere aykırı olan hükümlerinin ilga edilmiş olduğunu
ve TBK’de düzenlenme altına alınmamış bulunan hususlara ilişkin 4077 sayılı
TKHK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerinin, tatbik edilmeye
devam edileceği sonucuna ulaşılmalıdır[73].
Genel kanundan sonra yürürlüğe giren kanunun, özel kanun niteliği taşıması halinde, kanun koyucunun iradesinin yeni özel kanunun uygulanması
yönünde olduğu kabul edilir. Bu halde, eski tarihli genel kanun, özel kanunda
düzenleme bulunmayan hallerde uygulama alanı bulur[74]. Dolayısıyla TKHK,
genel kanun niteliğindeki, TBK’den daha sonra yürürlüğe giren özel kanun
[70] SEROZAN, TKHK’nin Eleştirisi, s. 580-581; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 39 vd.;
BATTAL, s. 324-325; Ayrıca bkz. TANDOĞAN, Tüketici, s. 9 vd.
[71] YILMAZ, s. 443; GÜMÜŞ, s. 148; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 124-125;
ERGÜNE, s. 516-517; ÜNLÜTEPE, s. 24; MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s.
98.
[72] TEZİÇ, s. 57; ESENER, s. 236; Ayrıca bkz. OĞUZMAN/BARLAS, s. 81-82; DURAL/
SARI, s. 92-93.
[73] ÜNLÜTEPE, s. 80 vd.; SERDAR, s. 479; GÜMÜŞ, s. 148; ERGÜNE, s. 524;
ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 75; MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s. 98; Ön
ödemeli taksitle satış sözleşmesi için bkz. TEK, s. 49.
[74] TEZİÇ, s. 57; ESENER, s. 236; OĞUZMAN/BARLAS, s. 81-82; DURAL/SARI, s.
92-93; Ayrıca bkz. SEROZAN, TKHK’nin Eleştirisi, s. 581-582.
314
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
niteliğinde olduğundan, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmelerine
öncelikle uygulanır; TKHK’de hüküm bulunmayan hallerde ise TBK’nin taksitle
satış sözleşmesi hükümleri tatbik edilir. Bu çerçevede, TKHK’de düzenlenmemiş ancak TBK’de yer verilmiş bulunan; yasal temsilcinin rızası (TBK m.
254), sözleşme süresi (TBK m. 256/1), alıcının def ’ileri (TBK m. 257), taksit
ödemede temerrüt nedeniyle dönme hakkının kullanılması (TBK m. 259/2) ve
hâkimin müdahalesinin istenilmesine (TBK m. 261) ilişkin hükümler TKHK
kapsamındaki taksitle satış sözleşmelerinde de uygulanır.
B. Kişi Bakımından Uygulama Alanı
TKHK m. 2 hükmü uyarınca, TKHK, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye
yönelik uygulamaları kapsar (4077 sayılı TKHK m. 2). 4077 sayılı TKHK’nin
2. maddesinde kanunun kapsamı bakımından her türlü tüketici işlemi ibaresi
mevcutsa da tüketiciye yönelik uygulamalar ibaresi yer almamaktaydı. Tüketici,
ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi
ifade eder [TKHK m. 3/1-(k)]. Tüketici işlemi ise mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla
hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel
kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet,
bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve
hukuki işlemdir [TKHK m. 3/1-(l)]. TKHK ile 4077 sayılı TKHK m. 3/1-(h)
hükmünde yer verilen tüketici işlemi kavramından daha geniş bir tanıma yer
verildiği görülmektedir.
Hükmün gerekçesinde ifade edildiği üzere, tüketici işlemleri ve uygulamaları, TKHK kapsamında olduğundan, kamu tüzel kişileri de dâhil olmak
üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına
hareket eden gerçek veya tüzel kişilerin, tüketicilerle sözleşme imzalanmadan
önce, sözleşmenin kurulması esnasında ve sözleşme imzaladıktan sonra yaptıkları
uygulamalar bu anlamda değerlendirilir. Söz konusu uygulamalar da TKHK
m. 5 hükmü uyarınca genel işlem koşulu denetimine tabidir. Ayrıca TKHK
m. 4/1 gereği, kanunda yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen sözleşmeler ile
uygulamalar/bilgilendirmeler, en az on iki punto büyüklüğü ile hazırlanmalı
ve bunların bir nüshası kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye
verilmelidir.
TKHK’nin kişi bakımından uygulanma alanının tespitinde, tarafların kişisel
özellikleri, statüleri, sözleşme iradeleri ve sözleşme ile ulaşmak istenilen amaç
belirleyici niteliktedir[75]. Sözleşmenin yapılma amacından hareketle tüketici
[75] OZANOĞLU, Hasan, “Mukayeseli Hukuk ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
Açısından Tüketiciyi Koruyan Düzenlemelerin Kişi Bakımından Uygulama Alanı (Tüketici
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
315
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
kimliği belirlenmekte; kişilerin sahip oldukları statü yerine, somut durum
göz önünde bulundurularak, mal veya hizmetin hangi amaçla edinildiği yani
muamele temelinde yatmakta olan irade esas alınmaktadır[76]. Temel anlamıyla
tüketim, mal ve hizmetlerin ihtiyaçların giderilmesi amacıyla yok edilmesidir.
Bu yönüyle tüketici, tüketimi gerçekleştiren kişidir[77]. Tüketici sıfatının kazanılabilmesi için sözleşme yapıldığı anda ticari veya mesleki olmayan bir amaçla
hareket edilmesi gerekir[78]. Diğer bir ifade ile tüketici, sözleşme konusunu kendi
ihtiyaçlarını gidermek için kullanan veya tüketen; elde etmiş olduğu malı tekrar
piyasaya sürmeyen ve tamamıyla kendi ihtiyaçları için kullanmak ve yararlanmak
amacı takip eden nihai kişidir[79]. Bu çerçevede sözleşme konusu mal, tekrar
satışa sunulmak, iktisadi bir mübadele ilişkisine dâhil edilmek, gelir elde edilmek
üzere veya ticari amaç için kullanılarak, olduğu gibi veya işlenerek bir başkasına
satılmak ya da gelir elde etmek üzere devredilmek amacıyla alınmamaktadır.
Malın alınmasında amaç, özel ve nihai kullanımdır[80]. Diğer yandan, mal alımı
ya da hizmet sağlanmasında karma amaçla hareket edilmemesi aranır. Karma
amaçla hareket edilmesi, mal alımı ya da hizmet sağlanmasında, hem kişisel
ihtiyaç hem de ticari ya da mesleki faaliyetin yürütülmesi amacını ifade eder[81].
Dolayısıyla burada alıcı, kısmen kendi kişisel ihtiyacının giderilmesi amacıyla,
kısmen de ticari veya mesleki amaçla hareket etmektedir. Karma amacın varlığı
halinde, tüketici sıfatına sahip olunamayacağı kabul edilir[82].
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 12 hükmünde bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişinin tacir olacağı belirtilmiş; TTK
m. 19/1’de de tacirlerin borçlarının ticari olmasının asıl olduğu ve gerçek kişi
tacirlerin muamelenin yapıldığı anda, ticari işletmesiyle ilgili olmadığının diğer
[76]
[77]
[78]
[79]
[80]
[81]
[82]
316
Kavramına Mukayeseli Bir Yaklaşım)”, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan,
İstanbul: Beta, 2000, s. 665, dn. 6.
OZANOĞLU, Tüketici Kavramı, s. 671-672, 685-686; YAVUZ, Nihat, “Tüketiciyi
Koruma Hakkındaki Kanuna Göre Tüketici Kavramı”, Hukuk Dergisi, Sayı. 109, 15 Şubat
2001, s. 2.
AKİPEK, s. 63.
ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 83; Ayrıca bkz. POROY, Reha, “Tüketicinin Korunmasına
İlişkin Bazı Özel Hukuk Sorunları”, Ord. Prof. Dr. Halil Arslanlı’nın Anısına Armağan,
1978, s. 522 vd.; BATTAL, s. 316.
ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 83; YAVUZ, Tüketici Kavramı, s. 3; SERDAR, s. 474.
OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 6; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 83-84; DOĞAN,
Vahit, “Tüketici Akitlerine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Selçuk Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Cilt. 5, Sayı. 1-2, 1996, s. 156; SERDAR, s. 474; YAVUZ, Tüketici
Kavramı, s. 3.
ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 84; SERDAR, s. 474.
Bkz. ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 84; SERDAR, s. 475. Sözleşme içeriğinden özel amacın
değil, ticari veya mesleki amacın ağırlıklı olduğu anlaşılıyorsa sözleşme tarafının tüketici
niteliğinde olmadığı yönünde bkz. OZANOĞLU, Tüketici Kavramı, s. 682; DOĞAN,
s. 157.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
tarafa açıkça bildirilmesi veya işin ticari sayılmasının halin gereklerine göre
uygun olmaması halinde, borcun ticari olmayacağı ve adi nitelik kazanacağı
ifade edilmiştir. Söz konusu ticari iş karinesi uyarınca, bir tacirin tüm işlemleri, ticari nitelik taşır ve madde metninde gösterilen hallerde sadece gerçek
kişi tacirin ticari olmayan işlemleri ortaya çıkabilir ve gerçek kişi tacir, tüketici
sıfatını taşıyabilir[83]. Ticari işletme işletmeyen dernek ve vakıflar da tüketici
sıfatı taşıyabilir[84]. Amacına ulaşmak amacıyla, ticari işletme işleten dernekler
ve vakıflar ise tacir sayılırlar[85] (TTK m. 16/1). Tüzel kişi tacirlerin, tüketici
sıfatına sahip olup olamayacakları ise tartışmalıdır. TTK m. 16/1 hükmü
gereğince, ticaret şirketleri tacir sıfatına sahiptirler. TTK m. 21/1’de belirtilen
istisnaların, sadece gerçek kişi tacirler için öngörülmüş olduğu ve tüzel kişi
tacirlerin yaptıkları tüm işlemler ticari nitelik taşıdığından; diğer bir ifade ile
özel ya da adi nitelikte işlemleri olamayacağından, tüketici sıfatı taşımalarının
mümkün olmadığı kabul edilir[86]. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir[87].
TKHK m. 3/1-(ı) ve (i) bentlerinde ise satıcı ve sağlayıcı, kamu tüzel kişileri
de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal/hizmet sunan
ya da mal/hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel
kişi olarak gösterilmiştir. Buna göre, satıcı/sağlayıcı, ticari veya mesleki faaliyeti
kapsamında kazanç sağlamak amacıyla, sürekli olarak ilgili faaliyeti yürüten ve
tüketiciye bedel karşılığında sunan gerçek ve tüzel kişiyi ifade eder[88]. Satıcının/sağlayıcının, satışa konusu malı/hizmeti sunmayı meslek edinmiş olması
gerektiği, TKHK’nin tüketicinin satıcıya karşı zayıf durumda olduğu hallerde
[83] ARKAN, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, 7. Bası, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü, 2004, s. 62; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 81; SERDAR, s. 475;
BATTAL, s. 321.
[84] OZANOĞLU, Tüketici Kavramı, s. 690; YAVUZ, Tüketici Kavramı, s. 5; BATTAL, s.
323, 326-327.
[85] ARKAN, Ticari İşletme, s. 118-119; Derneklerin işlettikleri ticari işletmenin faaliyet alanı
dışında yaptıkları işlemler bakımından tüketici sayılmalarının mümkün olduğu yönünde
bkz. OZANOĞLU, Tüketici Kavramı, s. 690, dn. 73; YAVUZ, Tüketici Kavramı, s. 5;
BATTAL, s. 324-325.
[86] ARKAN, Ticari İşletme, s. 62; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 81; ARKAN, Sabih,
“Tüketici Kredileri”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt. 18, Sayı. 1-2, Haziran-Aralık
1985, s. 36; YAVUZ, Tüketici Kavramı, s. 5, 12; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 7-8;
OZANOĞLU, Tüketici Kavramı, s. 690; SERDAR, s. 475-476; ASLAN, s. 5-8; Ticaret
şirketlerinin de bazı işlemleri bakımından tüketici sıfatına sahip olabileceği yönünde bkz.
POROY, s. 524; DOĞAN, s. 157-158; BATTAL, s. 329-330.
[87] Bir limited şirketin almış olduğu kredinin, tüketici kredisi niteliği taşıyamayacağı hakkında
bkz. Yargıtay HGK, E. 2011/19-500, K. 2011/550, T 21.9.2011, Kazancı İçtihat Bankası.
[88] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 85 vd.; ASLAN, s. 20.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
317
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
koruma getirmeyi amaçladığı ve satıcı tarafından satışın arızi olarak, birkaç
kez yapılması halinde TKHK anlamında satıcı niteliği söz konusu olmaz[89].
Bu çerçevede, malı alan veya hizmetten faydalanın tüketici olduğu, satıcının/sağlayıcının sürekli olarak ticari veya mesleki faaliyeti kapsamında kazanç
sağlamak amacıyla, sözleşme konusu malı/hizmeti, ivaz karşılığında tüketiciye
sunduğu taksitle satış sözleşmelerinde TKHK uygulama alanı bulur. TKHK
hükümleri kapsamı dışında kalan taksitle satış sözleşmeleri hakkında, TBK
hükümleri uygulama alanı bulur. Bunlar, alıcının ve satıcının tacir olduğu
veya ticari ya da mesleki faaliyet kapsamında hareket etmekte olduğu satışlar;
alıcının tüketici sıfatıyla hareket ettiği, satıcının ticari ya da mesleki faaliyeti
dışında hareket ettiği satışlar; alıcının tacir olması veya ticari ya da mesleki
faaliyeti kapsamında hareket etmesi yanında, satıcının, ticari ya da mesleki
faaliyeti kapsamında hareket etmediği taksitle satışlardır.
TBK’nin 263/son maddesi ile “Alıcının tacir sıfatıyla hareket ettiği veya malın
bir ticarî işletmenin ihtiyacı için ya da meslekî amaçlarla satın alınması durumunda,
taksitle satışa ilişkin hükümlerden sadece 259 uncu maddenin ikinci fıkrası, 260
ıncı maddenin birinci fıkrası ve 261 inci maddesi hükümleri uygulanır.” hükmüne
yer verilmiştir. Söz konusu düzenleme ile taksitle satış sözleşmesinde, alıcının
tacir sıfatıyla hareket etmesi, ticari işletmenin ihtiyacı için veya mesleki amaçla
hareket etmesi halinde, satıcının, belirtilen amaçlarla hareket edip etmediğine
bakılmaksızın, sadece belirlenmiş bulunan hükümlerin uygulanması gerekir.
Dolayısıyla alıcıların, söz konusu amaçlarla hareket etmesi durumunda, TBK’nin
alıcıyı koruyan hükümlerinden faydalanmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
C. Aynı Ekonomik Amaçla Yapılan İşlemler Bakımından Uygulama
Alanı
Gerek TBK’nin gerekse de TKHK’nin taksitle satış sözleşmesini düzenleyen
hükümleri, sözleşmenin zayıf tarafı olan alıcının/tüketicinin korunması için
tayin edilmiş bulunan emredici nitelikteki hükümlerdir[90]. Söz konusu hükümlerin bertaraf edilmesi sonucunu doğuracak mahiyette, aynı ekonomik amacı
taşıyan başkaca sözleşmelerin, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde akdedilmesi
karşısında, doktrinde, bu tip sözleşmelerin kanuna karşı hile yaptırımına tabi
olduğu ve taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlere tabi olması gerektiği kabul
[89] İNCEOĞLU, Murat, “Sözleşme Yapma Zorunluluğu ve Tüketicinin Korunması Hakkında
Kanunun 5. Maddesinin Bu Açıdan Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’ın
Anısına Armağan, İstanbul: Beta, 2000, s. 407-408; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 87;
ASLAN, s. 20.
[90] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 304-305; FEYZİOĞLU, s. 149; ARSLANLI, s. 641;
YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 140; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 83; DEVELİOĞLU,
Taksitle Satım, s. 548; SERDAR, s. 481-482.
318
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
edilmekteydi[91]. TBK ve TKHK hükümleri ile söz konusu hukuki işlemler bakımından, alıcının/tüketicinin korunması için açık düzenlemeler tayin edilerek,
taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu
sayede, taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin uygulama alanı genişletilmiştir.
TBK m. 263/1 hükmünde aynı ekonomik amaçla yapılan bütün işlemlere,
taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Söz
konusu hükmün gerekçesinde de alıcıyı koruyucu hükümleri uygulama dışı
bırakan, kira-satış vaadi, kira-alım ve kira-bağışlama gibi benzeri sözleşmelerin varlığı halinde, taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı ifade
edilmiştir[92]. Aynı ekonomik amacın varlığının belirlenmesinde, taksitle satış
sözleşmesinin mülkiyeti devri borcu doğuran sözleşme niteliğinde olması karşısında[93], mülkiyet devrinin bir hukuksal amaç niteliği taşıdığı ve ekonomik
amaç olarak değerlendirilemeyeceği nazara alınır. Bu sayede, mülkiyetin devri
amaçlanmasa da taksitle ödemeler karşılığında, alıcıya, malın zilyetliğe dayalı
sınırsız ve çekişmesiz kullanımı sağlanıyorsa aynı ekonomik amacın var olduğu
sonucuna ulaşılabilir[94]. Diğer yandan, taksitle satış sözleşmesinde alıcıya taksitle
ödeme imkânı sağlanarak, satıcı alıcıya mal kredisi sağlar[95]. Mevcut sözleşme ile
alıcının sözleşme konusu malın kredi temin edilmesi fonksiyonunun mevcut olup
olmadığı da aynı ekonomik amacın mevcut olup olmadığının belirlenmesinde
göz önünde bulundurulur[96]. Ayrıca sözleşmenin süresi, sözleşme konusunun
değeri, toplam kullanım değeri gibi mevcut sözleşme hükümleri de yol gösterici
nitelik taşır[97]. Ancak tarafların mevcut sözleşme ile taksitle satış sözleşmesine
ilişkin hükümleri dolanmak amaçlarının bulunması şart değildir. Mevcut hukuki
ilişkinin özellikleri nazara alınarak yapılacak objektif değerlendirme ile aynı
ekonomik amacın söz konusu olduğunun belirlenmesi yeterlidir[98].
[91] Bu şekilde kanuna karşı hile teşkil eden işlemlerin varlığı halinde tarafların gerçek amacı
göz önünde tutularak; bu durumdaki sözleşmelere, taksitle satış sözleşmesine ilişkin
hükümlerin uygulanması gerektiği konusunda bkz. TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 308;
FEYZİOĞLU, s. 152-153; ANSAY, s. 120-122; UYGUR, s. 5331; TUNÇOMAĞ, s.
321; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 6; ARSLANLI, s. 642 vd.; OZANOĞLU, Taksitle
Satım, s. 90; ÇÖRTOĞLU, s. 268; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 125; Ayrıca bkz.
GÜMÜŞ, s. 161 vd.; SERDAR, s. 482-485; ERGÜNE, s. 530-531.
[92] Bkz. TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 308-309; GÜMÜŞ, s. 162; SERDAR, s. 483;
ERGÜNE, s. 530; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 91 vd.; DEVELİOĞLU, Taksitle
Satım, s. 548; ÜNLÜTEPE, s. 64 vd.
[93] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 58; SERDAR, s. 482; ÜNLÜTEPE, s. 33-34.
[94] GÜMÜŞ, s. 162; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 94-95; SERDAR, s. 482-483;
ERGÜNE, s. 530.
[95] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 95; SERDAR, s. 483.
[96] SERDAR, s. 483; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 83.
[97] GÜMÜŞ, s. 162; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 549; ERGÜNE, s. 530.
[98] GÜMÜŞ, s. 161; ERGÜNE, s. 530-531.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
319
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
TKHK m. 17/2 hükmünde tüketicinin, kira süresi sonunda bir malın
mülkiyetini edinme zorunluluğunun bulunduğu finansal kiralama sözleşmeleri hakkında da taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı
öngörülmüştür. Hükmün gerekçesinde de taksitle satış sözleşmelerine ilişkin
tüketiciyi koruyucu hükümlerden sıyrılmak için aynı ekonomik amaçlı başka
sözleşmelerin de yapıldığı ve esasen bir kullandırma sözleşmesi olan finansal
kiralama sözleşmelerinin bunun bir örneği olduğu ifade edilmiş; kira süresinin sonunda tüketici malın mülkiyetini kazanıyorsa kira bedellerinin aslında
taksitlerden farklı nitelik taşımadığı ve taksitle satış sözleşmesiyle tamamen
örtüşen bir durumun söz konusu olduğu belirtilmiştir. 4077 sayılı TKHK’de
mevcut olmayan söz konusu hüküm ile taksitle satış sözleşmesini düzenleyen
hükümlerin uygulama alanı genişletilmiştir.
3226 sayılı ve 10.6.1985 tarihli Finansal Kiralama Kanunu’nu yürürlükten kaldıran, 21.11.2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring
ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun[99] 18. maddesinde finansal kiralama
sözleşmesi; kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü bir kişiden
veya bizzat kiracıdan satın aldığı veya başka suretle temin ettiği veya daha
önce mülkiyetine geçirmiş bulunduğu bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı
sağlamak üzere kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören sözleşme
olarak tanımlanmıştır[100]. Finansal kiralama sözleşmesinde esas olarak, finansal
kiralama şirketi, kiracı ve yapımcı/satıcı olmak üzere üç taraf ve üçlü bir ilişki
yer almaktadır. Sözleşme ile kiracı, bedelini kendi kaynakları ile karşılamak
yerine; bir finansal kiralama şirketine başvurarak, sözleşme konusunu, onun
satın almasını ve kullanımının kendisine bırakılmasını talep eder. Buna dayanarak finansal kiralama şirketi ile kiracı arasında finansal kiralama sözleşmesi
kurulur ve finansal kiralama şirketi ile yapımcı/satıcı arasında malı sağlamaya
yönelik bir sözleşme yapılır. Bu sözleşmeden sonra, finansal kiralama şirketi,
yapımcı/satıcı ile söz konusu malın teslimine ilişkin bir anlaşma yaparak, malın
bedelini yapımcıya/satıcıya öder. Sözleşme konusu maldan yararlanma süresi,
[99] 13.12.2012 tarihli ve 28496 sayılı RG.
[100] Finansal kiralama sözleşmesinin mülkiyeti devir borcu doğurmadığı ve sözleşme ile
finansal kiralama şirketi, finansal kiralama konusu malı her türlü faydayı sağlamak üzere
kiracıya bıraktığından, sözleşmenin kullanma ve yararlanma hakkı veren bir sözleşme
niteliği taşıdığı kabul edilmektedir. YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 368; YAVUZ, Cevdet,
“3226 Sayılı Kanunla Düzenlenen Finansal Kiralama Sözleşmesinin Tanımı, Unsurları
ve Özellikleri”, Prof. Dr. Ernst E. Hirsch’in Hatırasına Armağan (1902-1985), Ankara:
Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1986, s. 725; KÖTELİ, Argun, “Leasing
Sözleşmelerinin Hukuksal ve Mali Yönleri ile Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Batider, Cilt.
12, Sayı. 1-4, 1983, s. 74-75; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 152.
320
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
malın ekonomik ömrüne eşit bir süre olarak belirlenir ve bu süre içerisinde
kiracı, kiralayan şirkete bedeli taksitler halinde ödemek yükümü altına girer[101].
Sözleşmenin konusunu taşınır ve taşınmaz mallar teşkil edebilir (6361
sayılı Kanun m. 19/1). Finansal kiralama sözleşmesine konu malın mülkiyeti
kiralayana aittir[102]. Ancak tarafların sözleşmede, sözleşme süresi sonunda
kiracının, malın mülkiyetini satın alma hakkını haiz olacağını kararlaştırmaları
mümkündür[103] (6361 sayılı Kanun m. 23/1). Finansal kiralama sözleşmesinde,
uygulamada sıklıkla görülmekte ise de kiracının kiralama konusu malı satın
alma hakkının var olması, zorunlu bir unsur niteliğine sahip değildir[104].
6361 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile finansal kiralama sözleşmelerine,
TBK’nin kısmi ödemeli satışlara ilişkin hükümlerinin ve TMK’de yer alan
mülkiyeti muhafaza sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulmayacağı öngörülmüştür. 3226 sayılı Kanun’un 27. maddesinde de aynı düzenleme yer almaktaydı. Finansal kiralama sözleşmesi, ekonomik amaçları nazara
alındığında, taksitle satış sözleşmesi ile benzer özelliklere sahip niteliktedir.
Finansal kiralama sözleşmesinin temelinde[105] de malların mülkiyet hakkının ve
[101] KÖTELİ, Leasing, s. 64-65; KUNTALP, Erden, Finansal Kiralama Kanununa Göre
Finansal Kiralama (Leasing) Tanımı ve Hükümleri, Türkiye Bankalar Birliği, Ankara:
1988, s. 19-20.
[102] Finansal kiralama şirketinin sözleşme konusu malın mülkiyetine muhakkak sahip olmasının
gerekip gerekmediği konusundaki tartışmalar için bkz. YAVUZ, Finansal Kiralama, s.
729-730; REİSOĞLU, Safa, “Türkiye’de Finansal Kiralama Kanunu ve Değerlendirilmesi”,
Finansal Kiralama Semineri, 25 Nisan 1986, İstanbul Ticaret Odası, İstanbul: 1987, s. 43;
KÖTELİ, Argun, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Finansal Kiralama (Leasing
Sözleşmeleri), İstanbul: Kazancı, 1991, s. 168; ALTOP, Atilla, Özellikle Taşınır Yatırım
Mallarına İlişkin Finansal Kiralama (Leasing) Sözleşmesi, Banka ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü, Ankara: Adalet, 1990, s. 147 vd.; SOMUNCUOĞLU, Ünal, “Türk
Hukukunda Finansal Kiralama (Leasing) Sözleşmesine Yüzeysel Bir Bakış”, İstanbul Barosu
Dergisi, Cilt. 60, Sayı. 1-2-3, 1986, s. 246; KUNTALP, Erden, “Finansal Kiralama Sözleşme
Tipinin Özellikleri ve Bu Özellikler Açısından FKK. m. 25/1’in Değerlendirilmesi (Finansal
Kiralama Konusu Malın Teminat İşlevi)”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, İstanbul: 2002, s. 264 vd.
[103] Öyle ki 6361 sayılı Kanun’un 23/2 hükmüyle, finansal kiralama konusu tescile tabi taşınır
mala ilişkin kiracı adına satın alma hakkının doğumundan itibaren otuz günlük süre
içinde bu hakkın kiracı tarafından kullanılmaması ve malın kiralayana iade edilmemesi
durumunda, taraflar arasında yapılan sözleşmede bu hususta karara varılmış olması ve
kiracıya konu hakkında tebligat yapılmış veya adresinde bulunmadığından tebligatın
yapılamamış olması kaydıyla, kiralayanın tek taraflı olarak kiralananı kiracıya devir
ile ilgili her türlü işlemi yapabileceği ve bu kapsamda mülkiyeti devir işlemi ile ilgili
kiralayan tarafından yapılan tek taraflı taleplerin ilgili sicil tarafından yerine getirileceği
öngörülmektedir.
[104] KÖTELİ, Finansal Kiralama, s. 242 vd.
[105] KUNTALP, Finansal Kiralama, s. 8.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
321
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
ekonomik işe yararlılığının birbirinden ayrılması yer alır[106]. Malın mülkiyeti,
finansal kiralama şirketinde kalırken, ekonomik mülkiyet ise kiracıya geçer[107].
3226 sayılı 27. maddesinin açık hükmüne rağmen, kiracıya finansal kiralama
konusu mala ilişkin alım hakkı tanındığı hallerde, taksitle satış sözleşmesine
ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği savunulmaktaydı[108]. TBK’nin 263/1
hükmü nazara alındığında, kiraya konu malın devrinin öngörülmüş olduğu
finansal kiralama sözleşmelerine, temel amaçların aynı olmasından hareketle,
taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği de ifade
edilmektedir[109]. Doktrinde ileri sürülen görüşlere paralel şekilde, TKHK m.
17/2 hükmü, tüketicinin kira süresi sonunda bir malın mülkiyetini edinme
zorunluluğunun bulunduğu finansal kiralama sözleşmeleri hakkında TKHK’nin
taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulanacağını yasal düzenlemeye kavuşturmuş olmaktadır. Özellikle, alıcı/kiracının cayma hakkına sahip
olmasına ilişkin TKHK m. 18 hükmü ve temerrüt halinde satıcının sözleşmeyi
sona erdirebilmesi bakımından 6361 sayılı Kanun’un 31. maddesi yerine, TKHK
m. 19 hükmü uygulanır. Bu halde de TKHK’de hüküm bulunmayan hallerde,
TBK’nin taksitle satışa ilişkin hükümleri uygulama imkânına sahiptir. Diğer
yandan, 6361 sayılı Kanun’un 18. maddesinde belirtildiği üzere, kiralama şirketi,
sözleşme konusu malı kiracının talebi ve seçimi üzerine de temin edebilir. Bu
şekilde, tüketicinin satıcıyı bulduğu finansal kiralama işlemlerinde TKHK m.
17/4 uyarınca, cayma hakkı kullanılamaz.
TKHK’nin 17. maddesinde yer verilen şartlarla taksitle satış sözleşmesi
hükümlerine tabi olduğu belirtilen finansal kiralama sözleşmesi dışındaki aynı
ekonomik amaçla yapılan tüketici işlemler bakımından da TKHK m. 83/1
hükmünden hareketle, TBK m. 263/1 uyarınca, taksitle satış sözleşmesine
ilişkin hükümlerinin uygulanması yoluna gidilir.
[106] ALTOP, Finansal Kiralama, s. 3; ALTOP, Atilla, “Finansal Kiralama’nın Dünyada ve
Ülkemizdeki Gelişimi ve Ülkemizde Finansal Kiralama Sözleşmelerine İlişkin Olarak Finansal
Kiralama Kanunundan ve Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar”, Hukuk Araştırmaları,
Prof. Dr. Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan, Cilt. 11, 1999, s. 33.
[107] KUNTALP, Finansal Kiralama, s. 17.
[108] ALTOP, Finansal Kiralama, s. 59; ALTOP, Finansal Kiralama Sorunlar, s. 41-42;
OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 152; Ayrıca bkz. İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 6-7;
HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 126.
[109] Bkz. ÜNLÜTEPE, s. 98; Kiracının/alıcının, sözleşmeye konu malı, bir ticari işletmenin
ihtiyacı için ya da mesleki amaçlarla kiralaması/alması ve alım hakkının tanınmış olması
halinde, TBK m. 263/4 hükmünde sayılan hükümlerle sınırlı olarak uygulanması gerektiği;
kiracı/alıcının tüketici niteliğinde olması halinde TBK m. 263/1 hükmü uyarınca taksitle
satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği yönünde bkz. SERDAR, s. 485;
Tüketicinin taraf olduğu finansal kiralama sözleşmelerinde TBK m. 263/1’e göre taksitle
satış sözleşmesi hükümlerinin uygulama alanı bulacağı yönünde bkz. GÜMÜŞ, s. 163.
322
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
D. Bağlantılı Ödünç Sözleşmeleri Bakımından Uygulama Alanı
TBK m. 263/2 hükmüyle bağlantılı ödünç sözleşmeleri (finanse edilmiş
taksitle satışlar) hakkında da taksitle satış sözleşmelerine ilişkin hükümlerin
kıyas yoluyla uygulanacağı öngörülmüştür. Ödünç veren[110], satıcı ile arasındaki
çerçeve sözleşme uyarınca, kredi talep eden alıcının satıcıya olan satış bedeli
borcunu peşin ya da taksitler halinde satıcıya öder ve satıcı, malı alıcıya teslim
eder. Buna karşılık alıcı ise bedeli taksitler halinde ödünç verene ödemeyi
üstlenir[111] [112]. ­­Dolayısıyla alıcının, satıcıya borçlanmış olduğu bedel, alıcı
tarafından değil; onun yerine bir kredi kurumu, uygulamada çoğunlukla olduğu
üzere, tüketici kredisi veya kredi kartı uygulaması ile banka tarafından ödenir.
Bedelin ödenmesi konusunda ödünç veren devreye girdiğinden, üçlü bir ilişkinin
varlığı söz konusu olur. Söz konusu üçlü ilişki dâhilinde, kredi kurumu ile satıcı
arasında mevcut sözleşme, satıcı ile alıcı arasında kurulan satış sözleşmesi ve
alıcı ile kredi kurumu arasında akdedilen ödünç sözleşmesi yer alır[113]. Finanse
edilmiş taksitle satış sözleşmesinde, ödünç sözleşmesi, satış sözleşmesi ve banka
ile satıcı arasındaki çerçeve sözleşme birlikte ekonomik bütünlük oluşturur[114].
Finanse edilmiş taksitle satış sözleşmesinde satıcı, malın bedelini tamamının
banka tarafından ödenmesi ile elde ettiğinden, bedelin ödenmemesi riski ile karşı
karşıya kalmaz. Alıcının bu şekilde, satıcı ile yapacağı sözleşmeye, alıcı lehine
bulunan taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümler uygulama alanı bulacakken;
ödünç veren üçüncü kişinin bu ilişkiye dâhil olması halinde, taksitle satış sözleşmesinin koruyucu hükümlerinden mahrum kalmasını engellemek amacıyla,
finanse edilmiş taksitle satışlarda, ödünç veren ile alıcı arasındaki hukuki ilişkiye
taksitle satış sözleşmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması esası kabul
edilmiştir. Bu şekilde kıyasen uygulamanın mümkün olması ise yukarıda ifade
üçlü hukuki ilişki arasında ekonomik bütünlüğün mevcut olmasına bağlıdır.
Bu halde, bağlı krediden söz edilir. Ekonomik bütünlüğün mevcut olmadığı
hallerde, kıyasen uygulama yoluna gidilemez[115].
[110] Bedeli karşılayacak olan kişi bakımında sınırlama söz konusu olmayıp, gerçek veya tüzel
kişilerin ödünç veren olması mümkündür. ERGÜNE, s. 532, dn. 39; SERDAR, s. 486;
ÜNLÜTEPE, s. 69.
[111] ERGÜNE, s. 532; AKİPEK, s. 182; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 105 vd.; ARKAN,
Sabih, “Tüketici Kredisi ve Uygulaması”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt. 15,
Sayı. 1, Haziran 1989, s. 36-37.
[112] Üçüncü kişinin finanse ettiği taksitle satış sözleşmelerinin çeşitli görünüm biçimleri için
bkz. OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 104 vd.
[113] AKİPEK, s. 182; SERDAR, s. 486.
[114] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 105 vd.; AKİPEK, s. 185; ERGÜNE, s. 532; SERDAR,
s. 488.
[115] Ödüncün satıcı aracılığı ile sağlanması, satıcının işbirliği içerisinde olduğu bankaya alıcıyı
yönlendirmesi, satıcının belirli bankadan tüketici kredisi sağlanacağını duyurmuş olması,
satıcının kendisinin derhal ve daha uygun şartlarla kredi sağlayabileceğini bildirmesi,
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
323
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
TBK’nin 263. maddesi ile kabul edilen esaslar çerçevesinde belirlenen sözleşmeler bakımından, TKHK’de tüketici kredisi ve konut finansmanı sözleşmesinin
bağlı kredi yoluyla gerçekleşmesine ilişkin düzenlemeler mevcuttur. 4077 sayılı
TKHK’nin ayıplı mal sebebiyle sorumluluğu düzenleyen 4/3. maddesinde imalatçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve tüketici kredisini düzenleyen 10/5
hükmüne veya konut finansmanı sözleşmesini düzenleyen 10-B/9 hükmüne
göre kredi verenin, ayıplı maldan ve tüketicinin seçimlik haklarından dolayı
müteselsilen sorumlu olduğu öngörülmekteydi. 4077 sayılı TKHK’nin ayıplı
hizmet sebebiyle sorumluluğu düzenleyen 4-A/3. maddesinde de sağlayıcı, bayi,
acente ve 10/5 hükmüne göre kredi veren, ayıplı hizmetten ve ayıplı hizmetin
neden olduğu her türlü zarardan ve tüketicinin seçimlik haklarından dolayı
müteselsilen sorumluluğu düzenlenmekteydi[116]. Kredi verenin söz konusu
sorumluluğu, TKHK’nin mal veya hizmetteki ayıptan ötürü sorumluluğu
düzenleyen madde hükümlerinde yer almamış ise de tüketici kredisi ve konut
finansmanı sözleşmelerine ilişkin 30/4 ve 35/2. maddelerinde öngörülmüştür.
TKHK’nin 22/1. maddesinde tüketici kredisi sözleşmelerinin, kredi verenin
tüketiciye faiz veya benzeri bir menfaat karşılığında ödemenin ertelenmesi,
ödünç veya benzeri finansman şekilleri aracılığıyla kredi verdiği veya kredi vermeyi taahhüt ettiği sözleşmeyi ifade ettiği belirtilmiştir. Bağlı tüketici kredileri
ise tüketici kredisinin münhasıran belirli bir malın veya hizmetin tedarikine
ilişkin bir sözleşmenin finansmanı için verildiği ve bu iki sözleşmenin objektif
açıdan ekonomik birlik oluşturduğu sözleşme olarak tanımlanmıştır (TKHK
m. 30/1). Kredi veren ile satıcı veya sağlayıcı arasında belirli bir malın veya
hizmetin tedarikine ilişkin bir sözleşme olmaksızın, tüketicinin kendisi tarafından belirlenen malın veya hizmetin bedelinin kredi veren tarafından ödenmesi suretiyle kullandırılan krediler ise bağlı kredi sayılmaz (TKHK m. 30/5).
Hükmün gerekçesinde de ifade edilmiş olduğu üzere bir tüketici kredisinin
bağlı kredi olabilmesi için, tüketici kredisinin münhasıran belirli bir malın
veya hizmetin tedarikine ilişkin bir sözleşmenin finansmanı için verilmesi ve bu
iki sözleşmenin objektif açıdan ekonomik bir birlik oluşturması gerekir. Satıcı
veya sağlayıcının tüketici için krediyi finanse ettiği; üçüncü bir tarafça finanse
ödünç veren ile satıcı arasında çerçeve sözleşmenin mevcut olması, alıcının ödünç üzerinde
serbestçe tasarruf edememesi, ödüncün doğrudan satıcıya ödenmesi, ödünç vermenin
satın almaya dayanması ve kredi talep formunda alınacak malın ve satıcının gösterilmesi
gibi durumlar ekonomik bütünlüğün mevcut olduğu sonucuna ulaşılmasını sağlar. Bkz.
ERGÜNE, s. 533 vd.; SERDAR, s. 487-488; Ayrıca bkz. AKİPEK, s. 180, 182; ARKAN,
Tüketici Kredileri, s. 40 vd.; ARKAN, Tüketici Kredisi ve Uygulaması, s. 36-37; HATEMİ/
SEROZAN/ARPACI, s. 125-126.
[116] Bağlı kredi verenin sorumluluğu için bkz. AYDOS, Oğuz Sadık, “Bağlı Kredi Verenin
Ayıplı Mal Nedeniyle Sorumluluğu”, Haluk Konuralp Anısına Armağan, Cilt 3, Ankara:
Yetkin, 2009, s. 127 vd.
324
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
edilmesi durumunda, kredi verenin kredi sözleşmesinin imzalanması veya
hazırlanması ile ilgili olarak satıcı veya sağlayıcının hizmetlerinden yararlandığı
ya da belirli bir mal veya hizmetin verilmesinin kredi sözleşmesinde açıkça
belirtildiği durumlardan en az birinin söz konusu olması halinde ekonomik
birliğin mevcut olduğu kabul edilir (TKHK m. 30/2). Bağlı kredilerde, mal
veya hizmet hiç ya da gereği gibi teslim veya ifa edilmez ise satıcı, sağlayıcı ve
kredi veren, tüketicinin satış sözleşmesinden dönme veya bedelden indirim
hakkını kullanması halinde müteselsilen sorumludur. Bu bakımdan finanse
edilmiş alınmış malın/hizmetin ayıplı çıkması halinde tüketici, dönme veya
bedel indirimi seçimlik haklarından ötürü satıcı veya sağlayıcı yanında kredi
verene de başvurmak imkânına sahiptir. Tamirat veya yenisi ile değiştirme talebi
bakımından ise kredi veren sorumlu tutulamaz. Kredi verenin sorumluluğu;
malın teslim veya hizmetin ifa edilmediği durumlarda satış sözleşmesinde
veya bağlı kredi sözleşmesinde belirtilen malın teslim veya hizmetin ifa edilme
tarihinden, malın teslim veya hizmetin ifa edildiği durumlarda malın teslim
veya hizmetin ifa edildiği tarihten itibaren, kullanılan kredi miktarı ile sınırlı
olmak üzere bir yıldır (TKHK m. 30/4).
Konut finansmanı sözleşmesi bakımından, bağlı kredi sözleşmesi, konut
finansmanı kredisinin münhasıran belirli bir konutun satın alınması durumunda
bir sözleşmenin finansmanı için verildiği ve bu iki sözleşmenin objektif açıdan
ekonomik bir birlik oluşturduğu sözleşme olarak tanımlanmıştır (TKHK m.
35/1). Bağlı kredilerde, konutun hiç ya da gereği gibi teslim edilmemesi nedeniyle tüketicinin, ayıp sebebiyle sahip olduğu seçimlik haklarından (TKHK
m. 11) birini kullanması halinde, satıcı ve konut finansmanı kuruluşu müteselsilen sorumludur. Ancak, konut finansmanı kuruluşunun sorumluluğu;
konutun teslim edilmemesi durumunda konut satış sözleşmesinde veya bağlı
kredi sözleşmesinde belirtilen konut teslim tarihinden, konutun teslim edilmesi
durumunda konutun teslim edildiği tarihten itibaren, kullanılan kredi miktarı
ile sınırlı olmak üzere bir yıldır (TKHK m. 35/2). Konut finansmanı kuruluşu
ile satıcı arasında belirli bir konutun tedarikine ilişkin bir sözleşme olmaksızın,
tüketicinin kendisi tarafından belirlenen konutun bedelinin kredi veren konut
finansmanı kuruluşu tarafından ödenmesi suretiyle kullandırılan krediler bağlı
kredi sayılmaz (TKHK m. 35/4).
Ödemelerinin kredi kartı ile yapıldığı sözleşmeler uygulamada önemli bir
yere sahiptir. Esasen kredi kartı bir ödeme vasıtasıdır. Kredi kartı hamili, kredi
kartını kullanarak alışveriş yaparak bankadan kredi kullanmış olur[117]. Satıcı,
sözleşme bedelini aralarındaki sözleşmeye göre bankadan tahsil eder ve alıcı da
bedeli, bankaya öder. Ancak uygulamada üye işyeri ve banka arasındaki sözleşme
[117] AKİPEK, s. 189; SERDAR, s. 490; ERGÜNE, s. 535.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
325
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
ile belirli kredi kartı ile yapılan alışverişlerde özel indirim uygulanması, taksit
ertelemesi sunulması ve taksitlendirme sağlanması hallerinde satıcı ile banka
arasında yukarıda ifade edilmiş bulunan ekonomik bütünlüğün mevcut olduğu
sonucuna ulaşılır. Bu gibi hallerde, banka ile kart hamili arasındaki ilişkiye
TBK m. 263/2 uyarınca taksitle satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanması
gerekir. Ancak bu şekilde bir ekonomik bütünlük söz konusu değilse, taksitle
satış sözleşmesi hükümleri uygulanmaz[118]. TKHK m. 22/2 hükmünde de
faiz veya benzeri bir menfaat karşılığında, ödemenin üç aydan daha uzun süre
ertelenmesi veya benzer şekilde taksitle ödeme imkânı sağlanması halinde,
kredi kartı sözleşmelerinin, tüketici kredisi sözleşmesi olarak değerlendirileceği öngörülmüştür. Bu çerçevede, ekonomik bütünlük teşkil eden kredi kartı
işlemlerinde banka ile tüketici arasındaki ilişkiye TKHK’nin tüketici kredisine
ve bağlı tüketici kredisine ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır.
TKHK’de düzenleme altına alınmış bulunan bağlı kredilere ilişkin düzenlemeler dışındaki, taksitle ödeme yapan tüketici ile kredi veren arasındaki bağlantılı
ödünç sözleşmelerine bakımından da TKHK m. 83/1 hükmünden hareketle,
TBK m. 263/2 uyarınca, taksitle satış sözleşmelerine ilişkin hükümlerin kıyasen
uygulanması yoluna gidilir.
E. Zaman Bakımından Uygulama Alanı
Geçiş hükümlerinin düzenlediği geçici 1/2. madde hükmüne göre,
TKHK’nin yürürlüğe girdiği tarihten önceki tüketici işlemlerine, bunların
hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu işlemler, hangi kanun
yürürlükte iken gerçekleşmiş ise kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.
Ancak TKHK’nin yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulan ve halen geçerli sözleşmelerin TKHK’ye aykırı hükümleri yürürlük tarihinden itibaren uygulanmaz.
4077 sayılı TKHK’nin taksitle satışa ilişkin 6-A maddesinin TBK’de düzenleme altına alınmış bulunan hükümlere aykırı olan hükümlerinin ilga edilmiş
olduğunu kabul etmekte olduğumuzdan, TBK’nin yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren, taksitle satış sözleşmesinin kurulması ve geçerliliği hakkında TBK
hükümleri uygulanır. Yine bu dönemde gerçekleşen temerrüt, sona erme ve
tasfiyeye ilişkin olarak da TBK hükümleri uygulanır. Bu bakımdan, TKHK’nin
yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulan ve geçerli olan sözleşmeler ibaresi ile
TBK’nin yürürlüğe girdiği tarihten önce, 4077 sayılı TKHK hükümlerine göre
kurulmuş bulunan sözleşmeler ile TBK yürürlüğe girdikten sonra ise TBK
hükümlerine uygun şekilde kurulmuş ve sona ermemiş bulunan sözleşmeler
anlaşılmalıdır.
[118] SERDAR, s. 490; ERGÜNE, s. 535.
326
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Diğer yandan, bu şekilde geçerli olarak kurulmuş bulunan sözleşmelere
ilişkin temerrüt, sona erme gibi hususlar hakkında TBK yürürlüğe girdikten
sonra ve TKHK yürürlüğe girmeden önce gerçekleşmiş ise TBK hükümlerine
göre hareket edilmelidir. Dolayısıyla 4077 sayılı TKHK’ye göre kurulmuş
bulunan bir taksitle satış sözleşmesine ilişkin TBK yürürlüğe girdikten sonra
gerçekleşen temerrüt ve sona erme hakkında TBK tatbik edilir. TKHK yürürlüğe
girdikten sonra gerçekleşen temerrüt ve sona erme hakkında ise TKHK uygulanır ve TKHK’de yer alan hükümlere aykırı mahiyetteki sözleşme hükümleri
ise uygulama imkânı bulmaz. Bu çerçevede, örnek olarak, tüketicinin taraf
olduğu ve sözleşmeye konu mala ilişkin alım hakkına yer verilen geçerli olarak
kurulmuş bulunan finansal kiralama sözleşmesine ilişkin olarak, TKHK m.
17/2’de tayin edilen açık düzenleme gereği, taksitle satış sözleşmesi hükümleri uygulanacağından, TKHK yürürlüğe girdikten sonra, o sözleşmede yer
alan ve TKHK’ye aykırı bulunan hükümler uygulanmaz. Görüleceği üzere,
kanunların yürürlüğe girdiği tarihten yürürlükten kaldırıldığı tarihe kadar olan
dönem içerisinde uygulanacak olması ve bu nedenle yürürlüğe girmesinden
önceki olaylara uygulanmayacağı ilkesi[119] yerine, sözleşmenin zayıf tarafı olan
tüketicinin korunmasını amaçlayan emredici nitelikteki[120] TKHK hükümleri
bakımından geriye etkili olarak uygulama[121] kabul edilmiştir.
[119] OĞUZMAN/BARLAS, s. 77-78; ESENER, s. 266; DURAL/SARI, s. 93.
[120] “… Kural olarak kanunlar yürürlüğe girdikleri andan itibaren ortaya çıkan olay ve hukukî
ilişkilere uygulanırlar. Dolayısıyla geçmişe yürümezler. Yürürlükten kalkan kanunlar ise
artık etkilerini kaybederler ve yeni ortaya çıkan olaylara ve hukukî ilişkilere uygulanmazlar.
Bununla beraber, çeşitli sebeplerle bazen yeni kanunun daha önce ortaya çıkmış olaylara
ve hukukî ilişkilere uygulanması söz konusu olabilir.
Genellikle kamu yararının, kamu düzeninin, genel ahlakın, zayıfların, kişiliğin korunmasına
hizmet eden ve bir hukuki işlemin şekline ilişkin getirilen hükümler, emredici hukuk kuralı
özelliği taşır. Emredici kurallar aksi taraflarca kararlaştırılamayan ve uyulması zorunlu
olan kurallardır. Bu kuralların uygulanmaması konusunda yapılan sözleşmeler hüküm
ifade etmediği gibi, emredici kuralın uygulanmasına da engel teşkil etmez. Bir hükmün
emredici nitelik taşıyıp taşımadığı genel olarak kuralın ifade ve yazılışından anlaşılırsa da
bazı durumlarda değişiklik gösterebilir. Bu yüzden ilk olarak maddenin yazılış ve ifade
tarzına bakılmalı, maddenin düzenleniş amacı da değerlendirilerek kuralın emredici nitelik
taşıyıp taşımadığı tespit edilmelidir…” Yargıtay 13. HD, E. 2012/17865, K. 2012/26319,
T. 22.11.2012, Kazancı İçtihat Bankası.
[121] TBK’nin Yürürlüğü Hakkında Kanun’un Hükümet tarafından teklif edilmiş bulunan
Tasarı metninde, taksitle satım sözleşmeleri bakımından, kanunların geçmişe etkili
olmaması prensibinden ayrılmak suretiyle, TBK’nin alıcıya korumaya yönelik taksitle
satış sözleşmesi hükümlerinin, TBK’nin yürürlüğe girmesinden önce yapılan taksitle
satım sözleşmelerine de uygulanacağı kabul edilmişti. Hükümet tarafından teklif edilmiş
bulunan Tasarı metninin konuya ilişkin, “Kısmî ödemeli satışlar” başlıklı 8. maddesinde,
“Türk Borçlar Kanununun kısmi ödemeli satışlara ilişkin 252 ila 272 nci maddelerinin
alıcıyı koruyucu nitelikteki hükümleri, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce
yapılan kısmi ödemeli satışlara da uygulanır.” hükmüne yer verilmişti. Yasalaşan metinde
ise söz konusu hükme yer verilmemiştir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
327
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
III. TAKSİTLE SATIŞ SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI
A. Taksitle Satış Sözleşmesinin Bağlı Olduğu Şekil
Genel anlamıyla şekil, iradenin açıklanmasına ve beyan olarak dışarı vurulmasına yarayan aracı ifade eder[122]. Dar anlamıyla şekil ise hukuki işlemin sonuç
doğurabilmesi veya geçerlilik kazanması için irade beyanının belirli bir biçimde ve
belirli araçlarla açıklanmasıdır[123]. TBK’nin 12. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin
geçerliliği, kanunda açık olarak ifade edilmediği sürece herhangi bir şekle bağlı
değildir. Dolayısıyla kural, şekil serbestisidir[124]. TBK m. 253/2 ve 4077 sayılı
TKHK m. 6-A/2 hükmünde, taksitle satış sözleşmesinin geçerliliği için yazılı
şekil şartına yer verilmiştir[125]. TKHK’nin 17/3. maddesinde de taksitle satış
sözleşmesinin yazılı olarak kurulmadıkça, geçerli olmayacağı öngörülmüştür[126].
[122] YILDIZ, Hüseyin, Akitlerde Şekilciliğin Geçirdiği Evreler ve Türk-İsviçre Hukukunda
ve Anglo-Amerikan Hukuk Sistemlerinde Şekilcilik, Bursa: 1981, s. 91; NOMER, N.
Füsun, “Borç Sözleşmelerinde Şekil Eksikliğinin Müeyyidesi ve Buna Dayalı Hükümsüzlüğün
Dürüstlük Kuralı (MK m. 2/II) Dışındaki Yollardan Giderilmesi”, Prof. Dr. Kemal
Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul: Beta, 2000, s. 595.
[123] ERDOĞAN, İhsan, “Hukuki Muamelelerde Şekle Aykırılığın Sonuçları”, Gazi Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt. 1, Sayı. 1, Haziran 1997, s. 114; ALTAŞ, Hüseyin, Şekle
Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Ankara: Yetkin, 1998, s. 61; ASLAN, s.
349.
[124] OĞUZMAN/ÖZ, s. 140; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 99; ALTAŞ,
s. 47-48; YILDIZ, s. 91; ANTALYA, O. Gökhan, “Geçerlilik Şekline Aykırılığın Yaptırımı
ve Sınırları”, Yargıtay Dergisi, Cilt. 18, Sayı. 3, Temmuz 1992, s. 365; KILIÇOĞLU,
Ahmet, “Taşınmaz Satımında Şekil ve Hakkın Kötüye Kullanılması”, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt. 38, Sayı. 1-4, 1981, s. 209.
[125] eBK’de taksitle satım sözleşmesinin geçerliliğine ilişkin olarak şekil şartı mevcut değildi.
Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi için bkz. DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn.
12 ve 13’e ilişkin metin;
[126] Mülkiyeti saklı tutma sözleşmesi, mülkiyetin devrini öngören sözleşme içeriğinde
yer verilecek bir hükümle akdedilebileceği gibi söz konusu sözleşme içeriği dışında
ayrıca akdedilmek olanağı da mevcuttur. Mülkiyeti muhafaza kaydı içeren taksitle satış
sözleşmeleri bakımından, TMK m. 764 ve Noterlik Kanunu m. 89 hükmü uyarınca,
sözleşmenin noterlikçe düzenlenmesi ve devralanın yerleşim yeri noterliğince tutulan
özel sicile kaydedilmesi gereklidir. Her iki şekil şartı birlikte bulunmalıdır. Aksi halde
mülkiyeti muhafaza sözleşmesi kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olur. Mülkiyeti
muhafaza sözleşmesine sadece taşınırlar konu edilebilir; taşınmazların bu sözleşmenin
konusunu oluşturması mümkün değildir. Bkz. FEYZİOĞLU, s. 164-165; İNCEOĞLU,
Taksitle Satım, s. 87; SEROZAN, Rona, “Mülkiyeti Saklı Tutma Anlaşması”, Mukayeseli
Hukuk Araştırmaları Dergisi, Yıl. 1, Sayı. 2, 1968, s. 183; TEKİNAY, Selahattin Sulhi,
“Mülkiyeti Muhafaza Kaydı ile Yapılan Satışlar”, Bursa Barosu Dergisi, Yıl. 17, Sayı. 44,
1976, s. 5; BİLGE, s. 111-112; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 91; AKBULUT, s. 53;
PULAŞLI, Hasan, “Mülkiyeti Saklı Tutma Anlaşması ve Bundan Doğan Sorunlar”, Türkiye
Noterler Birliği Hukuk Dergisi, Sayı. 56, 15 Kasım 1987, s. 30; TANDOĞAN, Borçlar
Özel, s. 318-319; KARAHASAN, s. 436; TAYLAN, s. 807; ARAL, s. 207.
328
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Söz konusu yazılı şekil, adi yazılı şekildir[127] ve şekil zorunluluğu, emredici
niteliktedir[128].
Tüketicilerin, sözleşmenin yapılmasından evvel bir kez daha düşünmeye sevk
edilmesi, ne gibi bir yükümlülük altına girdiklerini anlamalarının sağlanması,
sözleşme koşullarına ilişkin sıhhatli bilgilere sahip olmalarının temin edilmesi ve
maddi bakımdan güçsüz bulunan tüketicilerin korunması maksadıyla, tüketici
sözleşmelerine şekil şartı getirilmektedir[129].
TBK 14/1. maddesi hükmü uyarınca yazılı şekilde yapılması öngörülen
sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur. Bu
bakımdan taksitle satış sözleşmesinin her iki tarafça imzalanması gerekir[130].
TKHK’nin 4/1. maddesi ile TKHK’de (4077 sayılı TKHK m. 6/6) yazılı
olarak düzenlenmesi öngörülen sözleşmeler ile bilgilendirmelerin en az on iki
punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde
düzenleneceği ve bunların bir nüshası kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı
ile tüketiciye verileceği belirtilmiştir. Sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye
verilmemesi, sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmaz[131]. Diğer yandan,
sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması
durumunda, eksikliğin sözleşmenin geçerliliğini etkilemez ve bu eksikliğin
sözleşmeyi düzenleyen tarafından derhâl giderilir[132]. 4077 sayılı TKHK’nin
6-A/2 hükmünde sözleşmenin içeriği belirlenmişken; TKHK’de sözleşmenin
içeriğine ilişkin olarak bir düzenlemeye yer verilmemiştir. TKHK m. 21/2’de
sözleşmenin zorunlu içeriğinin yönetmelikle düzenleme altına alınacağı ifade
edilmiştir.
Şekle aykırılık halinde, taksitle satış sözleşmesi geçerli olmaz. Diğer yandan
TKHK m. 17/3 hükmünde, geçerli bir sözleşme yapmamış olan satıcı veya
sağlayıcının, sonradan sözleşmenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak
[127] ASLAN, s. 350; YILMAZ, s. 447.
[128] ASLAN, s. 350.
[129] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 193; ASLAN, s. 338; Ayrıca bkz. YILMAZ, s. 447.
[130] Bkz. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 280; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 532; GÜMÜŞ,
s. 159; YILMAZ, s. 447.
[131] ASLAN, s. 351.
[132] TBK m. 264/2 hükmünde belirlenen zorunlu içerik bakımından taraflar arasındaki
sözleşmede eksiklik bulunması halinde, sözleşmenin hukuki akıbetine ilişkin olarak farklı
görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüş, sözleşme içeriğinde bulunması gereken unsurların
birer geçerlilik şartı niteliği taşıdığı için sözleşmenin kesin hükümsüzlük yaptırımına
tabi olduğu ileri sürmektedir. YILMAZ, s. 450; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 533;
Bir diğer görüş ise taksitle satış sözleşmesinin objektif esaslı unsurlarının (satım konusu,
peşinat tutarı, taksit sayısı ve alıcının geri alım hakkı) içerikte yer almaması halinde
sözleşmenin kesin hükümsüz olacağını; bunun dışındaki eksikliklerin (teminat, temerrüt
faizi gibi) sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyeceğini benimsemektedir. MAKARACI
BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s. 102-103. Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi için bkz.
DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn. 17 ve devamına ilişkin metin; TEK, s. 63-64.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
329
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
şekilde ileri süremeyeceği öngörülmüştür. 4077 sayılı TKHK’de yer almayan,
söz konusu hükmün gerekçesinde de sözleşmenin yazılı olarak düzenlenmesinin
satıcı veya sağlayıcının yükümlülüğünde olduğu ve yükümlülüğünü yerine
getirmeyen satıcı veya sağlayıcıya sözleşmeyi geçersiz kılma hakkı verilmediği
belirtilmiştir. Bu çerçevede, taksitle satış sözleşmesinin şekle aykırı olmasına
bağlanan yaptırım kesin hükümsüzlük niteliğinde değildir. Kesin hükümsüzlük,
kural olarak, tarafların icazeti, sürenin geçmesi veya edimlerin ifasıyla hukuka
aykırılığın sonradan ortadan kalkmasıyla da sağlık kazanamaz. Kesin hükümsüz bir işlem yapıldığı andan itibaren geçersizdir; hukuki sonuç doğurmaz.
Tarafların kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlanan işlemi şartları mevcutsa
tekrar geçerli şekilde yapmalarına ise elbette kural olarak engel yoktur. Kesin
hükümsüzlük yaptırımı, taraflar ileri sürmese de mahkemece re’sen dikkate
alınır. İşlemin kesin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesi ise bir itiraz teşkil eder.
Prensip itibariyle hükümsüzlüğü ileri sürmek de bir zamanaşımına bağlanmış
değildir. Hatta kesin hükümsüzlükle batıl bir hukuki işlemden hukuki çıkarları
(hakları) zarar gören üçüncü kişiler de kesin hükümsüzlüğü ileri sürebilirler[133].
Bu nedenlerle, taksitle satış sözleşmesinin şekle aykırılığına bağlanan yaptırım,
esnek (kendine özgü) geçersizlik yaptırımı[134] çerçevesinde değerlendirilmelidir.
Nitekim sözleşmenin yazılı şekil şartına bağlanmasındaki esas amaç tüketicinin
korunmasıdır. Bundan satıcı/sağlayıcının faydalanmasının önüne geçilmelidir.
Şekle aykırılık nedeniyle sözleşmenin kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlanması, hükmün, tüketiciyi korumayı amaçlayan yapısıyla bağdaşmaz. Buna göre
satıcı/sağlayıcı, sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez. Tüketici geçersizliği
ileri sürebilir ve bu, bir itiraz teşkil eder. Hâkim, sözleşmenin geçersizliğini,
tüketici lehine olarak kendiliğinden göz önünde bulundurur.
Tüketicinin şekle aykırılık nedeniyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği hallerde ise sözleşme geçerli
olarak hukuki sonuçlarını doğurur[135].
TKHK m. 4/2 uyarınca, sözleşmede öngörülen koşullar, sözleşme süresi
içinde tüketici aleyhine değiştirilemez (4077 sayılı TKHK m. 6-A/son). Bu
[133] Bkz. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 581-586; OĞUZMAN/ÖZ, s. 178; EREN, s. 333
vd.; KILIÇOĞLU, Borçlar Genel, s. 86-87; ANTALYA, Borçlar Genel, s. 96-97; DURAL/
SARI, s. 179-180; OĞUZMAN/BARLAS, s. 211-212.
[134] Esnek geçersizlik yaptırımı konusunda bkz. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 589 vd.;
ANTALYA, Borçlar Genel, s. 93-94, 103 vd.; EREN, s. 291 vd.; KILIÇOĞLU, Borçlar
Genel, s. 143 vd.
[135] Şekle aykırılık nedeniyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmenin hakkın kötüye
kullanılması teşkil etmesi konusunda bkz. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 312 vd.;
ANTALYA, Borçlar Genel, s. 100; EREN, s. 291; KILIÇOĞLU, Borçlar Genel, s. 148;
YILMAZ, s. 448; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 532; MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM
ÇEVİK, s. 100; ÜNLÜTEPE, s. 125-128.
330
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
bakımdan, sözleşme bedeli, malın teslimi veya hizmetin ifası tarihi gibi sözleşme
koşullarının tüketici aleyhine olarak değiştirilmesi mümkün değildir[136].
TKHK m. 4/5 hükmü uyarınca da tüketicinin yapmış olduğu işlemler
nedeniyle kıymetli evrak niteliğinde sadece nama yazılı ve her bir taksit ödemesi
için ayrı ayrı olacak şekilde senet düzenlenebilir. Bu fıkra hükümlerine aykırı
olarak düzenlenen senetler tüketici yönünden geçersizdir[137].
B. Yasal Temsilcinin Rızası
4077 sayılı TKHK ve TKHK’de sınırlı ehliyetsizlerin taksitle satış sözleşmesi
akdetmesi bakımından bir düzenleme içermemektedir. TBK’nin 254. maddesinde ise “Ayırt etme gücüne sahip bir küçük veya kısıtlı tarafından yapılmış olan
taksitle satış sözleşmesinin geçerliliği, yasal temsilcinin yazılı rızasına bağlıdır. Bu
durumda rızanın, en geç sözleşmenin kurulduğu anda verilmiş olması gerekir.”
düzenlemesine yer verilmiştir. TKHK m. 83’te belirtildiği üzere, TKHK’de
hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanacak olması nedeniyle,
yasal temsilcinin rızasına ilişkin söz konusu TBK m. 254 hükmü, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından da uygulama alanı bulur. Söz
konusu düzenlemenin temelinde, sınırlı ehliyetsizlerin, sözleşmelerin getirmekte
olduğu yükümlülükler bakımından, ergin kimselere nazaran daha fazla yanılıp
aldatılabileceğinden, daha fazla korunmaya ihtiyaçlarının olması[138] ve yasal
temsilcinin de bu sayede daha fazla düşünmeye sevk edilmesi fikri yer alır[139].
TMK’nin 16/1. maddesinde ayırt etme gücüne sahip küçüklerin ve kısıtlıların, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleri ile borç altına
giremeyecekleri öngörülmüştür. Buna göre, sınırlı ehliyetsiz, yasal temsilcinin (veli ya da vasi) rızasını almak suretiyle borçlandırıcı veya tasarruf işlemi
gerçekleştirebilir (TMK m. 335-336, 343, 451). Yasal temsilcinin rızası, açık
olabileceği gibi örtülü de olabilir. Ayrıca kanuni temsilcinin, işlem yapılırken
katılmakla rıza göstermesi de mümkündür. Diğer yandan rıza, sözleşmenin
yapılmasından evvel (izin) verilebileceği gibi işlemin yapılmasından sonra (icazet) da verilebilir. İzin ve icazet, nitelik olarak kurucu yenilik doğuran bir irade
açıklamasıdır. İzin ve icazetin verilmesinin herhangi bir şekle bağlı olmadığı ve
yapılmış bulunan sözleşme, belirli bir şekle bağlı olarak yapılmak zorunda olsa
da rıza verilmesinin şekle bağlı olmadan gerçekleştirilebilir. Kanuni temsilci
tarafından verilen icazet geriye etkili olarak sonuç doğurur[140].
[136] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 175-176.
[137] Ayrıca bkz. aşağıda IV, C.
[138] ÇÖRTOĞLU, s. 278-279; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 22-23.
[139] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 23.
[140] Bkz. DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan, Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, İstanbul:
Filiz, 2006, s. 82 vd.; OĞUZMAN, M. Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR,
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
331
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
Görüleceği üzere, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından da uygulanacağını ifade ettiğimiz, TBK’nin yasal temsilcinin rızasına
ilişkin düzenlemesi ile TMK’de yer almakta olan temel hükümlerden farklı bir
düzen öngörmüştür. Öncelikle ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlının
yapmış olduğu taksitle satış sözleşmesine, yasal temsilcileri tarafından rıza yazılı
olarak verilmelidir. Örtülü olarak rıza verilmesi hukuki sonuç doğurmaz. Diğer
yandan söz konusu rıza, en geç taksitle satış sözleşmesinin kurulduğu anda; yani
taraflarca sözleşmenin imzalandığı anda verilmek zorundadır. TBK hükmünün
gerekçesinde de belirtildiği üzere, taksitle satış sözleşmesinin sonradan verilecek
icazet ile geçerli hale getirilmesi mümkün değildir[141].
Sınırlı ehliyetsiz kişiler tarafından yapılan taksitle satış sözleşmelerine,
en geç sözleşmenin kurulduğu anda, yazılı şekilde rızanın verilmiş olması bir
geçerlilik şartı olarak belirlenmiştir. Bu yönüyle TBK hükmüne uygun bir rızanın mevcut olmaması durumunda, sözleşme kesin hükümsüzlük yaptırımına
tabi olur[142]-[143].
C. Geri Alma Hakkı
TKHK m. 18/1 hükmüyle, tüketicinin, yedi gün içinde herhangi bir gerekçe
göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin taksitle satış sözleşmesinden cayma
hakkına sahip olduğu öngörülmüştür[144]. 4077 sayılı TKHK’de tüketiciye bu
şekilde bir hak tanınmamaktaydı. Sadece kapıdan satışlara ilişkin 4077 sayılı
TKHK’nin 8/3. maddesinde yer verilen cayma hakkı ile kapıdan satış şeklinde
gerçekleştirilen taksitle satış sözleşmeleri bakımından tüketici, cayma hakkını
kullanabilmek imkânına sahipti.
Saibe, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), 10. Bası, İstanbul: Filiz, 2010, s. 84 vd.;
HELVACI, Serap, Gerçek Kişiler, 4. Bası, İstanbul, Legal 2012, s. 75 vd.
[141] YILMAZ, s. 452; GÜMÜŞ, s. 158; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 535; MAKARACI
BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s. 104; ÜNLÜTEPE, s. 137; DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli
Satım, dn. 20 ve devamına ilişkin metin.
[142] YILMAZ, s. 451; GÜMÜŞ, s. 158; ÜNLÜTEPE, s. 138.
[143] Rızanın olmadığının ileri sürülmesi de kural olarak hakkın kötüye kullanılması teşkil
etmez. DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 535; DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım,
dn. 23’e ilişkin metin.
[144] TKHK m. 21/2 hükmünde cayma hakkına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle
belirleneceği ifade edilmiştir.
332
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
TKHK’de her ne kadar “cayma hakkı”[145] terimi kullanılmışsa da esas olarak,
hükümde tüketiciye tanınmış bulunan hak “geri alma hakkı” niteliğindedir[146].
Bu bakımdan, konuya ilişkin açıklamalarımız geri alma hakkı çerçevesinde
olacaktır[147]. TBK’nin taksitle satış sözleşmesine ilişkin 255. maddesinde de
alıcının geri alma hakkı düzenleme altına alınmıştır[148].
TBK m. 1 hükmü gereği tarafların, karşılıklı ve birbirine uygun şekildeki
öneri ve kabule ilişkin iradelerini beyan etmeleri ile sözleşme kurulur[149]. Kural
olarak sözleşmenin kurulmasını sağlayan irade beyanının geri alınması mümkün
değildir (bkz. TBK m. 10). Bu bakımdan esas itibariyle taraflar, sözleşmenin
kurulmasına yönelik irade beyanlarıyla bağlıdırlar. Tüketiciye tanınan geri alma
hakkı, tüketicinin yeterince düşünme imkânı olmaksızın, sözleşmenin kurulmasına yönelik irade beyanında bulunması karşısında sözleşmeyle bağlı olmasının
önüne geçilmesi ve böylece sözleşmenin daha başında korunarak sözleşmesel
ilişkiyi koparması olanağını sunmaktadır[150]. Bu çerçevede, geri alma hakkı,
gerçek anlamda irade özgürlüğünün gerçekleşmesi amacına hizmet etmekte
olan bir araç niteliği taşır ve satıcılarla eşit konumda bulunmayan tüketicilerin, serbestçe pazarlık olanaklarının bulunmaması ve ekonomik olarak güçsüz
bulunmaları nedeniyle, iradelerinin sıhhatli bir şekilde, etki altında kalmaksızın
ortaya çıkmasını temine yardımcı olur[151]. Böylelikle tüketicinin sözleşmenin
kurulmasını sağlayan irade beyanını, belirli bir süre içerisinde sözleşmeyle bağlı
kalmak isteyip istemeyeceğini belirlemek suretiyle, geri alarak, sözleşmeyle bağlı
olmaktan kurtulmasını sağlar.
[145] Cayma hakkı, borçlanma işlemine münhasır dolaylı etkileri bulunan dönme hakkının,
geniş anlamda tasarruf işlemine dolaysız (direkt) bir güçle etkili kılınmış türünü ifade
eder. Cayma hakkı, bir bozucu yenilik doğuran hak ve bu hakkın kullanılması da yenilik
doğurucu bir muameledir. Bkz. SEROZAN, Rona, Sözleşmeden Dönme, 2. Bası, İstanbul:
Vedat, 2007, s. 137.
[146] 4077 sayılı TKHK’nin 8/3. maddesinde öngörülmüş bulunan cayma hakkı da doktrinde
geri alma hakkı olarak kabul edilmekteydi. Bkz. ASLAN, s. 436; SEROZAN, TKHK’nin
Eleştirisi, s. 583; ÖZEL, Çağlar, Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri
Alma Hakkı, Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1998, s. 168; Cayma
hakkı tasarrufi etkisinin varlığı nedeni ile geri alma hakkından ayrılmaktadır.
[147] Geri almanın, fesih ve dönme kavramları ile farkı için bkz. SEROZAN, Sözleşmeden
Dönme, s. 115 vd.; ÖZEL, s. 108 vd.
[148] TBK Tasarısı’nın önceki şekli ile 260. madde başlığında cayma hakkı ifadesine yer
verilirken; bu ifade, Hükümet tarafından teklif edilmiş bulunan Tasarı Metni’nin 255.
madde başlığında, geri alma açıklaması olarak değiştirilmiştir.
[149] Bkz. von TUHR, s. 186; OĞUZMAN/ÖZ, s. 69 vd.; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/
ALTOP, s. 95; EREN, s. 243 vd.
[150] SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s. 124; ÖZEL, s. 70, 77; DEVELİOĞLU, Taksitle
Satım, s. 536; ASLAN, s. 436-437; DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn. 26’ya ilişkin
metin.
[151] ÖZEL, s. 81-82; MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s. 114-115.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
333
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
TBK m. 255 hükmünde alıcının, taraflarca imzalanmış sözleşmenin bir
nüshasının eline geçmesinden itibaren yedi gün içinde irade açıklamasını geri
aldığını satıcıya yazılı olarak bildirebileceği öngörülmüştür. TKHK m. 18/1’de,
tüketicinin, yedi gün içinde geri alma hakkını kullanabileceği belirtilmiş ise de
sürenin başlangıç anı gösterilmemiştir. TKHK’nin 4/1. maddesi ile TKHK’de
yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen sözleşmeler ile bilgilendirmelerin bir
nüshasının kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verileceği
belirtilmiştir. Tüketicinin geri alma hakkını kullanabilmesi için sözleşme şartlarının neler olduğu değerlendirmesi ve ona göre kararını verebilmesi için yedi
günlük geri alma hakkını kullanma süresi, sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye
verilmesinden itibaren başlatılmalıdır. Nüsha kelimesi, birbirinin tıpkısı olan
yazılı şeylerin her biri anlamına gelir[152]. Sürenin başlaması için tüketicinin
eline geçecek olan sözleşme nüshasının, sözleşmenin her iki tarafınca imzalanmış olması gerekir. Fotokopi, nüsha yerine geçemez[153] ve her iki tarafça
imzalanmamış bir nüshanın veya formüler bir sözleşme örneğinin tüketiciye
verilmesi, sürenin başlaması için yeterli olmaz. Burada sözleşmenin taraflarca
imzalanmış nüshasının alıcıya verilmiş olduğu, satıcı tarafından ispat edilmek
durumundadır.
Geri alma hakkı, doktrinde tartışmalı olmakla birlikte[154], tek taraflı bir
irade beyanı ile kullanılan, bozucu yenilik doğuran hak[155] niteliğine sahiptir[156].
Tüketicinin tek taraflı beyanı ile yedi günlük süre içerisinde kullanılmak suretiyle,
taraflar arasındaki hukuki ilişki sona erer. Geri alma hakkı karşı tarafın beyan
veya işlemine gerek kalmaksızın neticelerini doğurur ve bir kez kullanılmakla
geri dönülemediğinden, yeniden bir sözleşme yapılması gerekir.
TBK’nin 253/3-8. maddesinde, geri alma hakkının taksitle satış sözleşmesinin yazılı içeriğinde yer alması gerektiği belirtilmiştir. TKHK’nin 18/2.
[152] Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, Cilt. 2, 9. Baskı, Ankara: Türk Dil Kurumu Basım
Evi, 1998, s. 1665.
[153] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 177; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 86.
[154] Geri alma bildiriminin, taksitle satış sözleşmesinin hüküm ve sonuçlarını doğurmasının
bağlandığı geciktirici şart olduğu yönünde bkz. YILMAZ, s. 453; DEVELİOĞLU, Taksitle
Satım, s. 536; DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn. 25’e ilişkin metin. Geri alma
hakkının bir yenilik doğuran hak olduğu yönünde bkz. GÜMÜŞ, s. 179; MAKARACI
BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s. 114; ÜNLÜTEPE, s. 145-146. Sözleşmeye ilişkin taraf
iradelerinin açıklandığı anda, sözleşmenin tamam olmadığı; cayma süresinin geçmesi
ve alıcının cayma hakkını kullanmaması halinde sözleşmenin tamamlanmış olduğu
ve geçerlilik kazandığı yönünde bkz. ATABEK, Yaşar, “Cayma Hakkı”, Prof. Dr. Yaşar
Karayalçın’a 65 inci Yaş Armağanı, Ankara: Olgaç, 1988, s. 493.
[155] Yenilik doğuran haklar ve özellikleri için bkz. DURAL/SARI, s. 153-155; SEROZAN,
Sözleşmeden Dönme, s. 47-48; EREN, s. 60 vd.; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/
ALTOP, s. 16.
[156] SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s. 123; ÖZEL, s. 74, 77; İNCEOĞLU, Taksitle Satım,
s. 26; GÜMÜŞ, s. 179; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 177.
334
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
maddesinde satıcının/sağlayıcının, cayma hakkı konusunda tüketicinin bilgilendirildiğini ispat etmekle yükümlü tutulmuştur. Tüketici bilgilendirilmemişse
yedi günlük süre işlemeye başlamaz.
TBK’nin 255/1. maddesinde, geri alma hakkının kullanıldığını, satıcıya
yazılı olarak bildirmesi gerektiği belirtilerek, yazılı şekil, geçerlilik koşulu olarak
tayin edilmiştir[157]. TKHK’de ise geri alma hakkının kullanılması bir şekle bağlı
tutulmamıştır. TKHK m. 18/2 hükmünde cayma hakkının kullanıldığına dair
bildirimin yedi günlük süre içinde satıcı veya sağlayıcıya yöneltilmiş olması
yeterli görülmüştür. Bu bakımdan tüketici, geri alma hakkını herhangi bir
şekle uymak zorunda olmaksızın sözlü olarak da kullanabilir. Ancak geri alma
hakkının kullanıldığının ispatı, tüketiciye aittir. Bu nedenle geri alma hakkının
noter marifetiyle, iadeli taahhütlü mektup vasıtasıyla ya da telgraf ile satıcıya/
sağlayıcıya bildirebilmesi veya yazılı geri alma bildirimini, teslim aldığına dair
imzası karşılığında, satıcıya/sağlayıcıya teslim etmesi ispat zorluğunun aşılmasını sağlar. Diğer yandan, geri alma bildiriminin sonuç doğurabilmesi için yedi
günlük süre içerisinde satıcı/sağlayıcıya yöneltilmesi gerekir. Bu nedenle, örnek
olarak posta yoluyla yapılmış bir geri alma bildiriminin, yedi günlük süre içinde
satıcının/sağlayıcının eline geçmesi şart değildir. Karşı tarafa yöneltilmesi gereken
irade beyanı ile kullanılacak olan yenilik doğuran haklar sonuçlarını, bu beyanın
muhatabına varması ile kendiliğinden doğurur[158]. Dolayısıyla yenilik doğuran
hakların, söz konusu genel özelliğinden farklı bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Tüketici kendisine tanınmış bulunan sürede hareketsiz kalmakla, sahip olduğu
hakkın düşmesine sebebiyet verir. Bu yönüyle belirlenmiş bulunan yedi günlük
süre, hak düşürücü niteliğe sahiptir.
TKHK m. 18/1’de öngörüldüğü üzere, tüketici taksitle satış sözleşmesinden
doğan geri alma hakkını herhangi bir gerekçe ileri sürmek zorunda olmaksızın ve
cezai koşul ödemeksizin serbestçe kullanabilir[159]. Hükümde açıkça ifade edildiği
üzere, geri alma hakkının kullanılması nedeniyle satıcı, alıcıdan herhangi bir
bedel talep edemez ve aksi yöndeki sözleşme hükümleri de kesin hükümsüz olur.
TBK m. 255/1 hükmünde, alıcının geri alma hakkından önceden feragat
etmesinin mümkün olmadığı öngörüldüğünden; TKHK m. 83 hükmü uyarınca, TKHK bakımından da tüketicinin geri alma hakkından önceden feragat
edemez ve bu şekilde bir feragat, kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşır. Geri
alma hakkının doğumunun ardından, geri alma hakkının kullanılmasından da
[157] GÜMÜŞ, s. 181; YILMAZ, s. 454; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 536.
[158] DURAL/SARI, s. 153.
[159] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 177; GÜMÜŞ, s. 180; YILMAZ, s. 455; SEROZAN,
Sözleşmeden Dönme, s. 125.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
335
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
feragat edilemez, sürenin tamamlanmasının beklenilmesi gerekir[160].Yedi günlük sürenin kısaltılması mümkün değilse de tüketici lehine olmakla uzatılması
mümkündür[161].
TKHK m. 18/3’te satıcı cayma süresi içinde malı tüketiciye teslim etmişse
tüketicinin, malı ancak olağan bir gözden geçirmenin gerektirdiği ölçüde
kullanabileceği; aksi takdirde tüketicinin cayma hakkını kullanamayacağı
öngörülmüştür. Tüketicinin, olağan gözden geçirme ölçüsünü aşan kullanımını
satıcının/sağlayıcının ispat etmesi gerekir[162]. Ayrıca cayma hakkı süresi sona
ermeden önce, tüketicinin onayı ile hizmetin ifasına başlanan hizmet sözleşmelerinde de tüketici cayma hakkını kullanamaz.
Yukarıda ifade edildiği üzere, tüketicinin satıcıyı bulduğu finansal kiralama
işlemlerinde de cayma hakkı kullanılması mümkün değildir (TKHK m. 18/4).
Satıcı/sağlayıcı, taksitle satış sözleşmesinin kurulduğu andan itibaren sözleşmeyle bağlıdır ve sözleşme onun hakkında hükümlerini doğurur. Ancak
tüketicinin sözleşmeyle bağlılığı yedi günlük sürenin, geri alma hakkının kullanılmadan tamamlanmasıyla ortaya çıkar. Bu yönüyle belirtilen süre içerisinde,
taksitle satış sözleşmesi askıda olup, sözleşmenin akıbeti belirsiz durumdadır. Bu
nedenle henüz askıda olan taksitle satış sözleşmesine dayanarak, alıcı ve satıcı
birbirinden edimlerin ifasını talep edemezler[163]. Yedi günlük süre içerisinde
tüketici, geri alma hakkını kullanmayarak sürenin tamamlanmasıyla, sözleşmeyle bağlı olur ve taksitle satış sözleşmesi, tüketici bakımından da hükümlerini
doğurmaya başlar[164]. Tüketici bakımından sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını
doğurması, geriye etkili nitelikte değildir. Çünkü buradaki eksiklik, taksitle satış
sözleşmesinin başlangıcındaki bir eksiklik niteliğinde değildir. Süresi içerisinde
geri alma hakkının kullanılması ile taksitle satış sözleşmesinin askıda olması ve
belirsiz hali sonlanarak, irade beyanının sonuç doğurması engellenmiş olur[165].
Sözleşme geriye etkili olarak sona erdirilerek tasfiye ilişkisi ortaya çıkar[166] ve
satıcı/sağlayıcı da sözleşme ile bağlı olmaktan kurtulur. Taraflar, ifa edilmiş bulunan edimleri, geri vermekle yükümlü hale gelir[167]. Geri alma işleminin istisnai
olarak yaratacağı geri verme yükümleri, sebepsiz zenginleşme niteliği taşır[168].
[160] von ZWEIFEL, Paul, “Kısmi Ödemeli Satışların Yeni Tanzim Şekli”, Bedii Eğilmezler (çev.),
Adalet Dergisi, Sayı. 11-12, Yıl. 54, Kasım-Aralık 1963, s. 1299-1300; İNCEOĞLU,
Taksitle Satım, s. 27, dn. 100.
[161] GÜMÜŞ, s. 181; YILMAZ, s. 454.
[162] GÜMÜŞ, s. 180; YILMAZ, s. 455.
[163] ÖZEL, s. 198; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 27.
[164] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 27.
[165] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 177.
[166] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 177, dn. 275; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 27.
[167] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 27.
[168] SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s. 125-126; ÖZEL, s. 110-111.
336
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Cayma hakkına ilişkin usul ve esasların ise TKHK m. 21/2 hükmünde
yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiştir.
IV. TAKSİTLE SATIŞ SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ
A. Sözleşmenin Süresi
4077 sayılı TKHK ve TKHK hükümleri içerisinde, taksitle satış sözleşmesinin süre bakımından sınırına ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamaktadır.
TBK m. 256/1 hükmünde ise alıcının, peşinat tutarından geriye kalan satış
bedelini sözleşmenin kurulmasını izleyen üç yıl içinde ödemekle yükümlü
olduğu öngörülmüştür. Dolayısıyla peşinat haricindeki kısmın ödenebileceği
süre tayin edilmekle, taksitle satış sözleşmesinin süresine ilişkin bir üst sınır da
belirlenmiş olmaktadır.
Taksitle satış sözleşmesinin emredici mahiyette bir üst süre sınırına bağlanmasında, taksitlerin, küçük meblağlar olarak belirlenerek oldukça uzun bir
zamana yayılması, bitmek bilmeyen bir borç kaynağı oluşturması[169], taksitlerin
küçük meblağlar olarak gösterilmesinin tüketicinin ikna edilmesinde rol oynaması, süre sınırı ile taksitler daha yüksek meblağ oluşturacağından tüketicilerin
bir kez düşünmeye sevk edilmesi, tüketicilerin gelecekteki tüm kazanç ve çalışma
karşılığı gelirlerinin uzunca bir süre satıcıya/sağlayıcıya bağlanması sakıncalarının önüne geçilmesi ve satıcının/sağlayıcının da ekonomik menfaatlerinin
korunması[170] etki göstermiştir[171].
TKHK’nin genel kanundan sonra yürürlüğe giren özel kanun niteliği taşıması ve ayrıca TKHK m. 83’te belirtildiği üzere, TKHK’de hüküm bulunmayan
hallerde genel hükümlerin uygulanacak olması nedeniyle, sözleşmenin süresine
ilişkin söz konusu TBK m. 256/1 hükmü, TKHK kapsamındaki taksitle satış
sözleşmeleri bakımından da uygulama alanı bulur.
TBK hükmü ile sözleşmenin üst sınırının başlangıcı bakımından sözleşmenin kurulması anının esas alınacağı öngörülmüştür. Tüketicinin geri alma
hakkını kullanmasına ilişkin yedi günlük süre, sözleşmenin bir nüshasının
tüketiciye verilmesinden itibaren başlar. Hükümde sözleşmenin kurulma anının
ifade edilmiş olması nedeniyle, yazılı şekle bağlanmış bulunan sözleşmenin
taraflarca imzalanması ile sözleşme kurulur ve tüketicinin geri alma hakkına
ilişkin yedi günlük süre de üst sınıra ilişkin süre içerisinde değerlendirilir[172].
[169] AKÜNAL, s. 90-91; ÇÖRTOĞLU, s. 276.
[170] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 220.
[171] AKÜNAL, s. 90-91; ÇÖRTOĞLU, s. 276.
[172] GÜMÜŞ, s. 151.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
337
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
Üst sınıra aykırılık halinde söz konusu sözleşme şartının ve sözleşmenin
akıbetinin ne olacağı bakımından doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür.
İleri sürülen bir görüş[173], yasal ödeme süresinin üzerinde bir sürenin belirlenmiş
olması halinde, sözleşmenin tamamıyla hükümsüz olacağını kabul etmektedir.
Diğer bir görüş[174] ise üst sınırdan daha fazla bir süreyi öngören sözleşme
şartının, tüketicinin korunması da nazara alınarak, TBK’nin 256/1 hükmüne
aykırılık nedeniyle geçersiz olacağını ve hüküm doğurmayacağını yerinde olarak
benimsemektedir. Buna göre, sözleşmenin geçersiz şartına dayanan üst sınır
üzerindeki muaccel taksitler bakımından satıcının/sağlayıcının talep hakkı
olmaz ve tüketici tarafından taksitler ödenmişse, kanun hükmü ile geçersiz
olduğu belirlenmiş bulunan sebep nedeniyle ödeme söz konusu olacağından,
sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesi talep edilebilir.
B. Tüketicinin Def ’ileri
TBK’nin 257. maddesinde, “(1) Alıcı, satıcının taksitle satıştan doğan alacağı ile kendisinin satıcıdan olan alacağını takas etme hakkından önceden feragat
edemez. (2) Alacağın devredilmesi durumunda alıcının, satış bedeli alacağına
ilişkin def ’ileri sınırlanamaz ve ortadan kaldırılamaz.” hükmü yer almaktadır.
4077 sayılı TKHK ve TKHK’de benzer bir düzenleme bulunmamaktadır.
TKHK’nin genel kanundan sonra yürürlüğe giren özel kanun niteliği taşıması
ve ayrıca TKHK m. 83’te belirtildiği üzere, TKHK’de hüküm bulunmayan
hallerde genel hükümlerin uygulanacak olması nedeniyle, söz konusu TBK m.
256/1 hükmü, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından da
uygulama alanı bulur.
TBK’nin 145. maddesinde borçlunun, önceden takastan feragat edebileceği
ifade edilmiştir. Bu yönüyle taraflardan birinin, takas hakkının doğmasından
evvel feragat etmesi mümkündür[175]. Görüleceği üzere TBK m. 257 hükmü
ile genel kurala bir istisna getirilmiştir. Hükme aykırı sözleşme şartları ise kesin
hükümsüzlük yaptırımına tabi olur[176].
TBK m.188 hükmünde, borçlunun, devri öğrendiği sırada devredene
karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebileceği ve devri
öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce muaccel
[173] ÇÖRTOĞLU, s. 276; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 531; YILMAZ, s. 457-458.
[174]von ZWEIFEL, s. 1302; AKÜNAL, s. 92; GÜMÜŞ, s. 152; ÜNLÜTEPE, s. 133-134;
Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi için bkz. DEVELİOĞLU, Ön Ödemeli Satım, dn.
29’a ilişkin metin. Hâkimin önüne gelen olayda, taksitleri ödeme süresinin, üst süreden
daha uzun kararlaştırılmış olması halinde, süreyi üç yıla indirerek sözleşmeyi ayakta
tutması gerektiği yönünde bkz. MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s. 107-108.
[175] TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 1026; EREN, s. 1242; KILIÇOĞLU,
Borçlar Genel, s. 834.
[176] GÜMÜŞ, s. 184; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 536-537; YILMAZ, s. 458.
338
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
olması koşuluyla, borcu ile takas edebileceği öngörülmüştür. TBK’nin 257/2.
maddesi ile de benzer şekilde düzenlemeye emredici nitelikte yer verilmiştir.
Aksine kararlaştırılan sözleşme hükmü ise geçersiz olur. Tüketici, alacağın doğmadığını, borç ilişkisinin geçersizliğini, eski satıcının/sağlayıcının hile yaptığını,
onun karşılıklı borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemiş olduğunu, ödemezlik
defini, devredilen alacağın zamanaşımına uğramış olduğunu veya eski satıcı/
sağlayıcı bakımından sebepsiz zenginleşme teşkil etmekte bulunduğu, geciktirici
şartın gerçekleşmediğini ve borcun ifa, ibra, takas gibi sebeplerle sona ermiş
olduğunu yeni alacaklıya karşı da ileri sürebilir.
C. Sözleşme Bedelinin Tamamen Ödenmesi
Taksitle satış sözleşmelerinde satıcı/sağlayıcı, sözleşmeye konu mal veya
hizmetin bedeline peşin işlemlerde olduğu gibi hemen kavuşabilmek imkânına
sahip olmadığından; sözleşme bedelini, vadeleri göz önünde tutarak peşin
bedelin daha üzerinde bir miktar olarak belirlemektedir[177]. Peşin bedeli ile
taksitle satış bedeli arasındaki fark, satıcının/sağlayıcının, sözleşme bedelini
kredilendirmesi fonksiyonu olarak değerlendirilmekte ve satıcı/sağlayıcı, bu
şekilde menfaat elde etmektedir[178]. Tüketicinin bedeli erken ödemesi halinde
ise satıcının/sağlayıcının haksız bir menfaat elde etmesi sonucu ortaya çıkar[179].
TBK m. 96 hükmü ile istisnalar saklı olmak üzere borçlunun edimini vadesinden evvel ifa edebileceği ve kanun veya sözleşme ya da adet gereği olmadıkça,
erken ifada bulunulması sebebiyle, indirim yapılamayacağı öngörülmüştür.
Ancak borçlunun edimini erken ifa etmesi halinde indirim yapılamayacağına
ilişkin söz konusu prensibe, taksitle satış sözleşmeleri bakımından, tüketicinin/
alıcının korunması amacıyla 4077 sayılı TKHK, TBK ve TKHK düzenlemeleri
ile istisna getirilmiştir.
TBK m. 258’de, taksit borcu kambiyo senedine bağlanmış olmadıkça,
alıcının satış bedelinin kalan kısmını her zaman bir defada ödeyerek borcundan kurtulabileceği ve bu durumda, peşin satış bedeline ilave edilen bedelin
ödenmemiş taksitlere isabet eden kısmının, yarısından az olmamak üzere ödeme
süresinin kısaltılmasına uygun olarak indirileceği ifade edilmiştir. Söz konusu
düzenleme uyarınca indirim, satış bedelinin kambiyo senedine bağlanmamış
olması halinde mümkündür. Nitekim TBK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından, sınırlayıcı bir ibare bulunmadığından kambiyo senedinin,
nama, emre veya hamiline olarak düzenlemesi mümkündür. Diğer yandan,
[177] AKÜNAL, s. 102; ÇÖRTOĞLU, s. 289; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 222; Ayrıca
bkz. ASLAN, s. 341.
[178] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 222.
[179] ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 176; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 29.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
339
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
erken ödeme ile satış bedelinin kalan kısmının ödenmesinin öngörülmüş olması
nedeniyle; kalan bedeli oluşturan taksitlerin tamamının değil de bir veya birkaç
tanesinin erken ödenmesi halinde, alıcı, indirimden faydalanmak imkânına
sahip değildir. Sadece kalan kısmın tamamının erken ödenmesi halinde, satıcı
indirim yapmakla yükümlüdür[180]. İndirimin miktarı ise ödeme süresinin
kısaltılmasına uygun şekilde ve peşin satış bedeline, vadelerde taksitle ödeme
yapılacak olması nedeniyle yapılmış ilave bedelin, ödenmemiş taksitlere ilişkin
kısmının yarısından az olamayacak şekilde belirlenir.
4077 sayılı TKHK m. 6-A/4 hükmü ve TKHK m. 20 hükmüyle öngörülen
erken ödeme TBK düzenlemesinden farklıdır. TKHK’nin 20. maddesinde,
“Tüketici, borçlandığı toplam miktarı önceden ödeyebileceği gibi vadesi gelmemiş
bir ya da birden çok taksit ödemesinde de bulunabilir. Her iki durumda da satıcı
veya sağlayıcı, faiz veya komisyon aldığı durumlarda ödenen miktara göre gerekli
tüm faiz ve komisyon indirimini yapmakla yükümlüdür.” düzenlemesine yer
verilmiştir. Bu bakımdan, satıcı/sağlayıcının, erken ödeme halinde indirim
yapmakla yükümlü olabilmesi için öncelikle, sözleşme bedelinde faiz veya
komisyon ilavesinin mevcut olması gerekir.
4077 sayılı TKHK m. 6-A/3 ve TKHK m. 4 uyarınca sadece nama yazılı
olarak ve her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak şekilde senet düzenlenmesi
mümkündür. Nama yazılı senedin devri ise alacağın devri yoluyla olduğundan,
tüketici, itiraz ve def ’ilerini senedi devralan kişiye de ileri sürebilmek imkânına
sahiptir (Türk Ticaret Kanunu m. 647, TBK m. 183 vd.). Söz konusu şartlara
aykırılık halinde, kambiyo senetlerinin, 4077 sayılı TKHK m. 6-A/3 hükmünde
geçersiz olduğu öngörülürken[181]; TKHK m. 4 hükmünde ise tüketici yönünden geçersiz olduğu kabul edilmiştir. Esnek geçersizlik yaptırımı çerçevesinde,
senedin tüketici yönünden geçersiz olması, tüketici lehine hâkim tarafından
kendiliğinden göz önünde bulundurulur. Senet tutarını ödemekle yükümlü
olan cirantalar ise senedin geçersizliğine dayanmak suretiyle ödemeden kaçınmak imkânına sahip değildir. 4077 sayılı TKHK m. 6-A/4 ve TKHK m. 20
uyarınca, bu şekilde, taksitler kambiyo senedine bağlanmış olsa dahi erken
ödeme halinde, indirim yapılması gerekir.
Diğer yandan, TKHK m. 6/A–4 ve TKHK m. 20 uyarınca tüketicinin,
sözleşme bedelinin kalan kısmının tamamını ödemesi yanında; bir veya birden
fazla taksit ödemesi halinde de satıcı/sağlayıcı indirim yapmakla yükümlüdür.
Bu bakımdan, her iki halde de satıcı, indirim yapmakla yükümlüdür. Sözleşmedeki tüketicinin erken ödeme imkânını kısıtlayan veya ortadan kaldıran ya da
[180] AKÜNAL, s. 103; YILMAZ, s. 459; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 537.
[181] Düzenlemenin üçüncü kişiler açısından doğuracağı sonuçlar ve kambiyo hukukuna
aykırılığı bakımından eleştirisi için bkz. ASLAN, s. 344.
340
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
indirim yapılmayacağını öngören kayıtlar geçersizdir[182]. Bir taksit tutarından
daha az tutardaki ödemelerin ise satıcı/sağlayıcı tarafından kabulü zorunlu
değildir[183]. Nitekim TKHK m. 20 hükmünde de vadesi gelmemiş bir ya da
birden çok taksit ödemesinde de bulunabileceği belirtilmiştir.
Erken ödemenin tüketicinin rızasıyla gerçekleştirilmesi yanında, zorunlu
olarak yapılan erken ödeme halinde de indirim yapılması gerekir. Örnek olarak,
taksitle satış sözleşmesinde muacceliyet kaydına yer verilmesi ve tüketicinin
taksit ödemede temerrüde düşmesi halinde, gerekli şartların gerçekleşmesi ile
tüm taksitlerin muaccel hale gelmesi halinde; erken ödeme yapan tüketici bakımından, satıcının/sağlayıcının haksız kazanç elde etmesi durumu söz konusu
olacağından, burada da indirim uygulanması yoluna gidilir[184].
4077 sayılı TKHK m. 6-A/4 hükmünde, satıcının/sağlayıcının gerekli
faiz indirimini yapmakla yükümlü olduğu ifade edilirken; TKHK m. 20’de
ise satıcının/sağlayıcının faiz veya komisyon almışsa ödenen miktara göre faiz
ve komisyon indirimi yapmakla yükümlü olduğu belirtilmiş ve böylece faiz
yanında, komisyon bakımından da indirim yapılacağı öngörülmüştür. Bedele
yansıtılmış bulunan masraflar da bu kapsamda değerlendirilmelidir.
Satıcının/sağlayıcının indirimi nasıl yapacağına ilişkin usul ve esasların,
TKHK m. 21/2 hükmünde yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiştir.
D. Tüketicinin Taksitleri Ödemede Temerrüde Düşmesi
1. Genel Olarak
4077 sayılı TKHK’nin sözleşme içeriğinin belirlendiği 6-A/2 hükmünün
(e) bendinde, peşinat tutarı ifadesine yer verilmiş; ancak, peşinat ödeme borcu
ve buna aykırı davranışa bağlı yaptırım belirlenmemiştir[185]. Bu nedenle, tüketicinin peşinat ödeme yükümü, taksitle satış sözleşmesinin bir yapısal unsuru
olarak nazara alınmaz[186]. TBK’de ise alıcının peşinat ödeme yükümü ve buna
ilişkin temerrüdün sonuçları, taksit ödemede temerrütten ayrı olarak düzenlenmiştir[187]. TKHK’de tüketicinin peşinat ödemesi ve buna ilişkin borcunda
[182] ARAL, s. 181; GÜMÜŞ, s. 186; MAKARACI BAŞAK/ÖKTEM ÇEVİK, s. 108-109;
ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 177; YILMAZ, s. 459.
[183] ASLAN, s. 342; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 176.
[184] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 31-32.
[185] 4077 sayılı TKHK’de ön ödemede temerrüde düşülmesi bakımından da tüketicinin
korunması bakımından düzenleme yapılması gerektiğine ilişkin olarak bkz. OZANOĞLU,
Taksitle Satım, s. 236-237.
[186] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 17; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 48; TKHK
kapsamında peşinat ödenmesinin taksitle satış sözleşmesinin yapısal unsuru olduğu
yönünde bkz. GÜMÜŞ, s. 155;
[187] TBK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından peşinat ödenmesinin, sözleşmenin
yapısal unsuru olmadığı yönünde bkz. GÜMÜŞ, s. 154.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
341
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
temerrüde düşmesi hakkında bir düzenleme mevcut değildir. TKHK bakımından da tüketicinin peşinat ödemesi bir yapısal unsur niteliği taşımaz. Yukarıda
ifade edildiği üzere, TKHK m. 21/1 hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde,
TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından, malın teslimi veya
hizmetin ifasından önce yapılan ödemeler de taksit niteliği taşır. Bu nedenle,
TBK’nin peşinat ödenmesine (TBK m. 256) ve peşinat ödemesinde temerrüde
ilişkin hükümleri (TBK m. 259/1, 260/2) TKHK kapsamındaki taksitle satış
sözleşmeleri bakımından uygulama alanı bulmaz. Söz konusu ödemelerde
tüketicinin temerrüde düşmesi halinde, taksit ödemede temerrüde ilişkin
hükümlere göre sonuca ulaşılır.
TKHK’nin 19. maddesinde, 4077 sayılı TKHK’nin 6-A/5 hükmüne benzer
şekilde, sadece taksitle satış sözleşmesinde yer verilmiş bulunan muacceliyet
kaydı dolayısıyla kalan borcun tamamının ifasının talep edilmesine ilişkin şartlar
düzenleme altına alınmış; bunun dışında tüketicinin temerrüdüne ilişkin başka
bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
TBK’nin 259/2 hükmünde ise alıcının taksitleri ödemesinde temerrüde
düşmesi halinde satıcının sahip olduğu seçimlik haklar;
1. Muaccel olmuş taksidin/taksitlerin ödenmesini talep,
2. Geri kalan taksitlerin tamamının ödenmesini talep ve
3. Sözleşmeden dönme olarak belirlenmiştir.
Geri kalan taksitlerin tamamının ödenmesini talep ve sözleşmeden dönme
hakkının kullanılması da alıcının taksit ödemede temerrüdü yanında belirli
şartların gerçekleşmesi halinde mümkün kılınmıştır.
TKHK hükümleri ile tüketicinin korunmasının sağlanması bakımından,
temerrüt halinde satıcının/sağlayıcının dönme hakkını kullanmasına ilişkin şartlar belirlenmemiştir. Nitekim doktrinde, 4077 sayılı TKHK’de dönme hakkının
tabi olduğu şartların belirlenmemiş olması eleştiriye konu edilmekteydi[188].
Taksitle satış sözleşmesinde tüketicinin taksitleri ödeme borcunda temerrüde düşmesi halinde, satıcının/sağlayıcının muaccel taksitleri talep etmesi bir
aynen ifa talebi teşkil eder. Bu sebeple, genel hükümlere nazaran bir özellik arz
etmez. Bu halde satıcı/sağlayıcı, temerrüt faizi ve aşkın zararını (TBK m. 122)
da talep etmek imkânına sahiptir[189]. Alıcı gecikmede kusuru olmadığını ispat
ederek bu zararı ödemekten kurtulabilir. Dönme hakkı saklı tutulmuş veya
[188] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 52.
[189] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 309-310; FEYZİOĞLU, s. 153; GÜMÜŞ, s. 170;
ANSAY, s. 40; ARAL, s. 182; BİLGE, s. 111; TUNÇOMAĞ, s. 325; KARAHASAN,
s. 430; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 239; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 539;
ALTUNKAYA, dn. 27’ye ilişkin metin; YILMAZ, s. 462.
342
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
muacceliyet kaydı mevcut olsa da satıcı, alıcının temerrüdü halinde bu haklarını
kullanmayıp, söz konusu talebini ileri sürebilir. Taksitle satış sözleşmelerinde
büyük bir çoğunlukla, taksitleri ödeme zamanı belirlenmiş olacağından, satıcı/
sağlayıcının tüketiciye ihtar çekmesi ve süre vermesi şart değildir[190]. Satıcının
gecikmiş taksitin ödenmesini talep hakkı, TBK m. 147 hükmü uyarınca her
bir taksitin muaccel olduğu tarihten itibaren beş yıl içerisinde zamanaşımına
uğrar[191].
Taksitle satış sözleşmesinde satıcının/sağlayıcının, ifadan vazgeçerek müspet
zararın tazminini talep etmek imkânı ise yoktur[192].
2. Muacceliyet Kaydı ve Geri Kalan Taksitlerin Ödenmesini Talep Hakkı
Tüketicinin taksit ödemede temerrüde düşmesi, kural olarak takip eden
taksitlerin muaccel olması sonucunu doğurmaz; satıcının/sağlayıcının diğer
taksitlerin vadelerini beklemesi gerekir. Ancak taraflar arasındaki sözleşmede yer
verilen muacceliyet kaydı ile diğer taksitlerin de muaccel olacağı kararlaştırılabilir.
Böylece satıcı/sağlayıcı, her bir taksit için ayrı ayrı işlem ile masraf yapmaktan
ve taksitlerin vadesini beklemekten kurtularak, sözleşme bedelinin tamamını
bir defada elde etmek imkânına sahip olur[193]. Ancak böyle bir talebin ileri
sürülebilmesi ise taksitle satış sözleşmelerinde bedelin yüksek miktarda belirlenebilecek olması nedeniyle, tüketicilerin korunması düşüncesinden hareketle,
satıcının/sağlayıcının daha fazla menfaat temin etmesinin önüne geçilmesi ve
menfaatlerin dengelenmesi bakımından, birtakım şartlara bağlı tutulmuştur[194].
TKHK, 4077 sayılı TKHK ve TBK’den satıcının/sağlayıcının söz konusu
hakkını kullanabilmesini farklı şartlara tabi kılmıştır. TKHK’nin 19. maddesinde
taksitlerin ödenmesinde temerrüt halinde, kalan borcun tamamının ifasının
talep edilmesine ilişkin şartlar belirlendiğinden, TBK’nin 259/2 hükmünde
yer verilen buna ilişkin düzenleme uygulama alanı bulmaz.
4077 sayılı TKHK’nin 6-A/5 hükmünde, alıcının taksitleri ödemede
temerrüde düşmesi halinde, satıcının/sağlayıcının kalan satış bedelinin tamamını
[190] Bkz. TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 309; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 144; ALTUNKAYA,
dn. 15, 16 ve 26’ya ilişkin metin; AKBULUT, s. 56.
[191]TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 310; ANSAY, s. 41; TUNÇOMAĞ, s. 325;
DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 539; KARAHASAN, s. 430; YAVUZ/ÖZEN/ACAR,
s. 145; ALTUNKAYA, dn. 31’e ilişkin metin; AKBULUT, s. 57.
[192] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 309; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 144; GÜMÜŞ, s. 173;
DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 539; ALTUNKAYA, dn. 13’e ilişkin metin.
[193] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 310.
[194] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 39-40; TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 310; BİLGE, s. 111;
YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 144; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 172-173; DEVELİOĞLU,
Taksitle Satım, s. 541; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 272; ALTUNKAYA, dn. 130’a
ilişkin metin; ASLAN, s. 345.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
343
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
talep edebilmesi için dört şartın birlikte gerçekleşmesine bağlı tutulmuştur. Söz
konusu şartlar şunlardır:
1. Satıcının/sağlayıcının kalan borcun tümünün ifasını talep etme hakkını
saklı tutmuş olması.
2. Satıcının/sağlayıcının bütün edimlerini ifa etmiş olması.
3. Tüketicinin birbirini izleyen en az iki taksidi ödemede temerrüde
düşmesi ve ödenmeyen taksit toplamının satış bedelinin en az onda
biri tutarında olması.
4. Satıcının/sağlayıcının tüketiciye en az bir hafta süre vererek muacceliyet
uyarısında bulunması.
TBK m. 259/2-3 hükmünde ise satıcının geri kalan satış bedelinin tamamını isteyebilmesi:
1. Satıcının sözleşmede hakkını açık biçimde saklı tutmuş olması. Sözleşme
hükümlerinden muacceliyet kaydının örtülü bir şekilde anlaşılması
yeterli değildir.
2. Alıcının belirli tutarda taksit ödemede temerrüde düşmüş olması. Buna
göre alıcının:
•
Satış bedelinin en az onda birini oluşturan ve birbirini izleyen en
az iki taksidi veya
•
Satış bedelinin en az dörtte birini oluşturan bir taksidi ya da
•
En son taksidi ödemede temerrüde düşmüş olması.
3. Satıcının, hakkını kullanmadan önce, alıcıya en az on beş günlük bir
süre tanımış olması[195] şartlarının birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır.
TKHK’nin 19. maddesinde tüketicinin taksitleri ödemede temerrüde
düşmesi durumunda, satıcı veya sağlayıcının, kalan borcun tümünün ifasını
talep edebilmesi için:
1. Satıcının/sağlayıcının bu hakkını saklı tutmuş olması,
2. Satıcının/sağlayıcının bütün edimlerini ifa etmiş olması,
3. Tüketicinin belirli tutarda taksit ödemede temerrüde düşmüş olması.
Muaccel kılınan taksitlerin hesaplanmasında faiz, komisyon ve benzeri
masraflar ise dikkate alınmaz. Buna göre tüketicinin kalan borcun:
[195] Satıcının alıcıya en az on beş günlük süre tanıması herhangi bir şekle bağlı değildir.
GÜMÜŞ, s. 171.
344
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
•
En az onda birini oluşturan ve birbirini izleyen en az iki taksidi veya
•
En az dörtte birini oluşturan bir taksidi ödemede temerrüde
düşmesi.
4. Satıcının/sağlayıcının tüketiciye en az otuz gün süre vererek muacceliyet
uyarısında bulunması gerekir.
Satıcının tüm bedeli veya kalan bedelini talep edebilmesi için söz konusu
muacceliyet kaydına, sözleşmede yer verilmiş olması gerekir. Söz konusu kayıt
sözleşmede açık olarak kararlaştırılmış olmalıdır[196]. Sözleşme bedelinin tamamının muaccelliyet kazanması için şartlar birlikte sağlanmalıdır. Aksi halde
sözleşmedeki muacceliyet kaydının varlığına rağmen, satıcı/sağlayıcı ancak
ödenmeyen taksitin ödenmesi talebinde bulunabilir ve sadece bu taksitler için
icra yoluyla takipte bulunabilir[197].
TKHK’de, 4077 sayılı TKHK’den farklı olarak satıcının/sağlayıcının, kalan
borcun dörtte birini oluşturan bir taksidin ödenmesinde temerrüt halinde de
hakkını kullanabilmek olanağı getirilmiştir. Diğer yandan, muacceliyet ihbarı
ile tanınması gereken süre, 4077 sayılı TKHK’de en az bir hafta; TBK’de on
beş gün iken TKHK’de en az otuz gün olarak tayin edilmiştir. Ayrıca, satıcının/sağlayıcının hakkını kullanabilmesi için tüketicinin ödemede temerrüde
düşmesi gereken taksit tutarı, toplam sözleşme bedeline göre değil; kalan borç
tutarına göre oranlanmak suretiyle hesap edilir. 4077 sayılı TKHK’de ve TBK’de
ödenmeyen tutarın, sözleşme bedeline oranının esas alınacağı öngörülmüştür.
Ancak TKHK m. 19 uyarınca kalan borç tutarına göre, onda bir veya dörtte
bir oranının gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenir. Ancak, ödenmeyen taksit
tutarının sözleşme bedeline oranı yerine, kalan borç tutarına oranının esas
alınması tüketicinin lehine değildir. Örnek olarak, tüketicinin 20 TL tutarında
taksitlerle toplam 600 TL karşılığında bir bulaşık makinesi almış olduğu halde,
sözleşme bedelinin esas alınması halinde en az üç taksit ödemede temerrüde
düşmesi gerekir. Kalan borç tutarının esas alınması halinde ise tüketicinin, on
taksit ödemesinin ardından, kalan borç tutarı 400 TL olduğundan, iki taksit
ödemede temerrüde düşmesi satıcının hakkını kullanmasına imkân sağlar.
Tüketicinin birbirini izleyen en az iki taksidin ödenmesinde temerrüde
düşmüş olması şartı bakımından ard arda olmayan taksitlerin ödenmesinde
temerrüde düşülmesi muacceliyet kaydının işler hale gelmesini sağlamaz[198]. İki
[196] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 41.
[197] FEYZİOĞLU, s. 154.
[198] FEYZİOĞLU, s. 155; BERKİ, s. 38; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 274.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
345
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
taksit toplamının, kalan borcun onda birine ulaşmaması halinde, bu miktara
ulaşacak sayıda taksitin ödenmesinde temerrüde düşülmüş olması aranır[199].
Diğer yandan, tüketicinin temerrüdünün taksit ödeme borcuna ilişkin
olması gerekir. Taksit ödeme borcundan başka borçlar bakımından temerrüt
halinde, muacceliyet kaydının hüküm doğurması mümkün değildir[200].
4077 sayılı TKHK ve TKHK’de, TBK’den farklı olarak satıcı/sağlayıcı, söz
konusu hakkını kullanabilmesi için bütün edimlerini, sözleşmede öngörülen
şartlara uygun olarak ifa etmiş olmalıdır. Bu bakımdan, sözleşme konusu asli
edimlerin, malın teslimi, hizmetin ifası yanında, bunların dışında yüklenilen,
örnek olarak malın montajı gibi edimler de yerine getirilmiş olmalıdır[201]. Ayıp
sebebiyle ortaya çıkan sorumluluk bakımından tüketicinin haklarının yerine
getirilmiş olması da bu kapsamda değerlendirilir.
Muacceliyet kaydının hüküm ifade etmesi için öngörülen söz konusu şartlar, emredici niteliğe sahip olmakla; tarafların sözleşmeye, kanuni düzenlemeye
aykırı mahiyette kayıt koymaları mümkün değildir[202]. Dolayısıyla taksitle satış
sözleşmesine konulacak olan bir taksidin ödenmemesi halinde, tüm taksitlerin muaccel hale geleceğine ilişkin hükümler geçerlilik taşımaz; ancak kanun
hükmünde belirlenmiş bulunan şartların sağlanması ile satıcının/sağlayıcının
hakkını kullanması mümkündür[203]. Bu bakımdan muacceliyet kaydı tamamıyla geçersiz olarak kabul edilmez ve muacceliyet kaydının ileri sürülmesi,
söz konusu şartlara bağlı kılınarak sınırlandırılır[204].
Taksitle satış sözleşmesine konulmuş söz konusu muacceliyet kaydının varlığı ve belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde, kalan taksitlerin kendiliğinden
[199] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 310-311.
[200] OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 274; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 42-43.
[201] ASLAN, s. 347-348; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 175.
[202] YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 144; BİLGE, s. 113; ARSLANLI, s. 656; YILMAZ, s. 463;
OLGAÇ, s. 351.
[203] ARSLANLI, s. 646, dn. 21; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 50-51.
[204] ANSAY, s. 123; ARSLANLI, s. 656.
346
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
muaccel hale gelmesi mümkün değildir. Satıcı/sağlayıcı otuz günlük süre vermek[205] suretiyle muacceliyet ihbarında bulunmalıdır[206].
2. Sözleşmeden Dönme
4077 sayılı TKHK’de bakımından sözleşmeden dönme hakkının kullanılması düzenleme altına alınmadığından, eBK m. 222 hükmü uyarınca bir
taksidin ödenmesinde temerrüde düşülmesi ve satıcının dönme hakkını taksitle
satış sözleşmesinde saklı tutmuş olması halinde sözleşmeden dönme hakkını
kullanabilmesi mümkündü[207]. Ayrıca, açık düzenleme olmasa da dönme hakkının kullanması için süre verilmek suretiyle ödemeye davet edilmesi gerektiği
benimsenmekteydi[208].
Yukarıda ifade edilmiş olduğu üzere, tüketicinin temerrüdü halinde satıcının/sağlayıcının dönme hakkını kullanması TKHK’de düzenlenmediğinden,
TKHK m. 83 uyarınca, TBK m. 259/2’de belirlenen dönmeye ilişkin şartlar
TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmeleri bakımından da uygulanır. Satıcı/
sağlayıcı söz konusu hükümde belirlenen şartlar çerçevesinde dönme hakkını
kullanabilir. TBK m. 259/2 hükmünde, geri kalan taksitlerin tamamının
ödenmesini talep ve sözleşmeden dönme hakkının kullanılması, aynı şartların
gerçekleşmesine bağlı tutulmuştur. Bu bakımdan muacceliyet kaydına ilişkin
yapmış olduğumuz açıklamalar burada da geçerlidir. Satıcının/sağlayıcının
taksitle satış sözleşmesinden dönmesi:
[205] TKHK m. 19 hükmünde, kalan borcun tümünün ifasını talep edebilmesi için satıcının/
sağlayıcının tüketiciye vermek zorunda olduğu otuz günlük süreye ilişkin olarak bir şekil
şartı öngörülmemiştir. TKHK m. 4/1 hükmünde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen
sözleşmeler ile bilgilendirmelerin en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir
dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenleneceği ve bunların bir nüshasının
kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı [Kalıcı veri saklayıcısı, tüketicinin gönderdiği
veya kendisine gönderilen bilgiyi, bu bilginin amacına uygun olarak makul bir süre
incelemesine elverecek şekilde kaydedilmesini ve değiştirilmeden kopyalanmasını sağlayan
ve bu bilgiye aynen ulaşılmasına imkân veren kısa mesaj, elektronik posta, internet, disk,
CD, DVD, hafıza kartı ve benzeri her türlü araç veya ortamı ifade eder (TKHK m. 3/1f ).] ile tüketiciye verileceği belirtilmiştir. Tüketiciye verilecek olan sürenin söz konusu
hüküm kapsamında düşünülmesi halinde, belirtilen şekillere uyulması gerektiği sonucuna
ulaşılması mümkündür.
[206] Bkz. İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 43; YILMAZ, s. 464.
[207] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 53 vd. ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 171, 173.
[208] Bkz. TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 311-312; ANSAY, s. 61; KARAHASAN, s. 433;
TUNÇOMAĞ, s. 328; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 58; OZANOĞLU, Taksitle Satım,
s. 242; ALTUNKAYA, dn. 40 ve devamına ilişkin metin; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s.
171; AKBULUT, s. 64.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
347
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
1. Satıcının sözleşmeden dönme hakkını açık biçimde saklı tutmuş
olması[209].
2. Alıcının belirli tutarda taksit ödemede temerrüde düşmüş olması. Buna
göre alıcının:
•
Satış bedelinin en az onda birini oluşturan ve birbirini izleyen en
az iki taksidi veya
•
Satış bedelinin en az dörtte birini oluşturan bir taksidi ya da
•
En son taksidi ödemede temerrüde düşmüş olması.
3. Satıcının /sağlayıcının dönme dolayısıyla tüketiciden talep edebileceği
miktarın, ödenmiş olan taksitler tutarına eşit veya daha fazla olmaması.
4. Satıcının, hakkını kullanmadan önce, alıcıya en az on beş günlük bir
süre tanımış olması[210]-[211] şartlarının birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.
Satıcı/sağlayıcı, dönme hakkını tüketicinin taksit ödeme borcunda temerrüde düşmesi halinde kullanabilir. Alıcının taksitin ödeme borcu haricindeki
borçların ifasında temerrüde düşmesi halinde, satıcının dönme hakkına başvurması ve tarafların, kanunun gösterdiği şartlar dışında satıcıya dönme hakkı
tanımaları mümkün değildir[212].
[209] Sözleşme hükümlerinden dönme hakkının örtülü bir şekilde anlaşılması yeterli değildir.
Dolayısıyla, mülkiyeti muhafaza sözleşmesinin yapılmış olması halinde, sözleşmeden
dönme hakkının saklı tutulmuş olduğu sonucuna ulaşılması mümkün değildir. eBK
bakımından dönme hakkının açık bir biçimde saklı tutulması aranmamakta ve taksitle
satış sözleşmesine bağlı olarak, gerekli şekil şartları sağlanmış veya sağlanmamış bulunan
bir mülkiyeti muhafaza sözleşmesinin yapılmış olması halinde dönme hakkı, örtülü olarak
saklı tutulmuş sayılmaktaydı. Bkz. TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 311; ANSAY, s. 44 vd.;
ARAL, s. 182; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 55-56; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s.
241; FEYZİOĞLU, s. 155; TUNÇOMAĞ, s. 326-327; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım,
s. 542; TAYLAN, s. 801-802; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 91; KARAHASAN, s. 431432; ALTUNKAYA, dn. 33’e ilişkin metin; AKBULUT, s. 62.
[210] TBK m. 259 hükmünde satıcının dönme hakkını kullanabilmesi için alıcıya en az on
beş günlük süre tanıması herhangi bir şekle bağlı değildir. GÜMÜŞ, s. 171; Ayrıca bkz.
ANSAY, s. 65; ALTUNKAYA, dn. 44’e ilişkin metin.
[211] Dönme hakkının kullanılması için tüketiciye verilecek olan sürenin, TKHK m. 4/1
hükmü kapsamında düşünülmesi halinde, hükümde belirtilen şekillere uyulması gerektiği
sonucuna ulaşılması mümkündür.
[212] ANSAY, s. 57.
348
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Satıcının/sağlayıcının dönme hakkını kullanabilmesi için kesin vade kararlaştırılmış olsa dahi tüketiciye on beş günlük süre vermesi[213] ve sürenin sonunda
sözleşmeden döndüğünü derhal bildirmesi gerekir[214].
Satıcının dönme hakkını kullanmasıyla birlikte, taksitle satış sözleşmesi
geçmişe etkili olarak sona erecek[215] ve taraflar, sözleşme dolayısıyla birbirlerinden almış olduklarını iade etmek durumunda olacaklardır. Sözleşmeden
dönülmesiyle, satıcının uğramış olduğu menfi zararın tazmini gerekecektir.
Taksitle satış sözleşmesinde menfi zararın kapsamı, alıcının korunması amacıyla
belirlenmiş ve sınırlı hale getirilmiştir[216].
TBK’nin 260/1. maddesinde, satıcı, alıcının taksitleri ödemede temerrüde
düşmesi sebebiyle satılanın alıcıya devrinden sonra sözleşmeden dönmesi halinde:
1. Her iki tarafın aldığını geri vermekle yükümlü olduğu,
2. Satıcının, hakkaniyete uygun bir kullanım bedeli ve
3. Satılanın olağandışı kullanılması sebebiyle değerinin azalması hâlinde
tazminat isteyebileceği öngörülmüştür. Ancak satıcının, sözleşme zamanında ifa edilmiş olsaydı elde edecek olduğundan fazlasını isteyemeyeceği ifade edilmiştir.
Söz konusu hükmün emredici niteliği nedeniyle, satıcının söz konusu
talepler dışında kalan menfi zararını talep edemez; buna aykırı sözleşme hükmümleri geçersizdir[217]. Taksitle satış sözleşmesine konulmuş bulunan, alıcının
taksit ödeme borcunda temerrüdü ile satıcının cezai şart talep edebileceğine
ilişkin kayıtlar, ancak kira bedeli ve bozulma tazminatı miktarını aşmamak
üzere ve bunların yerini almak şartıyla geçerlidir; fazla olan kısım ise hâkim
tarafından tenkis edilir[218]. Satıcının sözleşmeden dönmesi ile uygun bir kira
bedeli talep etmek hakkının tanınmış olması nedenine dayalı olarak; satıcının,
ayrıca yoksun kaldığı kazancı, alıcının satışa konu maldan elde ettiği ve elde
[213] Bkz. TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 311-312; ANSAY, s. 61; KARAHASAN, s. 433;
TUNÇOMAĞ, s. 328; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 58; OZANOĞLU, Taksitle
Satım, s. 242; AKBULUT, s. 64.
[214] Bkz. GÜMÜŞ, s. 171; ARAL, s. 182; KARAHASAN, s. 433; İNCEOĞLU, Taksitle
Satım, s. 59.
[215] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 312; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 242; ANSAY, s.
69; KARAHASAN, s. 434; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 145.
[216] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 59; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 242.
[217] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 314; ANSAY, s. 91-92; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 145;
İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 60, 75; BERKİ, s. 37; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s.
171; ALTUNKAYA, dn. 79 ve 80’e ilişkin metin; ARAL, s. 183; KARAHASAN, s. 435.
[218] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 314; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 77; OZANOĞLU,
Taksitle Satım, s. 267-268; FEYZİOĞLU, s. 161; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.
127; ALTUNKAYA, dn. 84’e ilişkin metin; TAYLAN, s. 805.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
349
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
etmeyi ihmal ettiği semereleri talep edebilmesi mümkün değildir; aksine sözleşme hükümleri geçersizdir[219].
Satıcının taksitle satış sözleşmesinden dönmesi ile tüketiciye teslim edilmiş bulunan malın kendisine geri verilmesini talep etmek hakkını kazanır[220].
Satıcının söz konusu talebi, şahsi bir hak niteliği taşır[221]. Geçerli bir mülkiyeti
muhafaza sözleşmesinin yapılması halinde ise satıcının talebi ayni hak niteliğine
sahip olur[222]. Taksitle satış sözleşmesine konu malın iadesine ilişkin masraflar
ise satıcı tarafından karşılanır[223].
Taksitle satış sözleşmesine konu malın alıcıya teslim edildiği an, kiranın
başlangıcında esas alınır[224] ve malın, satıcıya fiilen teslim edilmesi anına
kadarki dönem için kira talep edilebilir[225]. Tüketicinin malı fiilen kullanmış
olması aranmaz[226].
Taksitle satış sözleşmesine konu malın, piyasada cari bir kira bedelinin var
olması halinde; uygun kira bedeli, söz konusu bedel esas alınarak hesaplanır[227].
Malın piyasada cari bir kira bedelinin bulunmaması halinde kira, malın değeri
üzerinden belirli bir yüzde olarak tayin edilir. Söz konusu değer, taksitle satış
sözleşmesinde kararlaştırılan bedel üzerinden değil; satışa konu malın, sözleşmenin kurulduğu andaki gerçek değeri üzerinden belirlenir[228].
[219] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 314; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 74; OZANOĞLU,
Taksitle Satım, s. 266; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 544-545; YILMAZ, s. 466;
TAYLAN, s. 805.
[220] Sözleşmeden dönülmesi halinde iade talebinin dayanağını oluşturan hukuki sebep
konusunda bkz. GÜMÜŞ, s. 172; FEYZİOĞLU, s. 157; ARSLANLI, s. 651; İNCEOĞLU,
Taksitle Satım, s. 60-62; TUNÇOMAĞ, s. 329; ANSAY, s. 74-75; TANDOĞAN, Borçlar
Özel, s. 312; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 243; ALTUNKAYA, dn. 52 ve devamına
ilişkin metin; TAYLAN, s. 803; KARAHASAN, s. 434; Ayrıca bkz. TEKİNAY/AKMAN/
BURCUOĞLU/ALTOP, s. 967-969; SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s. 73 vd.; EREN,
s. 1120 vd.; OĞUZMAN/ÖZ, s. 520 vd.
[221] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 312; FEYZİOĞLU, s. 157; İNCEOĞLU, Taksitle Satım,
s. 60-61; KARAHASAN, s. 434; TAYLAN, s. 803; ARSLANLI, s. 651.
[222] FEYZİOĞLU, s. 157; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 60-61; TUNÇOMAĞ, s. 329.
[223] ANSAY, s. 74-75; TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 312; İNCEOĞLU, Taksitle Satım,
s. 63; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 245; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 545;
YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 145; ALTUNKAYA, dn. 59’a ilişkin metin.
[224] ANSAY, s. 77; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 63; YILMAZ, s. 465.
[225] ELBİR, Halit Kemal, “Mülkiyeti Muhafaza Mukavelesinin Taraflar Arasındaki Hükümleri”,
İÜHFM, Cilt. 19, Sayı. 1-2, 1953, s. 213; AKBULUT, s. 68; İNCEOĞLU, Taksitle
Satım, s. 64; YILMAZ, s. 465; ALTUNKAYA, dn. 74’e ilişkin metin.
[226] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 313; ANSAY, s. 76; İNCEOĞLU, Taksitle Satım,
s. 63; FEYZİOĞLU, s. 158; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 88; YILMAZ, s. 465;
DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 545; GÜMÜŞ, s. 173; ALTUNKAYA, dn. 49 ve
65’e ilişkin metin; KARAHASAN, s. 435.
[227] ANSAY, s. 78; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 65.
[228] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 313; ANSAY, s. 79-80; İNCEOĞLU, Taksitle Satım,
s. 66; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 253; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 547;
350
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Olağandışı kullanım sebebiyle değer azalması sonucu malda meydana gelen
eskimelerin giderilmesi istenebilir[229]-[230]. Olağan kullanım ile meydana gelen
eskimeden kaynaklanan zararın giderilmesi, uygun kira bedeli kapsamında
sağlandığından, söz konusu taleplerin olağandışı kullanım nedeniyle tazminat
içerisinde değerlendirilmesi mümkün değildir[231].
Satıcı, sözleşme zamanında ifa edilmiş olsaydı elde edecek olduğundan
fazlasını, diğer bir ifade ile kullanım bedeli ve tazminatın, müspet zararını
aşacak şekilde, talep etmek imkânına sahip değildir. Bu bakımdan talebin üst
tutarı toplam satış bedeli sınırlandırılmıştır[232].
Tüketici ise ödemiş olduğu taksitleri ve bunlara ilişkin faiz[233] ile mala
ilişkin olarak yapmış olduğu masrafları istemek imkânına sahiptir[234]. Tüketicinin, satıcıya yapmış olduğu ödemelerin satıcıda kalacağına ilişkin sözleşme
kayıtları ise geçersizdir[235].
E. Hâkimin Müdahalesi
TBK’nin 261. maddesinde, 4077 sayılı TKHK ve TKHK’de mevcut olmayan, alıcının temerrüde düşmesi halinde, hâkimin sözleşmeye müdahalesi
bakımından “Hakim, temerrüde düşen alıcının borçlarını ödeyeceği konusunda
güvence vermesi ve satıcının da bu yeni düzenleme dolayısıyla herhangi bir zararının
söz konusu olmaması koşuluyla, alıcıya ödeme kolaylıkları sağlayabilir ve satıcının
satılanı geri almasını yasaklayabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
YILMAZ, s. 466; ALTUNKAYA, dn. 70’e ilişkin metin; AKBULUT, s. 69; Sözleşmede
gösterilmesi gereken peşin satış değerinin esas alınması yönünde bkz. GÜMÜŞ, s. 174.
[229] ANSAY, s. 83; TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 313; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s.
258; AKBULUT, s. 72; FEYZİOĞLU, s. 159.
[230] Satıcının tazminat talebine ilişkin olarak alıcının kusurunun gerekip gerekmediği
konusundaki tartışmalar için bkz. TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 313; ANSAY, s.
85-86; FEYZİOĞLU, s. 159; GÜMÜŞ, s. 175; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 69;
OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 258 vd.
[231] FEYZİOĞLU, s. 159; ANSAY, s. 83; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 67; OZANOĞLU,
Taksitle Satım, s. 258; ALTUNKAYA, dn. 75’e ilişkin metin; DEVELİOĞLU, Taksitle
Satım, s. 546; AKBULUT, s. 78.
[232] YILMAZ, s. 467; GÜMÜŞ, s. 176; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 145; DEVELİOĞLU,
Taksitle Satım, s. 544.
[233] ANSAY, s. 98; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 84; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 280;
TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 317; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 171; YILMAZ, s.
467; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 544; KARAHASAN, s. 435.
[234] TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 317; YAVUZ/ÖZEN/ACAR, s. 146; İNCEOĞLU, Taksitle
Satım, s. 85; ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s. 171; YILMAZ, s. 467; DEVELİOĞLU,
Taksitle Satım, s. 547.
[235] ANSAY, s. 97, 126-127; TANDOĞAN, Borçlar Özel, s. 316; GÜMÜŞ, s. 176;
KARAHASAN, s. 435; OZANOĞLU, Taksitle Satım, s. 280; ALTUNKAYA, dn. 90’a
ilişkin metin; İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 83.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
351
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
TKHK’nin genel kanundan sonra yürürlüğe giren özel kanun niteliği
taşıması ve TKHK m. 83’te belirtildiği üzere, TKHK’de hüküm bulunmayan
hallerde genel hükümlerin uygulanacak olması nedeniyle, hâkimin müdahalesine ilişkin söz konusu TBK m. 261 hükmü, TKHK kapsamındaki taksitle
satış sözleşmeleri bakımından da uygulama alanı bulur. Bu nedenle, TKHK
kapsamındaki taksitle satış sözleşmelerinde de tüketicinin hâkimin müdahalesini
talep etmek imkânı mevcuttur.
Hâkimin ödeme kolaylığı sağlaması ve malın geri alınmasını yasaklaması üç
şarta bağlanmaktadır. Bunlar; tüketicinin temerrüde düşmüş olması, borçlarını
ödeyeceğine ilişkin güvence vermiş olması ve satıcının/sağlayıcının herhangi bir
zararının olmamasıdır[236]. Bu şekilde tüketicinin, sözleşme bedelini ödemesi
için imkân tanınması yanında; satıcının/sağlayıcının da tahsil edemeyeceği
taksit bedellerine geç de olsa kavuşabilmesine fırsat sağlanmış olmaktadır[237].
Hâkim söz konusu yetkisini, muacceliyet şartının gerçekleşmiş olduğu
veya satıcının/sağlayıcının sözleşmeden dönmüş olduğu durumlarda da
kullanabilir[238].
Hâkimin yetkisini kullanırken başvurabileceği ilk yöntem, tüketiciye borçlarını ödemek üzere süre vermesi, diğer bir ifade ile borcu tecil etmesidir. Ancak
hâkim, somut olayda tarafların durumuna göre başka yollara başvurarak ödeme
kolaylığı sağlamak imkânına da sahiptir[239]. Bu bakımdan hâkim, sözleşmenin
üst sınırı ile bağlı olmaksızın vadeleri uzatabilir, taksitleri fazla sayıda ve düşük
miktarda belirleyebilir ve malın iadesini önleyebilir[240].
[236] Bkz. YILMAZ, s. 468 vd.
[237] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 36; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 543.
[238] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 35.
[239] İNCEOĞLU, Taksitle Satım, s. 35; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 543.
[240] ÇÖRTOĞLU, s. 287-288; YILMAZ, s. 469; GÜMÜŞ, s. 183; MAKARACI BAŞAK/
ÖKTEM ÇEVİK, s. 114; DEVELİOĞLU, Taksitle Satım, s. 543.
352
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
SONUÇ
4
077 sayılı TKHK, 6502 sayılı TKHK ile 28.5.2014 tarihinden itibaren
geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır. TKHK, taksitle satış
sözleşmesine ilişkin olarak, 4077 sayılı TKHK’den, farklı düzenlemelere
yer vermiştir.
Geçerliliği yazılı şekle bağlanmış bulunan taksitle satış sözleşmesinde,
bu şekle uymaması nedeniyle geçerli bir sözleşme yapmamış olan satıcı veya
sağlayıcının, sonradan sözleşmenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak
şekilde ileri süremeyeceği tayin edilmiştir. Söz konusu yaptırım, esnek geçersizlik
çerçevesinde değerlendirilmelidir.
Diğer yandan, tüketicinin, yedi gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin taksitle satış sözleşmesinden cayma hakkına
sahip olduğu öngörülmüştür. Yedi günlük süre, sözleşmenin bir nüshasının
tüketiciye verilmesinden itibaren başlar. Aynı zamanda tüketici cayma hakkı
konusunda bilgilendirilmiş olmalıdır. Aksi halde süre işlemeye başlamaz. Tüketici, cayma hakkını herhangi bir şekle uymak zorunda olmaksızın sözlü olarak
da kullanabilir. Ancak geri alma hakkının kullanıldığının ispatı, tüketiciye aittir.
Süresi içerisinde kullanılmaması, hakkın düşmesine sebebiyet verir. Söz konusu
sürede içerisinde bildirimin satıcı/sağlayıcıya yöneltilmesi gerekir; ancak aynı
süre içinde ulaşması aranmaz.
Ayrıca tüketicinin, kira süresi sonunda bir malın mülkiyetini edinme
zorunluluğunun bulunduğu finansal kiralama sözleşmeleri hakkında da taksitle
satış sözleşmesine ilişkin hükümler uygulama alanı bulur.
Satıcının/sağlayıcının, kalan borcun en az onda birini oluşturan ve birbirini
izleyen en az iki taksidin ödenmesinde tüketicinin temerrüdü yanında, kalan
borcun dörtte birini oluşturan bir taksidin ödenmesinde temerrüde düşülmesi
halinde de geri kalan taksitlerin ifasını talep hakkını kullanabilmek olanağı
getirilmiştir. Söz konusu hakkın kullanılabilmesi için muacceliyet ihbarı ile
tanınması gereken süre, 4077 sayılı TKHK’de en az bir hafta; TBK’de en az
on beş gün iken TKHK’de en az otuz gün olarak tayin edilmiştir. Satıcının/
sağlayıcının hakkını kullanabilmesi için tüketicinin ödemede temerrüde düşmesi gereken taksit tutarının, toplam sözleşme bedeline göre değil; kalan borç
tutarına göre oranlanmak suretiyle hesap edileceği ifade edilmiştir. 4077 sayılı
TKHK ve TBK’de ise ödenmeyen tutarın, sözleşme bedeline oranının esas
alınacağı öngörülmüştür.
Taksitle satış sözleşmesinin zorunlu içeriği, tüketici ile satıcı ve sağlayıcının
hak ve yükümlülükleri, cayma hakkı, erken ödeme ile diğer hususlara ilişkin
usul ve esasların ise yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmiştir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
353
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
TKHK, genel kanun niteliğindeki, TBK’den daha sonra yürürlüğe giren
özel kanun niteliğinde olduğundan, TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmelerine öncelikle uygulanır ve TKHK’de hüküm bulunmayan hallerde ise
TBK’nin taksitle satış sözleşmesini düzenleyen hükümleri tatbik imkânı bulur.
TKHK’de düzenlenmemiş ancak TBK’de yer verilmiş bulunan; yasal temsilcinin
rızası, sözleşme süresi, alıcının def ’ileri, taksit ödemede temerrüt nedeniyle
dönme hakkının kullanılması ve hâkimin müdahalesinin istenilmesine ilişkin
hükümler TKHK kapsamındaki taksitle satış sözleşmelerinde de uygulanır.
354
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
KAYNAKÇA
AKBULUT, Kutsi. “Türk Hukukunda Taksitle Satım Söz- ARKAN, Sabih. Ticari İşletme Hukuku. 7. Bası. Ankara:
leşmesi”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2004.
Üniversitesi SBE, 1988.
(Ticari İşletme).
AKİPEK, Şebnem. Türk Hukuku ve Mukayeseli Hukuk ARKAN, Sabih.“Tüketici Kredileri”, Banka ve Ticaret
Açısından Tüketici Kredisi. Ankara: Seçkin, 1999.
Hukuku Dergisi. Cilt. 18, Sayı. 1-2, Haziran-Aralık 1985,
ss. 35-42. (Tüketici Kredileri).
AKİPEK, Jale G./AKINTÜRK, Turgut. Eşya Hukuku. İstanbul: Beta, 2009.
ARKAN, Sabih. “Tüketici Kredisi ve Uygulaması”, Banka
ve Ticaret Hukuku Dergisi. Cilt. 15, Sayı. 1, Haziran
AKÜNAL, Teoman. “Mukayeseli Hukukta Taksitle Satım
1989, ss. 19-47. (Tüketici Kredisi ve Uygulaması).
Sözleşmelerinde Alıcıyı Korumaya Yönelen Tedbirler”,
Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi. Yeni Seri Yıl. ARSLANLI, Halil. Ticari Bey’. 3. Bası. İstanbul: 1952.
6, Sayı. 9, 1972, ss. 79-106.
ASLAN, İ. Yılmaz. En Son Değişiklikler ve Yargıtay
ALKAN, İsmet. “Taksitli Satış”, İktisadi Yürüyüş. Sayı. Kararları Işığında Tüketici Hukuku. 3. Baskı. Bursa:
137, 1945, ss. 8, 20.
Ekin, 2006.
ALTAŞ, Hüseyin. Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının ATABEK, Yaşar. “Cayma Hakkı”, Prof. Dr. Yaşar
Düzeltilmesi. Ankara: Yetkin, 1998.
Karayalçın’a 65 inci Yaş Armağanı. Ankara: Olgaç,
1988, ss. 487- 495.
ALTOP, Atilla. “Finansal Kiralama’nın Dünyada ve
Ülkemizdeki Gelişimi ve Ülkemizde Finansal Kira- AYDOS, Oğuz Sadık. “Bağlı Kredi Verenin Ayıplı Mal
lama Sözleşmelerine İlişkin Olarak Finansal Kiralama Nedeniyle Sorumluluğu”, Haluk Konuralp Anısına
Kanunundan ve Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar”, Armağan, Cilt 3. Ankara: Yetkin, 2009, ss. 119-140.
Hukuk Araştırmaları, Prof. Dr. Sulhi Tekinay’ın HatıBARUT, Cengiz. “Tüketicinin Korunması Bakımından
rasına Armağan. Cilt. 11, 1999, ss. 33-60. (Finansal
Taksitle Satım Sözleşmesi”, Yayınlanmamış Yüksek
Kiralama Sorunlar).
Lisans Tezi. Marmara Üniversitesi SBE, 2001.
ALTOP, Atilla. Özellikle Taşınır Yatırım Mallarına İlişkin
BATTAL, Ahmet. “TKHK Yönünden Tacirlerin Tüketici
Finansal Kiralama (Leasing) Sözleşmesi. Banka ve
Sıfatı”, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan. Ankara: Banka ve
Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara: Adalet,
Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1998, ss. 313-332.
1990. (Finansal Kiralama).
BERKİ, Şakir. Borçlar Hukuku Özel Hükümler. Ankara:
ALTUNKAYA, Mehmet. “Taksitle Satımda Alıcının Temer1973.
rüdü Halinde Satıcının Seçimlik Hakları”. www. kazanci.
com, (çevrimiçi), (6.1.2014).
BİLGE, Necip. Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri.
Ankara: 1971.
ANSAY, Tuğrul. Türk Borçlar Kanununa Göre Taksitle
Satışlar ve Satıcı. Ankara: 1954.
ÇÖRTOĞLU, Sahir. “Tüketicinin Korunması Yönünden
Taksitle Satım Sözleşmeleri”, Ankara İktisadi ve Ticari
ANTALYA, O. Gökhan. “Geçerlilik Şekline Aykırılığın
İlimler Akademisi Dergisi. Cilt. 6, Sayı. 1-2, 1974, ss.
Yaptırımı ve Sınırları”, Yargıtay Dergisi. Cilt. 18, Sayı.
261-297.
3, Temmuz 1992, ss. 365-395. (Geçerlilik Şekli).
DEVELİOĞLU, Hüseyin Murat. “6098 Sayılı Türk Borçlar
ANTALYA, O. Gökhan. Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
Kanunu’nda Yer Alan “Ön Ödemeli Satım Sözleşmesi”
Cilt I. İstanbul: Beta, 2012. (Borçlar Genel).
ile İlgili İsviçre Öğretisinde Yapılan Bazı Açıklamalar
ARAL, Fahrettin. Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri. 8. ve Bu Açıklamaların Türk Hukuku Açısından Kısaca
Baskı. Ankara: Yetkin, 2010.
Değerlendirilmesi”. 2011. www.kazanci.com, (çevrimiçi), (6.1.2014). (Ön Ödemeli Satım).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
355
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
DEVELİOĞLU, Hüseyin Murat. “6098 Sayılı Türk Borçlar İNCEOĞLU, Murat. Taksitle Satımlarda Tüketicinin
Kanunu’nun “Taksitle Satım Sözleşmesi” ile İlgili Getir- Korunması. İstanbul: Beta, 1998. (Taksitle Satım).
diği Değişiklikler”, Legal Hukuk Dergisi. Yıl: 2011, Cilt:
KARAHASAN, Mustafa Reşit. Türk Borçlar Hukuku Özel
9, Sayı: 98, ss. 525-552. (Taksitle Satım).
Borç İlişkileri, 1. Cilt. İstanbul: Beta, 2002.
DOĞAN, Vahit. “Tüketici Akitlerine Uygulanacak HukuKILIÇOĞLU, Ahmet. “Taşınmaz Satımında Şekil ve Hakkun Tespiti”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.
kın Kötüye Kullanılması”, Ankara Üniversitesi Hukuk
Cilt. 5, Sayı. 1-2, 1996, ss. 153-179.
Fakültesi Dergisi. Cilt. 38, Sayı. 1-4, 1981, ss. 209-222.
DURAL, Mustafa/SARI, Suat. Türk Özel Hukuku, Cilt (Şekil).
I, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç
KILIÇOĞLU, Ahmet M.. Borçlar Hukuku Genel Hükümler.
Hükümleri. İstanbul: Filiz, 2006.
Genişletilmiş 14. Bası. Ankara: Turhan, 2011. (Borçlar
DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan. Türk Özel Hukuku, Cilt Genel).
II, Kişiler Hukuku. İstanbul: Filiz, 2006.
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip. Borçlar Hukuku Genel
ELBİR, Halit Kemal. “Mülkiyeti Muhafaza Mukavelesinin Bölüm, Birinci Cilt. 4 üncü Basıdan 5 inci Tıpkı Bası.
Taraflar Arasındaki Hükümleri”, İÜHFM. Cilt. 19, Sayı. İstanbul: Filiz, 2010.
1-2, 1953, ss. 184-221.
KÖTELİ, Argun. “Leasing Sözleşmelerinin Hukuksal ve
ERDOĞAN, İhsan. “Hukuki Muamelelerde Şekle Aykı- Mali Yönleri ile Türkiye’de Uygulanabilirliği”, Banka ve
rılığın Sonuçları”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Dergisi. Cilt. 12, Sayı. 1-4, 1983, ss.
Dergisi. Cilt. 1, Sayı. 1, Haziran 1997, ss. 114-123.
63-92. (Leasing).
EREN, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. 14. KÖTELİ, Argun. Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk HukuBaskı. Ankara: Yetkin, 2012.
kunda Finansal Kiralama (Leasing Sözleşmeleri).
İstanbul: Kazancı, 1991. (Finansal Kiralama).
ERGÜNE, Mehmet Serkan. “6098 Sayılı Türk Borçlar
Kanununda Yer Alan Taksitle Satışa İlişkin Hükümlerin KUNTALP, Erden. Ard Arda Teslimli Satım Akdi. Ankara:
Uygulama Alanının Belirlenmesi”, Prof. Dr. Mustafa 1968. (Ard Arda Teslimli Satım).
Dural’a Armağan. İstanbul: Filiz, 2013, ss. 515-539.
KUNTALP, Erden. “Finansal Kiralama Sözleşme Tipinin
ESENER, Turhan. Hukuk Başlangıcı. 3. Baskı. İstanbul: Özellikleri ve Bu Özellikler Açısından FKK. m. 25/1’in
Alkım, 2000.
Değerlendirilmesi (Finansal Kiralama Konusu Malın
Teminat İşlevi)”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk FakülFEYZİOĞLU, Feyzi Necmeddin. Borçlar Hukuku Akdin
tesi Dergisi, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan. İstanMuhtelif Nevileri, Cilt: I. 4. Bası. İstanbul: 1980.
bul: 2002, ss. 253-271. (Teminat İşlevi).
GÜMÜŞ, Mustafa Alper. Borçlar Hukuku Özel Hükümler,
KUNTALP, Erden. Finansal Kiralama Kanununa Göre
Cilt-I. 3. Bası. İstanbul: Vedat, 2013.
Finansal Kiralama (Leasing) Tanımı ve Hükümleri.
HATEMİ, Hüseyin/SEROZAN, Rona/ARPACI, Abdülkadir. Türkiye Bankalar Birliği, Ankara: 1988. (Finansal
Borçlar Hukuku Özel Bölüm. İstanbul: Filiz, 1992.
Kiralama).
HELVACI, Serap. Gerçek Kişiler. 4. Bası. İstanbul: Legal MAKARACI, Aslı. Taşınır Mallara İlişkin Kampanyalı
2012.
Satım Sözleşmesi. Ankara: Seçkin, 2007.
İNCEOĞLU, Murat. “Sözleşme Yapma Zorunluluğu ve
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 5. Maddesinin Bu Açıdan Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Kemal
Oğuzman’ın Anısına Armağan. İstanbul: Beta, 2000,
ss. 391-429. (Sözleşme Yapma Zorunluluğu).
356
MAKARACI BAŞAK, Aslı/ÖKTEM ÇEVİK, Seda. “6098
Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Taksitle Satım Sözleşmesine İlişkin Getirilen Düzenlemeler”, Legal Hukuk
Dergisi. Cilt: 10, Sayı: 111, Mart 2012, ss. 93-119.
NOMER, N. Füsun. “Borç Sözleşmelerinde Şekil Eksikliğinin Müeyyidesi ve Buna Dayalı Hükümsüzlüğün
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Dürüstlük Kuralı (MK m. 2/II) Dışındaki Yollardan Gide- REİSOĞLU, Safa. “Türkiye’de Finansal Kiralama Kanunu
rilmesi”, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan. ve Değerlendirilmesi”, Finansal Kiralama Semineri.
İstanbul: Beta, 2000, ss. 595-626.
25 Nisan 1986, İstanbul Ticaret Odası, İstanbul: 1987,
ss. 39-52.
OĞUZMAN, M. Kemal/BARLAS, Nami. Medeni Hukuk,
Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar. 17. Bası. İstanbul: SERDAR, İlknur. “Taksitle Satış Sözleşmesine İlişkin
Vedat, 2011.
Hükümlerin Uygulama Alanı”, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a
Armağan. 2. Bası. İstanbul: Legal, 2012, ss. 473-498.
OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, M. Turgut. Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, Cilt-1. 10. Bası. İstanbul: Vedat, 2012. SEROZAN, Rona. Sözleşmeden Dönme. 2. Bası. İstanbul: Vedat, 2007. (Sözleşmeden Dönme).
OĞUZMAN, M. Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR,
Saibe. Eşya Hukuku. 13. Bası. İstanbul: Filiz, 2011. SEROZAN, Rona. “Mülkiyeti Saklı Tutma Anlaşması”,
(Eşya Hukuku).
Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi. Yıl. 1, Sayı.
2, 1968, ss. 176-200. (Mülkiyeti Saklı Tutma).
OĞUZMAN, M. Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR,
Saibe. Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler). 10. Bası. SEROZAN, Rona. “Tüketiciyi Koruma Yasasının Sözleşme
İstanbul: Filiz, 2010. (Kişiler Hukuku).
Hukuku Alanındaki Düzenlemesi’nin Eleştirisi”, Yasa
Hukuk İçtihat ve Mevzuat Dergisi. Cilt. XV, Sayı. 173/4,
OLGAÇ, Senai. Hukuk Davalarında Satış-Trampa-BağışMayıs 1996, ss. 579-598. (TKHK’nin Eleştirisi).
lama. Ankara: 1977.
SEROZAN, Rona. “Tüketiciyi Koruma Kanunu
OZANOĞLU, Hasan. “Mukayeseli Hukuk ve Tüketicinin
Değişikliği’nin Artıları Eksileri”, İÜHFM. C. LXI, S. 1-2,
Korunması Hakkında Kanun Açısından Tüketiciyi Koru2003, ss. 339-356. (Kanun Değişikliği).
yan Düzenlemelerin Kişi Bakımından Uygulama Alanı
(Tüketici Kavramına Mukayeseli Bir Yaklaşım)”, Prof. Dr. SOMUNCUOĞLU, Ünal. “Türk Hukukunda Finansal
Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan. İstanbul: Beta, Kiralama (Leasing) Sözleşmesine Yüzeysel Bir Bakış”,
2000, ss. 663-692. (Tüketici Kavramı).
İstanbul Barosu Dergisi. Cilt. 60, Sayı. 1-2-3, 1986,
ss. 245-257.
OZANOĞLU, Hasan. Tüketicinin Korunması Açısından
Taksitle Satım Sözleşmesi. Ankara: Banka ve Ticaret TANDOĞAN, Haluk. Tüketicilerin Korunması ve SözHukuku Araştırma Enstitüsü, 1999. (Taksitle Satım). leşme Özgürlüğünün Bu Açıdan Sınırlanması. Ankara:
1977. (Tüketici).
ÖZEL, Çağlar. Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi
Koruyan Geri Alma Hakkı. Ankara: Banka ve Ticaret TANDOĞAN, Haluk. Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri,
Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1998.
Cilt: I/1. İstanbul: Vedat, 2008. (Borçlar Özel).
ÖZMEN, E. Saba. “Türk Hukukuna Özgü Olarak Merkez
Bankası Kanunu ve Buna Dayanılarak Çıkarılan Tebliğler
Karşısında Tüketicinin Korunması Açısından Taksitle
Kısmen Peşin Ödemeli Satışlarda Malın Tesliminde
İfa Zamanına Bağlı Sorunlar”, Türkiye Barolar Birliği
Dergisi. Sayı. 1, 1991, ss. 47-76.
TAYLAN, Erbay. “Taksitle Satışlar”, Yasa Hukuk Dergisi.
Cilt. 3, Sayı. 6, Haziran 1980, ss. 797-811.
TEK, Gülen Sinem. “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu
Bağlamında Ön Ödemeli Taksitle Satış Sözleşmesi”,
Legal Hukuk Dergisi. Cilt: 10, Sayı: 118, Ekim 2012,
ss. 41-86.
POROY, Reha. “Tüketicinin Korunmasına İlişkin Bazı
TEKİNAY, Selahattin Sulhi. “Mülkiyeti Muhafaza Kaydı
Özel Hukuk Sorunları”, Ord. Prof. Dr. Halil Arslanlı’nın
ile Yapılan Satışlar”, Bursa Barosu Dergisi. Yıl. 17, Sayı.
Anısına Armağan. 1978, ss. 513-550.
44, 1976, ss. 4-15.
PULAŞLI, Hasan. “Mülkiyeti Saklı Tutma Anlaşması ve
TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUBundan Doğan Sorunlar”, Türkiye Noterler Birliği Hukuk
OĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla. Tekinay Borçlar Hukuku
Dergisi. Sayı. 56, 15 Kasım 1987, ss. 25-32.
Genel Hükümler. 7. Baskı. İstanbul: Filiz, 1993.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
357
HAKEMLİ
Arş. Gör. Mustafa ÜNLÜTEPE
HAKEMLİ
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a Göre Taksitle Satış Sözleşmesi
TEZİÇ, Erdoğan. Anayasa Hukuku. 11. Bası. İstanbul: Özellikleri”, Prof. Dr. Ernst E. Hirsch’in Hatırasına ArmaBeta, 2006.
ğan (1902-1985). Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü, 1986, ss. 719-744. (Finansal
TUNÇOMAĞ, Kenan. Türk Borçlar Hukuku Özel Borç
Kiralama).
İlişkileri, 2. Cilt. 3. Bası. İstanbul: 1977.
YAVUZ, Cevdet/ÖZEN, Burak/ACAR, Faruk. Türk Borçlar
Türk Dil Kurumu. Türkçe Sözlük, Cilt. 2. 9. Baskı. Ankara:
Hukuku Özel Hükümler. 10. Baskı. İstanbul: Beta, 2012.
Türk Dil Kurumu Basım Evi, 1998.
YAVUZ, Nihat. “Tüketiciyi Koruma Hakkındaki Kanuna
UYGUR, Turgut. Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu,
Göre Tüketici Kavramı”, Hukuk Dergisi. Sayı. 109, 15
Sorumluluk Tazminat Hukuku, Cilt. 5. Ankara: Seçkin,
Şubat 2001, ss. 1-12. (Tüketici Kavramı).
2003.
YILDIZ, Hüseyin. Akitlerde Şekilciliğin Geçirdiği Evreler
ÜNLÜTEPE, Mustafa. Türk Borçlar Kanunu Hükümleri
ve Türk-İsviçre Hukukunda ve Anglo-Amerikan Hukuk
Çerçevesinde Taksitle Satım Sözleşmesi. İstanbul:
Sistemlerinde Şekilcilik. Bursa: 1981.
Legal, 2011.
YILMAZ, Canan. “6098 Sayılı TBK Çerçevesinde Taksitle
von TUHR, Andreas. Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı,
Satış Sözleşmesi (TBK m. 253-262)”, Prof. Dr. Cevdet
Cilt: 1-2. Cevat Edege (çev.). Ankara: 1983.
Yavuz’a Armağan. 2. Bası. İstanbul: Legal, 2012, ss.
von ZWEIFEL, Paul. “Kısmi Ödemeli Satışların Yeni 443-471.
Tanzim Şekli”, Bedii Eğilmezler (çev.), Adalet Dergisi.
ZEVKLİLER, Aydın/AYDOĞDU, Murat. Tüketicinin KorunSayı. 11-12, Yıl. 54, Kasım-Aralık 1963, ss. 1292-1309.
ması Hukuku. 3. Bası. Ankara: Seçkin, 2004.
YAVUZ, Cevdet. “3226 Sayılı Kanunla Düzenlenen
ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, K. Emre. Borçlar Hukuku
Finansal Kiralama Sözleşmesinin Tanımı, Unsurları ve
Özel Borç İlişkileri. 13. Bası. Ankara: Turhan, 2013.
358
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
HAKEMLİ
Haksız Rek abet
Hukukunda Başk alarının
İş Ürünlerinden
Yetkisiz Yar arlanma
(TTK m. 55/1-c)*
Arş. Gör. M. Sadık ÇAPA**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı.
ÖZ
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu birçok kısımda olduğu gibi, haksız rekabet başlığı
altında da yeni ve olumlu gelişmelere yer vermiştir. Kanun’un özellikle 6762 sayılı
Türk Ticaret Kanunu m. 57’ye tekabül eden m. 55 hükmünde, uygulamada en
sık karşılaşılan haksız rekabet hallerinde bir genişleme olduğu görülmektedir. Söz
konusu örnek kabilinden sayılan haksız rekabet hallerine bakıldığında, önceki
Kanun’da düzenlenmemiş bentlerden biri ‘başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz
yararlanma’ ile karşılaşılmaktadır. Bu çalışmada, yeni bent olan ‘başkalarının iş
ürünlerinden yetkisiz yararlanma’ konusu ele alınacaktır. Çalışmanın amacı, adı
geçen düzenlemeyi, bentte yer alan kavramları ve bendin kapsamını incelemektir. Bent Türk hukukunda yeni olması ve Türk hukuk doktrininde çok fazla yer
bulmaması sebebiyle çalışmada esas olarak İsviçre hukukundan yararlanılacaktır.
Anahtar Kelimeler: Haksız rekabet, iş ürünleri, yetkisiz yararlanma, teknik
çoğaltma, pazarlanmaya hazır.
U n j u s t i f i e d U t i l i s at i o n F r o m
Others’ Business Pr oducts In
Unfa ir Com pe t i t ion L aw
( T C C a r t. 5 5 / 1 - c )
ABSTRACT
As same in several sections of the Turkish Commercial Code with the number 6102,
new and affirmative developments are included under the title of unfair competition. In the 55th provision of the Code particularly corresponding to 57th article of
Turkish Commercial Code with the number 6762, it is obvious that an expansion
has taken place in unfair competition in the light of frequently recurring cases in
recent practice. When consulting the said unfair competition which is considered
as exemplary, “unjustified utilisation from others’ business products” is confronted
which is one of the clauses not issued in the previous Code. In this study, the new
clause “unjustified utilisation from others’ business products” shall be discussed. The
purpose of this study is to examine the scope of the clause and terms mentioned in
the clause. Due to the new existence of the clause in Turkish law and also due to
the poor existence in the Turkish law doctrine, mainly Swiss law shall be benefited
from in the study.
Keywords: Unfair competition, business products, unjustified utilisation, technical
reproduction, ready for the market.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
361
HAKEMLİ
Arş. Gör. M. Sadık ÇAPA
HAKEMLİ
Haksız Rekabet Hukukunda Başkalarının İş Ürünlerinden Yetkisiz Yararlanma (TTK m. 55/1-c)
GİRİŞ
6
102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), haksız rekabete ilişkin düzenlemeleri m. 54 ve devamı (vd.) ile ele almıştır. TTK m. 54 vd. hükümleri
İsviçre’nin ‘Haksız Rekabete İlişkin Federal Kanun-Bundesgesetz gegen
den unlauteren Wettbewerb (İsvHRK)’ hükümlerine paralel olarak düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemelerde, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (eTTK)
ile karşılaştırıldığında önemli yenilikler yer almaktadır. Bu yeniliklerden biri
de TTK m. 55/1-c bendinde yer alan ‘başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz
yararlanma’dır. Söz konusu bent, eTTK’da düzenlenmemiştir ve TTK ile Türk
hukukuna girmiştir. Bu hüküm, İsvHRK m. 5’te ele alınmıştır ve TTK’nın bu
açıdan mehazını teşkil etmektedir. İsvHRK m. 5 ise, mahkeme kararlarının
tekrarı niteliğindedir.
Bu çalışmada, TTK m. 55/1-c hükmü ele alınacaktır. Söz konusu düzenleme Türk hukukunda yeni olması sebebiyle, Türk hukuk doktrininde ve yargı
içtihatlarında çok fazla yer bulamamıştır. Dolayısıyla, çalışmada esas olarak
İsviçre hukukundan yararlanılacaktır.
I. Düzenlemenin Amacı ve Kapsamı
A) Amaç
TTK m. 55/1-c) Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma; özellikle;
1. Kendisine emanet edilmiş teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden
yetkisiz yararlanmak,
2. Üçüncü kişilere ait teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden, bunların
kendisine yetkisiz olarak tevdi edilmiş veya sağlanmış olduğunun bilinmesi gerektiği
hâlde, yararlanmak,
3. Kendisinin uygun bir katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır
çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp onlardan yararlanmak.
Yukarıda ve madde gerekçesinde belirtildiği gibi söz konusu bent, Türk
hukukunda yenidir ve önemli bir boşluğu doldurmaktadır[1]. Hükmün kaynağı, İsvHRK m. 5 (Verwertung fremder Leistung) olup, Alman Haksız
Rekabet Kanunu’nda (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) bu konu
düzenlenmemiştir.
[1]
362
Bkz. Arkan, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, 18. Baskı, Ankara 2013, s. 317; Kendigelen,
Abuzer, Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 2. Baskı, İstanbul
2012, s. 82.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Ancak TTK m. 55/1-c’nin düzenlenmemiş olması ihtimalindeki boşluğu
çok büyük bir eksiklik olarak kabul etmemek gerekir. Zira bu bent öngörülmemiş olsaydı dâhi, haksız rekabete ilişkin TTK m. 55’te sayılan haller sınırlayıcı
nitelikte olmadığından, TTK m. 55/1-c kapsamına giren bir davranış veya
uygulama söz konusu olsaydı, bu durum TTK m. 54/2 kapsamına girmesi
şartıyla haksız rekabet olarak kabul edilebilecekti. Nitekim TTK m. 55 gerekçesinde, maddede sayılan kategorilerin örnek kabilinden olup uygulamada en
sık karşılaşılan durumlar olduğu ve madde kapsamına girmeyen diğer durumların TTK m. 54/2 kapsamında haksız rekabet sayılabileceği belirtilmiştir[2].
Bununla birlikte, bent kabul edilerek, bentte yer alan davranışların haksız
rekabet oluşturduğu belirtilmiş oldu. Ancak bu durumdan, iş ürünlerinden
yetkisiz yararlanılan her somut olayın kanunen haksız rekabet olduğu sonucu
çıkarılmamalıdır. Zira öncelikle söz konusu somut olayın bent kapsamına girip
girmediğinin yorumlanması gerekmektedir[3].
Bentle amaçlanan, ürünleri yetkisiz kullanan kişinin, iş ürünlerini meydana
getiren veya hazırlayan kişiye karşı bu ürünlerden yararlanmak suretiyle herhangi
bir rekabet avantajı sağlanmasının engellenmesidir[4].
Ayrıca bent, yeni bir inhisar hakkı yaratmayı kapsamamaktadır[5]. Dolayısıyla, bent ile öngörülen koruma doğrudan iş ürünlerine yönelik değildir.
Burada ön plan çıkan husus daha çok, iş ürünlerinin sözleşme veya önsözleşme
kaynaklı bir kişiye tevdi edilmesi ve bu kişinin yetkisi olmadığı halde onlardan
yararlanmasıdır[6].
Kanun koyucu, başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanmayı haksız
rekabet kapsamında kabul ederek, haksız rekabet hukukunu temellendiren emek
ilkesinin geniş bir uygulamasına yer vermiştir. Hüküm, başkalarının emeğinden,
iş, sonuç ve deneyimlerinden haklı olmayacak şekilde yararlanmaları önlemeyi
hedeflemektedir[7].
[2]
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
Dolayısıyla Alman hukukunda, TTK m. 55/1-c kapsamına giren bir davranış veya
uygulamaya sebebiyet verildiğinde, söz konusu davranış veya uygulama, haksız rekabete
ilişkin genel hüküm olması dolayısıyla Alman Haksız Rekabet Kanunu § 3 kapsamında
kabul ediliyorsa, o zaman bu durumun haksız rekabet teşkil ettiği söylenebilecektir (Alman
Haksız Rekabet Kanunu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Göksoy, Yaşar Can, Yeni Alman
Haksız Rekabet Kanunu ve Haksız Rekabet Alanında Getirdiği Yenilikler, DEÜHFD
2007, C. 9 S. 2, s. 143 vd.)
Bkz. TTK m. 55 gerekçesi.
Jung, Peter/Spitz, Philippe/Birkhäuser, Simone Brauchbar, Bundesgesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb (UWG), Bern 2010, s. 587 N. 1.
Jung/Spitz/Birkhäuser, s. 587 N. 1.
Jecklin, Barbara, Leistungsschutz im UWG?, Bern 2003, s. 110.
Böylece parazit (sömürücü) rekabet önlenmiş olacaktır (Erdil, Engin, Haksız Rekabet
Hukuku, İstanbul 2012, s. 279). Ayrıca bkz. Y. 11. HD, 25.5.1998, E.2026/K.3741; Y.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
363
HAKEMLİ
Arş. Gör. M. Sadık ÇAPA
HAKEMLİ
Haksız Rekabet Hukukunda Başkalarının İş Ürünlerinden Yetkisiz Yararlanma (TTK m. 55/1-c)
B. Kapsam
1. Genel Olarak
TTK m. 55/1-c, fikri mülkiyet hakları açısından öngörülmediği ve onları
kapsamadığı madde gerekçesinde ifade edilmiştir[8]. Ancak kanaatimizce, madde
gerekçesinde yer alan bu açıklama daha çok TTK m. 55/1-c,1-2 hükümlerini
ilgilendirmektedir. Zira İsviçre hukukunda, TTK m. 55/1-c’nin muadili olan
İsvHRK m. 5/c açısından, çalışma ürünü aynı zamanda fikri mülkiyet haklarından biri ise (mesela, patent) ve bu fikri mülkiyet hakkı (veya fikri mülkiyet
hakkının kapsadığı çalışma ürünü) çoğaltılıp devralınırsa, o zaman hakkı ihlal
edilen kişi özel kanuna bağlı bir koruma talep edebileceği gibi, İsvHRK m. 5/c
kapsamında bir koruma da talep edebileceği ifade edilmektedir[9].
Bentte belirtilen üç hal, örnek kabilinden ve uygulamada sık karşılan
örneklerdendir. Bu sonuca, bendin metninde yer alan ‘özellikle’ ibaresinden
ulaşmak mümkündür. Dolayısıyla, başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma durumu bentte belirtilen üç hal dışında ortaya çıkarsa da haksız rekabete
sebebiyet verebilecektir.
2. İş Ürünü
İş ürünü; iş, faaliyet ve üretim vs. açısından önem taşıyan, fikri mülkiyet
haklarından sayılmayan ve belli bir fikri ve/veya maddi çaba gerektiren teklif,
hesap, plan gibi ürünleri kapsar[10]. Yani iş ürünü, ya fiziksel objeler ya da maddi
olmayan ancak fiziksel olarak algılanabilen objeler olmak zorundadır[11].
Herkesçe bilinen veya serbestçe arz edilebilen iş ürünlerinin, TTK m.
55/1-c,1-2 kapsamında değerlendirilemeyeceği doktrinde ifade edilmektedir[12].
Ancak İsviçre Federal Mahkemesi, iş ürünlerinin sadece tevdi edilmiş olmasını
11. HD, 8.5.2000, E.3080/4008; Y. 11. HD, 4.3.1999, E.9757/K.1792 (Erdil, s. 279
vd.).
[8] TTK m. 55 gerekçesi.
[9] Pedrazzini, Mario M./Pedrazzini, Federico A., Unlauterer Wettbewerb – UWG, 2.
Auflage, Bern 2002, s. 195 N. 9.24. Ayrıca bkz. “… buharlı ütü makinesinin ihtira Beratı
Kanununa göre, patentinin alınmamış olmasının, bunu imal eden davacının makine
üzerindeki haklarını Türk Ticaret Kanunun haksız rekabet hükümlerinden yararlanarak
korumasına bir engel teşkil etmemesine, …” [Y. 11. HD, 28.12.1990, E.8343/K.8476
(Eriş, Gönen, Türk Ticaret Kanunu Ticari İşletme ve Şirketler–Cilt 1, 4. Baskı, Ankara
2007, s. 964)].
[10] Karahan, Sami, Ticari İşletme Hukuku, 25. Baskı, Konya 2013, s. 233; Jecklin, s. 108;
Oesch, Matthias/Weber, Rolf H./Zäch, Roger/Heizmann, Reto A., Wettbewerbsrecht
II Kommentar–VKU, SVKG, VertBek, PüG, BöB, UWG, BGBM und THG, Zürich
2011, s. 428 N. 3.
[11] Jecklin, s. 109.
[12] Pedrazzini/Pedrazzini, s. 189 N. 9.09; Jecklin, s. 109.
364
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
yeterli görmüş ve bunların bir sır veya özellik arz eden orijinalite içermesinin
zorunlu olmadığına karar vererek doktrinden ayrılmıştır[13]. Kanaatimizce,
İsviçre Federal Mahkemesi’nin verdiği karar isabetli değildir. Zira bir kimse,
serbestçe kullanılabilen bir iş ürünü kendisine tevdi edilmemiş olsaydı ondan
yararlanabilecekken sırf kendisine tevdi edilmesi dolayısıyla bu iş ürününden
yararlanamayacak olması adil bir çözüm yolu değildir[14].
Bentte sayılan, ‘teklif, hesap veya plan’ gibi iş ürünleri örnek kabilinden
sayılmıştır[15]. Teklif, hesap veya plan gibi iş ürünlerinin dışında kalan, fikri
mülkiyet haklarından olmayan ve işletme açısından iş, faaliyet veya üretim için
önem taşıyan tüm ürünler ‘iş ürünü’ teriminin kapsamına dâhildir. Mesela, iş
akış şemaları, problem analizleri, üretim hazırlık çalışmalarına ilişkin taslaklar,
rapor vs. bu kapsamdadır[16]. Dolayısıyla, fikri mülkiyet hakları kapsamında
değerlendirilmeyen ve işletme açısından iş, faaliyet veya üretim kapsamında
değerlendirilen her türlü ürün TTK m. 55/1-c hükmündeki korumadan
faydalanabilecektir.
TTK m. 55/1-c,1-2’de, başkasına ait iş ürününün, bundan yararlanan kişiye
sözleşme veya önsözleşme kaynaklı verilmesi söz konusudur[17]. Bu iki düzenlemenin uygulanması açısından, önemli olan iş ürünlerinin, bunlardan yararlanan
kişiye verilmesidir[18]. Yoksa iş ürünlerinden yararlanan kişinin, kendisine tevdi
edilmeden iş ürünleri hakkında bilgilenip onlardan yararlanması durumu bu
bent kapsamında ele alınmayacaktır. Bendin kapsamına, işçilerin işleri dolayısıyla
edindiği tecrübelerden kaynaklanan bilgileri daha sonra başka bir iş yerinde
çalışması durumunda söz konusu bilgileri kullanması hali girmemektedir[19].
Bentte yer alan ‘yararlanma’ kavramı, ekonomik yarar elde etmeyi ve
başkasının emeğiyle, haklı olmadığı halde sonuç almayı ifade etmektedir[20].
‘Yararlanma’, kazanç sağlama amacına yönelik veya mesleki her türlü kullanımı ifade etmekle beraber, kişisel kullanımlar ‘yararlanma’ kapsamında
[13] BGE vom 18.3.1999, 4C.399/1998 (Jecklin, s. 109 ve sic! 1999, s. 300).
[14] Aynı yönde bkz. Jecklin, s. 110.
[15] Pedrazzini/Pedrazzini, s. 189 N. 9.06; Jung /Spitz /Birkhäuser, s. 592 N. 9; Oesch/Weber/
Zäch/Heizmann, s. 428 N. 3; Karahan, s. 233.
[16] Karahan, s. 233; Pedrazzini / Pedrazzini, s. 190 N. 9.10; Jung/Spitz/Birkhäuser, s. 590
N. 9.
[17] Amstutz, Marc/Hofer, Lorenza Ferrari/Vasella, David, Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht–Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: KKG, FusG, UWG und PauRG, 2.
Auflage, Zürich 2012, s. 539 N. 1.
[18] Jung/Spitz/Birkhäuser, s. 588 N. 2.
[19] Jung/Spitz/Birkhäuser, s. 591 N. 14; Amstutz/Hofer/Vasella, s. 540 N. 4.
[20] TTK m. 55 gerekçesi. Ayrıca, ‘yararlanma’, rekabeti ihlal edici bir fiil olarak ortaya
çıkmalıdır (David, Lucas/Jacobs, Reto, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Auflage,
Bern 2005, s. 104 N. 375).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
365
HAKEMLİ
Arş. Gör. M. Sadık ÇAPA
HAKEMLİ
Haksız Rekabet Hukukunda Başkalarının İş Ürünlerinden Yetkisiz Yararlanma (TTK m. 55/1-c)
kabul edilmeyecektir[21]. Ayrıca TTK m. 55/1-c,1-2 anlamında yararlanmanın
gerçekleşmesi, iş ürünlerini tevdi eden kişinin yararlanmaya izin vermemesi
durumunda gerçekleşecektir[22].
II. Doğrudan Hak Sahibi Tarafından
Tevdi Edilmiş İş Ürünleri
Bir kimse, kendisine tevdi edilmiş (emanet edilmiş) teklif, hesap veya plan gibi
bir iş ürününden yetkisiz olarak yararlanırsa, dürüst ve bozulmamış rekabeti
engeller ve haksız rekabete sebebiyet verir (TTK m. 55/1-c,1).
Bu düzenlemenin uygulanması açısından, iki önemli şart söz konusudur.
Bunlardan ilki, teklif, hesap veya plan gibi iş ürünlerinin emanet olarak bırakılmasıdır. Yani bu iş ürünleri, hukuka aykırı olarak ele geçirilmiş değildir[23].
Hükümdeki ‘emanet verilme’ kavramını iş ürünlerinin sadece saklanması için
verilmesi değil, aynı zamanda hak sahibinin kendi iradesiyle ve fakat yararlanılmaması koşuluyla verilen tüm ihtimaller açısından ele almak gerekmektedir[24].
Mesela, aralarında sözleşme ilişkisi kurulması gündemde olan bir kişiye (dem
potentiellen Vertragspartner) sözleşme teklifi sunulması. Söz konusu örnek özellikle, lisans veya eser teslim sözleşmeleri (Lizenz- oder Werklieferungsverträge)
açısından söz konusu olabilecektir. Bunun dışında, inşaat ve makine işleri
veya yazılım geliştirilmesi alanları da örnek verilebilir. Ancak sadece düşünce
aşamasında kalmış ve herhangi bir çalışma yapılmamış fikirler bu kapsamda
kabul edilmez[25]. Bu arada taraflar arasında iş ürünlerinin emanet edilmesine
dair anlaşma da söz konusu olabilir[26]. Önemli olan, iş ürünlerini tevdi eden
kişinin tevdi ettiği kişiye tanıdığı yetkilerdir. Bu yetkiler arasında söz konusu
ürünlerden yararlanma yetkisi yoksa ilk şart sağlanmış olacaktır.
Diğer şart ise, emanet edilen iş ürünlerinin yetkisiz olarak, yani iş ürünlerinin
sahibi olan kişinin, emanet ettiği kişiye bu noktada herhangi bir hak veya yetki
tanımadığı halde kullanılması veya yararlanılmasıdır[27]. Dolayısıyla bu noktada
[21]
[22]
[23]
[24]
[25]
[26]
[27]
David/Jacobs, s. 104 N. 375; Oesch/Weber/Zäch/Heizmann, s. 428 N. 5.
Jecklin, s. 110.
Karahan, s. 234.
Karahan, s. 234.
Pedrazzini/Pedrazzini, s. 190 N. 9.10.
Jung/Spitz/Birkhäuser, s. 593 N. 19.
Nitekim vedia (saklama-emanet) sözleşmesi açısından, saklayan, kendisine teslim edilen
malı, saklatanın izni olmadıkça kullanamaz (TBK m. 563/1). Bu yasağa aykırı davranılması
durumunda saklayan, saklatana uygun bir kullanım bedeli ödemekle yükümlü olduğu
gibi, kullanmamış olsaydı bile bu zararın doğacağını ispat etmedikçe, beklenmedik halden
doğacak zararlardan da sorumlu olur (TBK m. 563/2).
366
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
güveni kötüye kullanma durumu da ortaya çıkmaktadır[28]. Kanaatimizce bu
durumda, şartları oluştuğu takdirde iş ürünlerini yetkisiz kullanan kişi aleyhine
cezai takibat yoluna da gidilebilecektir (bkz. TCK m. 155).
III. Doğrudan Hak Sahibi Tarafından
Tevdi Edilmemiş İş Ürünleri
Bir kimse, kendisine hak sahibi tarafından değil, ama başka bir kişi tarafından
verilen veya sağlanılan, üçüncü kişilere ait teklif, hesap veya plan gibi bir iş
ürününden, bunların kendisine yetkisiz olarak tevdi edilmiş veya sağlanmış
olduğunu bilmesi gerektiği halde, bu iş ürünlerinden yararlanması durumunda
haksız rekabete sebebiyet verecektir (TTK m. 55/1-c,2). Kanun koyucu bu
hükümle özellikle, teklif, hesap veya plan gibi bir kişiye emanet edilmiş iş ürünlerinin, emanet edilen kişi tarafından başka bir işletmeye veya kişiye verilmesini
engellemeyi amaçlamaktadır[29].
Bu hüküm açısından üç şartın mevcudiyeti söz konusudur. Bu şartlardan
ilki, iş ürünleri, yetkisiz kullanan kişiye doğrudan bu ürünlerin sahibi tarafından
değil, üçüncü bir kişi tarafından tevdi edilmiş veya sağlanmış olmalı ve üçüncü
kişinin bu ürünleri tevdi etme veya sağlama konusunda yetkisi bulunmamalıdır[30]. Diğer şart, yetkisiz kullanımda bulunan kişi, iş ürünlerinin yetkisiz üçüncü
kişilerce tevdi edildiğini veya sağlandığını bilmeli veya bilmesi gerekmelidir. Bu
açıdan iş ürünlerinin yetkisiz kişilerce tevdi edildiği veya sağlandığı durumunu
bilme veya bilinmesi gerekli olma durumunu ispat yükü iddia eden üzerindedir
(TMK m. 6). Bu konuda TTK m. 18/3’te düzenlenen basiretli iş adamı gibi
davranma yükümlülüğü de göz önünde bulundurulabilecektir[31]. Son şart ise,
kendisine yetkisiz olarak tevdi edilen veya sağlanılan iş ürünlerinin kullanılması
veya onlardan yararlanılmasıdır. Bu üç şartın gerçekleşmesiyle iş ürünleri tevdi
edilen veya sağlanılan kişi dürüstlük kuralına aykırı davranmış olacak ve haksız
rekabet meydana gelecektir.
[28] Jung/Spitz/Birkhäuser, s. 590 N. 9.
[29] Oesch/Weber/Zäch/Heizmann, s. 428 N. 7.
[30] İş ürünlerinin üreticisi veya sahibi, bu ürünlerin tevdi edilmesini daha sonradan açıkça
veya zımni bir şekilde onaylayabilecektir.
[31] Karahan, s. 235. Ancak bilindiği gibi, TTK m. 18/3’ün uygulanabilmesi için, yetkisiz
kullanımda bulunan kişi, tacir, tacir sayılan veya tacir gibi sorumlu olan bir kişi olmak
zorundadır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
367
HAKEMLİ
Arş. Gör. M. Sadık ÇAPA
HAKEMLİ
Haksız Rekabet Hukukunda Başkalarının İş Ürünlerinden Yetkisiz Yararlanma (TTK m. 55/1-c)
IV. Pazarlanmaya Hazır Olan ve
Çoğaltılıp Yararlanılan İş Ürünleri
A. Genel Olarak
Bir kişinin, kendisinin uygun katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya
hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp[32] onlardan
yararlanması haksız rekabete sebebiyet verecektir (TTK m. 55/1-c, 3). Bu
düzenleme, TTK m. 55/1-c,1-2’den farklı olarak güveni kötüye kullanmadan
türememekte, başka şartların varlığına ihtiyaç duyulmaktadır[33].
TTK m. 55/1-c,3, başkasına ait piyasaya sürülmeye (pazarlanmaya) hazır
çalışma ürünlerini modern üretim teknikleriyle daha az maliyetle çoğaltıp,
zamandan ve sermayeden tasarruf elde ederek ilk üreten kişiye karşı haksız
rekabet avantajı sağlanmasını önlemeyi amaçlamaktadır[34].
B. Çalışma Ürünü
TTK m. 55/1-c,3’te çalışma ürünlerinden söz edilmiş, ancak örnek kabilinden de olsa çalışma ürünlerinin neler olduğuna değinilmemiştir. TTK m.
55/1-c,1-2’den farklı olarak, çalışma ürünleri, teklifler veya taslaklar gibi ön
aşamayı değil, aksine bu aşamayı geçmiş ve tamamlamış piyasada kullanıma
uygun ürünleri ifade etmektedir. Bu düzenlemenin kapsamına pazarlanabilir
veya piyasası olan (nihai ürünlerin elde edildiği ara ürünler de dâhil olmak üzere)
her türlü çalışma ürünü girmektedir[35]. Ayrıca sadece maddi değil, gayri maddi
ürünler de kapsama dâhil edilebilecektir[36]. Çalışma ürünü niteliğinde olmayan
hizmet edimleri[37], fikirler ve taslaklar ise bu kapsamda kabul edilmeyecektir[38].
İsvHRK m. 5 gerekçesinde, bu bendin önceki iki bentten farklı olarak,
teklif, hesap veya plan gibi örneklerin verilmediği, zira bu hüküm açısından
[32] Bentte kullanılan ‘devralma’ ibaresi, taraflar arasında sanki bir hukuki işlem varmış izlenimi
uyandırmaktadır. Ancak buradaki ‘devralma’ herhangi bir hukuki işlem sonucunda
gerçekleşmemektedir. Dolayısıyla buradaki ‘devralma’yı, kişinin çalışma ürünlerini çoğaltıp,
onları kendi nezdine alması olarak anlamak gerekmektedir. Düzenlemenin mehazında,
‘devralma, alma, teslim alma’ anlamlarına gelen ‘Übernahme’ ibaresi kullanılmıştır.
[33] Jecklin, s. 119.
[34] Jung/Spitz/Birkhäuser, s. 588 N. 3; Pedrazzini/Pedrazzini, s. 193 N. 9.19.
[35] Pedrazzini/Pedrazzini, s. 193 N. 9.20; Jung/Spitz/Birkhäuser, s. 594 N. 23; Amstutz/
Hofer/Vasella, s. 540 N. 6.
[36] Jecklin, s. 120.
[37] Hizmet edimleri açısından İsviçre Federal Mahkemesi de aynı yönde karar vermiştir [bkz.
BGE 117 II 199/E 2a/ee (Amstutz/Hofer/Vasella, s. 540 N. 6)].
[38] Jung/Spitz/Birkhäuser, s. 595 N. 23.
368
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
daha çok, ses ve video kayıtları, teknik ürünler, bilgisayar programları ve basılı
ürünler gibi çalışma ürünlerinin söz konusu olduğu belirtilmiştir[39].
Nihayet, yukarıda da belirtildiği gibi, bent kapsamındaki çalışma ürünlerinin özel olarak korunup korunmaması da önem arz etmemektedir[40]. Çalışma
ürünleri özel kanunlar tarafından da korunmaktaysa bu özel kanunlar aracılığıyla
doğrudan bir koruma talep edilebileceği gibi, TTK m. 55/1-c,3’ten kaynaklanan
dolaylı bir koruma da sağlanabilecektir[41].
C. Şartlar
TTK m. 55/1-c,3’ün uygulanması açısından üç şart söz konusudur. Bu
şartlardan ilki, başkasına ait çalışma ürünlerinden yararlanan kişinin, bu ürünler
üzerinde uygun bir katkısının olmamasıdır. Dolayısıyla, ürünler üzerinde uygun
katkısı olan kişi, bu ürünler başkasına ait olsa da söz konusu pazarlanmaya hazır
çalışma ürünlerini teknik çoğaltma imkânlarıyla devralıp yararlanabilecektir[42].
Çalışma ürünleri üzerinde, uygun bir katkının olup olmadığı, yargı aşamasında somut olaya göre değerlendirilecektir. Yani, ‘uygun katkı (angemessener
Aufwand)’ her somut olay açısından farklılık gösterebilecektir[43]. Bu açıdan,
söz konusu ürünlerde uygun katkısı olduğunu iddia eden kişi iddiasını ispat
etmekle yükümlüdür (TMK m. 6). Hâkim bu durumda, çalışma ürünleri
üzerinde söz konusu kişilerin katkılarını karşılaştıracaktır. Bu karşılaştırma,
hem ürünlere yapılan giderleri hem de hesaplanabilir çalışma saatlerini kapsamaktadır[44]. Çalışma ürünlerini devralan kişinin, ürünler üzerinde tamamlama,
iyileştirme veya diğer türlü değişiklikler yapmaya yönelik katkısının olması
da söz konusu olabilir. Bunun dışında, devralan kişinin çalışma ürünlerinin
pazarlanmaya hazır hale getirilebilmesi için yapılması gerekli masraflar da göz
önünde bulundurulmalıdır[45].
İkinci bir şart, söz konusu çalışma ürünlerinin pazarlanmaya hazır halde
olması gerekliliğidir. Eğer çalışma ürünleri, kullanılmaya hazır durumda ve başka
bir katkı yapılmasına gerek olmayacak şekilde ise pazarlanmaya hazır olduğu
anlamına gelir[46]. Bu ürünler henüz pazarlanmaya hazır değilse ya da piyasadan
[39] Botschaft, s. 1071. Ayrıca bkz. Oesch/Weber/Zäch/Heizmann, s. 428 N. 8; Pedrazzini/
Pedrazzini, s. 194 N. 9.21. Ancak bilgisayar programları açısından, bilgisayar programının
kendisinin değil, bu program üzerinde ortaya çıkmış veri sağlayıcılarına ait çalışma
ürünlerinin korunduğu da ifade edilmektedir (Pedrazzini/Pedrazzini, s. 194 N. 9.21).
[40] Jung/Spitz/Birkhäuser, s. 595 N. 23; Jecklin, s. 120.
[41] Pedrazzini/Pedrazzini, s. 195 N. 9.24.
[42] Karahan, s. 235.
[43] Pedrazzini/Pedrazzini, s. 196 N. 9.26.
[44] Pedrazzini/Pedrazzini, s. 198 N. 9.31.
[45] Pedrazzini/Pedrazzini, s. 198 N. 9.32.
[46] Amstutz/Hofer/Vasella, s. 540 N. 6.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
369
HAKEMLİ
Arş. Gör. M. Sadık ÇAPA
HAKEMLİ
Haksız Rekabet Hukukunda Başkalarının İş Ürünlerinden Yetkisiz Yararlanma (TTK m. 55/1-c)
ithal edilebilen, piyasada bulunan çalışma ürünleri ise, bu hükmün uygulanması söz konusu olamayacaktır. Ayrıca, çalışma ürünlerinin resimlerinden veya
karmaşık ve teknik aletlere ilişkin kullanım kılavuzlarından gerçekleştirilen
çoğaltmalar da koruma kapsamındaki çalışma ürünleri olarak değerlendirilir[47].
Son şart ise, çalışma ürünlerinin teknik çoğaltma yöntemleriyle devralınıp
(Übernahme mittels technischer Reproduktionsverfahren)[48] onlardan yararlanılmış olunmalıdır. Yani bir çalışma ürünü, teknik çoğaltma yöntemleriyle
devralınmış, ancak bunlardan yararlanılmamışsa bu düzenleme kapsamında
haksız rekabet hali ortaya çıkmayacaktır. Zira bu durumda, TTK m. 55/1-c,3
açısından rekabeti etkileyen herhangi bir davranış söz konusu değildir[49]. Bu
anlamda ‘yararlanma’, söz konusu çalışma ürünlerinin rekabet ortamında mesleki
veya kâr amaçlı kullanılması anlamına gelmektedir, yoksa kişisel kullanımlar
‘yararlanma’ olarak değerlendirilmez. Ayrıca ‘yararlanma’, çalışma ürünlerinin,
satılması, kullanım hakkının devri (mesela, kira ve leasing) ve diğer türlü piyasaya sürülme durumlarını içinde barındırmaktadır[50].
Öngörülen düzenleme açısından tartışılan nokta, çalışma ürünlerinden
yararlanmanın ve devralmanın, yetkisiz yararlanan kişi tarafından doğrudan
mı yoksa dolaylı olarak mı gerçekleşmesi gerektiğine ilişkindir. İsviçre Federal
Mahkemesi ve doktrin, çalışma ürünlerinden doğrudan doğruya yararlanmanın
gerekli olduğunu ifade etmektedir[51].
Bunun dışında önem arz eden diğer bir konu, başkasına ait çalışma ürününün, dış görünüşü dışında bütün ayrıntılarıyla uyuşacak ve hemen hemen aynı
işlevi sağlayacak hale getirilecek ölçüde taklit edilmesidir. Doktrin ve İsviçre
Federal Mahkemesi bu durumda, ‘aynen taklit (sklavische Nachahmung)’[52]
olduğuna işaret etmektedir. Böyle bir taklit için Federal Mahkeme ve doktrinde
baskın çoğunluk, ürünün kalitesinde veya menşeinde aldatmaya yol açmadığı
[47] David/Jacobs, s. 105 N. 379.
[48] Dolayısıyla, teknik çoğaltma yöntemleriyle devralınamayan çalışma ürünlerinin bu hüküm
kapsamına girmesi söz konusu değildir. Belirtmek gerekir ki, bentte teknik çoğaltma
yöntemleriyle devralınma şartının öngörülmesi bazı yazarlarca, bendin uygulama alanını
kısıtladığı gerekçesiyle eleştirilmektedir (bkz. Jecklin, s. 127 ve orada dpn. 650’de anılan
yazar).
[49] Jecklin, s. 122.
[50] Pedrazzini/Pedrazzini, s. 200 N. 9.42; Jecklin, s. 122. Çalışma ürünlerinden yararlanma
durumuna, özellikle, bilgisayar yazılımı ve elektronik endüstrisi alanlarında rastlanılmaktadır
(Pedrazzini/Pedrazzini, s. 200-201 N. 9.44).
[51] BGE 131 III 384, 391 (Jung/Spitz/Birkhäuser, s. 596 N. 26); Jecklin, s. 112; Amstutz/
Hofer/Vasella, s. 540 N. 6.
[52] Bkz. Pedrazzini/Pedrazzini, s. 112.
370
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
müddetçe, İsvHRK m. 5 (TTK m. 55/1-c) hükmünün ihlal edilmediğini ifade
etmektedirler[53].
Bentte, teknik çoğaltma yöntemleriyle kastedilen, çalışma ürünlerini aynı
olacak şekilde kopyalamaya yarayan her türlü yöntemdir. Kanun koyucu, kopyalama işleminin gerçekleştirileceği cihazı teknolojik gelişmeleri göz önünde
bulundurarak belirlememiştir[54].
V. Bende Aykırılığın Sonuçları
TTK m. 55/1-c bendi kapsamında mağdur olan kişiler, TTK m. 56’da tanımlanan korumadan yararlanabileceklerdir. Ancak buradaki mağduriyet, ilgili iş
kolunda yer alan ve zarar gören veya zarar görme tehlikesiyle karşı karşıya kalan
herkesi kapsamamakta, TTK m. 56 kapsamında talep hakkına sahip olan kişileri
kapsamaktadır[55]. Dolayısıyla, TTK m. 56 vd.’nda yer alan sorumluluğa ilişkin
hükümler doğal olarak TTK m. 55/1-c açısından da uygulanacaktır.
[53] BGE 92 II 202; BGE 95 II 470; BGE 113 II 77 (Jecklin, s. 112). Belirtmek gerekir ki,
böyle bir durumda haksız rekabete ilişkin diğer hükümler veya özel kanunlar çerçevesinde
koruma talebi söz konusu olabilecektir.
[54] Pedrazzini/Pedrazzini, s. 197 N. 9.28; Jung/Spitz/Birkhäuser, s. 598 N. 33.
[55] Jung/Spitz/Birkhäuser, s. 600 N. 38.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
371
HAKEMLİ
Arş. Gör. M. Sadık ÇAPA
HAKEMLİ
Haksız Rekabet Hukukunda Başkalarının İş Ürünlerinden Yetkisiz Yararlanma (TTK m. 55/1-c)
SONUÇ
T
TK m. 55/1-c hükmü, haksız rekabet hukukundaki gelişmeleri Türk
hukuk sistemine kazandıran olumlu düzenlemelerdendir. Zira haksız
rekabet hukukunda geçerli olan emek ilkesinin bir yansımasıdır ve
uygulamaya yol gösterici niteliktedir. Bentte ‘iş ürünü’ ve ‘çalışma ürünü’ olmak
üzere iki ayrı kavram kullanılmıştır. Her iki kavram farklı ürünleri kapsamaktadır.
İş ürünleri, teklif, hesap ve plan gibi fikri mülkiyet hakları sayılmayan ürünleri
ifade ederken; çalışma ürünleri, teklif veya taslak gibi hazırlık aşamasındaki
ürünleri değil, piyasada kullanılmaya uygun ürünleri belirtmektedir. Ayrıca
çalışma ürünleri, birer fikri mülkiyet hakkı, yani özel olarak korunan bir hak
da olabilecektir.
TTK m. 55/1-c’de sınırlı olmayacak nitelikte üç hal sayılmış ve bunların
gerçekleşmesi açısından ayrı ayrı şartlar öngörülmüştür. Bu şartlardan birinin
dâhi gerçekleşmemesi, bu bent kapsamında haksız rekabet fiilinin gerçekleşmesini engeller. Uygulamada özellikle TTK m. 55/1-c,3 açısından, çalışma
ürünleri üzerinde, bunlardan yararlanan kişinin uygun bir katkısının olup
olmadığı dikkatle incelenmelidir.
Son olarak, TTK m. 55/1-c hükmü, iş ürünlerine veya çalışma ürünlerine
yönelik doğrudan bir koruma sağlamamaktadır. Düzenlemede engellenmeye
çalışılan husus, başkalarının iş veya çalışma ürünlerinden bentte belirtilen şartlar
çerçevesinde, yetkisiz veya haksız olarak yararlanmadır.
372
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
KAYNAKÇA
Amstutz, Marc/Hofer, Lorenza Ferrari/Vasella, David, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht–Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: KKG, FusG, UWG und PauRG, 2. Auflage, Zürich 2012.
Arkan, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, 18. Baskı, Ankara 2013.
David, Lucas/Jacobs, Reto, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Auflage, Bern 2005.
Erdil, Engin, Haksız Rekabet Hukuku, İstanbul 2012.
Eriş, Gönen, Türk Ticaret Kanunu Ticari İşletme ve Şirketler–Cilt 1, 4. Baskı, Ankara 2007.
Göksoy, Yaşar Can, Yeni Alman Haksız Rekabet Kanunu ve Haksız Rekabet Alanında Getirdiği Yenilikler, DEÜHFD
2007, C. 9 S. 2, s. 143-174.
Jecklin, Barbara, Leistungsschutz im UWG?, Bern 2003.
Jung, Peter/Spitz, Philippe/Birkhäuser, Simone Brauchbar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
(UWG), Bern 2010.
Karahan, Sami, Ticari İşletme Hukuku, 25. Baskı, Konya 2013.
Kendigelen, Abuzer, Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 2. Baskı, İstanbul 2012.
Oesch, Matthias/Weber, Rolf H./Zäch, Roger/Heizmann, Reto A., Wettbewerbsrecht II Kommentar–VKU, SVKG,
VertBek, PüG, BöB, UWG, BGBM und THG, Zürich 2011.
Pedrazzini, Mario M./Pedrazzini, Federico A., Unlauterer Wettbewerb – UWG, 2. Auflage, Bern 2002.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
373
HAKEMLİ
Arş. Gör. M. Sadık ÇAPA
HAKEMLİ
6475 Sayılı Posta
Hizmetleri K anunu ile
Yeniden Yapılandırılan
Posta Hizmetleri
Teşkilatı; “PTT A.Ş.”*
Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı.
ÖZ
Ülkemiz posta teşkilatı, 6475 Sayılı Kanun ile yeniden yapılandırılmıştır. 6475
Sayılı Kanun ile getirilen değişiklikler, Avrupa Birliği tarafından yayımlanmış olan
Posta Direktifleri ile uyum içindedir. 6475 Sayılı Kanun, Avrupa Birliği mevzuatında özellikle önem verilen “posta hizmetlerinin serbestleştirilmesi” ve “evrensel posta
hizmeti ilkeleri” doğrultusunda düzenlemeler yapmış ve bu ilkeleri koruma altına
almaya çalışmıştır. Yeni Kanun değişikliğinde serbestleşme yolunda düzenlemeler
bulunmakla birlikte, “posta tekeli” kaldırılmamıştır. Ayrıca; Bilgi Teknolojileri ve
İletişim Kurumu, posta hizmetlerinde önemli bir konuma getirilmiştir. Bu çalışmada; Posta Nezareti’nden, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi’ne dönüşen
1173 yıllık köklü kurumun yeni Kanun değişikliği kapsamında ulaştığı durum;
idari teşkilat içindeki yeri, çalışma esasları ve personelinin durumu incelenecektir.
Anahtar Kelimeler: PTT A.Ş., 6475 Sayılı Kanun, Evrensel Posta Hizmeti, Posta
Hizmetlerinin Serbestleştirilmesi, Posta Tekeli
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
377
HAKEMLİ
Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK
HAKEMLİ
6475 Sayılı Posta Hizmetleri Kanunu İle Yeniden Yapılandırılan Posta Hizmetleri Teşkilatı; “PTT A.Ş.”
t he p o s ta l se rv ic e s
o r g a n i z at i o n w h i c h h a s
be e n r e or g a nı z e d by t he l aw
numbered 6475;
“ p t t s t o c k c o r p o r at ı o n ”
ABSTRACT
Our country’s postal organization has been reorganized by the law numbered 6475.
The alterations which have been made by the law 6475 are in compliance with
Postal Directives which have been published by European Union. The law numbered
6475 has regulated “ the liberalisation of postal services” and “ the universal postal
service principles” which have been specially cared by European Union and has
put under protection these principles. Associated with there have been regulations
toward liberalisation in new law alteration, “the postal monopoly” has not been
abated. Besides, Information and Communications Technologies Authority has
been brought into an important position in postal services. In this study; the new
situation of a 1173- year- old establishment which has been changed into Postal
and Telegram Organization Stock Corporation from Postal Custody as part of the
new law alterations, its new place in administrative organization, its new working
principals and its employees’ new position will be considered.
Keywords: PTT Stock Corporation , The Law Numbered By 6475, Universal
Postal Service, Liberalisation of Postal Services, Postal Monopoly
378
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
GİRİŞ
K
üreselleşmenin en önemli sonuçlarından biri olan serbest piyasa ekonomisinin etkisiyle tüm sektörlerde oluşan serbestleşme; dünyada ve
özellikle Avrupa Birliği mevzuatında posta hizmetleri sektöründe de
serbestleşme yolunda düzenlemeler yapılmasına neden olmuştur. Posta hizmetlerinin “tekel” niteliğinde hizmetlerden olması tam serbestleşmeye geçme
konusunda yavaşlamaya sebep olsa da, önceki duruma göre posta hizmetlerini
yürüten teşkilatlar tüm dünyada ticari hayatta daha fazla yer almaya başlamıştır.
Bunun en önemli istisnasını ise, tüm sektörlerde serbestleşmeye öncülük eden
ve fakat “posta tekeli” ni en fazla koruma altına alan Amerika Birleşik Devletleri
oluşturmaktadır.
AB’de İlk olarak “Yeşil Kitap”ın yayımlanmasıyla posta hizmetlerinde
reform süreci başlamıştır. Bunun ardından sırasıyla 1997’de 97/67/EC Sayılı
Birinci Posta Direktifi, 2002’de 2002/39/EC Sayılı İkinci Posta Direktifi ve en
son 2008’de 2008/6/EC Sayılı Üçüncü Posta Direktifi yayımlanmış ve üçüncü
posta direktifi ile üye devletlere 2013’e kadar ulusal mevzuatlarında posta hizmetlerinin serbestleştirilmesi ve evrensel posta hizmeti ilkeleri doğrultusunda
gerekli düzenlemeleri yapmak hususunda süre vermiştir.
AB’ne uyum sürecinde olan ülkemiz açısından; 23/05/2013 tarih ve 28655
Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6475 Sayılı Kanun ile
kurulan PTT A.Ş. AB direktifleriyle yapılandırılması öngörülen posta teşkilatı
ile uyum göstermektedir. Zira; 6475 Sayılı Kanun, AB mevzuatında özellikle
önem verilen “posta hizmetlerinin serbestleştirilmesi” ve “evrensel posta hizmeti
ilkeleri” doğrultusunda düzenlemeler yapmış ve bu ilkeleri koruma altına
almaya çalışmıştır. Posta hizmetlerinin serbestleştirilmesi doğrultusunda, PTT
A.Ş. ile posta sektöründe hizmet verecek olan diğer şirketler arasındaki rekabet
ihlallerini önlemeye yönelik tedbirler ve rekabet ihlali durumunda uygulanacak
yaptırımlar da 6475 Sayılı Kanun ile hüküm altına alınmıştır.
6475 Sayılı Kanun ile gelinen noktada; PTT A.Ş. Kamu İktisadi Teşebbüsleri içinde yer almaya devam etmekle birlikte, kamu iktisadi kuruluşu olmadığı
da 6475 Sayılı Kanun’da açıkça belirtilmiştir. Ancak; “posta tekeli” ne ilişkin
hükümler 6475 Sayılı Kanun’da yer almaya devam ettiğinden, bu açıdan kamu
iktisadi kuruluşlarına benzemekte ve dolayısıyla iktisadi devlet teşekküllerinden
ayrılmaktadır.
6475 Sayılı Kanun ile getirilen yeniliklerden bir tanesi de; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun, posta sektöründe çok önemli bir düzenleyici ve
denetleyici kurum haline getirilmiş olmasıdır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
379
HAKEMLİ
Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK
HAKEMLİ
6475 Sayılı Posta Hizmetleri Kanunu İle Yeniden Yapılandırılan Posta Hizmetleri Teşkilatı; “PTT A.Ş.”
6475 Sayılı Kanun, PTT A.Ş.’ye yeni alınacak personel ile ilgili olarak
değişiklikler yapmış; mevcut personelin statüsü ve emekliliği ile ilgili hükümlere
de yer vermiştir.
I. Ptt A.ş.’Nin İdari Teşkilat İçindeki Yeri
A. POSTA HİZMETLERİNİN ÜLKEMİZDEKİ TARİHÇESİ
Posta hizmetleri ilk olarak; Osmanlı İmparatorluğu’nda Tanzimat
Fermanı’nın ardından 23 Ekim 1840 yılında Posta Nezareti’nin kurulması
ile başlamıştır. 1843 yılında ise telgraf icat edilmiş ve 1855 yılında ülkemizde
Telgraf Müdürlüğü kurulmuştur. 1871 yılında; söz konusu iki kurum birleşerek,
Posta ve Telgraf Nezareti adını almıştır. 23 Mayıs 1909’da ilk defa İstanbul’da
manuel telefon uygulamasına başlanarak; kurum bu kez Posta, Telgraf ve
Telefon Nezareti adını almış; 1913 yılında ise Posta, Telgraf ve Telefon Umum
Müdürlüğü olarak ad değiştirmiştir. Cumhuriyetin erken dönemlerinde İçişleri
Bakanlığı’na bağlı olarak çalışan PTT Genel Müdürlüğü; 1933’te Bayındırlık
Bakanlığı’na, 1939’da ise, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı’na
bağlı olarak görevini sürdürmüştür. 1954-1984 tarihleri arasında Kamu İktisadi Teşebbüsü (KİT) olarak görev yapan PTT Genel Müdürlüğü, 1984’te
233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Kamu İktisadi Kuruluşu (KİK)
olmuştur. 18/06/1994 tarihine gelindiğinde ise; 4000 Sayılı Kanun’da, PTT
İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün, T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü ve
Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi olarak düzenlenmesi belirtilmiş olup;
24/04/1995 itibariyle, T.C. Posta İşletmeleri Genel Müdürlüğü ayrı olarak
çalışmaya başlamıştır. 29/01/2000 tarih ve 4502 Sayılı Kanun’un 24. Maddesi
gereğince; kurum bu kez T.C. Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü” (PTT)
adıyla anılmaya başlamıştır. Son olarak; 23/05/2013 tarih ve 6475 Sayılı “Posta
Hizmetleri Kanunu” ile, kurumun görevleri yeniden düzenlenerek, kurum bu
kez “Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi” adını almıştır[1].
B. PTT A.Ş.’NİN İDARİ TEŞKİLAT İÇİNDEKİ YERİ
1. PTT A.Ş. KAMU İKTİSADİ TEŞEBBÜSÜ (KİT) MÜDÜR?
Anayasa md. 165; kamu iktisadi teşebbüslerini; “sermayesinin yarısından
fazlası doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Devlete ait olan kamu kuruluş ve
ortaklıkları” olarak tanımlamaktadır[2]. 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri
[1]
[2]
380
PTT A.Ş.; www.ptt.gov.tr/index.snet?wapp=history_tr&open=1; (e.t.20/10/2013).
YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri I, B. 5. Tıpkı., Konya 2013, s. 140.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kamu iktisadi teşebbüslerini; sermayesi doğrudan devlete ait olan KİT’ler [İktisadi Devlet Teşekkülleri (İDT) ve
Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)] ve sermayesi bir başka KİT’e ait olan KİT’ler
(Müessese ve bağlı ortaklıklar) şeklinde tasnif etmiştir[3]. 6475 Sayılı Kanun
md.21/2’de ise; PTT A.Ş.’nin sermayesinin tamamının Hazine’ye ait olduğu
hüküm altına alınmıştır. Bu sebeple; sermayesinin tamamı devlete ait olan PTT
A.Ş.’nin AY md.165 ve 233 Sayılı KHK gereğince kamu iktisadi teşebbüsü
niteliğini sürdürmekte olduğu; fakat 233 KHK gereğince müessese ya da bağlı
ortaklık olmadığı açıklığa kavuşmaktadır. Dolayısıyla; PTT A.Ş.’nin İDT statüsünü mü yoksa KİK statüsünü mü haiz olduğunu belirlemek gerekmektedir.
6475 Sayılı Kanun md. 31/3’te, sadece 233 Sayılı KHK’ye ekli listenin KİK
bölümünde yer alan “Türkiye Cumhuriyeti Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü
(P.İ)” ibaresinin çıkarılmış olduğu hüküm altına alınmıştır; PTT A.Ş.’nin yeni
statüsü ile ilgili bir bilgiye yer verilmemiştir. Her ne kadar 6475 Sayılı Kanun
md.31/3’te PTT A.Ş.’nin KİK olma özelliğini kaybettiği açıkça ifade edilmiş
olsa da; 6475 Sayılı Kanun’un incelenmesinde, PTT A.Ş.’nin hem KİK’lere
hem de İDT’lere benzeyen niteliklerinin mevcut olduğu görülmektedir. Bu
sebeple; PTT A.Ş.’nin idari teşkilat içindeki yerini belirleyebilmek açısından
6475 Sayılı Kanun ile karşılaştırmalı olarak KİK’lerin İDT’lerin özelliklerinin
incelenmesi gerektiği düşünülmektedir.
2. PTT A.Ş.’NİN İDT’LER VE KİK’LER İLE KARŞILAŞTIRMALI
OLARAK İNCELENMESİ:
-233 Sayılı KHK md. 2/2 gereğince; İDT’ler iktisadi alanda, ticari esaslara
göre faaliyet göstermek üzere kurulurlar; 233 Sayılı KHK md.3/3’te ise, İDT’lerin
A.Ş. şeklinde de kurulabileceği ifade edilmiştir[4]. 6475 Sayılı Kanun’un genel
gerekçesinde ise T.C. Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü’nün, sektörde
Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet yapan diğer şirketlerle eşit koşullarda rekabet edebilir hale gelmesi amacıyla PTT A.Ş. olarak yapılandırılmasının
öngörüldüğü açıkça ifade edilmiştir[5]. Buna göre; PTT A.Ş. bu yönüyle İDT
ile benzerlik göstermektedir. Bununla birlikte; anonim şirket şeklinde kurulan
İDT’lerde genel kurul bulunmamaktadır[6]. KİT’lerin idaresi, yönetim kurulu
ve genel müdürlük tarafından gerçekleştirilmektedir[7]. 6475 Sayılı Kanun’un
23. md. hükmü; PTT A.Ş.’nin organları arasında “genel kurul”a da yer vermiş
olduğundan; PTT A.Ş. bu yönüyle, İDT’lerden ayrılmaktadır.
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, B.10, Ankara 2011, s. 540.
GÜNDAY, s.540
6475 Sayılı Kanun Genel Gerekçesi, s.19
GÜNDAY, s.540
YILDIRIM, s.142
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
381
HAKEMLİ
Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK
HAKEMLİ
6475 Sayılı Posta Hizmetleri Kanunu İle Yeniden Yapılandırılan Posta Hizmetleri Teşkilatı; “PTT A.Ş.”
-KİK’ler, tekel niteliğinde mal ve hizmet üretmek üzere kurulan ve İDT’lere
hakim olan kar ve verimlilik esaslarının aksine kamu hizmetine öncelik veren
kamu iktisadi teşebbüsleridir[8]. 6475 Sayılı Kanun md.6’da “posta tekeli” kavramı hüküm altına alınmış ve 4 bent halinde sayılmış olan hizmetlerin “evrensel
posta hizmet yükümlüsü”[9]nün tekelinde olduğu belirtilmiştir. 6475 Sayılı
Kanun’un “posta tekeli”ni hüküm altına almış olmasından dolayı, PTT A.Ş. bu
açıdan KİK’lere benzemektedir. Ancak; 5584 Sayılı Eski Posta Kanunu md.2’de
düzenlenmiş olan “posta tekeli”ne ilişkin hizmetlerin PTT İdaresi’nin tekelinde
olduğu hüküm altına alınmıştır. 6475 Sayılı Kanun’da ise; posta hizmetlerinin
tekel niteliği devam ediyor olsa da; söz konusu hizmetler evrensel posta hizmet
yükümlüsünün tekeli altına alınmıştır. Tekel niteliğinde olan posta hizmetlerini;
6475 Sayılı Kanun md. 3/h ve md.3/l gereğince PTT A.Ş. ve sermaye şirketleri
birlikte yerine getirecektir. Bu yönüyle PTT A.Ş.’ye verilmiş olan tekelin KİK’lere
tanınmış olan tekel hakkından farklı olduğu anlaşılmaktadır.
•
İDT’ler ve KİK’ler, Bakanlar Kurulu kararı ile kurulur[10]. PTT A.Ş. ise,
6475 Sayılı Kanun md. 21/1 gereğince kurulmuştur. PTT A.Ş. bu yönüyle
de İDT’lerden ve KİK’lerden farklıdır.
•
İDT’ler ve KİK’ler ; 3346 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüleri ile Fonları’nın
Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında
Kanun hükümlerine göre denetlemektedirler[11]. 6475 Sayılı Kanun’un
PTT A.Ş.’nin “Faaliyet konuları ve nitelikleri”ni düzenleyen 22. md.’sinin
2. bendinde, PTT A.Ş.’nin de 3346 Sayılı Kanun hükümlerine tabi olacağı
açıkça belirtilmiştir.
•
6475 Sayılı Kanun ile getirilen yeniliklerden biri de; Bilgi Teknolojileri ve
İletişim Kurumu’nun posta hizmetlerinin denetlenmesi ve düzenlenmesi
hususunda yetkili kılınmış olmasıdır[12]. 6475 Sayılı Kanun ile Posta hizmetlerinin düzenlenmesi ve denetlenmesi hususunda BTK şeklinde bağımsız
bir otoritenin yetkili hale getirilmesi, AB üye ülkelerindeki düzenlemelerle
[8]
[9]
ATAY, Ender Ethem, İdare Hukuku, 3. B., Ankara 2012, s. 369.
6475 Sayılı Kanun Md. 3/h’ye göre; “Evrensel posta hizmet yükümlüsü: Evrensel posta
hizmetini görev sözleşmesi uyarınca sağlamakla yükümlü kılınan hizmet sağlayıcısını”, ifade
etmektedir.
6475 Sayılı Kanun Md.3/l’ye göre; “Hizmet sağlayıcısı: PTT’yi ve bu Kanun hükümlerine
göre posta sektöründe faaliyet göstermek üzere yetkilendirilmiş 13/1/2011 tarihli ve Türk
Ticaret Kanununun 124 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sermaye şirketlerini,”
ifade etmektedir.
[10] GÜNDAY, s. 541; YILDIRIM, s. 141.
[11] GÜNDAY, s. 545.
[12] Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu; www.tk.gov.tr/ kamuoyu_gorusleri/ kog.php?ID=91
(e.t.,15/11/2013).
382
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
uyumluluk göstermektedir[13]. BTK’nın posta sektörüne ilişkin görev ve
yetkileri 6475 Sayılı Kanun md.4/1’de 19 bent halinde sayılmıştır. BTK,
söz konusu görev ve yetkilerine ek olarak 6475 Sayılı Kanun’un “Rekabetin
sağlanması” başlıklı 18/1. md.’sinde posta sektöründe rekabeti engelleyecek
davranışlara engel olmak ve rekabetin sağlanması amacıyla gerekli tedbirleri
almak hususunda yetkilendirilmiştir. Aynı md.’nin 2. fıkrasında, Rekabet Kurulu da posta sektörü ile ilgili olarak gerekli incelemeleri yapmak
hususunda yetkilendirilmiştir. Tüm bu hususlar, PTT A.Ş.’nin İDT olma
niteliğinin daha ağır bastığını göstermektedir.
•
KİK’lerin bir başka özelliği olan Devlet İhale Kanunu’na değil, 4734 Sayılı
Kamu İhale Kanunu’na tabi olmaları[14]; PTT A.Ş. için de aynen geçerlidir.
PTT A.Ş, mal ve hizmet alımlarında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
hükümlerine tabidir[15].
•
399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi
Hakkında KHK’nin 3. maddesine göre; KİT personelini, memur, sözleşmeli personel ve işçiler oluşturmaktadır[16]. 6475 Sayılı Kanun md.3’te ;
“PTT personeli, 657 Sayılı Kanun ve diğer kanunların sözleşmeli personel
hakkındaki hükümlerine tabi olmaksızın idari hizmet sözleşmesi ile istihdam
edilir.”denmek suretiyle, 6475 Sayılı Kanun’un KİK’lerden farklı olarak
tek çeşit personel statüsü getirdiği görülmektedir.
Bu açıklamalar ışığında; PTT A.Ş.’nin sermayesinin tamamının Hazine’ye
ait olması, 6475 Sayılı Kanun ile açıkça KİK statüsünden çıkarılmış olması ve
esas itibariyle ticari esaslar çerçevesinde, rekabete ilişkin ilkelerin ön planda
tutulduğu bir sistematikte hizmet verecek olması sebepleri ile İDT olduğu
düşünülse de; “posta tekeli” kavramının 6475 Sayılı Yasa’da korunmuş olması
sebebiyle ise İDT olma özelliğini de yitirmektedir. Dolayısıyla; PTT A.Ş.’nin
idari teşkilat içinde İDT ile KİK arasında kendine özgü bir kamu iktisadi
teşekkülü olduğu düşünülmektedir. PTT A.Ş. her ne kadar özelleştirme yapılacak kurumlar arasında yer almasa da[17]; 6475 Sayılı Kanun ile kurulan PTT
[13] EMEK, Uğur, “Posta Hizmetlerinin Serbestleştirilmesi-Özelleştirme, Rekabet ve Regülasyon-”,
Devlet Planlama Teşkilatı, Yayın No:2672, http://ekutup.dpt.gov.tr./kit/emeku/postahiz.
pdf,
(e.t. 29/10/2013) s. 56.
[14] GÖZLER, Kemal ve KAPLAN, Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, B.13, Bursa 2013, s.236.
[15] PTT A.Ş. Malzeme Dairesi Başkanlığı, malzeme.ptt.gov.tr/kik.php, (e.t., 15/11/2013)
[16] GÜNDAY, s. 548; GÖZLER ve KAPLAN, s 237.
[17] Özelleştirme İdaresi Başkanlığı; www.oib .gov.tr/program/uygulamalar /2009-ozellestirme_
uygulamalari.htm (e.t., 15/11/2013); 08/06/2013 tarihli Bugün Gazetesi PTT A.Ş. Genel
Müdürü ile röportaj;http://gundem.bugun.com.tr/ptt-ozellesecek-mi-haberi/656345
(e.t.14/11/2013).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
383
HAKEMLİ
Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK
HAKEMLİ
6475 Sayılı Posta Hizmetleri Kanunu İle Yeniden Yapılandırılan Posta Hizmetleri Teşkilatı; “PTT A.Ş.”
A.Ş.’nin; posta hizmetlerinin özelleştirilmesi yolunda bir adım olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır[18].
II. Ptt A.ş.’Nin Çalışma Esasları
A. BİLGİ TEKNOLOJİLERİ VE İLETİŞİM KURUMU
BTK; 6475 Sayılı Kanun gereğince, genel olarak posta sektöründe, özel
olarak ise PTT A.Ş.’nin ve diğer sermaye şirketlerinin (6475 Sayılı Kanun’a
göre hizmet sağlayıcılarının) posta sektörüne ilişkin faaliyetlerini düzenlemek,
denetlemek, sektörde rekabeti sağlamak, rekabeti bozucu faaliyetlere karşı
yaptırım uygulamak ve gerektiğinde Rekabet Kurulu ile koordineli çalışmak
gibi hususlarda yetkili ve görevli kılınmıştır[19]. 6475 Sayılı Kanun Geçici 2.
md.’de“Görev sözleşmesi bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki ay
içinde düşüncesi alınmak üzere Danıştaya gönderilir. Danıştayın iki ay içinde
düşüncesini bildirmesini müteakip, görev sözleşmesi PTT ile Kurum arasında
imzalanarak yürürlüğe girer.” denmektedir. Buna göre; PTT A.Ş. ile BTK
arasında PTT A.Ş.’nin posta hizmetlerinin sunarken kullanabileceği hakları
ve yerine getirmesi gereken yükümlülükleri içeren bir görev sözleşmesi imzalanması gerekmektedir[20].
6475 Sayılı Kanun’un “Posta hizmetleri İçin yetkilendirme” başlıklı 9.
md.’sinde posta hizmetlerinin sunulması ve gerekli altyapının kurulması ve
işletilmesi için BTK tarafından yetkilendirilmiş olmayı[21] hüküm altına almıştır.
Söz konusu yetki PTT A.Ş. açısından, yukarıda açıklanmış olduğu gibi BTK
ile imzalanan görev sözleşmesi ile sağlanmış olacaktır. Posta sektöründe hizmet
verecek diğer şirketler açısından ise yetki belgesi Bilgi Teknolojileri ve İletişim
[18] Türkiye’de 1980’li yılların ortalarından itibaren kamu iktisadi teşebbüslerinin özelleştiriliyor
olması bu düşünceyi desteklemektedir. KİT’ler alanındaki özelleştirmelerin amaç ve
gerekçeleri için bkz. DEMİRBAŞ, Muzaffer/ TÜRKOĞLU, Musa, “Kamu İktisadi
Teşebbüsleri’nin Özelleştirilmesi”, Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler
Fakültesi, C. 7, S. 1, 2002, s. 243-247; GİRİTLİ, İsmet/BİLGEN, Pertev/AKGÜNER,
Tayfun/BERK, Kahraman, İdare Hukuku, B. 5, İstanbul 2012, s. 427-442.
[19] 6475 Sayılı Kanun’un Genel Gerekçesi, s.20
[20] 6475 Sayılı Kanun md.3/ı’ya göre; “Görev sözleşmesi: PTT’nin posta hizmetlerini sunmak
üzere hak ve yükümlülüklerini belirleyen sözleşmeyi,”ifade eder.;ayrıca 6475 Sayılı Kanun
Md. 9/3’e göre; “…PTT’nin söz konusu yetkiye ilişkin hak ve yükümlülükleri Kurum ile
imzalanacak görev sözleşmesi ile belirlenir…” denmektedir.
[21] BTK posta sektöründen önce telekomünikasyon sektöründe yetkilendirmeler yapmış olup,
bu hususa ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZTÜRK, K. Burak, “Elektronik Haberleşme
Hizmetlerinde Yetkilendirmenin Hukuki Niteliği”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:67, S. 1,
Kış 2009, s. 26-42.
384
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Kurulu tarafından belirlenen bir bedel karşılığında verilecektir[22]. 6475 Sayılı
Kanun md.9’da ayrıca; PTT A.Ş. ve diğer hizmet sağlayıcılarının yetkilerini
ne şekilde kullanacaklarına ve BTK’nın hizmet sağlayıcılarının hangi durumlarda yetkilerini engelleyebileceği ve yetki belgelerini iptal edebileceğine ilişkin
hükümlere de yer verilmiştir. 6475 Sayılı Kanun md. 10’da ise; tahsil edilemeyen
yetkilendirme ücretlerinin 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre vergi dairelerince tahsil edileceği belirtilmiştir.
6475 Sayılı Kanun md.11; hizmet sağlayıcılarından alınacak idari ücreti
hüküm altına almıştır. Buna göre; hizmet sağlayıcılarından, pazar analizi,
posta sektörüne ilişkin düzenlemelerin hazırlanması ve uygulanması, hizmet
sağlayıcıların denetlenmesi gibi faaliyetlerine katkı amacıyla hizmet sağlayıcılarının bir önceki yıl net satışlarının binde 5’ini geçmemek şartıyla ve usul ve
esasları BTK tarafından belirlenen bir idari ücret alınır. Süresinde ödenmeyen
idari ücretler hakkında 6183 Sayılı Kanun md.51 gereğince gecikme zammı
uygulanır. Dolayısıyla; 6475 Sayılı Kanun gereğince posta sektöründeki hizmet sağlayıcılarından biri statüsünü kazanan PTT A.Ş. de, BTK’ya idari ücret
ödemekle yükümlüdür.
6475 Sayılı Kanun md. 12’de; PTT A.Ş. ve posta sektöründe hizmet vermek hususunda yetkilendirilen diğer sermaye şirketlerinin yükümlülükleri 9
bent halinde sayılmıştır.
6475 Sayılı Kanun md. 19’da BTK tarafından hizmet sağlayıcılarına uygulanabilecek idari yaptırımlar hüküm altına alınmıştır. Buna göre BTK; hizmet
sağlayıcıları ile ilgili olarak, idari para cezası uygulamak, posta hizmeti faaliyetini
durdurmak, yetkilendirmeyi iptal etmek ve gerekli diğer tedbirleri almak hususlarında yetkili kılınmıştır; BTK’nın her türlü eylem ve işlemlerine karşı idari
yargıda dava açılabileceği ve söz konusu davaların öncelikli işlerden sayılacağı
hususu ise 6475 Sayılı Kanun md.20’de hüküm altına alınmıştır.
Tüm bu anlatıların bir sonucu olarak; BTK, PTT A.Ş.’nin çalışma usul ve
esaslarını belirleme ve faaliyetlerini sürdürme noktasında çok önemli bir yere
sahiptir. Zira; PTT A.Ş. görev sözleşmesini imzalamadan posta sektörüne ilişkin
faaliyetlerine başlayamayacak ve faaliyetlerini sürdürürken de hep BTK’nın
denetimi ve gözetimi altında olacaktır.
[22] 6475 Sayılı Kanun Md. 3/ee’ye göre yetki belgesi şu şekilde tanımlanmaktadır:”Yetki
belgesi: Posta hizmetlerinin tamamının veya bir kısmının sunulması veya yürütülmesi
için gerekli olan alt yapının sağlanması ve işletilmesine yetki tanıyan, posta hizmetlerine
özel, belirli hak ve yükümlülükleri içeren ve Kurul tarafından belirlenen bedel karşılığında
verilen belge…”
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
385
HAKEMLİ
Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK
HAKEMLİ
6475 Sayılı Posta Hizmetleri Kanunu İle Yeniden Yapılandırılan Posta Hizmetleri Teşkilatı; “PTT A.Ş.”
B. POSTA HİZMETLERİNİN SERBESTLEŞTİRİLMESİ VE
EVRENSEL POSTA HİZMETİ İLKELERİ
6475 Sayılı Kanun’da; “posta hizmetlerinin serbestleştirilmesi” ve “evrensel
posta hizmeti” şeklinde yeni kavramlar hüküm altına alınmıştır. Zaten 6475
Sayılı Kanun’un genel gerekçesinde de belirtilmiş olduğu gibi, 6475 Sayılı
Kanun ile oluşturulmak istenen yeni posta sektörüne hakim olan ilkeler posta
hizmetlerinin serbestleştirilmesi ve evrensel posta hizmeti ilkeleri çerçevesinde
oluşturulmuştur[23]. Dolayısıyla; söz konusu kavramlar[24] PTT A.Ş.’nin çalışma
usul ve esaslarını belirlemede çok önemli bir yere sahiptir.
1980’ler sonrasında, tüm dünyada, diğer sektörlerde olduğu gibi, toplumun
sosyal yönden ilerlemesinde oldukça önemli bir yere sahip olan posta sektörü
de, rekabetçi yaklaşımlardan etkilenmeye başlamıştır. Buna paralel olarak posta
teşkilatlarının karlılık ve etkinlik ilkeleri çerçevesinde çalışabilecek şekilde yapılandırılması amaçlanmış fakat posta sektörüne ilişkin hizmetlerin özel şirketler
tarafından mı yoksa kamu idareleri tarafından mı yerine getirileceği hususu
tartışmalara yol açmıştır. Bu tartışmalar arasında en çok dikkati çeken ülke;
küreselleşmenin öncülüğünü yapıp, tüm sektörlerin serbestleşmesi gerektiğini
savunmasına rağmen posta tekelini ortadan kaldırmayan[25], hatta posta tekeli
ihlallerinin suç sayıldığı ABD’dir[26].
AB ise, son dönemlerde, ortak pazar hedefleri gerçekleştirmek amacıyla
posta sektörüne de özellikle önem vermekte ve bu konuda mevzuatında düzenlemeler yapma yoluna gitmektedir[27]. AB’de esas olarak; 1992 tarihinde “Yeşil
Kitap” ın yayımlanmasını müteakip, 1997’de 97/67/EC Sayılı Birinci Posta
Direktifi, 2002’de 2002/39/EC Sayılı İkinci Posta Direktifi ve en son 2008’de
2008/6/EC Sayılı Üçüncü Posta Direktifi ile başlayan posta hizmetlerinin
[23] 6475 Sayılı Kanun Genel Gerekçe s.19
[24] Evrensel hizmet ve serbestleşme kavramları, dünyada ve ülkemizde posta sektöründen
önce telekomünikasyon sektöründe hakim olmaya başlamıştır. Bu konuda ayrıntılı bilgi
için bkz.; KENT, Bülent, “Telekomünikasyon Sektöründe Evrensel Hizmet Kavramı”,
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVI, S. 2, s. 169-198.; ARIÖZ, Ali,
Telekomünikasyon Sektöründe Serbestleşme Süreci, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi,
Ankara 2005.
[25] GEDDES, R. Richard, “Pricing By State-Owned Enterprises : The Case of Postal Services”,
Managerial and Decision Economics, Vol. 29, No. 7 (Oct., 2008), pp. 575; GEDDES,
R. Richard, “Reform of the U.S. Postal Service”, The Journal of Economic Perspectives,
Vol. 19, No. 3 (Summer, 2005), pp. 218.
[26] AYGÜN, Erdem, “Posta Hizmetlerinde Serbestleşme Süreci ve Rekabet Hukuku Uygulamaları”,
Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, No: 98 , s. 19-20.
[27] MAEGLI, Martin/JAAG, Christian/KOLLER, Martin/ TRINKNER, Urs, “Postal Markets
and Electronic Substitution: What is the Impact of Intermodal Competition on Regulatory
Practices and Institutions” Competition and Regulation in Network Industries, Vol. 11
(2010), No. 4, pp. 383.
386
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
kademeli şekilde rekabete açılması yönünde düzenlemeler yapılmıştır[28]. Söz
konusu direktiflerde; evrensel posta hizmetinin tanımı, içeriği ve niteliklerine
yer verilerek; posta sektörünün rekabete açılması için yapılması gerekenler
vurgulanmış ve üye devletlere ulusal mevzuatta gerekli düzenlemeleri yapmak
hususunda 2013 yılına kadar süre verilmiştir[29].
Dünyadaki bu gelişmelere paralel şekilde; ülkemizde de posta teşkilatının
kurulduğu yıllardan farklı olarak; zamanla klasik posta hizmetlerinin dışında,
acele posta hizmeti, kargo ve bankacılık alanlarında da hizmet vermeye başladığı
görülmektedir[30]. Sektörel bazdaki bu değişimlerin yanında, ülkemizde posta
teşkilatının hizmet verimliliğindeki düşüş de teşkilatta yenilik yapılmasına
sebep olmuştur[31].
Fiilen zaten ticari hayatın içinde yer almaya başlamış olan Türk Posta
Teşkilatı, 6475 Sayılı Kanun ile; AB direktifleriyle uyumlu bir şekilde, evrensel
posta hizmetleri ilkeleri doğrultusunda posta tekelini yeniden düzenleyerek
posta hizmetlerinin serbestleşmesi yolunda hukuken ilk adımı atmıştır.
Evrensel posta hizmeti; 6475 Sayılı Kanun md.3/g’de şu şekilde tanımlanmıştır: “Evrensel posta hizmeti: Belirlenmiş ilke ve kurallar çerçevesinde, bir
posta hizmetinin coğrafi alan farkı gözetilmeksizin ülke sınırları içerisinde tüm
kullanıcılar için karşılanabilir ücretlerle kesintisiz olarak sağlanması,”. BTK’nın
görev ve yetkilerini düzenleyen 6475 Sayılı Kanun md. 4/k’da ise; BTK’ya,
evrensel posta hizmetine ilişkin faaliyetleri izlemek, denetlemek ve gerekli
tedbirleri almak hususlarında yetki verilmiştir. Evrensel posta hizmeti ilkeleri
6475 Sayılı Kanun md.13’te 9 bent halinde sayılmış; evrensel posta hizmetinin kapsamı ise Md. 14’te düzenlenmiştir. Ayrıca; yukarıda da anlatıldığı gibi,
posta sektöründe rekabetin sağlanması hususu da 6475 Sayılı Kanun md. 18
ile güvence altına alınmıştır.
[28] AYGÜN, s. 35-36; ayrıca bkz. European Comission, EU Postal Legislation; ec.europa.
eu/internal_market/post/legislation/index_en.htm; (e.t. 18/11/2013); LEHOFER, Hans
Peter, “Constitutionality of the Austrian Regulatory Authority for Postal Services” Vienna
Journal on International Constitutional Law, Vol. 5, Issue 2(July 2011), pp. 242.
[29] AYGÜN, s. 39-40; ayrıca bkz. Directive 2008/6/EC of the European Parlıement and
of the Councıl ec.europa.eu/internal_market/post/doc/legislation/2008-06_en.pdf;
(e.t.18/11/20103)
[30] AYGÜN, s .66.
[31] EMEK, s. 20.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
387
HAKEMLİ
Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK
HAKEMLİ
6475 Sayılı Posta Hizmetleri Kanunu İle Yeniden Yapılandırılan Posta Hizmetleri Teşkilatı; “PTT A.Ş.”
6475 Sayılı Kanun md.22’de PTT A.Ş. ‘nin faaliyet konuları şu şekilde
belirtilmiştir:
1. Yurt içinde ve yurt dışında her türlü taşımacılık hizmetlerini de içerecek
şekilde posta, koli, kargo ve lojistik hizmetleri yerine getirmek.
2. Pul basımı ve satımı yapmak.
3. Bankalarla yapacağı sözleşmeler doğrultusunda bankalara destek hizmeti sağlamak.
4. Parasal posta ve ödeme hizmeti sunmak.
5. Adres bilgi kayıt sistemi ve elektronik sertifika hizmet sağlayıcılığı
yapmak.
6. Elektronik sertifika hizmet sağlayıcılığı ile elektronik ortam dahil her
türlü tebligat ve telgraf ilişkin faaliyetleri yerine getirmek.
7. Esas sözleşmesinde belirtilen diğer faaliyetleri yürütmek.
PTT A.Ş.de, sektördeki diğer şirketler gibi posta sektörüne ilişkin faaliyetleri evrensel posta hizmeti ilkeleri doğrultusunda yerine getirmekle yükümlü
kılınmıştır. Dolayısıyla çalışma usulünü belirlerken evrensel posta hizmeti
ilkelerine uyumlu ve rekabeti sağlayacak düzenlemeler yaparak, 6475 Sayılı
Kanun md. 12’de sayılmış olan yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır.
III. PTT A.Ş. PERSONELİNİN STATÜSÜ
A. 6475 SAYILI KANUNDAN ÖNCEKİ DURUM VE MEVCUT
PERSONELİN DURUMU
6475 Sayılı Kanun’dan önce; Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü,
233 Sayılı KHK gereğince KİK statüsünde idi. 399 Sayılı KHK md.3’te ise;
KİT personelinin memurlar, sözleşmeli personel ve işçilerden oluşacağı hüküm
altına alınmıştır. KİT’lerde sözleşmeli personel, 399 Sayılı KHK’de hüküm
altına alınmış esaslar çerçevesinde sözleşme imzalamak suretiyle çalışmaktadır.
Bunlardan bir kısmı 399 Sayılı KHK EK-2’ye tabi sözleşmeli personel olarak
çalışırken; diğer kısmı 657 Sayılı DMK’ya göre çalışmaktadır[32].
Dolayısıyla; 6475 Sayılı Kanun değişikliğinden önce; PTT Genel Müdürlüğü personeli de üçlü bir personel yapısına haiz bulunmakta olup; memurlar
[32] YILDIRIM, s. 175-176.
388
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
657 Sayılı DMK’ya bağlı olarak çalışmaktayken, sözleşmeli personel[33] idari
hizmet sözleşmesi ile , işçiler ise hizmet sözleşmesi ile çalışmaktaydı[34].
6475 Sayılı Kanun md. 27 ile yeni alınacak personel ile ilgili olarak, aşağıda daha ayrıntılı incelenecek olan değişiklikleri yaparken; mevcut personelin
durumunu da Geçici md. 5 ile koruma altına almıştır. Buna göre; 657 Sayılı
Kanun’a tabi memurların, 399 Sayılı KHK EK-1’e tabi kadrolu personel ile
399 Sayılı KHK EK-2’ye tabi sözleşmeli personelin ve iş hukuku hükümlerine
tabi olmak suretiyle çalışan işçilerin mevcut statülerinin PTT A.Ş.’de aynen
korunacağı hüküm altına alınmıştır. 6475 Sayılı Kanun Geçici md. 6’da ise;
mevcut personelin, md.27 kapsamında statü değişikliği yapabileceği hüküm
altına alınmıştır. Dolayısıyla; 6475 Sayılı Kanun, seçimlik hak tanımıştır. Mevcut
personel mevcut durumunun korunmasını istediği takdirde eski statüsünü haiz
olacak; aksi takdirde ise, 6475 md. 27’de belirtilen personel statüsüne geçebilecektir. Söz konusu seçimlik hakkın kullanılmasında muhtemelen personelin
yüksek ücreti mi, daha güvenceli bir statüyü mü istedikleri belirleyici olacaktır.
Zira; 657 Sayılı DMK hükümlerine göre çalışmakta olan bir memur için idari
hizmet sözleşmesi ile çalışmaya başlamak daha güvencesiz gibi görünebilir;
ancak performansa dayalı bir personel rejiminde ücretlerin daha fazla olacağı
aşikardır[35].
B. 6475 SAYILI KANUNDAN SONRA YENİ ALINACAK PERSONELİN
STATÜSÜ
6475 Sayılı Kanun’un personel statüsünü düzenleyen 27. md. gerekçesine
göre; personel statüsünde yapılan değişikliğin amacı, serbest piyasa ekonomisi
içinde hizmet vermeye başlayacak olan PTT A.Ş. personelinin daha etkin ve
verimli çalışabilmesi ve piyasadaki rakipleriyle daha iyi rekabet edebilmesi
amacıyla performansa dayalı bir personel rejimi oluşturmaktır.
6475 Sayılı Kanun md. 27’ye göre PTT A.Ş.’ne yeni alınacak ve Geçici 6.
md. ile statü değişikliği yapmak isteyen mevcut personel şu esaslar dahilinde
çalışacaktır:
[33] 6475 sayılı Kanun’dan önce, her ne kadar PTT bünyesinde üçlü bir personel yapısı hukuken
var olsa da; fiili durumda personelin çoğunluğu sözleşmeli personel oluşturmaktaydı. Öyle
ki; 2011 yılı PTT verilerinde toplam 37.839 personelden 27.317 tanesinin sözleşmeli
personel olduğu görülmektedir; bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. ER, Selami, “Kamu
İktisadi Teşebbüsü Sözleşmeli Personelinin Hukuki Statüsü”, Sayıştay Dergisi, S. 89, NisanHaziran 2013, s.46.
[34] GÜNDAY, s. 548.
[35] 26/05/2013 Yayın Tarihli Yeni Şafak Gazetesi,yenisafak.com.tr/yazarlar/Ahmet_Unlu/
posta-hizmetleri-kanununa-gore-ptt-calisanlarinin-durumu/37861; (e.t. 07/10/2013).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
389
HAKEMLİ
Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK
HAKEMLİ
6475 Sayılı Posta Hizmetleri Kanunu İle Yeniden Yapılandırılan Posta Hizmetleri Teşkilatı; “PTT A.Ş.”
•
PTT A.Ş. personeli, 657 Sayılı DMK’nın ve diğer kanunların sözleşmeli
personele ilişkin düzenlemelerine tabi olmayıp; idari hizmet sözleşmesi ile
çalışır. İdari hizmet sözleşmesi; idare ile işçi olmayan kamu görevlisi arasında,
kamu hizmetinin yerine getirilmesi hususunda imzalanan sözleşmedir[36].
•
PTT A.Ş.’ne yeni alınacak personelde ön koşul Kamu Personeli Seçme
Sınavı’na katılmak olup; söz konusu sınava katılanlar arasından seçim yapılır.
•
Personelin işe alma, unvan, sayı, atama, görevlendirme, eğitim, terfi, görevde
yükselme, disiplin, izin, görevden alma, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi veya sona erdirilmesine ilişkin hususları düzenlemek üzere Bakanlar
Kurulu kararı ile yürürlüğe girecek olan yönetmelik hazırlanacaktır.
•
Personelin maaş, ikramiye, diğer mali ve sosyal hakları ile sözleşme esasları PTT A.Ş. Yönetim Kurulu’nca belirlenir. Personele yapılan bütün
ödemelerin aylık ortalaması Yüksek Planlama Kurulu’nca PTT A.Ş. için
belirlenen üst limiti aşamaz. Avukat vekalet ücreti ise; toplam ücret içinde
değerlendirilmez.
•
PTT A.Ş.’ne ilişkin dava ve icra takipleri ile ilgili olarak, lehine vekalet
ücreti hükmedilmiş avukatlara, vekalet ücretleri 659 Sayılı Genel Bütçe
Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin KHK hükümlerine göre dağıtılır.
•
PTT A.Ş. personeli sosyal güvenlik bakımından 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu md.4/1/a hükümlerine tabi olarak
sigortalı sayılır ve 657 Sayılı DMK 4/B hükmü gereğince istihdam edilen
sözleşmeli personel ile ilgili esaslar çerçevesinde tazminat ödenir.
6475 Sayılı Kanun Geçici 7. md.’si ile mevcut personelinin emekliliğine
ilişkin de düzenleme getirmiştir. Buna göre; 657 sayılı DMK’ya göre memur
olarak çalışan ve 399 Sayılı KHK EK-1 ve EK-2 kapsamında sözleşmeli olarak
çalışan personelden emekli aylığı bağlanmaya hak kazanmış olanlara, yürürlük
tarihi olan 23/05/2013 tarihinden itibaren 3 ay içinde emeklilik başvurusu
yapanların emekli ikramiyeleri, maddede belirtilen oranlarda artırılmış şekilde
hesaplanacaktır.
[36] ZABUNOĞLU, Yahya Kazım, İdare Hukuku, C. 1, Ankara 2012, s. 475; YILDIRIM,
Ramazan, İdare Hukuku Dersleri II, B.Güncelleştirilmiş 2, Konya 2012, s. 90; GİRİTLİ/
BİLGEN/AKGÜNER/BERK, s. 579.
390
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
SONUÇ
A
B’ne uyum sürecinde olan ülkemizde, AB’deki gelişmeler yakından takip
edilerek, ülkemiz mevzuatında da benzer düzenlemeler yapılmaktadır.
AB mevzuatına bakıldığında; son dönemlerde posta sektörüne ilişkin
çok sayıda değişiklik yapıldığı görülmektedir. Söz konusu değişiklikler, 1992
tarihinde “Yeşil Kitap” ın yayımlanmasını müteakip, 1997’de 97/67/EC Sayılı
Birinci Posta Direktifi, 2002’de 2002/39/EC Sayılı İkinci Posta Direktifi ve
2008’de 2008/6/EC Sayılı Üçüncü Posta Direktifi çerçevesinde oluşturulmuştur.
Son posta direktifinde; AB, üye ülkelere mevzuatlarında direktif ile uyumlu
düzenlemeleri yapmaları hususunda 2013’e kadar süre vermiştir. 23/05/2013
tarihli ve 6475 Sayılı Kanun incelendiğinde; büyük ölçüde, AB direktifleriyle
uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. 6475 Sayılı Kanun hükümleri, posta hizmetlerinin serbestleştirilmesi ve evrensel posta hizmeti ilkeleri çerçevesinde oluşturulmuş olup; daha çok ticari hayat içinde olan bir posta teşkilatı oluşturulmuştur.
6475 Sayılı Posta Hizmetleri Kanunu ile kurulmuş olan T.C. Posta ve
Telgraf Teşkilatı A.Ş. özelleştirilmemiş olduğu için kamu kurumu niteliğini
sürdürmekte ve kamu iktisadi teşekkülleri içinde yer almaktadır. Zira; sermayesinin tamamı Hazine’ye aittir.
KİT’lerden iktisadi devlet teşekküllerine benzer özellikleri daha ön plandadır.
Zira; PTT A.Ş.’nin kuruluş amacı, ticari hayatta sektördeki diğer şirketlerle daha
fazla rekabet edebilir hale gelmesi için posta hizmetlerinin serbestleştirilmesidir.
Ancak; 6475 Sayılı Kanun’da “posta tekeli” kavramına yer verilmiş olup,
bu sebeple KİK’e benzediği düşünülse de, 6475 Sayılı Kanun açık hükmü
gereğince, PTT A.Ş. KİK statüsünü yitirmiştir.
Bu takdirde; PTT A.Ş. idari teşkilat içinde nerededir? PTT A.Ş. yapısında,
hem İDT’lere, hem KİK’lere ait özellikleri barındırmaktadır. KİK olmadığı
ise, açıkça 6475 Sayılı Kanun’da belirtilmiştir. Dolayısıyla; PTT A.Ş. KİT’ler
içinde yer alıp, İDT’ye benzer özellikleri ağır basan, kendine özgü bir teşkilattır.
Bu sebeple; yapılan değişikliğin, belki de posta hizmetlerinin özelleştirilmesi
yolunda bir başlangıç olduğu da düşünülebilir. Ancak; posta hizmetlerinin
özelleştirilmesinin doğurabileceği sakıncalar bulunduğundan, bu değişikliğin
yapılması çok zor görünmektedir. Zira; her ne kadar PTT A.Ş. posta hizmeti
dışında, kargo, bankacılık gibi alanlarda faaliyet gösterecek olsa da; temel görevi
posta hizmetlerine ilişkin olanlardır. Örneğin; mektup gönderileri, anayasal
güvence içeren haberleşme hürriyeti kapsamında olup; devletin koruması altında
olmalıdır. Zaten bu sebeple; 6475 Sayılı Kanun ile BTK, posta sektörüne ilişkin faaliyetlerde çok önemli bir konuma getirilmiştir. Küreselleşmenin bütün
sektörlerde öncülüğünü yapan ABD bile; posta hizmetlerinde serbestleşmeye
gitmemekte ve posta tekeli ihlallerini suç saymaktadır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
391
HAKEMLİ
Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK
HAKEMLİ
6475 Sayılı Posta Hizmetleri Kanunu İle Yeniden Yapılandırılan Posta Hizmetleri Teşkilatı; “PTT A.Ş.”
6475 Sayılı Kanun ile PTT’nin personel yapısında da değişiklikler gelmiştir.
Buna göre; mevcut personele seçimlik hak tanınmıştır. Mevcut personel, isterse
eski statüsüne göre çalışmaya devam edecek (memur, sözleşmeli personel ya da
işçi olarak) ya da; 6475 Sayılı Kanun’da öngörüldüğü üzere PTT A.Ş. ile idari
hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle yeni statüye geçebilecektir. Dolayısıyla;
mevcut personel için herhangi bir hak kaybı bulunmamaktadır.
6475 Sayılı Kanun emeklilik ile ilgili olarak; memur ve sözleşmeli personel
olarak çalışan personelinden emeklilik hakkı kazanmış olanlara, yürürlük tarihinden itibaren üç ay içinde başvurmaları durumunda, emekli ikramiyelerini
artırılmış olarak alabileceklerini hüküm altına almıştır. Bu hüküm de; PTT
A.Ş.’nin yeni yapısıyla yakından ilgilidir. Zira; 6475 Sayılı Kanun’da, emeklilik hakkı kazananlar, emekli olmak için teşvik edilmiştir. Bu durumun, ticari
hayatta sermaye şirketlerine hakim olan, daha genç, dinamik personelle çalışma
geleneği ile yakından ilgili olduğu düşünülmektedir.
392
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
KAYNAKLAR
ARIÖZ, Ali, Telekomünikasyon Sektöründe Serbestleşme Süreci, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara 2005.
AYGÜN, Erdem, “Posta Hizmetlerinde Serbestleşme Süreci ve Rekabet Hukuku Uygulamaları”, Rekabet Kurumu
Uzmanlık Tezleri Serisi, No:98
ATAY, Ender Ethem, İdare Hukuku, B.3, Ankara 2012 .
DEMİRBAŞ, Muzaffer/ TÜRKOĞLU, Musa, “Kamu İktisadi Teşebbüsleri’nin Özelleştirilmesi”, Süleyman Demirel
Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, C. 7, S. 1, 2002, s. 241-264.
EMEK, Uğur, “Posta Hizmetlerinin Serbestleştirilmesi-Özelleştirme, Rekabet ve Regülasyon-”,Devlet Planlama
Teşkilatı, Yayın No:2672, http://ekutup.dpt.gov.tr./kit/emeku/postahiz.pdf, (e.t. 29/10/2013).
ER, Selami, “Kamu İktisadi Teşebbüsü Sözleşmeli Personelinin Hukuki Statüsü”, Sayıştay Dergisi, S. 89, NisanHaziran 2013, s.35-59.
GEDDES, R. Richard, “Reform of the U.S. Postal Service”, The Journal of Economic Perspectives, Vol. 19, No. 3
(Summer, 2005), pp. 217-232.
GEDDES, R. Richard, “Pricing By State-Owned Enterprises : The Case of Postal Services”, Managerial and Decision
Economics, Vol. 29, No. 7 (Oct., 2008), pp. 575-591.
GİRİTLİ, İsmet/BİLGEN, Pertev/AKGÜNER, Tayfun/BERK, Kahraman, İdare Hukuku, B. 5, İstanbul 2012.
GÖZLER, Kemal / KAPLAN, Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, B.13, Bursa 2013.
GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, B.10, Ankara 2011.
KENT, Bülent, “Telekomünikasyon Sektöründe Evrensel Hizmet Kavramı”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, C. XVI, S. 2, s. 169-198.
LEHOFER, Hans Peter, “Constitutionality of the Austrian Regulatory Authority for Postal Services”, Vienna
Journal on International Constitutional Law, Vol. 5, Issue 2(July 2011), pp. 239-245.
MAEGLI, Martin/JAAG, Christian/KOLLER, Martin/ TRINKNER, Urs, “Postal Markets and Elevtronic Substitution:
What is the Impact of Intermodal of Competition on Regulatory Practices and Institutions”, Competition and
Regulation in Network Industries, Vol. 11 (2010), No. 4, pp. 382-397.
ÖZTÜRK, K. Burak, “Elektronik Haberleşme Hizmetlerinde Yetkilendirmenin Hukuki Niteliği”, Ankara Barosu
Dergisi, Yıl:67, S. 1, Kış 2009, s. 26-42.
YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri I, B. 5. Tıpkı, Konya 2013 .
YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri II, B. Güncelleştirilmiş 2, Konya 2012.
ZABUNOĞLU, Yahya Kazım, İdare Hukuku, C. 1, Ankara 2012.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
393
HAKEMLİ
Arş. Gör. Sezin ÖZTOPRAK
HAKEMLİ
6475 Sayılı Posta Hizmetleri Kanunu İle Yeniden Yapılandırılan Posta Hizmetleri Teşkilatı; “PTT A.Ş.”
İNTERNET KAYNAKLARI
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu; www.tk.gov.tr/ kamuoyu_gorusleri/ kog.php?ID=91 (e.t.,15/11/2013) .
Bugün Gazetesi(08/06/2013 tarihli) PTT A.Ş. Genel Müdürü ile röportaj; gundem.bugun.com.tr/ptt-ozellesecekmi-haberi/656345 (e.t.14/11/2013).
Directive2008/6/EC ofthe European Parlıement andof the Councıl; ec.europa.eu/internal_market/post/doc/
legislation/200806en.pdf (e.t.18/11/2013) .
European Comission, EU Postal Legislation; http://ec.europa.eu/internal_market/post/legislation/index_
en.htm; (e.t. 18/11/2013).
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı; www.oib .gov.tr/program/uygulamalar /2009-ozellestirme_ uygulamalari.
htm (e.t., 15/11/2013).
PTT A.Ş. ; http://www.ptt.gov.tr/index.snet?wapp=history_tr&open=1;
(e.t.20/10/2013) .
PTT A.Ş. Malzeme Dairesi Başkanlığı, http://malzeme.ptt.gov.tr/kik.php, (e.t., 15/11/2013).
Yeni Şafak Gazetesi (26/05/2013 Yayın Tarihli), http://yenisafak.com.tr/yazarlar/Ahmet_Unlu/posta-hizmetlerikanununa-gore-ptt-calisanlarinin-durumu/37861; (e.t. 07/10/2013).
6475 Sayılı Kanunun Genel Gerekçesi, YD:24 YY:3 SS:452 www.sayilikanun.com/6475-sayili-posta-hizmetlerikanununun-gerekcesi/ (e.t.20/10/2013).
394
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
HAKEMLİ
Tanık İfadesi ve
İnandırıcılık*
Avukat Muhammet KIZIL**
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında
indekslenmektedir.
**Antalya Barosu.
Öz
Adaletin tecellisini sağlayan delilin en fazla sayıda vuku bulduğu şekillerden birisi
de tanıklıktır. Tanık, aynı zamanda adaletin tecellisinde çoğu zaman ulaşabilecek
tek delildir.
Bir tanığın doğruyu söyleyip söylemediğinin değerlendirilmesi uygulamada tamamen
mahkemenin takdirindedir. Mahkemeler bir tanığa neden inanıp inanmadığı
hususunu, uygulamada gerekçelendirmek zorunda değildir.
Örneğin; bir mahkeme dinlediği bir tanığın beyanını, akrabalık ilişkisi bulunduğu
için inandırıcı bulmadığı gerekçesi ile tanık anlatımına itibar etmese de, itibar
etmeyen aynı mahkeme başka bir davada, taraf ile akraba olan tanığın ifadesini
inandırıcı bulabilmekte ve buna dayalı hüküm kurabilmektedir.
Davaların önemli bir bölümü gösterilen tanık ile kazanılır veya kayıp edilir. Ceza
davalarında gerçekleri söylemeyen tanık beyanı beraat kararı içinde mahkûmiyet
kararı için yeterlidir.
Yukarıdaki tezlerimi tersinden giderek ispat etmeye çalışacağım, yani tanığın
ifadesinin inandırıcı olup olmadığının nasıl anlaşılacağını ve tanığın ifadesinin
mahkemece nasıl değerlendirilmesi gerektiğini konusunda görüşlerimi sunacağım.
Anahtar Kelimeler: Tanık ifadesi, İnandırıcılık, Bilimsel Çalışmalar, Alman
Yüksek Yargısı.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
397
HAKEMLİ
Avukat Muhammet KIZIL
HAKEMLİ
Tanık İfadesi ve İnandırıcılık
W i t n e s s ’ s S t at e m e n t s a n d C r e d i b i l i t y
ABSTRACT
Witness is come across mostly as an evidence for justice. At the same time witness
is only evidence in cases. In application court evaluate whether the witness testimony is convincing. So the judge doesn’t have to give justification why the witness
testimony is convincing.
For example in a case that a witness is not believed because of being relative, the
same judge believes the witness says true because of being relative and sentence on it. In most cases defendant is convicted or acquitted based on witness. In criminal cases
untrue witness testimony is enough for being acquitted or conviction.
So I’ll try to prove my thesis above by using reverse way. I will explain how the
court should evaluate witness testimony and determine whether witness testimony
is convincing.
Keywords: Witness statements, Credibility, Scientific Studies, The German Supreme
Judicial.
398
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Giriş
A
daletin tecellisini sağlayan delilin en fazla sayıda vuku bulduğu şekillerden biriside tanıklıktır. Tanık, aynı zamanda adaletin tecellisinde çoğu
zaman ulaşabilecek tek delildir.
Bir tanığın doğruyu söyleyip söylemediğinin değerlendirilmesi uygulamada
tamamen mahkemenin takdirindedir. Mahkemeler bir tanığa neden inanıp
inanmadığı hususunu uygulamada gerekçelendirmek zorunda değildir.
Örneğin bir mahkeme dinlediği bir tanığın beyanını, akrabalık ilişkisi
bulunduğu için inandırıcı bulmadığı gerekçesi ile tanık anlatımına itibar etmese
de, itibar etmeyen aynı mahkeme başka bir davada, taraf ile akraba olan tanığın
ifadesini inandırıcı bulabilmekte ve buna dayalı hüküm kurabilmektedir.
Davaların önemli bir bölümü gösterilen tanık ile kazanılır veya kayıp edilir. Ceza davalarında gerçekleri söylemeyen tanık beyanı beraat kararı içinde
mahkûmiyet kararı için yeterlidir.
Yukarıdaki tezlerimi tersinden giderek ispat etmeye çalışacağım, yani tanığın
ifadesinin inandırıcı olup olmadığının nasıl anlaşılacağını ve tanığın ifadesinin
mahkemece nasıl değerlendirilmesi gerektiğini açıklayacağım.
I. Genel Olarak
Türkiye Cumhuriyeti’nde ve mahkemelerinde değinecek olduğum bilim dalı ilgi
görmese de, Batı dünyası ve adalet sistemi içersinde bu yöndeki ciddi bilimsel
çalışmalar 100 yıllık bir geçmişe dayanmaktadır. [1] Dolayısıyla buradaki bilimsel
birikim deryadır.
Bu nedenle özetle bu bilime bir bakış sağlamaya çalışacağım. Amacım
herkesin anlayabileceği basit bir şekilde ifade psikolojisine değinmektir.
Yine bu nedenle de hemen bilimsel inandırıcılık kriterlerine değineceğim.
Arkasından kısaca Alman Yargıtay’ının bu hususta görüşlerini ve yine hemen
arkasından kendi düşüncelerimi paylaşacağım.
A. REEL KRİTERLER
1. Ayrıntı
Reel kriter veya gerçek kriter olarak ta adlandırılan inandırıcılık kriterlerinin
en önemlisi ayrıntıdır.[2] Burada önemli olan tanığın olayın özünü ayrıntılı bir
[1]
[2]
William Stern, Beitrag zur psychologie der Aussage 1. Baskı, Leipzig 1904
Friedrich Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage 4. Auflage; İfade Psikolojisi İnandırıcılık
Kriterleri 4. Baskı S. 25 Karina Otte, Rechtsgrundlagen der Glaubwürdigkeitsbegutachtung
von Zeugen im Starfprozzess S.80, Litverlag 2002
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
399
HAKEMLİ
Avukat Muhammet KIZIL
HAKEMLİ
Tanık İfadesi ve İnandırıcılık
şekilde anlatabilmesidir.[3] Tanıklar, olay yerleri ile ilgili bilgileri, geçen konuşmaları sadece özetle değil, sohbet sırasında araya girmeler ve sair ayrıntılarla
birlikte anlattıklarında detaylı anlatımdan bahsedilir.
2. Mantıksal Yapı
Mantıksal Yapı veya mantıklı bütünlük, ifade kendi içinde mantıklı olmalı,
örneğin duygular ile ifadeler veya mimikler örtüşmelidir. Mesela, tanık ifadesinde
mağdurun korkması gerektiği belli bir yerde, mağdurun ağlamaya başladığını
veya gözlerini kapattığını vs. beyan etmesidir. [4]
3. Düzensiz Anlatım
Anlatım olayın bir bölümünden diğer bir bölümüne geçtiğinde düzensiz
anlatım denir. Olayın bir yerinden diğer yerine veya geride kalan bir yerini
atlayarak anlatırken, mantıksal yapı bozulmamalıdır.[5]
4. Psikolojik Cereyanlar
Psikolojik cereyanlardan bahsetmek diğer bir inandırıcılık kıstastır.[6] Dolayısıyla korku, iğrenmeler, düşüncelerden bahsetmek reel kriterdir.
Aynısı olay sırasında tanık olduğu başka kişinin psikolojik cereyanları
içinde geçerlidir. Mesela tanık, bulunduğu otobüs şoförünün, aracı ile otobüsün yanından geçen failin sürüş tarzını tasvip etmediğini ve faile manyağa bak
dediğini, beyan etmesi inandırıcılık kriteri dolu bir anlatımdır.
5. Fenomene Bağlı Anlatımlar
Fenomene bağlı anlatımlar sadece küçük çocukların ifadesine öz olan bir
realkriter değildir, yalnız çocuklarda fenomene bağlı anlatımda bulunabilirler.[7]
İfade fenomen ile bağlı kalıp, ifadeyi veren olayın gerçeğini ve yerini görmüyor ise anlatım bir fenomendir. Örneğin ufak bir çocuk ifadesinde, dedem
beni her öptüğünde dili ile dişlerimi fırçalamaktadır, demektedir. Burada çocuk
dedesinin cinsel istismarına çok farklı bir anlam vermektedir.
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
400
Yine birçok bilimde olduğu gibi bu bilimde de farklı görüşler mevcuttur, kolay anlaşılırlığı
sağlamak için, bilimin derinlerine dalmadan basit anlatma çabasında kalacağız.
Steller, M. & Köhnken, G. (1989). criteria-based statement analysis. ın d. c. Raskin (Ed.),
Psychological methods for investigation and evidence (pp. 217-245). New York: Springer.
Steller, M. & Köhnken, G. (1989). criteria-based statement analysis. ın d. c. Raskin (Ed.),
Psychological methods for investigation and evidence (pp. 217-245). New York: Springer.
Friedrich Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage 4. Auflage; İfade Psikolojisi İnandırıcılık
Kriterleri 4. Baskı S. 27
Friedrich Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage 4. Auflage; İfade Psikolojisi İnandırıcılık
Kriterleri 4. Baskı S. 27
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
6. Orijinal Ayrıntılar
Orijinal ayrıntılar, en kolay anlaşılacak ve ifadede göze çarpan reel kriterlerdendir.[8] İfadede anormal, hayret verici, sürpriz dolu, çok özel anlatımlar
orijinal ayrıntıdır.
Örneğin cinsel istismar girişiminde bulunulan mağdur, sütyen kopçasının
bozulduğundan düğümlediği için, sanığın mağdurun sütyenini açamadığı
beyan etmesidir.
7. Karşılıklı Etkileşimli Anlatım
Karşılıklı etkileşimli anlatımda, tanık ifadesinde zincir gibi olaylar ve
sohbetler yaşanmaktadır.[9]
Mesela tanık kendisinin takip ettiğini düşündüğü adama adres sorduğunu,
adamın kendisine bu konu üzerine konuşmak istemediğini, para istediğini söylediğini. Devamı ile sanığın acele para vermesi için zorlamaya devam ettiğini,
tanığın dikkati cüzdanından başka yere çekmeye çalıştığını, tanığın sanığa başka
tekliflerde bulunduğu, sanığın elini tanığın ceketinin içine attığı, tanığın bunu
engellemeye çalıştığı, sanığın bir sustalı bıçak çıkarttığı, bıçağı açtığını, tanığın
sanığı sakinleştirme çabaları vs. şeklinde anlatımlardır.
8. İç İçe Geçmiş Anlatımlar
Tanıklar, bazı kişiler ile geçmişe dayalı sohbetlerinden anlatırlar ise iç içe
geçmiş anlatımlardan söz edebiliriz.[10] Örneğin tecavüzde bulunan fail, mağdura
bakire olmadığını sorduğunda, mağdurun faile geçmişteki erkek arkadaşından
bahis etmesi, iç içe geçmiş bir anlatımdır. Burada yalancı tanıkların kullandığı
evvelki cinsel yaşantılarının aktarılmasından farklı bir anlatım vardır.
Bu şekildeki ifadelerin kolayca uydurulamayacağı bilim dünyası tarafından
kabul görmüştür. Real kriterler ifadenin doğru olup olmadığının anlaşılacağı
birçok bilimsel metotlardan biridir. Burada okuyuculara bir bilime, kanaatimizce
muhakemede önemli bir bilime bir bakış sağlamak amaçlanmıştır.
Yazıyı gereksiz yere uzatmamak amacı ile çeşitli İfade psikolojisine dayalı
bilimsel kriter ve ayrıntılarına değinilmemiştir. Bu konuda ilgi duyan değerli
okuyucular, kaynakçamdan faydalanarak araştırmalarını yapabilirler.
[8]
Karina Otte, Rechtsgrundlagen der Glaubwürdigkeitsbegutachtung von Zeugen im
Starfprozzess S.83, Litverlag 2002 Friedrich Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage 4.
Auflage; İfade Psikolojisi İnandırıcılık Kriterleri 4. Baskı S. 30
[9] Friedrich Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage 4. Auflage; İfade Psikolojisi İnandırıcılık
Kriterleri 4. Baskı S. 33
[10] Friedrich Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage 4. Auflage; İfade Psikolojisi İnandırıcılık
Kriterleri 4. Baskı S. 35
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
401
HAKEMLİ
Avukat Muhammet KIZIL
HAKEMLİ
Tanık İfadesi ve İnandırıcılık
B. ALMAN YARGITAYININ BAKIŞ AÇISI
Alman Yargıtayı 1955 yılında BGHSt 8, 131 sayılı kararında, tanığın
ifadesinin değerlendirilmesi eskiden beri gelen hâkimin ana görevlerinden
biridir demektedir.
Birçok alman mahkemesi bu karara dayanarak, ifadenin bir bilirkişi tarafından incelenmesi talebini, Alman Ceza Muhakemesi Kanunun 244 maddesinin
4 fıkrasına göre ret etmektedir.[11]
Bazı istisnai durumlarda Alman Yargıtayı, hakimin ifade analizi için bilirkişiye başvurması gerektiği yönünde kararlar vermiştir.[12] Bu istisnayi durumlarda,
ifadeyi değerlendirmek hâkimin yeteneklerini aşmaktadır demektedir. Genel
istisnaları şema şeklinde aşağıda sunacağım.
Dolayısıyla mahkeme bir ifadenin inandırıcılığını değerlendirme konusunda
genel olarak yetkilidir.[13]
Yalnız bu yetki ve yeterlilik hakkında mahkemeyi şüpheye düşürecek
nedenler oluştuğunda, örneğin birçok tanığın kesin deliller ile aydınlatılamayan,
birbirinin tam aksine beyanları bulunduğunda mahkeme bilirkişiye başvurmak
zorundadır.[14]
[11] Alman Ceza Muhakemesi Kanunun 244. maddesinin 4. fıkrası hangi şartlarda mahkemenin
bilirkişi incelemesi yapması gerektiğini ve hangi şartlarda gerekmediğini düzenlemiştir.
Alman Ceza Muhakemesi Kanunun 244/4. maddesi özetle: Mahkeme kendisi inceleme
yapma yeteneğine sahip ise bilirkişi talebini ret edebilir. Mahkeme talepten önce bir
bilirkişi incelemesi yapmış veya talep edenlerin bilirkişi ile ispatlamak istediği husussunun
aksini tespit etmiş ise bilirkişi talebini ret edebilir. İstisnası ilk bilirkişi raporu eksik veya
hatalı ise veya yeni bilirkişinin imkânları ilk bilirkişiden daha ileri ise mahkeme bilirkişi
talebini ret edemez.
[12] Kurullarda bir üyenin bilgisi yeterlidir, yani bir üye konuya vakıf ise bilirkişiye gerek
yoktur. B. Mutzbauer, Strafprozessuale Revision, 7.Baskı Luchterhand Yayınevi S.89
[13] Meyer / Gossner, Strafprozessordnung 53. Baskı C.H. Beck Yayınevi S.1008
[14] BGH, NStZ-RR 2006, 242; BGH, NStZ 2001, 105; BGH, Beschluss vom 29.10.1996
– 4 StR 508/96, juris; BGH, Beschluss vom 22.10.1992 – 4 StR 502/92, juris; BGH,
NStZ 1985, 420
402
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
1. Tanığın Psikolojik Rahatsızlıkları Mevcut Olması
Tanığın psikolojik rahatsızlıkları mevcut ise, ifadesinin bilirkişi incelemesine
tabi tutulması yerinde olur.[15] Burada, özellikle tanığın ruhsal rahatsızlığının,
ifadesine ne kadar etkide bulunduğu özel tıp bilgisi gerektirmektedir. [16]
Ruhsal rahatsızlıklarda, mahkemenin ifade bilirkişisine başvurması gerekir,
mahkeme muhtemel yetecek olan bilgi ve becerisine güvenemez. Psikosomatik
rahatsızlıklarda Alman Yargıtayı bilirkişi raporu alınmasını tavsiye etmektedir. [17]
Depresyon, anoraksı ve epilepsi hastalarında bilirkişi raporu almak zorunluluğu olabilir. [18]
2. Tanığın Uyuşturucu veya Alkolün Etkisi Altında Olması
Tanık, şahitlik yaptığı olay sırasında, uyuşturucu veya alkolün etkisi altında
ise ifadesini bilirkişi incelemesine tabi tutulması yerinde olur. [19]
3. Tanık ve Sanığın İlişkisi
Tanık ve sanığın ilişkisi farklı özelliklere sahip ise, tanık ifadesi bilirkişi
incelemesine tabi tutulmalıdır. Örneğin tanık sanıktan hastalık derecesine
varırcasına korkuyor ise, tanığın sanığı gerçeğe aykırı bir şekilde suçlaması
ihtimaline karşı ifadesi bir psikolog tarafından incelenmelidir.[20] Aynı şekilde
tanık ile sanığın dostlukları ifadenin bir psikolog tarafından incelenmesi için
yeterli nedendir. [21]
4. Uzun Süre Evvelce Yaşanan Olaylar
Olay ile tanığın ifadesinin alındığı tarihlerin arasının uzun olduğu durumlarda, tanığın olayı hatırlamakta zorluk çekeceği ve bu ifadenin değerlendirilmesi
mahkemenin bilgi ve yeteneklerini aşacağından, ifadenin bir psikolog tarafından
incelenmesini gerekir.[22]
[15] BGH, NJW 2005, 1521; BGH, NJW 2002, 1813.
[16] BGH, NJW 2002, S. 1813; BGH, NStZ-RR, 1997, 106.
Dolayısıyla cinsel saldırılar sonucu ruhsal sorun yaşayanların ifadeleri, ifade psikologu
tarafından incelenmesi gerekir.
Tabi uygulamada görüldüğü gibi, ifade inandırıcıdır şeklinde keyfi bir rapor değil, gerçek
bir bilimsel ifade psikolojisi raporu şeklinde incelenmesi gerekmektedir.
[17] BGH, Beschluss vom 24.06.1993 – 4 StR 329/93, juris; NStZ-RR, 1997, 106.
[18] BGH, NStZ-RR, 1997, 106.;BGH, StV 1993, 567.; BGH, StV 1991, 245.
[19] 28.04.1987 tarihli Alman Yargıtayının 1. Ceza dairesinin kararı
[20] BGH NJW 1999, 2746.
[21] BGH StV 1994, 174.
[22] BGH, NStZ 1985, 420 (421); BGH, StV 1994, 173.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
403
HAKEMLİ
Avukat Muhammet KIZIL
HAKEMLİ
Tanık İfadesi ve İnandırıcılık
5. Tanıkların Yaşı
Küçük yaşta olan tanıkların ifadesinin değerlendirilmesi, genel olarak psikolog veya psikiyatrinin denetiminde bir ifade psikologu tarafından yapılmalıdır.
Burada olayın özellikleri mahkemenin yeteneklerini aşabilmektedir.[23] Özellikle
çocukların olayları farklı algılaması bu hususu gerektirebilir.[24]
Bu hususlar özellikle cinsel suçlarda dikkate alınmak zorundadır.[25]
6. Mahkemedeki İfadenin Oluşum Biçimi
Mahkeme ifadeyi almadan önce tanığa özellikle polis veya akrabaları tarafından yönlendirici sorular sorulmuş ve tanık sonuç olarak yönlendirilmiş ise,
tanığın artık mahkemenin değerlendirebileceği şekilde sağlıklı ifade vermesi
ciddi derecede zorlaşmıştır. [26]
Burada yanlış hatıralardan bahis edebiliriz. [27]
7. Faktörlerin Genel Değerlendirmesi
Alman Yargıtayının görüşüne göre, özel durumda ifadenin değerlendirilmesinde mahkemeyi zorlayacağına dair üçten çok faktör bulunur ise kural
olarak bilirkişiye başvurmalıdır. Burada ifadenin değerlendirilmesi gitgide
zorlaşmaktadır.
Sınır durumlarda veya mahkemelerin şüpheye düştüğü durumlarda mahkeme bilirkişiye başvurmalıdır.[28]
Hakimin dosyayı bilirkişiye göndermesi için basit bir şüphe yeterlidir,
yargıç sadece kesin kanılarla hareket etmelidir.[29]
Mahkeme bilirkişi raporunu da denetlemeli eksikleri ve tanık ifadeleri
hassas bir şekilde tetkik etmelidir.[30]
[23] Hukuk da bir bilimdir, psikoloji de bir bilimdir ama maalesef ülkemizde genel olarak Adli
Tıp uzmanları da, psikologlar da mahkemelerden farklı davranmayarak basmakalıp bir
şekilde çalışmaktadır. Psikologların tanığın yanında sadece durup anlatılanlara ,,tanığın
ifadesi yaşına uygun, kendi içinde mantıklı bu neden ile inandırıcı’’ deyip bilirkişi ücretini
almanın adalet ile alakası yoktur, bu görüntüyü kurtarmaktır.
Mahkemelerde CMK nın ilgili maddesi gereğince ek süre verildi, sanık ek süre istemeksizin
yaptığı savunmada, suçsuzum beratımı isterim dedi veya heyet değişikli nedeni ile eski
zabıtlar okundu, şeklide tutulan duruşma tutanakları yasalarımıza aykırıdır.
[24] OLG Zweibrücken StV 1995, 293
[25] BGH, StV 1999, 470; BGH, StV 1994, 173f; BGH, NStZ 2001, 105
[26] BGH, NStZ 2001, 105.
[27] Elizabeth Loftus: Creating False Memories. Scientific American, September 1997, S.
70-75, Spektrum der Wissenschaft Januar 1998, 62
[28] BGH, NJW 1969, 2293, 2295; BGH, NStZ-RR 1997
[29] BGH, NJW 1969, 2293 (2295).
[30] Werner, Beulke, Strafprozessrecht 10.Baskı C.F.Müller yayınevi S .127
404
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Dolayısıyla mahkeme tanığın yalan söylediği, inandırıcı olmadığı, sosyal
veya mahalle baskısı altında ifadesini yönlendirildiği, gerçekleri ilettiği (örneğin medyadan), suçu ve fiili bir şahıstan diğerine aktardığı, üçüncü kişilerin
beyanları doğrultusunda yalan söylediğini varsayarak, yani sıfırdan başlayarak
değerlendirilmesi gerekir.
Alman yargıtayı 1. Ceza Dairesi 30.07.1999 tarihili kararında, tanık ifadelerine ilişkin en kapsamlı değerlendirilmelerden birinde bulunmuştur. Burada
sonuç olarak tanık ifadeleri artık eldeki deliller ve gerçekler ile bağdaşmayana
kadar gerçek dışı olarak kabul edilmelidir, demiştir. Psikolojik raporların içerik
olarak bilimsel olması gerektiğini vurgulamıştır.
C. GÖRÜŞLERİM
Yalan söylemek, gerçekleri söylemekten çok daha zordur. İnsanın bulunduğu şartlar çok zaman insanı yalan söylemeye yönlendirir. Alman Yargıtayının
dediği gibi ifadenin değerlendirilmesi Alman mahkemelerinin başlıca görevleri
arasında yer alır, aynısı Türk mahkemelerinin de başlıca görevlerindendir.
Yalnız Türk mahkemeleri bütün işlerinde olduğu gibi bu konuda da kolaya
kaçmakta ve işine daha çok gelen keyfiyete başvurmaktadır. Keyfi olarak istediği ifadeyi inandırıcı, istediği ifadeyi inandırıcı bulmamaktadır. Son bilimsel
çalışmanın tam aksine[31] inandırıcılığı ifadeye değil tanıklara dayandırmaktadır.
Üniversitelerdeki bilim dünyasının hali bundan farksızdır. Bir örnek ile
devam etmek istersek. Küçük yaşta tanıkların gerçeğe aykırı ifade verebileceği
ve bu hususun özellikle cinsel suçlarda geçerli olduğunu yukarıda Alman
Yargıtay’ın görüşleri ile de belirttim.
Burada bir ceza hukuku kitabından bir alıntı ile devam edersek: “…bu
nedenle çocukların, cinsel istismarı tanımlama veya gösterme yeteneğinde
olduklarına inanılmalı ve ciddiye alınmalıdır. Çünkü çocuklar Böyle bir hikâye
uydurmak için gereken entelektüel ve cinsel deneyime sahip değiller”... [32]
Dolayısıyla Alman Yargıtayının aksine, Türk yargının genel görüşüne bahis
ettiğim ceza hukukçuları da katılmaktadır.
Konuma hemen bir örnek ile devam etmek istiyorum. Yargıyı meşgul eden
bir olayda 9 yaşındaki A isimli kız, ders zamanında öğretmeni olan sanık S tarafından bir eve götürüldüğünü beyan etmiştir. Kız nereye gittiğini göremediğini
[31] Revital Ludewig/ Daphna Tavor / Sonja Baumer, Aktuelle Juristische Praxis 11/2011 S.
1418
[32] Türk ceza hukuku özel hükümler, Prof. Dr. Veli Özbek, Yrd. Doç. Dr. Mehmet Nihat
Kanbur, Yard. Doç. Dr. Koray Doğan, Yrd. Doç. Dr. Pınar Bacaksız, S.330
Bu konu uzatılabilinir örneğin, sanıklardan haklarını belirtmeden imza örnekleri alınması,
başta anayasa olmak üzere yasalarımıza aykırıdır. Bu açık net ve basit bir hukuk kuralı
bütün Türk yargı sistemi tarafından ihlal edilmektedir, doktrinde buna itiraza rastlamadım.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
405
HAKEMLİ
Avukat Muhammet KIZIL
HAKEMLİ
Tanık İfadesi ve İnandırıcılık
öğretmeninin aracının bütün pencerelerini bezler ile örttüğünü, devamla ben
evde duruyorum, sonra mutfağa gidiyoruz, yiyecek bir şey var mı diye bakıyoruz,
bir şey bulamadığında, çabucak derin dondurucuya bakmaya gidiyor ve fırına
bir şeyler katıyor. Orada da bir şey olmadığında, uno veya dörtlü kazanır oyunu
oynuyoruz, yada oyun hamuru şekillendiriyoruz ya da benim vajinamı elliyor
ya da bana bir öpücük veriyor ya da böyle bir şey’’ şeklinde ifade vermiştir.
Mağdureye cinsel münasebetler sorulduğunda, derinlemesine cevaplar
verememiştir. Öğretmenin ve mağdurenin dersten uzaklaştığına dair deliller
bulunamamıştır.
Yalnız mahkeme olay ı S nin aracının en azından ön penceresi açık olması
gerekirdi, yani bezler ile araç pencerelerini örtmenin anormal olması bir yana,
aracın nereye gittiğini görebilmesi için en azından ön pencere açık olmalıydı.
Bu durumda ilkokul üçe giden A en azından yolun bazı bölümlerini görmeliydi,
devamı ile öğretmenin ders saatleri içerisinde A ile bir eve gitmesi mantıksızdır,
şeklinde değerlendirmiştir.
Burada 9 yaşındaki kız neden yalan söylesin gerekçesi ile S nin hayatını
karartmak adil olmaz.
Yukarıdaki örneklerle, ülkemizdeki bilim ve yargı sisteminin ne kadar
bilimsellikten ve gerçeklerden uzak olduğunu anlatmaya çalıştım.
Mahkemelerin haksızlıklarına ve keyfiyetine karşı sadece dev iş adamları,
dev örgütler ve sair kendisini bir nebze savunabilmektedir. Diğer yurttaşlarsa,
yalancı tanıklar ve taraflı bilirkişilere karşı tamamen savunmasız konumundadır.
Türk yargı sisteminin acil reforma tabi tutulması gerektiğini, bu bozuk
sistemden menfaat sağlayanlar hariç, herkesin kabul edeceğini düşünmekteyim.
Yalancı tanıklık ve taraflı bilirkişilik adeta meslek haline gelmiş ve yargı
sistemi yıllardır kullanılmaktadır.
406
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
KAYNAKÇA
Brössler Mutzbauer, Strafprozzesuale Revision, 7.Baskı Luchterhand Yayınevi
Friedrich Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage 4. Auflage; İfade Psikolojisi İnandırıcılık Kriterleri 4. Baskı S. 27
Karina Otte, Rechtsgrundlagen der Glaubwürdigkeitsbegutachtung von Zeugen im Starfprozzess S.80,
Litverlag 2002
Meyer / Gossner, Strafprozessordnung 53. Baskı C.H. Beck Yayınevi
Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Prof. Dr. Veli Özbek, Yrd. Doç. Dr. Mehmet Nihat Kanbur, Yard. Doç. Dr. Koray
Doğan, Yrd. Doç. Dr. Pınar Bacaksız
Werner, Beulke, Strafprozessrecht 10.Baskı C.F.Müller yayınevi
William Stern, Beitrag zur psychologie der Aussage 1 Leipzig 1904
DERGİLER
Aktuelle Juristische Praxis
Neue Juristische Wochenschrift
Neue Zeitschrift für Strafrecht
New York Springer
Rechtsprechungs-Report Strafrecht
Scientific American
Spektrum der Wissenschaft
Strafverteidiger
Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
407
HAKEMLİ
Avukat Muhammet KIZIL
ÇEVİRİ
Avuk atların Adr’yi
Tartışması ve Kullanması
Önündeki Engeller*
Roselle L. WISSLER**
Çeviren: Yrd. Doç. Dr. Nilüfer BORAN GÜNEYSU***
Çevirenin Notu: 2001 yılında Arizona Barosu’ndaki avukatlarla yapılan
bir araştırmaya dayanan bu makalede, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının kullanılmasındaki engeller değerlendirilmiştir. Araştırma, 2001 yılına
ait olsa da, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu
kapsamında yapılan tartışmalara bir katkısı olabileceği ümit edilmektedir.
Yapılan araştırmaya göre, yaygın olmamakla birlikte, avukatlarda ADR’nin
(Alternative Dispute Resolution/Alternatif Uyuşmazlık Çözümü), olumsuz
bir görünüm veya zayıflık belirtisi olarak algılanacağına yönelik bir ön yargı
mevcuttur. Bu ön yargının tespiti, önemli bir veridir. Ayrıca, ADR kullanımının yaygınlaşabilmesi için avukatlar kadar hâkimlerin de eğitim faaliyeti
kapsamına alınması dikkate değer bir sonuçtur.
* Dispute Resolution Magazine, Vol. 10, Issue 1 (Fall 2003), pp. 27-27.
** Roselle L. Wissler, Ph.D. is Director of Research of the Lodestar Dispute Resolution
program at the Arizona State University College of Law.
*** Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Ana Bilim
Dalı, nboran@anadolu.edu.tr.
Roselle L. WISSLER
Çeviren: Yrd. Doç. Dr. Nilüfer BORAN GÜNEYSU
A
rizona’da yakın tarihte dava vekilleri üzerinde yapılan araştırmaya göre[1];
ADR’nin tartışılması (gündeme gelmesi/imkânın değerlendirilmesi) ve
uygulanması alışkın olunmayan bir durumdur; olumsuz bir görünüm
veya zayıflık belirtisi olarak algılanacağı yönünde bir ön yargı mevcuttur. Yaygın
olarak olmamakla birlikte, kuruma karşı korku da söz konusudur. Ancak, yakın
tarihli çalışma, bunların başta zannedildiği kadar yaygın olmadığını göstermiştir.
Bununla beraber, avukatların ADR’nin tartışması ve nihaî olarak uygulaması
yönündeki eğilimleri üzerinde yukarıda bahsedilen kaygıların kısıtlayıcı bir rol
oynadığı tespit edilmiştir.
Haziran 2001’de Arizona State Üniversitesi’nin Arabuluculuk Kliniği, Arizona Barosu’nun tüm mensuplarına bazı sorular göndermiştir[2]. Bu çalışmada
yapılan tespitler, meslekî uygulamalarının en az yarısını hukuk davalarına tahsis
eden 426 adet muhatabın vermiş olduğu bilgilere dayandırılmıştır.
ADR’nin Tartışılması ve Kullanılması Oranı
Avukatlar, müvekkilleri ile gönüllü ADR’nin uygulanması imkânını[3], aldıkları hukuk davalarının % 78’inde değerlendirmektedir. Avukatların karşı taraf
avukatı ile gönüllü ADR kullanımını gündeme getirme oranı, müvekkilleriyle
bu konuyu gündeme getirme oranından daha düşük olup; bu oran, alınan
davaların % 60’ını oluşturmaktadır. Genellikle, ADR’nin karşı taraf avukatı ile
tartışılması davanın erken aşamalarında gündeme gelmemektedir.
Buna rağmen ADR’nin kullanım oranı, gündeme gelme oranından daha
yüksektir. Avukatlar, gönüllü ADR’yi ortalama olarak davalarının % 41’inde
kullanmaktadır. Zorunlu ADR’nin genişletilmesine yönelik tartışmalar, ADR’nin
daha fazla kullanıma yönelikken; ADR’nin daha önce tartışılmasıyla (gündeme
gelmesi/imkânın değerlendirilmesi) ilgili değildir.
[1]
[2]
[3]
Bu araştırmaya yönelik kapsamlı bilgi için bkz. Roselle L. Wissler, Barriers to Attorneys’
Discussion and Use of ADR, 19 Ohio St. J.on Disp. Resol.
O zamanlar, Arizona avukatlarının ADR’ye başvurmayı düşünmek gibi bir zorunlulukları
bulunmamaktaydı. Şu anda karşı taraf vekillerinin ADR müzakeresi yapması talep
edilmektedir.
Soruların çoğunluğu gönüllü ADR hakkında genel mahiyette sorulardır. Her ilçe (county)
tarafından belirlenen bir meblağın altındaki tüm hukuk davaları için bağlayıcı olmayan
(non-binding) tahkim şart öngörülmüştür.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
411
Avukatların ADR’yi Tartışması ve Kullanması Önündeki Engeller
Engellerin Yaygınlık ve Etkinliği
Avukatların % 10’undan azı, arabuluculuk ve tahkim konusunda tamamen
bilgisiz veya sadece biraz deneyimlidir. Avukatların % 40’ı ise, jürisiz yargılama
ve erken değerlendirmeye yabancıdır. Avukatların % 15’i, müvekkillerinin veya
diğer avukatların ADR’nin bir olanak olarak sunulması/tartışılması eylemini
bir zayıflık işareti olarak algıladıklarını hissederken, % 55’lik bir kısım böyle
bir hisse kapılmamıştır[4].
Bir kısım avukat, ADR’nin faydalı olmadığını düşünmektedir. Sadece
% 5’lik bir kısım, ADR kullanımının yaratacağı fayda ve gelirlerin, masraflarını
karşılamayacağına inanırken; % 71’lik bir kısım bunun aksine inanmaktadır.
% 20’lik bir kısım, ADR ile davaların erken sonuçlanmadığını düşünürken;
ancak % 61’lik bir kısım ise aksi görüştedir. Ve avukatların % 14’ü müvekkillerinin ADR kullanımından fazlaca tatmin olmadığına inanırken; % 41’lik bir
kısım aksi görüş beyan etmektedir. Avukatlar, ADR’yi uyguladıkları davaların
yaklaşık % 69’unda davanın bir çözüme kavuştuğunu ifade etmektedir.
Avukatların yaklaşık ⅓’ü, hazırlık tahkikatında veya davanın başında
ADR’nin gündeme gelmesi zorunluluğuna karşı iken; avukatların yarısı ise,
bu yöndeki bir politikayı desteklemektedir. Bunun aksine, % 62’lik bir kesim,
şayet karşı taraf itiraz ederse, ADR kullanımının zorunlu olmasına karşı iken;
% 25’lik bir kesim zorunlu ADR kullanımından yanadır.
Avukatların yarısı, aldıkları davaların yarısından azında mahkemenin ADR
kullanımını önerdiğini belirtiyorken; % 28’i ise, davaların ¾’ü veya fazlasında
(ADR yönünde) yargısal bir cesaretlendirmeden bahsetmektedir.
Belirtilen bu potansiyel engeller çok yaygın olmamasına rağmen; bu engeller
ile avukatların ne sıklıkla ADR’yi gündeme getirmesi ve uygulaması konusundaki güçlü bir bağlantı vardır. ADR’nin daha az yarar sağladığını, düşük oranda
çözüm getirdiğini, ADR alışkanlığının düşük olduğunu ve ADR’nin bir zayıflık
belirtisi olduğunu düşünen avukatlar, gönüllü ADR’yi az sayıdaki vakıada tartışmıştır. Zorunlu ADR’nin desteklenmesi yönündeki politik görüşün değer
kaybetmesi, gönüllü ADR’nin tartışılması ve uygulanmasını azaltmaktadır. Tüm
bu faktörler arasında, hâkimin ne sıklıkla ADR’yi önerdiği, en büyük etkiye
sahip olan unsur olarak görülmektedir.
[4]
412
Buradaki cevapların toplamı 100’ü bulmamaktadır. Hacmi şişirmemek amacıyla kaçamaklı
(non-committal) cevaplar dikkate alınmamıştır.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Roselle L. WISSLER
Çeviren: Yrd. Doç. Dr. Nilüfer BORAN GÜNEYSU
Politika Belirlemek Adına Olası Sonuçlar
Bu sonuçlar, ADR kullanımın artmasını sağlamak için genel olarak sunulan iki
yaklaşım hakkında bazı yargılarda bulunulmasını sağlamaktadır. Avukatların
ADR konusunda bilgilendirilmesi ve eğitilmesi, muhtemelen sınırlı bir etkiye
sahip olacaktır; çünkü eğitim ve bilgilendirme ADR kullanımını kısıtlayan
faktörlerin çok azına etki etmektedir. ADR’nin kullanımı ve yargısal teşvik
arasında ilişki dikkat alınınca, hâkimlerin de eğitim faaliyeti kapsamına alınması
bu faaliyetlerin etkinliğini arttıracaktır.
Avukatların, müvekkili veya karşı taraf vekili ile ADR’yi tartışmasının
kanunî olarak zorunlu kılınması, bunun bir zayıflık belirtisi olarak görülmesi
gibi bazı engelleri ortadan kaldırabilir. İhtiyarî olarak ADR’nin gündeme getirilmesi ile ADR’nin gerçekten kullanılması oranı arasındaki önemli eşitsizlik,
ADR’nin kullanılmasının arttırılabilmesi için, zorunluluk olarak düzenlenen
kuralların diğer bazı engelleri de dikkat alması gerektiğini göstermektedir.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
413
ÇEVİRİ
C-221/11 Sayılı 24 Eylül
2013 Tarihli Avrupa Birliği
Adalet Divanı’nın
‘Leyla Ecem Demirk an
Feder al Almanya
Cumhuriyeti’ne K arşı’
K ar arı*
Çeviren: Arş. Gör. Belkıs VURAL**
* Kararın yargılama dili Almancadır. Almanca karar metni için bakınız: http://curia.europa.
eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=142081&pageIndex=0&doclang=DE&m
ode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=25501; Aynı karar İngizce metninden Türkçe’ye
Yrd. Doç. Dr. İlke Göçmen tarafından da çevrilip, Küresel Bakış Dergisi 11. sayısında
yayımlanmıştır.
**Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Devletler Özel Hukuku Anabilim
Dalı Araştırma Görevlisi; LL.M. (eur.)(Münih), LL.B (Bilkent Üniversitesi); e-posta:
bvural@ybu.edu.tr
Çeviren: Arş. Gör. Belkıs VURAL
MAHKEMENİN KARARI[1] (Büyük Daire)[2]
24 Eylül 2013
“Ortaklık Anlaşması AET–Türkiye–Katma Protokol–41(1). madde–Standstill Hükmü–Üye bir devlete giriş için vize mecburiyeti–Hizmet sunma özgürlüğü–Bir Türk vatandaşının bir aile ferdini ziyaret ve potansiyel olarak hizmet
almak amacıyla bir üye devlete giriş hakkı”
Berlin-Brandenburg Yüksek İdare Mahkemesi’nin (Almanya)[3], ABİDA’nın[4]
267. maddesine göre, 13 Nisan 2011 tarihli kararıyla yapmış olduğu ön karar
usulü başvurusu, 11 Mayıs 2011 tarihinde Yüksek Mahkemeye ulaşmıştır.
C-221/11 Sayılı
Leyla Ecem Demirkan Federal Almanya Cumhuriyeti’ne Karşı
davasında
Başkan V. Skouris, Başkan Yardımcısı K. Lenaerts, Daire Başkanları A. Tizzano, L. Bay Larsen, T. von Danwitz, A. Rosas (Raportör), ve Daire Başkanları
M. Berger, Hâkim E. Levits, A. Ó Caoimh, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev, C.
Toader, J.-J. Kasel, M. Safjan and D. Šváby
Kanun Sözcüsü: P. Cruz Villalón,
Kâtip: M. Aleksejev,
İdare Kurulu işbirliğinde Yüksek Mahkeme (Büyük Daire) yazılı yargılama
ve 6 Kasım 2012 tarihli duruşmayı dikkate alarak,
– Bayan Demirkan’ı temsilen Avukat R. Gutmann tarafından,
– Alman Hükümeti’ni temsilen T. Henze, J. Möller ve K. Hailbronner
tarafından,
– Çek Hükümeti’ni temsilen M. Smolek tarafından,
– Danimarka Hükümeti’ni temsilen C. Vang ve V. Pasternak Jørgensen
tarafından,
– Estonya Hükümeti’ni temsilen M. Linntam tarafından,
– Yunan Hükümeti’ni temsilen G. Karipsiades ve T. Papadopoulou
tarafından,
– Fransız Hükümeti’ni temsilen G. de Bergues, D. Colas ve B. BeaupèreManokha tarafından,
– Hollanda Hükümeti’ni temsilen, B. Koopman, M. Bulterman ve C. Wissels tarafından,
[1]
[2]
[3]
[4]
Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)/Der Europäische Gerichtshof (EuGH); Kararın
Almanca metninde “Gerichtshof ” kelimesi kullanılmış olduğundan metnin devamında
ABAD, Yüksek Mahkeme olarak kullanılacaktır.
Große Kammer
Berlin-Brandenburg Oberverwaltungsgericht
Avrupa Birliğinin İşleyişine Dair Anlaşma/Der Vertrag über die Arbeitsweise der
Europäischen Union (AEUV)
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
417
C-221/11 Sayılı 24 Eylül 2013 Tarihli Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın
‘Leyla Ecem Demirkan Federal Almanya Cumhuriyeti’ne Karşı’ Kararı
– Slovak Hükümeti’ni temsilen B. Ricziová tarafından,
– Birleşik Krallık Hükümeti’ni temsilen S. Ossowski ve L. Christie ve
Avukat R. Palmer tarafından,
– Avrupa Birliği Konseyi’ni temsilen, J. Monteiro, E. Finnegan ve Z.
Kupčová tarafından,
– Avrupa Komisyonu’nu temsilen G. Braun ve G. Wils tarafından,
sunulan mütalaaları da inceledikten ve 11 Nisan 2013 tarihli oturumda
Kanun Sözcüsünün görüşünü muhakeme ettikten sonra aşağıdaki kararı verir.
Karar
1. Bu ön karar usulü başvurusu, Brüksel’de 23 Kasım 1970 tarihinde imzalanmış ve 19 Aralık 1972’de (Resmi Gazete/ABI. L 293, S.1)[5] 2760/72 Sayılı
AET Konsey Tüzüğü ile Topluluk adına akdedilmiş, kabul edilmiş ve onaylanmış
olan Katma Protokol’ün 41(1). maddesinin (‘Katma Protokol’) ve özellikle bu
maddedeki hizmet sunma özgürlüğü kavramının yorumlanması hakkındadır.
2. Başvuru, Türk vatandaşı Bayan Demirkan’ın Almanya’da yaşayan üvey
babasını ziyaret etmek için yaptığı vize başvurusunun Alman makamlarca
reddedilmesiyle ilgili davada yapılmıştır.
Hukuki Çerçeve
Avrupa Birliği Hukuku
Ortaklık Anlaşması
3. Avrupa Ekonomik Topluluğu ve Türkiye arasında bir ortaklık kuran
anlaşma (Ortaklık Anlaşması) Ankara’da, Türkiye Cumhuriyeti, AET üye ülkeleri
ve Topluluk tarafından 12 Eylül 1963 tarihinde imzalanmış ve 23 Aralık 1963
tarihinde, 64/732/AET sayılı Konsey Kararıyla (Resmi Gazete/ABI. 1964,
Nr.217, S.3685) Topluluk adına akdedilmiş, kabul edilmiş ve onaylanmıştır.
4. Ortaklık Anlaşması’nın 2(1). maddesine göre, anlaşmanın hedefi, âkit
taraflar arasındaki ticari ve ekonomik işgücüne ilişkin, işçilerin dolaşım özgürlüğünün kademeli olarak güvenceye alınması (Ortaklık Anlaşması 12. madde),
yerleşme özgürlüğü (Ortaklık Anlaşması 13. madde) ve hizmet sunma özgürlüğü
üzerindeki (Ortaklık Anlaşması 14. madde) kısıtlamaların ortadan kaldırılmasını
da kapsayan ilişkileri devamlı ve dengeli olarak güçlendirmeyi, Türk halkının
yaşam standardını yükseltmeyi ve Türkiye’nin ileri tarihte Topluluğa üyeliğini
kolaylaştırmayı (Anlaşma Dibacesi 4. hüküm ve 28. Madde) teşvik etmektir.
[5]
418
Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, L dizisi 293 numaralı düzenleme. Resmi Gazete Bilgileri
Almanca hali muhafaza edilerek verilmiştir. Böylece olası karışıklıklar engellenmek
istenmiştir.
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Çeviren: Arş. Gör. Belkıs VURAL
5. Bu hedeflere ulaşılması için, Gümrük Birliğine kademeli geçiş üç aşamada
öngörülmüştür. Birliği kuran anlaşma, (AET-Türkiye Ortaklığı) Topluluğun
yardımı ile Türkiye Cumhuriyeti ekonomisinin güçlenmesini sağlayacak hazırlık
dönemini (Anlaşmanın 3. maddesi), Türkiye ile AET arasında bir Gümrük
Birliğinin gittikçe gelişen şekilde yerleşmesi ve ekonomik politikaların yaklaştırılmasını sağlayan bir geçiş dönemini (Anlaşmanın 4. maddesi), ve Gümrük Birliği
esasına dayanan ve âkit tarafların ekonomi politikaları arasındaki uyumluluğun
güçlendirilmesini gerektiren son dönemi (Anlaşmanın 5. maddesi) öngörür.
6. Ortaklık Anlaşmasının 6. maddesi şu şekildedir:
“Ortaklık rejiminin uygulanmasını ve gittikçe gelişmesini sağlamak amacıyla
âkit taraflar, bu Anlaşma ile tahsis edilen görevlerin sınırları içinde eylemde
bulunan bir Ortaklık Konseyi’nde toplanırlar.”
7. Ortaklık Anlaşmasının II. kısmında yer alan, (“Geçiş döneminin uygulamaya konulması”) başlıklı 8. madde şunu öngörür:
“4. maddede düzenlenen hedeflere ulaşılması için Ortaklık Konseyi, geçiş
döneminin başlangıcından önce ve Geçici Protokolün 1. maddesinde belirlenmiş
usul doğrultusunda, Topluluğu Kuran Anlaşmanın kapsadığı, dikkate alınması
gereken alanlarla, özellikle bu kısımda adı geçen alanlara ilişkin uygulama şartlarını, usullerini, sıra ve sürelerini, amaca uygun görülecek her türlü koruyucu
kuralları tespit eder.”
8. Ortaklık Anlaşmasının yine II. kısmında yer alan 14. maddesi şu
şekildedir:
“Âkit taraflar, aralarındaki hizmet sunma özgürlüğü üzerindeki kısıtlamaların ortadan kaldırılması için [45 ATA], [46 ATA] ve [48 ATA] ilâ [54 ATA]
maddelerini rehber edinmeyi kabul ederler.”
9. Ortaklık Anlaşmasının 22(1).maddesi de şöyledir:
“Anlaşmanın hedeflerine ulaşılması amacıyla, Anlaşmanın öngördüğü
hallerde Ortaklık Konseyi karar alma yetkisine sahiptir. İki taraftan her biri,
yerine getirilmesi gerekli tedbirleri alırlar...”
Katma Protokol
10. Ortaklık Anlaşmasının ayrılmaz parçası olduğu 62. maddesinde düzenlenen Katma Protokolün 1. maddesi Ortaklık Anlaşmasının 4. maddesinde
belirtilen geçiş döneminin gerçekleşme şartlarının, ayrıntılarının ve sürelerinin
bu protokol ile tespit edilmiş olduğunu düzenlemiştir.
11. Katma Protokolün (“Kişilerin ve Hizmetlerin Dolaşımı”) başlıklı II.
kısmı, “İşçiler” hakkındaki I. bölümü ve “Yerleşme Hakkı, Hizmet ve Ulaştırma”
hakkındaki II. bölümü kapsar.
12. Katma Protokol II. kısım, II. bölümde yer alan 41. madde şu şekildedir:
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
419
C-221/11 Sayılı 24 Eylül 2013 Tarihli Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın
‘Leyla Ecem Demirkan Federal Almanya Cumhuriyeti’ne Karşı’ Kararı
“(1) Âkit taraflar, aralarında yerleşme hakkı ve hizmet sunma özgürlüğüne
yeni kısıtlamalar koymaktan kaçınırlar .
(2) Ortaklık Konseyi, Ortaklık Anlaşmasının 13. ve 14. maddelerinde
belirtilen ilkelere uygun olarak, âkit tarafların, aralarında, yerleşme hakkı
ve hizmet sunma özgürlüğü üzerindeki kısıtlamaları gitgide kaldırmalarında
uygulanacak süre ve usulleri tespit eder.
Ortaklık Konseyi, söz konusu süre ve usulleri, çeşitli faaliyet kategorileri
için, bu alanlarda Topluluğun önceden koyduğu hükümleri ve Türkiye’nin
ekonomik ve sosyal anlamda özel koşullarını dikkate alarak tespit eder. Üretimin
ve ticaretin gelişmesine katkı sağlayan faaliyetlere öncelik verilir.”
13. Katma Protokolün 41(2.) maddesine dayanarak Ortaklık Konseyi,
Topluluk ile Türkiye arasında hizmetlerin serbestleştirilmesini ve kamu ihale
pazarlarının karşılıklı olarak açılmasını amaçlayan müzakerelerin başlaması
hakkındaki 11 Nisan 2000 tarihli 2/2000 sayılı kararı (Resmi Gazete/ABI.
2000 L 138, s. 27) kabul etti. Şu var ki (Ancak), şu ana kadar, herhangi bir
önemli hizmetin serbestleştirilmesi, Ortaklık Konseyi tarafından kabul edilmedi.
14. Katma Protokolün IV. kısmında (“Genel ve Son hükümler”) yer alan
59. maddeye göre:
“Bu Protokol’ün kapsamına giren alanlarda, Türkiye, Topluluğu kuran
Antlaşma uyarınca, üye ülkelerin birbirlerine sağladıklarından daha lehte bir
muameleden yararlanamaz.”
539/2001 (AT) Sayılı Konsey Tüzüğü
15. 15 Mart 2001 tarihli ve 539/2001 (AT) Sayılı Konsey Tüzüğünün, dış
sınırlardan geçerken vize almaları zorunlu olan üçüncü ülke vatandaşları ile bu
zorunluluktan muaf olan üçüncü ülke vatandaşlarının listelendiği 1. maddesi
(Resmi Gazete/ABI. L 81, s. 1) şu şekildedir:
“Ek I’deki listede yer alan üçüncü ülkelerin vatandaşları, üye devletlerin
dış sınırlarından geçerken vize almak zorundadırlar.”
16. Türkiye Cumhuriyeti Ek I’deki listededir. 539/2001 Sayılı Tüzüğün
Dibacesinin ilk cümlesine göre, hangi üçüncü devlet vatandaşlarının üye devletlerin sınırlarından geçerken vize almak zorunda olduğunun ve hangi üçüncü
ülke vatandaşlarının bu zorunluluktan muaf tutulduğunun listelenmesi, ATA
m. 61’e göre “bir özgürlük güvenlik ve adalet bölgesi içerisinde kişilerin serbest
dolaşımını doğrudan ilgilendiren yan yükümlülükler” kapsamındadır.
420
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Çeviren: Arş. Gör. Belkıs VURAL
Alman Hukuku
1 Ocak 1973’teki haliyle Alman Hukuku
17. Ön karar talebinden de açıkça görülmektedir ki, Katma Protokolün
yürürlüğe girmiş olduğu 1 Ocak 1973 tarihinde Federal Almanya Cumhuriyeti
iç hukukuna göre, eğer ülkeye giriş amaçları aile ziyareti idiyse, Türk vatandaşları,
Alman toprağına girmek için vize almak zorunda değillerdi.
18. 10 Eylül 1965 tarihli (BGBI.[6]1965 I S. 1341), Yabancılar Kanununun Uygulanması Hakkında Tüzüğün[7] 13 Eylül 1971 tarihli (BGBI. 1971 I
S. 1743) versiyonunun 5. paragrafının 1. fıkrasının 1 numaralı bendine göre,
Tüzük Eki ile bağlantılı olarak, Türk vatandaşları, sadece, eğer Almanya’da
çalışmak niyetinde idiyseler, Alman toprağına girmek için vize şeklinde bir
oturma izni almak zorunda idiler.
19. Türk vatandaşları, 1 Temmuz 1980 tarihli (BGBl. 1980 I S. 782)
Yabancılar Kanununun Uygulanması Hakkında Tüzüğü değiştiren 11. Tüzüğe
kadar, genel bir vize zorunluluğuna tabi değildiler.
Esas dava zamanında ilgili Alman Hukuku düzenlemeleri
20. Ön karar talebinden de açıkça görülmektedir ki, esas davadaki başvuru
sahibi ile aynı durumda olan Türk vatandaşları için, Almanya’ya girebilmek
amacıyla vize almak, Yabancıların Milli Sınırlar İçerisinde Çalışması, İkamet
Etmesi ve Uyum Sağlaması Hakkında Kanunun[8] (İkametgâh Kanunu) (BGBI.
2004 I S. 1950) 4(1). parağrafının 1. cümlesine göre zorunludur.
21. İkametgâh Kanununun (“İkamet izninin şartları”) başlıklı 4(1). paragrafı uyarınca:
“Avrupa Birliği Hukuku ya da bir düzenleyici işlemle aksi öngörülmedikçe
ya da Ortaklık Anlaşması uyarınca ikamet hakkı mevcut değilse, yabancıların
Federal Almanya toprağına girmesi ve Federal Almanya sınırları içerisinde
ikamet edebilmesi için ikamet izni şarttır...”
Esas davadaki uyuşmazlık ve ön karar usulüne başvurulan sorular
22. Kasım 2007’de 1993 doğumlu Türk vatandaşı Demirkan, Ankara‘da
bulunan (Türkiye) Alman Büyükelçiliği’ne, Almanya’da yaşayan ve Alman
vatandaşı olan üvey babasını ziyaret etmek amacıyla vize başvurusunda bulunmuştur. Demirkan başvurusunun reddi karşısında, Berlin İdare Mahkemesi’ne[9]
dava açmıştır.
[6]
[7]
[8]
[9]
Das Bundesgesetzblatt: Federal Resmi Gazete
Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes
Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im
Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG)
Verwaltungsgericht Berlin
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
421
C-221/11 Sayılı 24 Eylül 2013 Tarihli Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın
‘Leyla Ecem Demirkan Federal Almanya Cumhuriyeti’ne Karşı’ Kararı
23. Demirkan mahkemeden kendisinin Federal Almanya Cumhuriyetine
vizesiz girme hakkı olduğunun tespitini istemiştir. Alternatif olarak, Demirkan,
vize başvurusunu reddeden kararın iptalini ve Federal Almanya Cumhuriyeti’nin
kendisine ziyaretçi vizesi vermekle yükümlü olduğunun tespitini talep etmiştir.
24. Demirkan’a göre, Katma Protokolün 41(1). maddesindeki standstill
hükmünde açıktır ki, üvey babasını görmek amacıyla planladığı Almanya
ziyareti için vizeye ihtiyacı yoktur. Böyle bir ziyaret, hizmet alma unsurlarını
zorunlu olarak kapsayacağından, kendisinin bu hizmetlerden yararlanan olarak,
başvurduğu turist vizesini almaya hakkı vardır. Katma Protokolün yürürlüğe
girmiş olduğu tarihte, Federal Almanya Cumhuriyeti iç hukukuna göre, eğer
Türk vatandaşları 3 aydan fazla bir süre kalmayı ve Alman Federal Cumhuriyetinde çalışmayı planlamıyorlarsa, Federal Almanya Cumhuriyetine girerken
ikamet izni almaktan muaftılar.
25. Berlin İdare Mahkemesi, Demirkan’ın Federal Almanya Cumhuriyeti’ne
vizesiz girmek için hiçbir haktan yararlanmadığı sebebine dayanarak, 22 Ekim
2009 tarihli kararıyla bu başvuruyu reddetti. Özellikle, Demirkan, Katma
Protokolün 41(1). maddesindeki standstill hükmüne dayanamazdı; çünkü aile
ziyareti amacıyla alınacak ikamet izni için bu hüküm uygulanabilir değildi.
Mahkemeye göre, standstill hükmü Türk vatandaşlarına ekonomik faaliyetlerden
bağımsız, genel bir seyahat hürriyeti sağlamamaktaydı.
26. Demirkan bu karara karşın, Berlin-Brandenburg Yüksek İdare Mahkemesine[10] temyize başvurdu.
27. Mahkemenin ilk tespitinde Demirkan, hem milli hukuka (İkametgâh
Kanunu 4.(1). parağrafın 1. cümlesi) hem de Avrupa Birliği Hukuku’na (Ek
I ve 539/2001 Sayılı Tüzüğün 1(1).maddesi) göre Federal Almanya toprağına
girebilmek için vize almalıdır. Eğer ki vizesiz girme hakkı olsaydı, bu yalnızca
Katma Protokolün 41(1). maddesine dayanarak olabilirdi.
28. İkinci olarak, Almanya Federal Cumhuriyeti açısından Katma Protokolün yürürlüğe girdiği 1 Ocak 1973 tarihinde, Alman Hukukunda, Demirkan’ın
başvurmuş olduğu gibi aile ziyareti amacıyla bulunma durumu için vize alınmasının gerekli olmadığı tespit edildi. Ancak Yüksek Mahkeme İçtihadında,
özellikle 19 Şubat 2009 tarihli Soysal ve Savatli kararında (C-228/06, Slg. 2009,
I-1031)[11], hizmet sunma özgürlüğüne getirilebilecek herhangi bir kısıtlamanın
yasak olduğunu düzenleyen Katma Protokolün 41(1). maddesinin pasif hizmet
sunma özgürlüğünü kapsadığı, yani bir devletteki hizmet alıcısının diğer bir
başka devlete hizmet alma amacıyla seyahat etme özgürlüğünü kapsayacak şekilde
genişletilebileceği belirtilmemektedir” Almanya’da bu husus hem mahkeme
[10] Berlin-Brandenburg Oberverwaltungsgericht
[11] Die Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts Erster Instanz
422
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Çeviren: Arş. Gör. Belkıs VURAL
içtihatlarında hem de öğretide çok farklı şekillerde cevaplandırılmıştır. Almanya’daki hakim görüşe göre ise standstill hükmü, hem aktif hem de pasif hizmet
sunma özgürlüğünü kapsamaktadır.
29. Katma Protokolün 41(1). maddesi anlamında hizmetin serbest dolaşımı
kavramı, pasif hizmet sunma özgürlüğünü de kapsar mı şeklindeki ilk soruyu
yanıtlamak için, Almanya’ya seyahat etmek isteyen Türk vatandaşlarının akraba
ziyareti amacıyla en fazla 3 aya kadar olan ziyaretleri ve yalnızca orada hizmet
alma ihtimaline dayanan kalma durumlarının standstill hükmü kapsamında
olup olmadığı da incelenmelidir.
30. Alman Hukuk öğretisindeki bazı yazarlar, pasif hizmet sunma özgürlüğünün alanının geniş yorumlanması gerektiği görüşüne dayanak olarak ,
Avrupa Birliğince garanti altına alınan diğer özgürlüklerden bağımsız olarak,
Mahkemenin pasif hizmet sunma özgürlüğünün, hizmet almak istediği ya da
hizmet alma ihtimali olduğu diğer bir üye devleti ziyaret eden tüm üye ülkelerin vatandaşlarına uygulanacağına hükmettiği 24 Kasım 1998 tarihli Bickel
ve Franz (C-274/96, Slg. 1998, I-7637) davasını gösterirler.
31. Bu şartlarda Berlin-Brandenburg Yüksek İdare Mahkemesi yargılamanın
durdurulmasına ve aşağıdaki sorular için, ön karar usulüne başvurulmasına
karar vermiştir.
1.Pasif hizmet sunma özgürlüğü, Katma Protokolün 41(1). maddesindeki
anlamıyla hizmetin serbest dolaşımı kavramının kapsamında mıdır?
2.1. soruya olumlu cevap verildiği takdirde;
Katma Protokolün 41(1). maddesinde düzenlenen pasif hizmet sunma
özgürlüğünün ortaklık hukukunca korunması durumu, Federal Almanya’ya
belirli bir hizmeti almak amacıyla değil, yalnızca akraba ziyareti amacıyla
üç aya kadar olan ve Almanya’da sadece hizmet alma ihtimaline dayanan bir
ziyarette bulunmak isteyen başvuru sahibinin durumunda olduğu gibi, Türk
vatandaşlarına da genişletilebilir mi?
Soru 1
32. İlk soruyla, ön karar usulüne başvuran Mahkeme, Katma Protokolün
41(1). maddesindeki anlamıyla “hizmetin serbest dolaşımı” kavramının, hizmet
almak amacıyla bir üye devleti ziyaret eden hizmet alıcısı Türk vatandaşlarını
da kapsayacak şekilde yoruplanıp yorumlanamayacağı hususunu bilmek istiyor.
33. Belirtmek gerekir ki, ABİDA’nın 56. maddesi hizmet alıcısının bulunduğu üye devletten başka bir üye devlette yerleşmiş olan üye devlet vatandaşlarının hizmet sunma özgürlüklerine getirilecek kısıtlamaları yasaklamıştır.
34. 31 Ocak 1984 tarihli birlikte görülen Luisi ve Carbone (286/82 ve
26/83, Slg. 1984, 377) davalarının 10. paragrafında, Yüksek Mahkeme, hizmetin
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
423
C-221/11 Sayılı 24 Eylül 2013 Tarihli Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın
‘Leyla Ecem Demirkan Federal Almanya Cumhuriyeti’ne Karşı’ Kararı
serbest dolaşımı kavramını AET Anlaşmasının[12] 59. maddesi bağlamında
yorumladı. (Bu madde daha sonra ATA[13] 59. madde ve sonrasında ATA 49.
madde halini aldı, ancak şu anda bu madde ABİDA’nın 56. Maddesine karşılık
gelmektedir.). Yüksek Mahkeme, hizmetlerin sunulabilmesi amacıyla, hizmeti
sunan kişi, hizmet sunacağı kişinin yerleşik olduğu üye devlete gidebilir ya da
hizmet alıcısı hizmet sağlayıcısının yerleşik olduğu ülkeye gidebilir şeklinde karar
verdi. İlk mesele, hizmet sunan kişiye, hizmet sunduğu üye devlette devletin
kendi vatandaşları için koyduğu şartlara tabi olarak geçici süre ile faaliyetini
sürdürmesine izin veren AET Anlaşmasının 60. maddesinin 3. paragrafında
(Bu madde daha sonra ATA 60. madde 3. paragrafı, ve sonrasında ATA 50.
maddesinin 3. paragrafı halini aldı, ancak şu anda bu madde ABİDA’nın 57.
maddesinin 3. paragrafına karşılık gelmektedir.) açıkça belirtilmiştir , ikinci
mesele ise kazanç karşılığı yapılan ve malların, kişilerin ve sermayenin serbest
dolaşımı kapsamında olmayan faaliyetlerin serbestleştirilmesi amacının kaçınılmaz tamamlayıcı yansımasıdır.
35. Yüksek Mahkeme İçtihadına göre ABİDA’nın 56. maddesince üye
devlet vatandaşlarına, dolayısıyla Avrupa Birliği vatandaşlarına verilen hizmet
sunma özgürlüğü, pasif hizmet sunma, yani hizmet alıcısının bir başka üye
devlete orada hizmet almak amacıyla, kısıtlamalar olmaksızın, gitmesini kapsar.
(Luisi ve Carbone davası, paragraf 16; 2 Şubat 1989 tarihli Cowan, 186/87,
Slg. 1989, 195, paragraf 15; Bickel ve Franz, paragraf 15; 19 Ocak 1989 tarihli,
Calfa C-348/96, Slg.1999, I-11, paragraf 16; ve 17 Şubat 2005 tarihli Qulane,
C-215/03, Slg. 2005, I-1215, paragraf 37.)
36. ABİDA’nın 56. maddesi yine bu Anlaşmanın güvence altına aldığı
diğer özgürlüklerden bağımsız olarak, başka üye devletin orada hizmet almak
niyetinde olan ya da hizmet alması muhtemel (bu etki için Bickel ve Franz,
paragraf 15’e bakınız) tüm Avrupa Birliği vatandaşlarını kapsar. Bu içtihada
göre turistler, tıbbi tedavi alan kişiler ve eğitim ve ticari amaçlarla seyahat eden
kişiler hizmet alıcısı olarak sayılmalıdırlar (Luisi ve Carbone davası, paragraf 16).
37. Ortaklık Anlaşması kapsamında Türk vatandaşlarının durumuyla ilgili
olarak, Katma Protokolün 41(1). maddesi, lafzından da anlaşıldığı gibi, âkit
tarafları, Katma Protokolün yürürlüğe girmesi tarihinden itibaren, yerleşme
özgürlüğü ve hizmetin serbest sağlanmasına kısıtlamalar koymaktan engelleyen açık, kesin ve koşulsuz bir standstill hükmü koyar. (Yerleşme özgürlüğü
kısıtlamaları için bakınız, 11 Mayıs 2000 tarihli, Savas, C-37/98, Slg. 2000,
I-2927, paragraf 46).
[12] Avrupa Ekonomik Topluluğu Anlaşması/Der Vertrag zur Gründung der Europäischen
Wirtschaftsgemeinschaft (EWG-Vertrag)
[13] Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşma/Der Vertrag zur Gründung der Europäischen
Gemeninschaft (EG-Vertrag)
424
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Çeviren: Arş. Gör. Belkıs VURAL
38. Yüksek Mahkemenin yerleşik içtihadına göre Katma Protokolün 41(1).
maddesi doğrudan etkiye sahiptir. Bunun sonucu olarak, bu düzenlemeler
kendilerine uygulanabilir olan Türk vatandaşları üye devlet mahkemelerinde,
bu düzenlemelere dayanabilirler. (Bu anlamda bakınız, Savas paragraf 54; 21
Ekim 2003 tarihli birlikte görülen Abatay ve Diğerleri C-317/01 ve C-369/01,
Slg. 2003, I-12301, paragraf 58 ve 59; 20 Eylül 2007 tarihli, Tum ve Dari,
C-16/05, Slg. 2007, I-7415, paragraf 46; ve Soysal ve Savatli, paragraf, 45).
39. Standstill hükmü genel olarak, bir üye devlette Türk vatandaşları tarafından bu ekonomik özgürlüklerin kullanılmasını amaçlar ve bunlara etki eden,
bu özgürlüklerin kullanılmasını bu Katma Protokol’ün söz konusu üye ülkede
yürürlüğe girdiği tarihteki şartlardan daha sıkı şartlar sunan yeni tedbirlerin
konulmasını yasaklar. (Bu anlamda bakınız, Savas paragraf 69 ve paragraf 71’in
4. satırı; Abatay ve Diğerleri, paragraf 66 ve paragraf 117’nin 2. satırı; ve Tum
ve Dari, paragraf 49 ve 53).
40. Mahkeme daha önce bir üye devlette meşru şekilde hizmet sağlayıp
Türkiye’de merkezi bulunan bir şirket tarafından ve yine böyle bir şirkette çalışan
tır şoförleri tarafından Katma Protokolün 41(1). maddesine dayanılabileceğine
hükmetti. (Abatay ve Diğerleri, paragraf 105 ve paragraf 106).
41. Soysal ve Savatli davasından da açıkça görüldüğü gibi Katma Protokolün
41(1). maddesindeki standstill hükmü, bu protokolün yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren, eğer ki bu tarihe kadar Türk vatandaşları için bu tür bir vize gerekli
görülmemiş ise, bu vatandaşlara Türkiye merkezli bir şirket adına hizmet sunmak
amacıyla üye ülkeye girmek için vize alma zorunluluğu getirilmesini yasaklıyor.
42. Somut olayda, Katma Protokolün 41(1). maddesindeki standstill hükmünün, Soysal ve Savatli kararının temelinde yatan durumdan farklı olarak,
amaçları sınır aşan hizmetlerin sunulması olmayıp, ne var ki, bir üye devlete
gidip orada hizmet almak amacında olan Türk vatandaşlarına da uygulanır olup
olmadığı değerlendirilmelidir.
43. Âkit taraflar arasında hizmet sunma özgürlüğüne getirilen kısıtlamaların
ortadan kaldırılması amacıyla, hizmet sunma özgürlüğünü düzenleyen sözleşme
hükümlerinin ardındaki genel esaslar, mümkün olduğunca, Türk vatandaşlarına
uygulanmalıdır. (Bu anlamda karşılaştırma için bakınız, Abatay ve Diğerleri,
paragraf 112 ve orada yer verilen Mahkeme İçtihadı).
44. Bununla birlikte, iç pazarı ilgilendiren Avrupa Birliği Hukuku düzenlemelerine ilişkin yapılan yorumlar, sözleşme hükümleri de dahil, Birliğin
üçüncü ülkelerle yaptığı anlaşmaların yorumlanmasına, söz konusu anlaşmada
açıkça bu durum öngörülmediği müddetçe, kendiliğinden kıyas yoluyla uygulanmaz. (Bu anlamda karşılaştırma için bakınız, 9 Şubat 1982 tarihli Polydor
ve RSO Records, 270/80, Slg. 1982, 329, paragraf 14-16; 12 Kasım 2009
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
425
C-221/11 Sayılı 24 Eylül 2013 Tarihli Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın
‘Leyla Ecem Demirkan Federal Almanya Cumhuriyeti’ne Karşı’ Kararı
tarihli, Grimme, C-351/08, Slg. 2009, I-10777, paragraf 29; ve 15 Temmuz
2010 tarihli Hengartner ve Gasser, C-70/09, Slg. 2010, I-7233, paragraf 42).
45. Bu noktada, Ortaklık Anlaşması’nın 14. maddesinde geçen “rehber
edinmek”[14] fiili âkit taraflara, topluluğu kuran anlaşmanın hizmet sunma
özgürlüğünü düzenleyen maddelerini ya da bu ilgili maddelerin uygulamasını
düzenleyen hükümleri uygulama zorunluluğu yüklememektedir ve bu söz
konusu düzenlemeler, Ortaklık Anlaşmasının koyduğu amaçların gerçekleşmesinde yalnızca esin kaynağı[15] olarak dikkate alınmalıdır.
46. Paragraf 13’te belirtildiği gibi, Ortaklık Konseyi hizmetlerin serbestleştirilmesi için kayda değer herhangi bir tedbir almamıştır. Konsey şimdiye
kadar, kendisini 2/2000 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı ile sınırlandırmıştır.
47. Şimdiye kadar Yüksek Mahkemenin defaatle karara bağladığı gibi,
Birliği kuran sözleşmedeki bir maddenin yorumlanmasının, Avrupa Birliği ve
üye olmayan bir devletle yapılmış olan bir anlaşmanın karşılaştırılabilir, benzer
ya da aynı lafza sahip bir maddesine genişletilmesinin mümkün olup olmadığı,
özellikle, her maddenin kendi içinde taşıdığı amaca bağlıdır. Anlaşmanın amaç
ve içeriği ile Kurucu Sözleşme’nin taşıdığı amaç ve içerik arasındaki fark burada
son derece önemlidir. (Karşılaştırınız, 1 Temmuz 1993 tarihli, Metalsa C-312/91,
Slg. 1993, I-3751, paragraf 11; 27 Eylül 2001 tarihli, Gloszczuk, C-63/9 Slg.
2001, I-6369, paragraf 49; ve 29 Ocak 2002 tarihli, Pokrzeptowicz-Meyer,
C-162/00, Slg. 2002, I-1049, paragraf 33).
48. Özellikle Avrupa Ekonomik Topluluğu ve Türkiye arasındaki ortaklık
açısından, 8 Aralık 2011 tarihli Ziebell (C-371/08, henüz yayınlanmamış)
kararının 62. paragrafından da çıkarıldığı gibi, Avrupa Birliği Hukuku’nun bir
hükmünün, bu ortaklık altında, kıyasen uygulanması uygun düşer mi hususu
tespit edilirken, Ortaklık Anlaşmasının amaç ve içeriği ile söz konusu Avrupa
Birliği Hukuku düzenlemelerinin amaç ve içeriği karşılaştırılmalıdır.
49. Burada belirtilmelidir ki, hizmet sunma özgürlüğü ve Avrupa Birliği
içerisinde kişilerin serbest dolaşımı arasındaki bağlantı nedeniyle, bir tarafta
Ortaklık Anlaşması ve onun Katma Protokolü arasında, diğer tarafta da yine
Ortaklık Anlaşması ile Kurucu Sözleşme arasında farklılıklar vardır. Bilhassa,
Katma Protokolün 41(1). maddesinin amacı ve içeriği, ABİDA’nın 56. maddesinin amacı ve içeriğinden temelde, özellikle de bu düzenlemelerin hizmet
alıcısına uygulanabilmeleri açısından ayrılmaktadır.
50. Avrupa Ekonomik topluluğu ile Türkiye arasındaki ortaklık, münhasıran
ekonomik amaçlıdır (Ziebell Kararı, paragraf 64). Ortaklık anlaşması ve onun
[14] Almanca ‘sich leiten lassen’ fiili bu söz konusu madde kapsamında Türkçe’de ‘rehber
edinmek’ ve İngilizce’de ‘to be guided’ fiiliyle örtüşmektedir.
[15] Almanca karar metninde ‘inspirationsquelle’ ifadesine yer verilmiştir.
426
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Çeviren: Arş. Gör. Belkıs VURAL
Katma Protokolü özellikle Türkiye’nin ekonomik gelişimini desteklemektedir
(Savas Kararı, paragraf 53).
51. Ortaklık Anlaşmasının saf ekonomik açıdan bir amaç sınırlaması
olduğu kendi lafzından anlaşılmaktadır. Bu amaç, Ortaklık Anlaşmasının,
“Geçiş Döneminin Uygulanmaya Konulması” başlıklı 2. kısmında yer alan,
1.bölüm (“Gümrük Birliği”), 2. bölüm (“Tarım”) ve 3.bölüm (“Ekonomik
nitelikteki sair hükümle”) şeklindeki başlıklarda da kendini gösterir. Ortaklık
Anlaşmasının “Âkit taraflar, hizmet edimi serbestliği kısıtlamalarını aralarında
kaldırmak için Topluluğu kuran Anlaşmanın 45, 46 ve 48 ilâ 54.(dahil)(ATA)
maddelerini rehber edinmekte uyuşmuşlardır” şeklindeki 14. maddesi, yukarıda
belirtildiği gibi açıkça ekonomik meselelerden söz eden, Anlaşmanın 2. kısım
3. bölümünde yer almaktadır.
52. Ayrıca, Ortaklık Anlaşmasının 2(1). maddesine göre, ortaklığın amacı
“Türkiye ekonomisinin hızlandırılmış kalkınmasını ve Türk halkının çalışma
ve yaşama şartlarının yükseltilmesini sağlama gereğini tümü ile göz önünde
bulundurarak, taraflar arasındaki ticari ve ekonomik ilişkilerin aralıksız ve
dengeli olarak güçlendirilmesini teşvik etmektir‟. Katma Protokolün 41(2).
maddesinin 2. bendinde ise, Ortaklık Konseyinin yerleşme ve çeşitli faaliyet
dalları için hizmet sunma özgürlüğü üzerindeki kısıtlamaların aşamalı olarak
kaldırılması için gereken süre ve detayları, bu alanlarda Avrupa Birliği’nin daha
önce koyduğu düzenlemeler ve de Türkiye’nin sosyal ve ekonomik özel durumu
dikkate alınarak tespit edileceği belirtilmiştir.
53. Avrupa Birliği vatandaşlarının, ABİDA’nın 21. maddesinde sağlandığı
gibi, genel manada kişilerin serbest dolaşımı amacıyla ekonomik özgürlüklerinin
geliştirilmesi Ortaklık Anlaşmasının konusu değildir. Ne bu Anlaşma ve onun
Katma Protokolü, ne de yalnızca işçilerin serbest dolaşımıyla ilgili Ortaklık
Konseyi’nin Ortaklığın geliştirilmesi konusundaki 1/80 sayılı 19 Eylül 1980
tarihli kararı Türkiye ile Avrupa Birliği arasında kişilerin serbest dolaşımı hakkında genel bir ilke oluşturmamaktadır. Buna ek olarak, Ortaklık Anlaşması
bazı hakların kullanılmasını yalnızca ev sahibi üye devletin toprağında güvence
altına almaktadır. (Bu anlamda karşılaştırınız, 18 Temmuz 2007 tarihli Derin
Kararı, C-325/05, Slg. 2007, I-6495, paragraf 66).
54. Yüksek Mahkemenin, defaatle belirttiği gibi, Katma Protokolün 41(1).
maddesindeki standstill hükmü, kendisi tek başına, yalnızca Avrupa Birliği
düzenlemeleri temelinde, yerleşme hakkını ya da netice olarak bir oturma
hakkını ve gerçekte hizmet sunma özgürlüğünü ya da bir üye devletin toprağına
girme hakkını Türk vatandaşlarına veremez. (Bu anlamda karşılaştırınız, Savas,
paragraf 64 ve 71. paragrafın 3. satırı; Aybay ve Diğerleri, paragraf 62; Tum ve
Dari, paragraf 52; ve Soysal ve Savatli, paragraf 47).
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
427
C-221/11 Sayılı 24 Eylül 2013 Tarihli Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın
‘Leyla Ecem Demirkan Federal Almanya Cumhuriyeti’ne Karşı’ Kararı
55. Sonuç olarak, standstill hükmü, yerleşme özgürlüğü ve hizmet sunma
özgürlüğü bağlamında, yalnızca bir ekonomik faaliyetin yerine getirilmesi ile
ilgili olarak, Türk vatandaşlarının üye devlet topraklarına girmelerinin ve orada
bulunmalarının koşulları ile ilgili olabilir.
56. Buna karşın, Avrupa Birliği Hukuku altında pasif hizmet sunma
özgürlüğünün korunması, iç sınırların olmadığı bir iç pazarı, böyle bir iç pazar
oluşturmanın önündeki tüm engelleri kaldırarak oluşturmaya dayanır. Hatta
bu amaç, Kurucu Sözleşme ile bu kararın 50. paragrafında da belirtildiği gibi
aslen ekonomik amaç taşıyan Ortaklık Anlaşmasını birbirinden ayırt eder.
57. İkinci olarak, hizmet sunma özgürlüğü kavramının Ortaklık Anlaşması
ve Katma Protokol bağlamında yorumlanması, diğer yandan da bu kavramın
Kurucu Anlaşma bağlamında yorumlanması bu düzenlemelerin tarihsel bağlamına da bağlıdır.
58. Belirtilmelidir ki, Katma Protokolün 41(1). maddesindeki gibi bir
standstill hükmü tek başına haklar yaratmaz. Burada, belirli bir tarihten itibaren
yeni kısıtlayıcı tedbirlerin alınmasını engelleyen bir hüküm söz konusudur.
59. Hükümetlerin Yüksek Mahkemeye sundukları görüşlerinde ve de Avrupa
Birliği Konseyi[16] ve Avrupa Komisyonun[17] açıklamalarında, hizmet sunma
özgürlüğü esasen, hizmetin icra edilme özgürlüğü olarak kabul edilmişti. İlk
olarak 1984’te, Luisi ve Carbone kararında Yüksek Mahkeme açıkça belirtmiştir
ki, hizmet sunma özgürlüğü Kurucu Anlaşma kapsamında, pasif hizmet sunma
özgürlüğünü de kapsar.
60. Bu nedenle, Ortaklık Anlaşması ve Katma Protokolü imzalayan âkit
devletlerin hizmet sunma özgürlüğünün pasif hizmet sunma özgürlüğünü de
kapsadığını taahhüt ettikleri hiçbir dayanak noktası mevcut değildir.
61. Kanun Sözcüsünün görüşünün 71. Paragrafında da belirttiği gibi, âkit
devletlerin uygulamaları aksi duruma dayanak noktası sağlamaktadır. Çok
sayıda üye devlet Katma Protokolün yürürlüğe girmesinden sonra, doğrusu
bunun Katma Protokolün 41(1).maddesince yasaklandığına itibar etmeyerek,
turistik amaçlı ziyaretlerde Türk vatandaşlarına vize zorunluluğu getirdi. Türkiye Cumhuriyetinin kendisi de, Alman Hükümetinin iddiaları uyarınca, aynı
şekilde Belçika Krallığı ve Hollanda Krallığına yönelik, 1973 yılında yürürlüğe
girmiş olan, işçi olmayan Belçika ve Hollanda vatandaşlarına vize muafiyetini
Ekim 1980’de hükümsüz kılmıştır.
62. Tüm bu daha önce belirtilen değerlendirmelerden, bir taraftan sözleşmelerin ve diğer bir taraftan da Ortaklık Anlaşmasının ve onun Katma
Protokolünün amacı ve içeriğinin birbirinden farklı olması sebebiyle, Yüksek
[16] Der Rat der Europäischen Union
[17] Die Europäische Kommission
428
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Çeviren: Arş. Gör. Belkıs VURAL
Mahkemenin Luisi ve Carbone davasında yaptığı, AET Anlaşmasının 59.
maddesinin yorumunun, Katma Protokolün 41(1). maddesindeki standstill
hükmüne genişletilemeyeceği sonucuna ulaşılabilir.
63. Bu şartlar altında, ilk sorunun cevabı, Katma Protokolün 41(1). maddesinde yer alan hizmet sunma özgürlüğü kavramının bir üye devlete hizmet
alıcısı olarak giren ve orada hizmet alacak Türk vatandaşlarını kapsamayacak
şekilde yorumlanacağıdır.
Soru 2
64. İlk sorunun olumlu cevaplanması durumunda ikinci sorusu ile ön
karar usulüne başvuran Mahkeme, pasif hizmet sunma özgürlüğünün akraba
ziyaretlerini ve sadece hizmet alma ihtimalini kapsayıp kapsamadığını sormuştur.
65. Birinci soruya verilen cevap neticesinde, ikinci sorunun cevaplandırılmasına gerek görülmemiştir.
Masraflar
66. Bu yargılama, esas davanın tarafları için, ön karar usulüne başvuran
mahkemenin önünde görülmekte olan davanın bir parçasıdır, dolayısıyla masraflara ilişkin karar bu mahkemenin meselesidir. Diğer katılanların, görüşlerini
Yüksek Mahkemeye sunmak için yaptıkları masrafların tahsili mümkün değildir.
Bu sebeplerle, Yüksek Mahkeme (Büyük Daire):
23 Kasım 1970 tarihinde Brüksel’de imzalanmış ve 19 Aralık 1972’de
2760/72 sayılı AET Konsey Tüzüğü ile Topluluk adına akdedilmiş, uygun
görülmüş ve onaylanmış olan Katma Protokolün 41(1). maddesindeki “hizmet
sunma özgürlüğü” kavramının hizmet alıcısı Türk vatandaşlarının bir üye ülkeye
girmelerini ve orada hizmet alma amacıyla bulunmalarını kapsayacak şekilde
yorumlanamamasına hükmeder.
İmzalar
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
429
Makaleler
Articles
Fr ansız İdari Yargı
Sistemine Bir Bakış*
Ahmet AKBABA**
* Bu makale, İdari Yargı’da İstinaf Kanun Komisyonu ile birlikte 19-20 Kasım 2012
tarihlerinde Fransa’nın başkenti Paris’e yapılan 2 günlük çalışma ziyaretinin sonucunda
düzenlenen rapordan esinlenerek yazılmıştır.
**Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü Tetkik Hakimi.
Ahmet AKBABA
I. Giriş
İ
dare hukukunun Türkiye’ye gelişi 19. yüzyılın sonlarına tekabül ederken
idari yargının kesin olarak kuruluşu 1927 yılıdır. İdari yargı, doğası gereği
bireyle devlet arasındaki ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkları karara
bağladığı için, farklı yargı sistemleri içerisinde değişik biçimlerde örgütlense de
yaygın olarak tüm Dünya’da bulunmaktadır.[1] Anglo Sakson sisteminde adli
yargının içerisinde örgütlenen idare mahkemeleri, Kara Avrupa’sı sisteminde
ise ayrı bir yargı rejimi şeklinde örgütlenmektedir. Fransa’nın en iyi örneğini
oluşturduğu idari rejimin Türk idari yargısının kuruluşunu ve gelişimini etkilediği bilinmektedir. Fransız Sisteminin, Türk idari yargı sistemi üzerindeki bu
önemli etkisinin birçok tarihi nedeni bulunmakla birlikte, bunun bir nedeninin
de, Fransız sisteminin sürekli çağa uygun bir şekilde yenilenmesinden kaynaklandığı düşünülmektedir.
Fransa’da özellikle 1987 yılında idari istinaf mahkemelerinin kurulmasıyla
başlayan ve tek hâkim ile karar verilen uyuşmazlık konularının arttırılması ile
devam eden yenileme çalışmalarına, yargısal emir gibi idarelerin yargı kararlarını
uygulamada gösterdiği tereddütleri giderip ardı arkası kesilmeyen birbiriyle
bağlantılı uyuşmazlıkların önünü kesen bir düzenlemenin kanunlaştırılmasıyla
devam edilmiştir. Sonrasında yargısal görüş gibi ihsas-ı rey müessesesinin gözden
geçirilmesine neden olan yeni bir kurum sisteme kazandırılmıştır. Bununla
da yetinmeyen Fransız kanun koyucu, seri dava uygulaması gibi emsal davaların daha çabuk karara bağlanmasını ve sistemde içtihat birliğini sağlaması
düşünülen yeni bir düzenlemeyi sisteme kazandırmıştır. Bu makalede Türk
İdari Yargı Sistemi’ndeki sorunların giderilmesi için faydalanılmasında yarar
görülen Fransa İdari Yargı Sistemi’ndeki son 25 yıldaki yapısal değişikliklerden bahsedilmeye çalışılmakta ve Fransız idari yargı sistemindeki bu yapısal
değişikliklerin Türk idari yargı sistemine kazandırılmasının fayda ve sakıncaları
üzerinde durulmaktadır.
II. Paris İdare Mahkemeleri
A. Genel Olarak
Fransa’da idare mahkemeleri içerisinde Paris idare mahkemeleri, Ankara
idare mahkemeleri gibi birçok konuya bakmakta ve bu farklı uyuşmazlıkları
çözmeye çalışmaktadır. Paris İdare Mahkemelerinde yılda 20.000 yeni dava
[1]
Münci Çakmak, İdare Hukukunun Anlamı ve Önemi, İÜHFM, Yıl:2011, C.LXIX,
S.1-2, s.707-718.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
435
Fransız İdari Yargı Sistemine Bir Bakış
açılmaktadır. Paris idare mahkemelerinde ortalama karar verme süresi 5 ay 18
gündür. Fransız idari yargı sisteminde, uygulamada karşılaşılan bazı sorunlar
nedeniyle davaların yapısına göre üçlü bir ayrıma gidilmektedir. Buna göre;
bazı davalar için hızlı yargılama yapılmaktadır. Bu nedenle, çok sayıda dosya
yaklaşık 48 saat içinde sonuçlandırılmaktadır. Bu davalar, tek hâkim tarafından
çözümlenen dosyalardan oluşmaktadır.
İkinci olarak, Paris idare mahkemelerinde, barınma, ev hakkı ve göçmenler
ile ilgili uyuşmazlıklardan kaynaklanan davalar bulunmaktadır ki bu davalar
ortalama 2 ya da 3 ay içerisinde sonuçlandırılmaktadır.
Üçüncü olarak ise, bir yılın üzerinde karara bağlanan uyuşmazlık çeşitleri
bulunmakta olup, bu uyuşmazlıklardan kaynaklanan davalar Fransız idari yargı
sisteminde normal dava olarak adlandırılmaktadır.
Öte yandan, Fransız idari yargı sisteminde, yaşanan mevcut sorunların iş
yükünün fazlalığından kaynaklandığı bilinmektedir. Paris idare mahkemelerinde
2002 yılında 40.000 olan dosya sayısının, 2012 yılında 10.000 dosyaya indirildiği görülmektedir. Paris idare mahkemelerinde, 10 yılda karara bağlanmayı
bekleyen dosya sayısı 4 katı oranında azaltılmıştır. Fransız idari yargısı özellikle
son 10 yıllık süre içerisinde yapılan reformlarla, birçok sorunu ortadan kaldırmayı başarmış ve gelinen noktada günlük açılan dosyayı sonuçlandırmaya
başlamıştır.
İşbölümü esasına göre uzmanlaşmaya gitmiş olan Paris İdare Mahkemelerinde; konu itibariyle yapılan ayrımda, en çok uyuşmazlık çeşidi yabancılar ile
ilgili olanlardır. Çünkü Fransa hala mültecilerin yoğun bir şekilde akın ettiği
Avrupa ülkelerinin başında gelmektedir. Bu davalar Paris idare mahkemelerinde
görülmekte olan davaların % 43 ünü oluşturmaktadır. Bundan sonra sırasıyla,
vergi ve finans konularından kaynaklanan uyuşmazlıklar (%11), ev ve barınma
ile ilgili olan uyuşmazlıklar (%12), polisin kolluk faaliyeti sonucu ortaya çıkan
uyuşmazlıklar (% 5,9), şehircilik ile ilgili olan uyuşmazlıklar (% 1,3) gelmektedir.
Paris idare mahkemelerindeki davaların çoğunluğunu oluşturan yabacılar
ile ev ve barınmadan kaynaklanan uyuşmazlıkların 3 ay içinde sonuçlandırılması gerekmektedir.
Paris idare mahkemelerinin Fransa’daki diğer idare mahkemelerine göre,
Türk idari yargı sisteminde genel yetkili mahkeme olan Ankara idare mahkemeleri gibi özel bir statüsü olduğu görülmektedir. Uyuşmazlık konuları,
mahkemelere göre ayrılmıştır. Paris’te 19 idare mahkemesi bulunmaktadır. Bu
mahkemeler, 4 hâkim bir başkan ve 2 raportörden oluşmaktadır. Öte yandan,
436
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Ahmet AKBABA
Paris idare mahkemelerinde dosyaları analiz edip bir çözüm öneren kamu
raportörü bulunmaktadır.[2]
Paris idare mahkemeleri 6 bölümden oluşmaktadır. Her bir bölüm belli bir
alanda uzmanlaşmış mahkemelerden oluşmaktadır. Örneğin birinci bölümde
mali uyuşmazlıklardan kaynaklanan davalara bakılmaktadır. Bu bölümde uzmanlaşmış dört mahkeme tarafından sadece bu davalar karara bağlanmaktadır[3]. Yine
ikinci bölümde yer alan mahkemelerce vergi uyuşmazlıklarından kaynaklanan
davalara bakılmaktadır. Burada üzerinde durulması gereken en önemli husus
işbölümü ve ihtisaslaşmaya ilişkin sistematik düzenleme yapılırken, Fransız idari
yargı sisteminde en çok uyuşmazlığa sebep olan mültecilerden kaynaklanan
uyuşmazlıklar için herhangi bir işbölümü öngörülmemiştir. Bunun sebebi ise
bu uyuşmazlıkların büyük bir oran oluşturması ve bu yükün altından 3 ya da
4 mahkemenin kalkmasının mümkün olmamasıdır. Bu nedenle, bu dosyalar
eşit bir şekilde 19 Paris idare mahkemesine dağıtılmaktadır.
B. Paris İdare Mahkemelerinde Hâkim ve Personel Durumu
84 hâkimin görev yaptığı Paris idare mahkemelerinde, yılda 22.000 dosya
karara bağlanmaktadır. Diğer taraftan, Türk idari yargı uygulamasındaki gibi
Fransa’da da hâkimler yalnız olmayıp kâtipleriyle birlikte faaliyet göstermektedir. Fakat Türk idari yargı sisteminden farklı olarak mahkemenin iç işleyişi ile
ilgili bir birim bulunmaktadır. Yine mahkeme binasının korunması, bakımı,
muhafazası ile bilgisayar işleri ile ilgilenen bir birim bulunmaktadır. Öte yandan,
dilekçelerin çoğunluğunun kabul edildiği bir kayıt birimi görev yapmaktadır.
[2]
[3]
“Kamu raportörü ya da hükümet komiseri” (commissaire du gouvernement) kurumunun
Fransız Hukukunda ilk kez ortaya çıkışı, iki asır kadar gerilere gitmektedir. 2 Şubat 1831
tarihli Kararnameyle, Conseil d’État önünde görülen davalarda duruşma yapılması ve
uyuşmazlığın taraflarına sözlü savunma ve yanıt olanağının tanınmasıyla birlikte, Hükümeti
temsil edecek ve savunacak bir kuruma ihtiyaç duyulmuştur. Bu ihtiyaç üzerine, 12 Mart
1831 tarihli Kararnameyle, “ministère public” (savcı) adı altında böyle bir kurum hayata
geçirilmiştir. Hükümet komiseri, başlangıçta her ne kadar yukarıda belirtilen amaçla ihdas
edilmiş ise de; kuruluşundan çok kısa bir süre sonra bu rolünden sıyrılarak, tamamen
tarafsız ve bağımsız bir biçimde “hukuka, adalete ve vicdani kanaatine göre” uyuşmazlığın
hangi şekilde karara bağlanması gerektiği yönünde düşüncesini açıklayan bir yargılama
unsuruna dönüşmüştür. Daha fazla bilgi için bknz. Gürsel Kaplan, İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesinin İlgili Kararları Çerçevesinde Fransız Devlet Şûrası Nezdindeki “Hükümet
Komiseri” Hakkında Kısa Bir Değerlendirme, http://www.idare.gen.tr/kaplan-hukumetkomiseri.htm,
Tabiî hâkim ilkesine de aykırı olmadığını düşündüğümüz bu uygulama ile özellikle Ankara
idare mahkemeleri ile İstanbul vergi mahkemeleri gibi çok çeşitli ve karmaşık uyuşmazlıklara
bakan mahkemelerde yaşanan aynı binanın içerisinde görev yapan mahkemelerden çok
farklı kararlar çıkması sorunu ortadan kaldırılacak, hem de uzmanlaşma sonrası bu
mahkemelerin daha isabetli kararlar vermesi sağlanarak yargıya olan güveni azaltan büyük
bir sorun ortadan kaldırılacaktır.
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
437
Fransız İdari Yargı Sistemine Bir Bakış
Kayıt bölümünde dava dilekçeleri konularına göre kategorize edilmekte ve
işbölümü esaslarına göre ayrılmış bölümlere gönderilmektedir.
Paris idare mahkemeleri bünyesinde acil servis kısmı diye bir bölüm bulunmakta ve bu bölüm yılda 5000 acil dosyaya bakmaktadır. Bu serviste özellikle
yabancıların Fransa’dan uzaklaştırılması ile ilgili idari işlemlere karşı açılan
davalara bakılmaktadır. İnsan hakları ihlallerinin rastlanılması mümkün olan
bu uyuşmazlıklara ayrı bir önem atfettiği görülen Fransız idari yargı sisteminin,
bu uyuşmazlıkların çözümünü de farklı bir sisteme bağladığı görülmektedir.
Diğer taraftan, Paris idare mahkemelerinde karar verme sürecinde hâkimlere
yardım eden bir ekip bulunmaktadır. Bunlar, uyuşmazlık memurları, değişik
süreler için stajyer veya adalet yardımcısı olarak işe alınmış hukuk fakültesi
öğrencileridir. Sonuç olarak Fransız idari yargı sisteminde bir davanın açılması ile
açılan davanın nihai olarak karara bağlanması sürecinde mahkemenin hâkimine,
zabıt kâtipleri, hâkim stajyerleri, adalet yardımcıları ve kanun sözcülerinin
katkılarının olduğu görülmektedir.
Paris idare mahkemelerinde görev yapan yardımcı personelden en önemlisi
raportörlerdir. Hâkim yardımcısı statüsünde görev yapan raportörler, dosyaları
heyete anlatmakta ve karar tutanağında bunların görüşlerine yer verilmektedir.
Fransız İdari Yargılama Kanunun R 226-1. maddesine göre,
“Her bir idari mahkemenin kalemi, bir mahkeme başkâtibini ve halin
icabına göre, bir ya da birden fazla zabıt kâtibini ve diğer kalem memurlarını
bünyesinde bulundurur.
Her bir idari istinaf mahkemesinin kalemi, bir mahkeme başkâtibi, zabıt
kâtipleri ve diğer kalem memurlarını ihtiva eder.
Mahkeme başkâtibi, İdare mahkemesi başkanının yetkisi dâhilinde,
mahkeme kaleminin hizmetlerini denetler ve hukuki işlemlerin sorunsuz
devam etmesi için dikkat gösterir. Kalem memurları yönetimindeki, ayrıca
yerel bölgeler, yargı malzemeleri ve ödenekleri yönetimindeki yargılama başkanına yardım eder.
Zabıt kâtibi, İdare mahkemesi başkanının, bölüm başkanının ya da
bölüm içerisinde yer alan idare mahkemesi başkanının yetkisi dâhilinde,
kendisine emanet edilmiş dosyalar için hukuki işlemlerin sorunsuz işlemesini
sağlamakla yükümlüdür. Kendisine yardım etmekle yükümlü olan kalem
memurlarını denetler.
Mahkeme başkâtibi ve zabıt kâtipleri, içişleri ya da denizaşırı bölgeler
dâhilindeki memurlar arasından ve duruma göre, idari mahkeme başkanı ya
da idari istinaf mahkemesi başkanı tarafından seçilirler.
Mahkeme başkâtipleri en azından ataşe derecesine, zabıt kâtipleri ise en
azından idari sekreter derecesine sahip olmalıdır.”
438
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Ahmet AKBABA
Ancak burada kavram karışıklığına yol açmaması için açıklanması gereken
bir önemli husus, Fransız idari yargı sisteminde genel olarak iller genelinde
örgütlenen idare mahkemelerinin her birinin hem yargısal hem de idari görev ve
yetkileri olan birer başkanının bulunduğudur. Yani Türk idari yargı sisteminde
olduğu gibi birden fazla idare mahkemesi bulunan illerde her bir mahkemenin
ayrı başkanı bulunmakla birlikte, Fransa’da bir de bunların başında “İdare
Mahkemeleri Başkanı” adı altında ayrıca bir başkan bulunmaktadır.
C. Mahkemelerin Çalışma Usulü
Genel olarak Paris idare mahkemelerinde dosyaların üçte biri mahkeme
başkanı tarafından, diğer üçte biri mahkemede görev yapan tek hâkim tarafından, kalan üçte biri ise heyet tarafından karara bağlanmaktadır. Bu hususu
biraz daha açmak gerekirse, ilk olarak Paris idare mahkemelerinde dosyaların
üçte biri mahkeme başkanının imzaladığı bir evrak ile karara bağlanmaktadır.
Ancak bu kararlar, mahkemenin yetki ret ya da dilekçe ret kararları gibi ilk
inceleme kararlarıdır.
İkinci olarak, mahkemelerde görev yapan bir hâkim tarafından esastan
karara bağlanan konular bulunmaktadır. Bu dosyalarda kamu raportörünün
görüşü mutlaka alınmaktadır. Kalan son 1/3 oranındaki dosya ise heyet tarafından karara bağlanmaktadır[4].
Heyet olarak dosyaların karara bağlandığı hallerde, heyette genellikle 1
başkan ve 4 üye bulunmaktadır. Genel uygulama bu olmakla birlikte, daha farklı
şekilde karar nisabının olduğu haller bulunduğu gibi bazı hallerde ise bölümün
birlikte karar verdiği durumlar da mevcuttur. Örneğin, uyuşmazlık hukuki
açıdan zorluk oluşturmakta ve olayın analizinde bir sorun ile karşılaşılıyorsa
davayı çözmeye yetkili bölümde yer alan mahkemelerde görev yapan hâkimler
birlikte karar verebilmektedir. Bu uygulamanın ise Türk idari yargı sisteminde
sıkça karşılaşılan aynı ilde görev yapan ve aynı konuya bakan farklı mahkemelerden farklı kararlar çıkması gibi adalete olan güveni de azatlığı ileri sürülen
içtihat farklılığı sorununu gideren önemli bir usul olduğu düşünülmektedir.
D. Aynı Bölümde Görev Yapan Mahkemeler Arasında Karar ve İçtihat
Birliği
Konuya ilişkin olarak değinilmesi gereken bir diğer husus ise, aynı bölümde
görev yapan mahkemeler arasında ortaya çıkması muhtemel içtihat veya yorum
[4]
2010 yılında tek hâkimle karara bağlanan dosya oranı % 69,64, heyet ile karara bağlanan
dosyaların oranı % 30,6’dır. Bu oran, Douai İdari Mahkemesi Hakimi Antoine Durup
de Baleine’nin Türkiye Adalet Akademisi’nde 15-16 Aralık 2011 tarihinde idari yargı
çalıştayında yaptığı sunumdan alınmıştır. (yayımlanmamıştır.)
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
439
Fransız İdari Yargı Sistemine Bir Bakış
farklılığıdır. Fransız idari yargı sisteminde böyle bir ihtimal ortaya çıktığında,
mahkeme başkanları kendi aralarında toplantı yapmaktadır. Ancak bu toplantıya, kendi mahkemelerindeki üyeler ile yaptıkları toplantı sırasında ortaya
çıkan görüşler ve düşünceler ile katılmakta ve neticede üst heyet olarak ortak
bir sonuca ulaşılmaktadır.
Burada gözden kaçırılmaması gereken önemli husus şudur ki; Türk idari
yargı sisteminde bugün yaşanan birden fazla idare mahkemesinin bulunduğu
İstanbul, Ankara, İzmir gibi illerde, aynı konuda, birden fazla karar çıkması
gibi bir durum Fransız idari yargı sisteminde mümkün değildir. Çünkü aynı
konuda aynı bölüm içerisinde görev yapan mahkemelerde birden fazla dava
açıldığında, bu konu öncelikle her mahkeme tarafından kendi içerisinde tartışılmakta, tartışmada ortaya çıkan görüşler mahkeme başkanları tarafından,
başkanların kendi aralarında yaptıkları toplantıya aktarılmakta ve bu toplantı
sonucunda tek bir karara varılmaktadır. Kanaatimizce, bu uygulama Fransız idari
yargı sisteminde yargıya olan güveni arttırdığı gibi ilk derece mahkemelerinin
verdiği kararlara karşı bir üst yargı merciine başvurma oranını da azaltmaktadır.
Fransız idari yargı sisteminde, içtihat ve karar sonuçlarında birliği sağlamaya yönelik olarak oluşturulmuş en önemli sistemlerden bir diğeri, “hakem
hâkimlik” müessesesidir. Bu kurumun amacı aynı bölüm içerisinde görev yapan
mahkemeler arasında ortaya çıkan farklı kararları takip edip, konuya ilişkin
çözüm önermektir. Bu nedenle, hakem hâkimler içtihat birliği oluşturmada
çok etkin rol oynamaktadırlar. Bu hâkimler meslektaşları ile görüşüp karşılarına
çıkan ve içtihat farklılığı yaratacak konularda uyuşmazlıkları karara bağlamaktadır. Ancak, bu sadece Paris İdare Mahkemelerinde bulunan bir uygulamadır.
Zira hakem hâkimlik müessesesi kanunda düzenlenmemektedir. Bu örnek,
Fransız idari yargı sisteminin Türk idari yargı sisteminde işleyiş olarak bile ne
kadar farklı olduğunu göstermektedir[5]. Zira Fransa’da kanunda yer almadığı
halde uygulamada karşılaşılan sorunları çözmek adına sistem geliştirilebildiği
görülmektedir.
Son olarak, içtihat birliğini sağlama adına, tüm ülkede görev yapan
hâkimlerin yargı kararlarına ulaşabildiği ve ülke genelindeki yargı kararlarından haberdar oldukları bir veri tabanı bulunmaktadır. Bu veri tabanı bütün
Fransa’da verilmiş olan idare mahkemelerinin kararlarını arşivlemektedir. Bir
idare mahkemesi karar verdiğinde, söz konusu karar bu veri tabanına girilip
yayınlanmak zorundadır. Konuyla ilgili olarak kelimeden arama yapıldığında
ülke genelinde o konuda verilmiş tüm kararlar bulunabilmektedir. Ancak, bu
[5]
Bizim hukuk sistemimizde ise kanun koyucunun karşılaştığı en büyük sorun, mevcut
problemleri çözmek için yeni bir müessese ortaya atıldığında, bunun hukuk sisteminde
çok uzun süreden beri kullanılagelen müesseselere olan aykırılığından bahsedilmesi ve
doğrudan bu yeniliğe karşı çıkılmasıdır.
440
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Ahmet AKBABA
veri tabanının tamamının değil sadece az bir kısmının kamuya ve özellikle de
avukatlara açık olduğu bilinmektedir. Kanaatimizce, Fransa’da idare mahkemelerinin kararlarına bu şekilde ulaşım imkânı tanınmasın nedeni, anglo-sakson
sisteminin idari rejim üzerindeki etkisinden olsa gerektir. Zira anglo-sakson
hukuk sisteminin karakteristik özelliği geleneklere dayanmasıdır. Bu doktrin
ise Kara Avrupası’nda çok da yaygın olmayan iki özelliği içerisinde barındırır.
Birincisi, yargı kararlarının detaylı olarak gerekçelendirilmesi, ikincisi ise yargı
kararlarının basılması ve her zaman erişime açık olmasıdır. [6]
E. Seri (İvedi) Yargılama Usulleri
Fransız idari yargı sisteminde dosyaların acil olup olmadığına göre farklı
yargılama usulleri uygulanmaktadır. 2000 yılında getirilen bir kanun ile yapılan
düzenleme ile hâkim, bir idarenin “temel özgürlükleri açıkça kanuna aykırı olarak
ve ağır biçimde ihlal” ettiği “acil durumlarda” 48 ve 72 saat içerisinde idarenin
tutumuna son veren bir karar alabilmektedir.[7] Etkin yargının teminatı olan
bu çok hızlı usulün uygulanması, çok nadiren bir araya gelebilen dört unsurun
birlikte gerçekleşmesine bağlıdır;
1. Acil olma niteliği,
2. İhlalin ciddiyeti,
3. Kararın alenen yasadışı olması,
4. Sıradan bir hakla karıştırılmaması gereken temel özgürlüğün sınırlandırılmış olması.
Örneğin, 48 saat içerisinde karara bağlanması gereken dosyalar hakkında
tek hâkim tarafından karar veriliyor. Bu kararlara karşı istinaf mahkemesine
itiraz yolu açıktır. Bu kararlar tedbir niteliğinde kararlar olmayıp uyuşmazlığı
temelinden çözen esastan kararlardır. Hangi davaların ivedi yargılama usullerine
göre karara bağlanacağı kanunda belirlenmektedir. Örneğin, hukuka aykırı olarak
Fransa’da bulunan yabancıların sınır dışı edilmesine ilişkin kararlarının iptali
istemli başvurular mahkeme başkanı tarafından 72 saat içinde sonuçlandırılmak
[6]
[7]
Garry Downes, The Implementation of The Administrative Courts Decisions, Speech to
the International Assocıatıon of Supreme Administrative Jurisdictions VIIth Congress,
Madrid 26-28 April 2004, http://www.aat.gov.au/Publications/SpeechesAndPapers/
Downes/implementation.htm, e.t 08/02/2013, p.4
M.Patrick Frydman, “Administrative Justice in France”, http://www.aat.gov.au/Publications/
SpeechesAndPapers/Frydman/AdministrativeJusticeInFrance2008.htm. e.t 08/02/2013,
p.7
2014/ 2 Ankara Barosu Dergisi
441
Fransız İdari Yargı Sistemine Bir Bakış
zorundadır.[8] Yine, benzer olarak 48 saat içerisinde karara bağlanması gereken
dosyalar bulunmaktadır. Bunlar da kanunda açıkça belirtilmektedir.
Öte yandan, Seri Yargılama Usulleri hâkimin önüne gelen uyuşmazlığın
yukarıda yer verilen niteliklere haiz olması durumunda, hâkim bu konuda bir
karar alarak seri yargılama usulünü uygulayabildiği gibi, Fransız İdari Yargılama
Kanunu’nun[9] V. Faslında bazı uyuşmazlıklar için ise zorunlu olarak bu yol
öngörülmektedir. Yani bu uyuşmazlıkların seri yargılama usulüne göre karara
bağlanacağı tahdidi olarak belirtilmektedir. Bunlar, kamu ihale hukukundan
kaynaklanan uyuşmazlıklar, doğrudan vergiler nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıklar ve sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklardır. Yani, bu konularda
hâkimlerin yargılama usulünü belirleme hususunda herhangi bir takdir yetkisi
bulunmamaktadır.
Öte yandan, Fransız İdari Yargılama Kanununun L 511-2 Maddesinde,
“Seri muhakeme yargıçları, idari mahkeme ve idari istinaf mahkemesi başkanları,
ayrıca bu başkanların bu amaçla görevlendirdikleri ve yokluk ya da engel hali
hariç, en az iki yıllık kıdeme sahip ve en azından birinci danışman derecesine
ulaşmış yargıçlardır.” şeklinde bir hükme yer verilmiş olup ve her hâkime bu
yetki tanınmamaktadır. Yine, bir diğer önemli husus, seri muhakeme yargıçları
tarafından verilen bu kararlara karşı Kanunun L 555-1 Maddesinde yer alan,
“İşbu yasanın V. kitabının II. Faslındaki hükümler saklı kalmak üzere, idari istinaf
mahkemesi başkanı ya da onun bu görev için yetkilendirdiği yargıç, seri muhakeme
yargıcı tarafından alınmış kararlar aleyhinde, idari istinaf mahkemeleri nezdinde
oluşturulan itirazları karara bağlama yetkisine sahiptir.” hükmü uyarınca seri
yargılama usulüne göre karara bağlanan davalara itiraz istinaf mahkemelerine
yapılmakta ve bu başvuru idari istinaf mahkemesi başkanı ya da onun görevlendirdiği bir hâkim tarafından karara bağlanmaktadır.[10]
[8]
Erdoğan Bülbül, “Fransız İdari Yargılama Hukukunda İvedi Yargılama Usulleri Reformu”,
Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 10-11 Mayıs 2002, Danıştay Başkanlığı
Yayını, Ankara 2002, s.63 vd.
[9] Fransız İdari Yargılama Kanunu (Code de justice administrative) için bkz. “http://
www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070933&dateTe
xte=20130125”, 25.01.2013.
[10] Administrative Justice in Europe, http://www.juradmin.eu/en/eurtour/i/countries/france/
france_en.pdf, p.23
442
Ankara Barosu Dergisi 2014/ 2
Ahmet AKBABA
F. Yargısal Görüş ve Seri (Pilot) Dava Müesseseleri ile Gördükleri İşlev
1. Yargısal Görüş
Hepimizin bildiği gibi, 1987 yılından[11] itibaren Fransız Hukukunda
yer almaya başlayan ve “yargısal görüş” olarak Türkçeye çevrilebilecek olan
“avis contentieux” kurumu ile idare mahkemeleri ve idari istinaf mahkemeleri
bakmakta oldukları uyuşmazlıklara uygulayacakları hukuk kurallarının anlamı
konusunda tereddüde düşmeleri halinde, Conseil d’Etat’ya başvurarak, ondan
konuya ilişkin düşüncesini bildirmesini istemektedir[12].
Bu müessesesinin iki önemli fonksiyonu bulunmaktadır;
•
Birincisi, bu sistem ile dosyanın zorluğuna uygun bir yargılama yapılması
sağlanmakta ve karmaşık dosyalar bu niteliklerine uygun bir şekilde değerlendirilmekte ve karara bağlanmaktadır.
•
İkinci olarak ise, farklı yargı mercileri tarafından verilmiş kararlar arasında
bir bütünlük ve yeknesaklık sağlanması açısından bu kurum önemlidir.
Bu sisteme bakıldığında diğer bir işlevinin yargısal içtihat birliğini sağlamak
olduğu anlaşılmaktadır. Zira ilk defa ortaya çıkmış bir uyuşmazlık Conseil
d’Etat’ya görüş için gönderildiğinde elinde aynı konuda uyuşmazlık bulunan
mahkemeler karar vermemekte ve konuyu bekletici mesele yapmaktadırlar.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak Conseil d’Etat’nın görüşü ortaya çıktığında hem
dosyayı görüşe gönderen mahkeme hem de ellerinde aynı konuda uyuşmazlık
bulunan mahkemeler bu görüş ile bağlı olmamakla birlikte genelde hepsi Conseil
d’Etat’nın konuya ilişkin görüşüne uymaktadır.[13]
İdare mahkemeleri ile istinaf mahkemelerinin yargısal görüşe başvurabilmeleri için üç şart gerekmektedir;
[11] Fransız İdari Yargı Kanunun L113-1 maddesinde, “Yeni bir hukuki meseleyi ortaya
çıkaran, ciddi bir zorluk getiren ve farklı ihtilaflarda ortaya çıkan bir dilekçe hakkında
hükme varmadan önce, idari mahkeme ya da idari istinaf