kanuna karşı hile kavramının boşanma
advertisement
KANUNA KARŞI HİLE KAVRAMININ BOŞANMA (AİLE) HUKUKUNDAKİ GÖRÜNÜMÜNÜN SUÇ GENEL TEORİSİ MESELELERİ BAĞLAMINDA İRDELENMESİ The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ * ÖZET Türk hukuk sisteminde bir usul hukuku münasebetinin tesisi, dava ikâmesine bağlıdır. Oysa ceza yargılamasında bir ceza münasebetinin kurulması daha sınırlı ve güç koşullara bağlanmıştır. Zira bir ceza yargılama münasebeti başlatabilmek için kural olarak iddianame ve bunun mahkemece kabulü kararı gerekir. Hukuk yargılamasında kişilerin sıfat ya da hakkı bulunsun bulunmasın böyle bir münasebetin başlatılabilmesi çok daha kolay ve basittir. Bu bağlamda boşanma davaları da infisahi inşai nitelikte bozucu yenilik doğuran bir etkiye sahip, münhasıran eşlere tanınmış şahsa sıkı sıkıya bağlı bir dava türüdür. Bu özellikleri sebebiyle yukarıda ifade ettiğimiz hukuki ilişkinin tesisi bakımından sıkı koşullara bağlanmıştır. Ceza hukuku, norm kanun olarak yasa koyucu tarafından önceden belirlenmiş ve suç sayılan fiil ve eylemler ile müeyyidelerini belirlemiştir. Yine bu fiillerin işlenmesi halinde eylemlerin suç teşkil edip etmediği, ceza hukukundaki suç genel teorisi çerçevesinde saptanacaktır. Her ne kadar ceza hukukunda maddi gerçeğin bulunması ile kamu düzeni ve hukuk güvenliğinin sağlanması adına serbest delil ilkesi geçerli ise de, bu husus, yani maddi gerçeğin bulunması pahasına akıl yürütme ya da niyet okumaya cevaz verilmemelidir. Bu bağlamda hukuk yargılamasında kesin hüküm teşkil eden ve kamu otoroitesini haiz ilamlar, konusunu teşkil ettiği mevzuda bağlayıcı olmak zorundadır. Bu hukuki güven ve barışın sağlanması noktasında hayati bir öneme haizdir. Anahtar Kelimeler: Kanuna karşı hile, usul hilesi, kesin hüküm, anlaşmalı boşanma. ABSTRACT Plant in the Turkish legal system involved a procedural law of the case depends on the substitution. However, the establishment of criminal proceedings is more limited and difficult conditions, linked to a criminal involved. Because, as a rule, to initiate a criminal indictment and that the trial court allowed the relationship must be decided. Keep in legal proceedings, the right of people to make such an adjective, or a much more easy * Diyarbakır Adli Yargı Hukuk Hakimi, aciyilikli@hotmail.com Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ and simple to initiate the relationship. This is due to the characteristics mentioned above, the legal relationship that is connected to strict conditions in terms of facilities. Criminal law, pre-determined by the legislator as the norm of law and the criminal acts and actions identified sanctions. However, whether these acts constitute a crime if committed acts of criminal law shall be determined within the framework of the general theory of crime. Although the presence of material fact in criminal law in the name of providing security and public order and rule of law principle of free proof is valid, this issue, ie, at the expense of material facts, reasoning, there should not be permitted to read or intent. In this context, which constitutes the final judgment in civil proceedings and public otoroitesine having the ilamlar, which is the subject of issue must be binding. Keywords: Fraud against the law, procedural trick, final decision (Res Iudicata), negotioted divorce. ◆◆◆◆ GİRİŞ 256 Dava açma hakkının dayanağını anayasa, sınırını ise hukuki yarar belirler. Zira anayasanın 36. maddesinde “herkes meşru sınırlarda kalmak kaydıyla mahkemeler önünde davacı ve davalı olabilir” hükmünü vaaz etmiştir. Türk hukuk sisteminde bir usul hukuku münasebetinin tesisi, dava ikamesine bağlıdır. Oysa ceza yargılamasında bir ceza münasebetinin kurulması daha sınırlı ve güç koşullara bağlanmıştır. Zira bir ceza yargılama münasebeti başlatabilmek için kural olarak iddianame ve bunun mahkemece kabulü kararı gerekir. Hukuk yargılamasında kişilerin sıfat ya da hakkı bulunsun bulunmasın böyle bir münasebetin başlatılabilmesi çok daha kolay ve basittir. Bu bağlamda boşanma davaları da inşai nitelikte (bozucu yenilik doğuran karar) bir etkiye sahip, münhasıran eşlere tanınmış şahsa sıkı sıkıya bağlı bir dava türüdür. Bu özellikleri sebebiyle yukarıda ifade ettiğimiz hukuki ilişkinin tesisi bakımından sıkı koşullara bağlanmıştır. Yenilik doğuran hak nitelikleri ve kamu düzeni mülahazasıyla ancak mahkemelerde dava yoluyla kullanılır. Hatta bu davaların niteliği gereği ispat kuralları noktasında da bazı istisnai hükümler mevcut olup, mahkemeler , kural olarak tarafların ikrar ve kabulleriyle bağlı değildir ve resen araştırma ilkesi geçerlidir. Boşanma sebepleri, Türk Medeni Kanunu’nda tahdidi olarak sayılmıştır. Boşanmak isteyen taraflar, bu maddelerdeki boşanma sebeplerinden birine dayanmak zorundadır. Kanun koyucu, bu davalar için kamu düzeni, ailenin korunması, TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ sosyal hukuk devleti ve benzer saiklerle emredici ve sınırlı ilkeler ihdas etmiş, boşanma ve sonuçlarını kamu düzeni çerçevesinde tarafların arzusuna tabi bir hakkın kullanılmasını, kamu otoritesinin egemenliğinde yapılabileceğini amaçlamıştır. Boşanma davalarında tahkimin mümkün olmaması, bir diğer ifade ile boşanma davalarına devletin mahkemeleri dışında başka bir mercide halledilemeyecek olması da bunun bir sonucudur. Ancak taraflar kendilerine yasa ile tanınmış bu hakkın kullanımında yasa koyucunun gerçek amacının aksine ya da onu bertaraf etmek saikiyle hareket ettikleri tecrübe edilmektedir. Yani eşler boşanma davası açarken aralarında anlaşarak hileli bir takım davranışlarda bulunup, mahkeme önünde yalan söylemekte, gerçeği gizlemekte ve hatta gerçek dışı maddi vakıa ve delil uydurma yoluna gitmektedirler. İşte bu faraziyede kanuna karşı hile kavramı karşımıza çıkmaktadır. Bu tip, yani gerçekte boşanma iradesi olmaksızın kadın eşin babasından kalan emekli maaşını alabilmek amacıyla açılan boşanma davalarına günümüzde özellikle ekonomik kaygılarla rastlamak pek mümkündür. Alınan ilâma rağmen eşler bir arada yaşamaya devam ettiklerinin tespiti halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu suç ihbarında bulunmakta ve eşlere TCK 158/1-e son maddesinde düzenlenen kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmakta ve böylece özel hukukun konusu oluşturan bu tip davalar, ceza yargılamasının da gündemini işgal etmektedir. Yapılan yargılama sonunda kimi ihtilaflar beraat1, kimi davalar mahkumiyetle sonuçlanmaktadır2 . Yargıtay ise, yerleşik olmayan kimi kararlarında boşanma 1 2 “Mahkememizce dosyaya getirilen Gaziosmanpaşa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1999/206691 esas sayılı dosya suretinin incelenmesinde; tarafların serbest irade ile boşanma isteklerini tekrarlamış bulunmalarına nazaran davanın kabulüne Medeni Kanunun 134. maddesi gereğince boşanmalarına dair karar verildiği görülmüş bu kapsamda her ne kadar sanıkların muvazaalı şekilde müdahil kurumdan maaş almak üzere boşandıkları ve müdahil kurumu zarara uğrattıklarından bahisle dava açılmış ise de, dosya kapsamında bulunan sanık savunmaları, sanıkların boşanmaya ilişkin belgeleri göz önüne alındığında sanıkların kesinleşmiş mahkeme ilamı sonrası boşandıkları, müsnet suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı nazara alınarak beraatleri yönünde hüküm kurulmuştur.” (Silivri Ağır Ceza Mahkemesi, 05.05.2011 2010/184, 2011/92) ; “Ceza Hukukunun amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Şüpheden sanık yararlanır ilkesi ceza hukukunun temel ilkesidir. Sanıkların savunmalarının aksine dosya içerisinde kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunu işlediklerine dair şüpheden uzak kesin ve inandırıcı bir delil elde edilememiştir. Sanıkların savunmalarının aksine üzerlerine atılan suçu işlediklerine dair şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delil elde edilemediğinden savunmalarına itibar edilen beraat kararı vermek gerekmiştir.” (Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 18.10.2011, 88/408) : Aynı yönde bkz. (Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 18.10.2011, 84/407) “Sosyal Güvenlik Kurumu Diyarbakır İl Müdürlüğüne yazılan yazışma sonucunda sanıkların haksız olarak almış oldukları emekli maaş bedelinin toplamını aynı kuruma yatırdıkları ve bu TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) 257 Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ ilamına rağmen tarafların birlikte yaşadığının tespiti halinde TCK 158’ de düzenlenen kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçunun sübuta ereceğini içtihat etmiş3; kimi kararlarında ise suçun unsurlarının oluşmayacağına karar vermiştir4. Geldiğimiz bu noktada, bu çalışmayı ele almamızın membaını bu somut ceza davaları oluşturduğundan, buna denk düşeceğine inandığımız yukarıdaki makale başlığını seçmeyi münasip gördük. Aşağıda öncelikle kanuna karşı hile kavramını, yine bu kavram ile ilgili ve benzer mahiyet taşıyan 3 258 4 şekilde iade ettikleri gelen yazı cevabından anlaşıldığı görülmekle sanıkların yukarıda anlatılan şekilde Sosyal Güvenlik Kurumundan haksız şekilde sanık Gülistan’ın babası olan Ali’den kalan emekli maaşını almak suretiyle üzerine atılı suçu iştirak halinde ve değişik zamanlarda birden fazla işleyerek müteselsilen bu suçu işledikleri tüm dosya kapsamından anlaşılmakla; sanıkların üzerine atılı kamu kurumunu dolandırıcılık suçundan dolayı TCK 37/1, 158/1.e, 43/1,53 maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar vermek gerekmiştir.” ( Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesi, 29.03.2012, 2011/228, 2012/177) “Evli olan sanıkların, sanık Hayriye D.’nin SSK’dan emekli aylığı alan babasının 17.03.2001 gününde vefatından sonra yetim maaşı almak amacıyla danışıklı olarak boşanıp, birlikte aynı evde yaşamaya devam ederek 01.06.2002/10.04.2007 tarihleri arasında toplam 19.565 TL haksız çıkar sağladıklarının iddia olunması, sanıkların soruşturma sırasında sanık Hayriye D.’ye maaş bağlanması için boşandıklarını beyan ederek kovuşturma evresinde geri almaları karşısında gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından boşanma dosyası getirtilerek incelenip içeriği ve boşanma sebebiyle sanıkların boşandıktan sonra aynı evde birlikte yaşamaya devam edip etmediklerinin muhtarlık, zabıta ve komşularından sorulup araştırılıp ikametgahının bir başka yere nakledilip nakledilmediğinin tespitinden sonra toplanan bütün delillerin birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme sonucu tarafların mahkeme ilamı ile boşanmalarında ve boşandıktan sonra sanık Hayriye’nin babasından kalan sigorta aylığını almasında dolandırıcılık suçunun unsuru olan hile ve aldatıcılıktan söz edilemeyeceğinden bahisle yazılı biçimde beraatlarine hükmolunması yasaya aykırı katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bozulmasına” (11.CD. 22.12.2010, 2008/1657, 2010/14820) ; Aynı yönde bkz. (11.CD 29.12.2010, 2008/3976, 2010/15274); “Boşandıktan sonra eşlerden birinin birinin ikametgahının nakil belgesi ile birlikte bir başka yere nakledilip nakledilmediği, fiilen nakil söz konusu ise kayden nakledilmemede eşlerin ihmalinin bulunup bulunmadığının muhtar kayıtları ile birlikte komşularından sorulup beyanlarına başvurulması, mahallin zabıtasından araştırılıp tespitinden sonra, toplanan tüm delilllerin birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde sanıkların beraatlerine hükmolunması bozmayı gerektirmiş” (15.CD 07.12.2011, 11474/15397); aynı yönde bkz. (30.11.2011, 11972/13232). “Somut olayda; sanık Şefika’nın 29.07.1982 tarihinde vefat eden babasından yetim maaşı almak amacıyla, 08.03.1993 tarihinde sanık Namık’tan anlaşmalı olarak boşandığı, sanık Şefika’nın 01.03.2007 tarihine kadar babasından kalan maaşı almaya devam ettiği, sanıkların boşanmalarına rağmen fiilen birlikte yaşadıklarının tespit edilmesi nedeniyle, sanıkların kamu kurumunu zarara uğratmak amacıyla boşandıkları iddia edilse de, suçun unsurlarının oluşmadığına dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır” (15.CD 05.04.2012, 2011/18349, 2012/33898); “Sanığın ve boşandığı eşinin boşanmalarından sonra aynı evde birlikte yaşamadıklarını beyan etmeleri ve tanıkların savunmayı doğrulayan ifadeleri nazara alındığında suçun yasal unsurlarının oluşmadığı ve beraatına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması bozmayı gerektirmiştir” (15.CD 14.12.2011, 10104/17935); benze yönde bkz. (15.CD 07.05.2012, 5077/36471). TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ muvazaa ile dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağını mukayese edeceğiz. Keza boşanma ilamları kesin hüküm teşkil edeceğinden, bu kesin hüküm etkisi ile bağlayıcılığını ve boşanma davasındaki görünümü ile maddi ve şekli anlamda kesin hüküm teşkil eden boşanma ilamının iptalini de ele alacağız. Son bölümde ceza yargılamasının gündemine gelen bu davaların, suç genel teorisi bağlamında tetkikini yaptıktan sonra sonuç bölümünde ise; kanaatimiz çerçevesinde, bu davaların ceza yargılamasının konusunu oluşturup oluşturamayacağını ve sakıncalarını gerekçeli olarak ele alacağız. I. KANUNA KARŞI HİLE KAVRAMI Bu başlık altında inceleyeceğimiz hile, içtimai hayatta kullanılan anlamından farklı olarak hukukun ilgilendiği,yani hukukun mevcudiyetine hukuki sonuç bağladığı hile kavramıdır ve bunu alelıtlak anlamından farklı kılan ise kanun koyucunun gerçek iradesini bertaraf etme saiki taşımasıdır. Ancak, bizim ele alacağımız kanuna karşı hile mefhumu, özel hukuk sahasına ilişkin olacaktır. Bir diğer ifade ile hukuk tekniği bakımından hile, özel hukuk alanında kişilerin hukuki işlem ve eylemlerinde yalan söyleme, gerçek irade ve saiki gizleyerek gerçekleşen bir kavramdır. Zaten ceza hukukundaki salt hile kavramı müstakilen ceza hukukunun iştigal sahasına girmeyecektir5. Kişiler özel hukuka ilişkin hukuki işlemlerinde hileye başvurabileceği gibi, davalarda dahi bu yola tevessül edebileceklerdir. Giriş bölümünde de bahsettiğimiz üzere bu çalışmayı kaleme alış sebebimiz, tarafların boşanma davasında kanuna karşı hileye başvurduğu iddiası olduğundan dolayı, incelememiz bu eksende yoğunlaşacaktır. Mevzuatımızda kanuna karşı hile kavramı adı altında bağımsız bir düzenleme yoktur. Daha çok dürüstlük kuralı, hakkın kötüye kullanılması yasağı ya da muvazaa kuralları çerçevesinde çözüm 5 Hamide TOPÇUOĞLU, Kanuna Karşı Hile, İzmit 1950, s. 16 vd. “Ceza hukukundaki hile müstakil bir suç olmayıp, bazen muayyen suçların tekevvünü için diğerleri meyanında bulunması lazım gelen bir unsur, bazen cezayı ağırlaştırıcı bir sebep teşkil eder. Mesela dolandırıcılık suçunun bir unsuru olarak görülen bir hilenin cezai bakımından nazara alınabilmesi için 503’ncü maddedeki unsurların birleşmesi lazımdır ve bu unsurların em önemlisi sanialar veya hileler yapanın kendisine veya başkasına haksız bir menfaat temin etmesidir. Halbuki hukuki sahada hilenin tekevvünü için cezai sahaya nazaran çok daha az şartlarla iktifa olunur. Bazen sadece bir şeyi gizleme bazen sadece yalan söyleme bazen sadece muayyen bir vakıayı bilme hatta bilmesi lazım gelme. Bazen sadece sükut etme dahi yerine göre hilenin hukuki manada tekevvünü için kafi gelir. Ceza Kanunundaki hile mefhumu müstakil bir suç nev’ini ifade etmez ve sadece mağduru aldatmak, yani hakikati bildiği takdirde göstermesi muhtemel olan bir mukavemeti bertaraf etmek için iğfal etmek, deke düşürmek manalarına kullanılır.” TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) 259 Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ 260 yoluna gidilmekte ve hatta bazen bu kavramlar hatalı olarak birbirinin yerine kullanıldığı da tecrübe edilmektedir. Kanuna karşı hilenin tespiti halinde, buna uygulanacak olan müeyyide, kanunun tanıdığı menfaat ve yetkiden, yani haktan yararlandırmama yönündedir. Zira bir hakkı, sırf gayri ızrar için istimal eden kanunen himaye edilmeyecektir. Evvelemirde, kişinin hile ve haksız eyleminden himaye göremeyeceği, Roma Hukukuna dayanan hukukun genel bir ilkesidir6. Kanunların sebep ve kaynağını, toplumun ihtiyaçları oluşturur. Bu sebeple kanun yapılırken münferiden kişiler değil, toplumun genel menfaati ve ihtiyacı dikkate alınmalıdır. Bir diğer ifadeyle, kanunlar kişilerin değil, toplumun süluetini yansıtmalıdır7. Hukukun güncelliği ve dinamikliği de işte bu esasa, yani toplumun gereksinim ve menfaatine dayalı olmasına dayanmaktadır. Kanun, insanların içtimai hayattaki huzur ve güvenli yaşamalarını sağlayan zaruri bir kaideler bütünü olup, hatta toplumun balans ayarıdır. Bundan dolayıdır ki, membaını sosyal ihtiyaçlardan alır. Sosyal ihtiyaçları giderme amacı olarak çıkarıldıkları için toplumun yani kamunun menfaati vardır8. Kanunların çıkarılması sosyal ihtiyaçlardan doğduğu için her daim sosyal gereksinimler hukuki çarelere öncülük ederler9. İşte bu noktada, hakkı ihlal edildiği için mahkemeden himaye isteyen, yani sübjektif hakkının korunmasını talep eden kişiler, bizatihi bu hakkı ihlal ederek himaye edilmelerini beklememelidir10. Ancak, kişiler toplumun gereksinimlerini karşılamak için çıkarılan kanunların bahşettiği hakları kullanırken zaman zaman kanun koyucunun gerçek amacına aykırı olarak hukuken caiz, ancak sonuç itibariyle gerçek amacı bertaraf eden hak kazanımı yoluna gidebilirler. İşte bu ihtimalde karşımıza kanuni hile kavramı çıkmaktadır. Kanuna karşı hilenin söz konusu olabilmesi için, muamelenin kanunu bertaraf etmek amacıyla yapılması ve İsmet SUNGURBEY, Miras Bırakanın Danışıklı İşlemleri, Dürüstlük Kurallarının Uygulama Alanı, Çifte Satış Sözleşmeleri, İstanbul 1992, s.22. “Hiç kimseye kendi hilesi yardım edemez; hile ve desise kimseyi korumaz, bunları yapanlar bunlardan yararlanamaz. 6 Toplumsal ihtiyaçlar, sorunlar kanunların yapılmasına öncülük ettiği gibi kanunlar da ilhamını uygulandığı toplumun sorun ve gereksinimlerinden alır. Bu sebeple kanunlar yapılırken münferit sorunlara değil, toplumsal sorunlara göre yapılmalıdır. 7 TOPÇUOĞLU, s.4 8 9 TOPÇUOĞLU, s.5. “Pratik hayatta, sosyal zaruretler daima hukuki çarelere tekaddüm eder.” TOPÇUOĞLU, s. 12. “Kanunun himayesini talep eden ferd, onun hakiki maksatlarına itaatle mükelleftir. Kanundan onu ihlal etmek için himaye bekleyemez.” 10 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ bu yola başvuranların işlerine gelmeyen kanun hükümlerinden kurtulmak, yani kanunun gerçek amacını ihlal etmek niyet ve saiki taşımaları gerekir. Bu cihetten karakteristik unsuru, kanuna riayet etmemek, hükümlerinden kaçınmaktır. Doktirinde kanuna karşı hile, emredici bir hükmün amacına aykırı bir sonuca varmak için kanunun başka hükümlerinden yararlanması olarak tanımlanmıştır11. II. Özel Hukukun Kanuna Karşıya Hileye Getirdiği Müeyyide Genel olarak kanuna karşı hile ve müeyyidesi hususunda açık bir düzenleme olmasa da kanuna karşı hilenin yaptırımı noktasında genel kabul gören görüş, hile ile kişilerin amaçlamış olduğu haktan, yani kanuni korumadan mahrum bırakmaktır12. Zira elde edilmek istenen sonuç, dolanılmak yani bertaraf edilmek istenen hükmün amacının öngördüğü yasak çerçevesinde kalmaktadır. Bu sebeple dolanılmak istenen hükmün yaptırımı ne ise kanuna karşı hile ile elde edilmek istenen sonuca da aynı yaptırım uygulanmalıdır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin b bendinin son fıkrasında “eşinden boşandığı halde boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir/ aylıkları kesilir, bu kişilere ödenmiş olan tutarlar bu kanunun 96. maddesi hükümlerine göre geri alınır” hükmüne yer verilmiştir. Görüleceği üzere Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun ilgili maddesi kanunen tanınmış boşanma hakkını kanun koyucunun amacına aykırı olarak kullanarak kurumdan maaş ve aylık alanların, bu boşanmaya rağmen fiilen birlikte yaşadıklarını tespit edilmesi halinde, bunun bir nevi kanuna karşı hile olduğunu kabul etmiş ve ilgili yaptırımını da belirlemiştir. Ödenmiş aylık ve gelirlerin geri alınacağını hükme bağlamış ve buradaki ödenmiş aylık ve gelirlerin nasıl geri alınacağı, yani borcun kaynağı da sebepsiz iktisap hükümlerine dayandırılmıştır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesindeki “eşinden boşandığı halde eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış TOPÇUOĞLU, s.7 ; OĞUZMAN/BARLAS, Medeni Hukuk, G,iriş-Kaynaklar-Temel Kavramlar, İstanbul 2000, s.183. 11 OĞUZMAN/BARLAS, s.183 12 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) 261 Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ olan gelir ve aylıkları kesilir, bu kişiye ödenmiş olan tutarlar 96. madde hükümlerine göre geri alınır” hükmü yerel mahkemeler tarafından Anayasanın 2,5,10,11,12,17,20,35,60,138 maddelerine, yani hukuk devleti, eşitlik, özel hayatın gizliliği, mülkiyet ve miras hakkı, sosyal güvenlik hakkına aykırılığı sebebiyle Anayasa Mahkemesine taşınmış; ancak Anayasa Mahkemesi oy çokluğuyla aldığı kararla iptal davasını reddetmiş olmasına karşın muhalif oylarda bu düzenleme bilakis hukuk devleti, eşitlik ve özel hayatın gizliliğine aykırı görülmüş ve hukuk güvenliği ile kesin hüküm vurgusu yapılmıştır. III. Boşanma Davasındaki Görünümü 262 Kamu düzeni ile ilgili olan ve hukuk güvenliğinin sağlanması ya da üçüncü kişinin menfaatlerinin muhafazası gereken hallerde bir hakkı veya hukuki ilişkiyi tesis, değiştirme ya da sona erdirme için sadece hak sahibinin iradesi yeterli sayılmayabilir, bilakis bu iradenin devlet egemenliği altındaki bağımsız mahkemelerin yargılama süzgecinden geçirilmesi kanuni bir zorunluluktan ileri gelebilir. Işte boşanma davası da bir hukuki ilişkiyi sona erdirme bağlamında ancak hâkimin bu yönde kurucu nitelikteki13 kararı üzerine gerçekleşecektir14. Bu sebeple ahkamı şahsiye ilişkin bazı yenilik doğuran davaların doğuracağı hukuki sonucun tarafların anlaşması ile meydana getirilmesi mümkün olmayacaktır. Mesela karı kocanın anlaşarak diledikleri şekilde boşanmaları veya çocuğun evlilik dışı olduğuna karar verebilme yetki ve hakları yoktur15. Zira dava konusu tarafların tasarrufuna tabii olmayan hallerde devletin hak, adalet ve yargılama yetkisi tekelci ve kesindir16. Bu bağlamda boşanma davası, münhasıran eşlere tanınmış ve kanunda tahdidi olarak sayılmış boşanma sebeplerine binaen ikamesi mümkündür. Yargılama sırasında tarafların ikrarı hakimi bağlamaz17. Hâkim boşanma davasında ortaya konulacak delilleri serbestçe takdir eder (MK 184/b.4) ve vicdani kanaatine göre karar verecektir. Bir diğer ifadeyle boşanma için gösterilen olguların varlığına vicdanen kanaat Ali İhsan ÖZUĞUR, Boşanma, Ayrılık ve Evlenmenin İptali Davaları, Ankara 2004, s. 697; Ergun ÖNEN, İnşai Dava- İnşai Hak- İnşai Hüküm- İnşai Tesir, Ankara 1981, s. 11-17). 13 Vedat BUZ, Yenilik Doğuran Haklar, Ankara 2005, s. 183. 14 BUZ, s.187 15 BUZ, s.187 16 Mustafa DURAL/Alper GÜMÜŞ/Tufan ÖĞÜZ, Türk Özel Hukuku,C.III, Aile Hukuku, İstanbul 2005,s.129 17 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ getirmedikçe hakim boşanma kararı için bu iddia ve olguların varlığını kabul edemez. Zira hakim boşanma davasının taraflarının ileri sürdüğü iddiaların varlığı ya da yokluğuna ilişkin vicdani kanaatini de kararında belirtmek zorundadır18. Boşanma davasında verilen boşanmaya ilişkin kararın kesinleşmesiyle evlilik sona erer. Bu cihetten boşanma davası açma, dava ile kullanılan bozucu yenilik doğuran hak, boşanma kararı ise bozucu yenilik doğuran bir karardır19. Yukarıda boşanma davasının niteliği gereği saydığımız özel hukuk davalarına nazaran arz ettiği bazı istisnai hükümlerden dolayıdır ki hakim önüne gelen somut ihtilafta delilleri serbestçe takdir edecektir. Ancak hakim de sosyal hayatın bizzat içinde bulunan bir birey gibi gerek mesleki tecrübelerini gerekse feraset sıfatı marifetiyle kendi algı ve izlenimlerinden elbette istifade edecektir. Taraflarca ileri sürülen iddia ve delilleri, hayatın olağan akışı, mantık ve tecrübe kuralları süzgecinden geçirecektir. Buna karşın hakimin somut ihtilafın taraflarının gerçek irade ve niyetlerini okuyabilecek mekanik bir değerlendirme mekanizmasına da sahip olmadığı aşikardır20. Kaldı ki somut davada hakim tarafların gerçek irade ve niyetlerine ilişkin muhakeme dışında harici bir bilgisi olsa dahi bunu yargılamada kullanması da mümkün olmayacaktır21. A. Kanuna Karşı Hile ile Muvazaa Kavramlarının Karşılaştırılması Muvazaa iki kişinin aralarında anlaşarak gerçek iradelerine aykırı olarak bir muamele ve eylemde bulunmaları, danışıklı iş; iki kişinin veya tarafların üçüncü şahısları aldatmak maksadıyla kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmaları veya bu yönde bir işlemde bulunmalarıdır22. Tarafların gerçek iradesine uymadığı DURAL/GÜMÜŞ/ÖĞÜZ, s.129 18 DURAL/GÜMÜŞ/ÖĞÜZ, s.135 19 Kanaatimizce, kanunun bahşettiği haktan istifade etmek isteyen bir kişi, somut olayda boşanma davasının taraflarını, bu hakkı istimale sevk eden saik ve arzunun ne olduğunu tespit ve soruşturmaya hâkimin yetki ve müdahalesi söz konusu olmamalıdır. Zira, hukuk saik ile yani hukuki işlemi yapmaya sevk eden arzu ve niyet ile ilgilenmez. 20 Ahmet Cahit İYİLİKLİ, (Delillerin Değerlendirilmesinde Hakimin Özel Bilgisini Kullanması, Legal Hukuk Dergisi, Ağustos 2004, S20, s.2191-2200), s.2193 ve devamı. 21 Kemal OĞUZMAN/Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2009, s.108; Andres Von TUHR, (Cevat EDEGE), Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C.I, İstanbul 1952, s.288 vd. 22 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) 263 Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ 264 için görünüşteki işlem, hukuki işlemin kurucu unsurlarına aykırı olduğunda dolayı geçersizdir23. Muvazaanın varlığı mahkemece re’sen nazarı itibare alınır. Belli bir zamanın geçmesi ya da tarafların icazeti muvaazayı geçerli hale dönüştürmez. Üçüncü kişiler, muvazaa sebebiyle hukuki durumları etkilenmiş ise her türlü delile başvurarak muvazaayı ispat edebilirler24. Zira bu ihtimalde muvazaa bizatihi haksız fiil teşkil eder. Yargıtay muvazaa ve kanuna karşı hilenin aynı somut uyuşmazlıkta birlikte uygulanabileceğini25 ve geçerliliği resmi şekle bağlı akitlerde26 tarafların muvazaa iddiasını ancak yazılı delille ispatlaması gerektiğini belirtmiştir27. Muvazaa çoğu kez bilerek ya da bilmeyerek aralarındaki benzerlikten dolayı 28 kanuna karşı hile kavramı ile ortak manada kullanılmaktadır. Ancak her iki kavram arasında belirgin farklar bulunmaktadır. İlkin muvazaa daha çok borçlar hukuku sahasına ilişkin29 bir kavram olup, sübutu ve hukuki sonuçları da borçlar hukuku tarafından belirlenmiştir. Halbuki kanuna karşı hilenin uygulama alanı çok daha geniştir30. Her iki müessese de, başvuranlar bakımından hakiki maksatların dışındaki gayeleri tahakkuk ettirmeye matuftur31. Ancak muvazaadan farklı olarak kanuna karşı hileye başvuran kişi, ciddi suretle işlemi yapma iradesini haizdir32. Muvazaa gizlidir; kanuna karşı hile ise, kanunun dolanılarak TOPÇUOĞLU, s.208. 23 OĞUZMAN/ÖZ, s. 110. 24 “Kanuna karşı hile iddiasının bu dava içerisinde muvazaa iddiasıyla birlikte değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından yerel mahkemece direnme kararının verilmesi usul ve yasaya uygundur.” (HGK, 28.09.2006, 1-734/761) ; (1.HD. 30.05.2007, 5378/6247). 25 “Kooperatif Yasasının 2. maddesi, mahkeme kabulünün aksine hisse devrini resmi şekle abi tutmamıştır. Taraflar arasında imzalanan aynı tarihli harici adi yazılı sözleşme de geçerlidir. Hal böyle olunca, harici sözleşmeye de değer ver,ilerek taraf delilleri toplanıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” (13.HD 13.10.2009, 5856/11524). 26 “Geçerliliği resme şekle bağlı akitlerde akdi ilişkin tarafları arasındaki muvazaa iddiasının yazılı delille kanıtlanması gerekir. Davacı-davalı payın devrinin muvazaalı olduğuna ilişkin yazılı bir delil getirememiştir. O halde isteğin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.” (2.HD. 04.06.2008, 7639/7962). 27 TOPÇUOĞLU, s.210. 28 Andres Von TUHR, (Cevat EDEGE), Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C.I, İstanbul 1952, s.297 29 TOPÇUOĞLU, s.215. “Kanuna karşı hile her türlü muamele hakkında bahis konusu olabilir. Hususile evlenme-boşanma meseleleri kanuna karşı hilenin en çok rol oynadığı sahadır.” 30 TOPÇUOĞLU, s.210. 31 Nihat YAVUZ, Muvazaa, İnançlı İşlem, Namı Müstear ve Kanuna Karşı Hile Davaları, Ankara 2008, 32 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ ihlalidir; ancak, bu muamele gizlenmemektedir33. Bundan ötürü kanuna karşı hilede kanunun amir hükmünden kaçma arzusu olmazsa olmaz koşul iken, muvazaada bu şart değildir34. Kanuna karşı hilede meşru yasal haklar hileli olarak tatbik edilmekte, muvazaada ise hukuki işlemin kurucu unsuru olan irade görünürdeki irade ile uyuşmadığından başlangıçta batıl bir işlem bulunmaktadır. İspat noktasında da aralarında belirgin farklar vardır. Buna göre; muvazaanın tarafları, muvazaa iddiasını ancak yazılı belge ile ispatlamak zorundadırlar. Ancak üçüncü kişiler bu sınırlamaya bağlı değildirler. Kanuna karşı hilede ise taraf olsun olmasın herkes bakımından her türlü delille hile hususu ispatlanabilecektir35. Muvazaalı işlemin geçersizliği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamakla birlikte, kanuna karşı hile hallerinde uygulanacak genel ve müstakil bir müeyyidenin varlığı hususu doktrinde tartışmalıdır. Kimine göre kanuna karşı hile hükümsüzdür. Yapılan işlem yok hükmündedir36. Kimine göre ise hile ile amaçlanan kanuni korumadan mahrum olmaktır37. Kanuna karşı hileyi amir hükümlerin hileli bir şekilde ihlali olarak ele alan görüş ise kanuna karşı hilenin müeyyidesini doğrudan butlan olmayacağı, ancak amir hükmün doğrudan doğruya ihlallerinin tabi olduğu müeyyideye bağlı kılmıştır38. Kanaatimizce, kanuna karşı hile ve muvazaa kavramları birbirinden farklı kavramlar olmalarına karşın, zaman zaman iki kavram arasında kesin ve belirleyici bir çizgi çizmek zorlaşmakta, hatta somut olayın durumuna göre iki kavramın içiçe geçtiği de müşahade edilmektedir. Muvazaada hukuki işlemin kurucu unsuru olan hukuki işleme yönelmiş gerçek irade, görünürdeki iradeye uymadığından muvazaalı işlemin geçersizliğinde şüphe yoktur. Ancak kanuna karşı hile kavramı ve müeyyidesi s.412 ; TOPÇUOĞLU, s.211. TOPÇUOĞLU, s.212. 33 TOPÇUOĞLU, s.213. 34 Nihat YAVUZ, Kanuna Karşı Hile Kavramları İle Bunlara İlişkin Yargıtay Uygulaması, Yargıtay Dergisi Ocak-Nisan 2001, S1-2, s.98. “Kanuna karşı hile her türlü delille kanıtlanabilir. Yazılı delil zorunlu değildir. Kanuna karşı hile itirazı yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bunun hakim tarafından da kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Çünkü ortada emredici bir yasa hükmünün çiğnenmesi söz konusudur.” 35 Eraslan ÖZKAYA, Hata, Hile, İkrah Davaları, Ankara 2000, s.195. 36 OĞUZMAN/BARLAS, s.183.a 37 TOPÇUOĞLU, s.217 ; YAVUZ, Kanuna Karşı Hile Kavramları İle Bunlara İlişkin Yargıtay Uygulaması, Yargıtay Dergisi Ocak-Nisan 2001, S1-2, s.98. 38 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) 265 Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ 266 noktasında açık bir düzenleme olmaması, keza tarafların gerçekte söz konusu işlemi icra etmekte gerçekçi ve samimi olmaları, sadece kanun koyucunun gerçek iradesi dışında başka bir hak ve menfaatin elde edilmesine yönelik bir iradenin varlığı göz önüne alındığında; doğrudan bu işlemin geçersiz olduğunu söylemek kanaatimizce hukuk mantığı ve hukuki işlemin kurucu esasları bakımından pek de mümkün gözükmeyecektir. Zira hukuk, hukuki işlemi yapmaya sevk eden saik ile ilgilenmez, işlem sırasındaki irade ile ilgilenir39. Her ne kadar kimse kendi hilesinden kendi lehine menfaat temin edemeyecek olması hukukun genel bir ilkesi ise de kanuna karşı hilede, tarafların kanun koyucunun bahşetmiş olduğu yasal hakları kullanması dikkate alındığında, doğrudan işlemi iptal etmek hukuki güven ve barışa da katkı sağlamayacaktır. Ancak aşağıda da ele alacağımız üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 376. maddesi gereğince ilgililere, kendilerinin zararına olarak tarafların kanuni hileye başvurduğunu iddia ve ispat noktasında dava açma hakları mahfuz tutulmalıdır. Yani kanuna karşı hileye başvurularak elde edilen hak, üçüncü kişilerin hukuki ilişki ve statülerine herhangi bir şekilde etki edip de menfaatlerini haleldar kılarak bir uyuşmazlığa konu olarak açılacak bir davada verilip, kesinleşen iptal kararına kadar himaye görecektir. B. Kanuna Karşı Hile ile Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı Kavramlarının Karşılaştırılması Dürüstlük kuralı, Medeni Kanun ikinci maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Dürüstlük kuralı, sadece hukuki işlemden doğan hakların kullanılması ve borçların ifasında değil, kanundan doğan hakların kullanılmasında da uygulanmaktadır40. Hukukun merkezi bir kavramı olması hasebiyledir ki, her hukuk dalında geçerli olmalıdır41. Bu sebeple genel bir hüküm olarak sadece maddi hukukta düzenlenmesine karşın, genel hukuk normu olarak42 medeni Hıfzı VELDET, Medeni Hukukun Umumi Esasları, İstanbul 1948, s. 332. “Hukuki sebep, kazandırıcı muameleye doğrudan doğruya esas olan maksad ve gayedir. Saik ise o muamelenin yapılmasına müessir olan enfüsi ve şahsi amildir. Bu sebeple, sebep tamamen objektif ve hukukidir,, saik ise tamamen subjektif ve şahsidir ve bu itibarla da bunun hukuk bakımından ehemmiyeti çok daha azdır.” 39 Şener AKYOL, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul 1995, s.6 40 Ramazan ARSLAN, Medeni Usul Hukukunda Dürüstlük Kuralı, Ankara 1989, s.55. 41 Hıfzı VELDET, Medeni Hukukun Umumi Esasları, İstanbul 1948,s.375. “Herhangi bir hadisede hakkın suistimaline dair kanunda hususi bir kaide mevcut değilse, o zaman keyfiyet ikinci 42 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ muhakeme hukukunda da uygulanmalı43 ve dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanımı yasağı kamu düzeninden dolayı hakim tarafında yargılama sırasında re’sen dikkate alınması gerekmektedir44. Zira haklar iyiniyetle kullanıldığı zaman korunur, bunun aksine, haklarını kötüye kullanan ve bu hakkı kullanırken başkalarına zarar vermek amaç ve niyeti taşıyan kişi, iyiniyet kurallarına aykırı davrandığı için kanunun teminatından mahrum kalır45. Bizim burada inceleyeceğimiz dürüstlük kuralı; tarafların dava hakkını kullanırken muhakeme sırasında dürüst davranmaları yani maddi vakıa ve delilleri doğru, eksiksiz ve gerçeğe uygun bir şekilde ileri sürülmesinde kendini gösterecektir. Zira doğruyu söyleme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi geniş anlamda dürüstlük kuralının ihlalidir46. Giriş kısmında da bahsettiğimiz üzere dava hakkı, anayasal bir hak olarak hukuki menfaat sınırları dahilinde kullanılacağından, bu usulü ilişkinin başlangıcından sonuna kadar taraflar biribiri ve mahkeme ile olan ilişkilerinde dürüst ve samimi olmaları ve gerçeğe uygun beyanda bulunmaları usul hukukunun amacının gerçekleşmesi, yani maddi gerçeğin bulunması ve sübjektif hakların himayesi bakımından da ehemmiyet arz eder47. Tarafların davada dürüst davranmamaları ve gerçeği söylememeleri, bu bağlamda görünürdeki irade ile gizli iradenin uyuşmaması da dürüstlük kuralının ihlalidir. Bu sebeple, gerçeği söyleme yükümlülüğünü, hükmün maddi gerçeğin yansıtılmasını sağlamaya yönelik doğruluk ödevi olarak anlamak gerekir48. Bu yükümlülüğün konusunu da iddia ve savunmanın dayandırıldığı maddi vakıalar oluşturmaktadır49. Bu sebeple özellikle kamu düzeninin ağır bastığı ve re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda mahkeme hakimi şeklen dava yetkisinin kullanılmasına maddenin birinci fıkrası gereğince hüsnüniyet kaidelerine göre hallolunur.” ARSLAN, s. 58. “Usul hukukunda da hakkın kötüye kullanılması himaye görmez. Devletin bir kurumu olan mahkeme, haksız, hileli, kural tanımaz bir biçimde dava yürütülmesine göz yumamaz; bu şekilde dava yürütülerek başarı elde edilmesine alet edilemez.” 43 AKYOL, s.9 44 SUNGURBEY, s.37 45 Ahmet Cahit İYİLİKLİ, Gerçeği Söyleme Yükümlülüğü, Güncel Hukuk Dergisi, Şubat 2010, s. 52 vd; Erdal Tercan, Medeni Usul Hukukunda Gerçeği Söyleme Yükümlülüğü, (SÜHFD, Prof. Dr. M. Şakir Berki’ye Armağan, Konya 1996, s. 181- 211), s. 185. 46 ARSLAN, s. 116. 47 ARSLAN, s.116 48 ARSLAN, s.116 49 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) 267 Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ 268 seyirci kalmamalı50 usulün kendisine verdiği yetkiler dahilinde ikame delil, re’sen isticvap, soru sorma ve davayı aydınlatma ödev ve yetkisini kullanarak maddi gerçeği bulmalıdır51. Dürüstlük kuralı, niteliği gereği gerek kanuna karşı hileyi, gerekse muvazaa müessesini kapsayan genel ve kuşatıcı bir normdur. Zira hem muvazaa, hem de kanuna karşı hile özünde dürüstlük kuralına aykırılık oluşturur. Yukarıda zikrettiğimiz benzerliklere rağmen her iki kavram arasında da temelde farklılıklar bulunmaktadır52. Buna göre hakkın kötüye kullanılmasında sübjektif hakkın sübutu şart iken, kanuna karşı hilede muameleye sevk eden işlemde mutlak suretle sübjektif hak şartının varlığı aranmaz53. Keza hakkın kötüye kullanılmasında hak sahibi zarar görürken, kanuna karşı hilede zarar görme olgusu esaslı değildir54. Bu bağlamda, kanuna karşı hilede hileye başvuran menfaat temin etmesine karşın hakkın suiistimalinde genel olarak dürüstlük kuralına aykırı davranan kendi lehine menfaat temininden ziyade karşı tarafa verdiği zarar daha fazladır55. Bu sebeple kanuna karşı hile teşkil eden muamele, aynı zamanda üçüncü bir şahsa zarar ika etmiş ise artık bu ihtimalde eylem Borçlar Kanunu anlamında haksız fiil teşkil edeceğinden kanuna karşı hile ve dürüstlük kuralının da yarışması söz konusu olabilecektir. Keza kanuna karşı hileye başvuran kişi, bu işlem sonucunda kendi lehine sağlayacağı menfaat ile üçüncü kişiye verdiği zarar arasında aşırı bir nispetsizlik var ise bu faraziyede de her iki müessesenin kesişmesi ya da aralarında belirgin bir çizgi çizilmesi güçleşecektir. Bu açıklamalardan olmak üzere, bilindiği gibi dürüstlük kuralı, hakların kullanması ve borçların ifasında gündeme geldiği ve dava açma hakkının da anayasal bir hakkın kullanılması olarak göz önüne alındığında, gerçekte boşanma iradesi bulunmamasına ARSLAN, s.57 50 İYİLİKLİ, Özel Bilginin Kullanılması, s.2197 51 Şener AKYOL, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul 1995, s.14. “Kanuna karşı hile için hakkın kötüye kullanılmasının bir çeşididir, akrabasıdır denilmişse de bu iki hukuki müessese birbirinden farklıdır.” ; karşı görüş için bkz. OĞUZMAN/BARLAS, s.183. “Biz bir emredici hükmün amacına aykırı bir sonuca varmak için kanunun başka hükümlerinden yararlanma olarak tanımlanan kanuna karşı hilenin, kanunun sözü geçen hükümlerinden yararlanma hakkının kötüye kullanılması olarak vasıflandırılması ve MK m. 2/f 2’deki yaptırıma tabii tutturulması kanaatindeyiz. 52 TOPÇUOĞLU, s.229. 53 TOPÇUOĞLU, s.229. 54 TOPÇUOĞLU, s.229. 55 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ karşın, salt kadın olan eşin babasından kalma emekli maaşını alabilmek için yasaların tanıdığı dava hakkını şeklen kullanarak kendi lehine menfaat temin ederken, üçüncü kişi Sosyal Güvenlik Kurumuna vermiş olduğu zarar arasındaki muvazene dikkate alındığında, genel norm olarak hakkın kötüye kullanılma yasağını ihlal ettiği düşünülebilecektir. Kanaatimizce bu ihlal ve müeyyide münhasıran özel hukukun çizdiği çerçeve içinde kalmalı, ancak ceza hukukuna sırayet etmemelidir. IV. Kesin Hüküm Etkisi Kesin hüküm, niteliği gereği adli bir gerçeği temsil eder. Anayasa gereği yasama, yürütme, idare ve yargı organlarını bağlayan otoriteye sahiptir. İlgili kurum ve organlar kesin hüküm niteliğindeki kararların icrasını öteleyemez ve değiştiremezler. Kesin hüküm uyuşmazlığı ilânihaye sona erdirerek hukuki barış ve güvenliğin tesisinde önemli rol oynar56 ve kesin delil57 özelliği sayesinde tartışılmaz bir gerçekliği ifade eder58. Böylece bu gerçeklik mahkeme kararının geleceğe yönelik korunmasını sağlar.59 Amme intizamından dolayı herhangi bir süre aşımına bağlı olmaksızın her zaman ileri sürebileceği gibi mahkemece de re’sen nazara alınır60. Bundan dolayı kesin hüküm, taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanılarak, aynı dava konusunun yeniden çekişme haline getirilmesine engel olacaktır. Hatta taraflar, anlaşarak dahi kesin hükmün etkisini ortadan kaldıramayacağı61 gibi taraflardan herhangi biri de ilâmdan feragat ederek, maddi anlamda kesin hükmün etkisini bertaraf edememelidir. Kesin hüküm davanın tarafları dışında üçüncü kişileri de bağlayacağı genel kabul görmektedir62. Yargıtay’da kesin hükmün dava Burhan GÜRDOĞAN, Medeni Usul Hukuknda Kesin Hüküm İtirazı, Ankara 1960, s. 29. “Maddi manada kesinliğin muhtelif gayeleri vardır. Bu gayelerin en mühümi, mahkeme karalarına hürmet ve riayet edilmesini temin etmektir.” 56 Nedim MERİÇ, Türk Hukukunda Maddi Anlamda Kesin Hükmün Objektif Sınırları, (Legal Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Dergisi, 2007/2, S. 7, s.377-434), s.398. 57 MERİÇ, s.402. 58 MERİÇ, s.402. 59 GÜRDOĞAN, s.95. 60 Nedim MERİÇ, Legal Medeni Usul ve İcra-İflas Dergisi, (2007/2, S.7. s. 377–434), s. 380; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/Muhammed ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011, 567. 61 Ali Cem BUDAK, Medeni Usul Hukukunda Üçüncü Kişilerin Haklarının Korunması, İstanbul 2000, s.16 62 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) 269 Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ şartı olarak mahkemece re’sen gözetilmesi gerektiği, hukuki güvenlik ve yargı erkine güven sağlama açısından mutlak etkiye sahip ve kamu yararıyla ilgili bir müessese olduğunu vurgulamıştır63. Konumuz açısından kesin hükmü ele aldığımızda, elbette hukuk ve ceza yargılaması, konu, yargılama ve delil sistemi birbirinden farklı olmasına karşın, birbirine hiçbir etkisi olmadığını da söylemek doğru olmayacaktır. Kural olarak hukuk ve ceza mahkemesi kararları birbirini bağlamaz. Bu hususta tek pozitif düzenleme Borçlar Kanunu’nun 74. maddesidir. Hukuk mahkemesinde, ceza mahkemesinin de konusunu oluşturan bir olay hakkında mesela hile, sahtecilik veya muvazaa olmadığı kesin bir hükümle sabit olursa, bu tespit, ceza mahkemesinde de kesin hüküm teşkil eder64. Buna mukabil, hukuk mahkemesinde hile, sahtecilik ya da muvazaanın varlığına ilişkin bir karar verilir ve bu karar kesinleşirse, bu tespit doğrudan ceza mahkemesinde kesin hüküm otoritesine sahip olmaz. Zira ceza mahkemesinde suçun unsurlarının tayininde uygulanacak kural ve metodlar farklıdır65. 270 Herşeyden önce kanunilik ilkesi ile kıyas yasağı da buna engel olacaktır. Keza ceza mahkemesi kararları da kural olarak hukuk mahkemeleri için doğrudan kesin hüküm teşkil etmeyecektir66. Bu açıklamalarımız ışığında; asıl konumuza geldiğimizde, mahkeme huzurunda tarafların özgür iradesiyle oluşan boşanma davasının, mahkeme kararıyla tesis edilen hukuki statüye konu kararın, kesin hüküm otoritesine sahip olmasından sonra oluşan yeni hukuki statü dolayısıyla bu kesin hüküm, ceza mahkemesi için de kesin hüküm niteliğinde bağlayıcı olması gerekir. Bu anayasanın bir gereğidir. Hukuk muhakemesinde “Dava konusu uyuşmazlığın daha önce kesin bir hüküm ile çözümlenmemiş olması dava şartıdır. Birinci dava ile ikinci davanın konusunun, dava sebeplerinin (vakıaların) ve taraflarının aynı olması maddi anlamda kesin hüküm oluşturur. Kesin hüküm, hem bireyler için hem de devlet için hukuki durumda bir kararlılık ortaya koyar. Bununla hukuki güvenlik ve yargı erkine güven sağlandığından kamu yararı ile doğrudan ilgilidir. Kesin hüküm itirazı, davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Bu bakımdan usuli kazanılmış hakkın istisnasıdır ve tarafların iradesine de bağlı olmayan mutlak bir etkiye sahiptir.” (HGK, 12.04.2006, 21-104/174). 63 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.582. “Hukuk mahkemesi bir senedin sahte olmadığına karar verir ve bu karar kesinleşrise, bu senedin sahte olmadığı ve dolayısıyla sahtecilik suçunun işlenmediği ceza mahkemesinde de kesin hüküm eşkil eder.” 64 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 582. 65 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 583. “Ceza mahkemesindeki dava ile hukuk mahkemesindeki davanın konusu aynı değildir. Ancak bazı ceza mahkemesi kararları, hukuk mahkemesinde de kesin delil teşkil eder. zira bu davaların konusu, sebebi ve tarafları aynıdır.” 66 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ kanuni delil, ceza muhakemesinde ise serbest delil sisteminin geçerli olması bu sonucu değiştirmeyecektir. V. İlamın İptali Boşanma kararı bozucu yenilik doğuran bir karar67 olduğu için davanın tarafları dışında üçüncü kişilerin bu karardan etkilenmesi pek mümkündür68. Zira boşanma kararının kesinleşmesiyle evlilik birliği sadece eşler bakımından zail olmaz, aynı zamanda üçüncü kişiler bakımından da ortadan kalkmış sayılır69. Hükmün üçüncü kişiyi etkilemesi daha çok bu hükmün icra edilebilirliği noktasında ortaya çıkmakta ve bu etki kaynağını, kesin hükümden ya da üçüncü kişinin davanın taraflarından birisiyle halefiyet ilişkisinden yahut özel kanun hükümlerinden almaktadır70. Kaldı ki, bir davanın esasa ilişkin hüküm ile sona ermesi maddi ve usûl hukuku bakımından da ayrı ayrı bir takım hukuki neticeler meydana getirecektir. Üçüncü kişinin hükümden etkilenecek menfaati müstakbel bir hak dışında daha çok mevcut bir hakka yöneliktir71. Keza bu ihtimalde üçüncü kişiye hak arama noktasında hukuki dinlenilme hakkı, yani davadan haberdar edilme iddia ve delillerini muhakemede müzakere şansı tanımak da gerekir. Şayet hükümle birlikte üçüncü kişinin etkilenecek olan menfaati müstakbel bir hak ise bu ihtimalden üçüncü kişiye hukuki dinlenilme hakkı tanımak gerekli değildir72. Bu bağlamda boşanma davasında da sadece taraflara tanınmış boşanmayı talep, velayet, maddi ve manevi tazminat ve çocuklarla şahsi münasebete ilişkin hükümlerde üçüncü kişilerin kanunen himaye edilmesi gereken bir menfaatleri bulunmayacaktır73. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununda açıkça üçüncü kişilerin hükmün iptalini talep etmesi başlığı altında olmasa da, 446. maddesinde üçüncü kişilere, ilamın taraflarının muvazaalarına karşı, hile sebebine dayalı olarak iadei muhakeme talebinde bulunabilecekleri düzenlenmişti. Mustafa DURAL/Alper GÜMÜŞ/Tufan ÖĞÜZ, Türk Özel Hukuku,C.III, Aile Hukuku, İstanbul 2005,s.135,BUZ,s.183 67 BUDAK, s.23. 68 BUDAK, s. 22. 69 BUDAK,s.20 70 BUDAK,s.36 71 BUDAK,s.34 72 BUDAK,s.24 73 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) 271 Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ Böylelikle, davanın tarafı olmayan üçüncü kişilerin ilamın iptalini isteyebilme hak ve yetkisi düzenlenerek, aleyhlerine yapılacak muvazaaya karşı hukuki korunma sağlanmıştı. Ancak yerel mahkemeler üçüncü kişiler tarafından muvazaa sebebine dayalı açılan boşanma ilamının iptali davalarında, üçüncü kişileri ilgilendiren mali hükümlerin iptalini yerinde görmekte74, Yargıtay da muvazaaya dayalı ilamın iptali taleplerine cevaz verip75, bu talebin iadei muhakeme yasal zemininde ileri sürülemeyeceğini76, fakat sonucu itibariyle iadei muhakemenin hukuki korumasından faydalanabileceğini içtihat etmiştir77. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 376. maddesinde açıkça “üçüncü kişilerin hükmün iptalini talep etmesi” başlığı altındaki düzenleme ile üçüncü kişiler kendilerini de etkileyen hükümlerin muvazaa sebebine binaen iptalini talep edebilecekleri yasal zemine kavuşmuştur. Buna “somut olayda esasen Fatma Rabia’nın Zafer Avcı’nın nafaka talebini kabul ettiği tarihte ilgili nafakaları ödemeyecek durumda olduğu gibi diğer davalı Zafer’in serbest avukatlık yaptığı ve nafakaya ihtiyacı olmadığı, müşterek çocukların ise esasen davalılardan Fatma Rabia’nın yanında kaldıkları, davalı Rabia’nın velayetin değiştirilmesine ilişkin dava dilekçesinde belirtildiği gibi iki çocuğun da davalı Fatma Rabia’nın yanında kalması hususunda haricen anlaştıkları anlaşılmıştır. Davacı İbrahim ilgili boşanma hükmünün yargılamanın yenilenmesi sureti ile tümden iptalini talep etmişse de maddi ve manevi tazminat alacaklarına, boşanmaya, çocuklarla şahsi münasebet tesisine yönelik kısımlar da davacı tarafın hukuki yararının olmadığı bu nedenle bu yönlere ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerektiği üçüncü kişinin bunun dışındaki diğer talebini HUMK’nun 446. maddesinde düzenlenen iadei muhakeme yolu ile isteyebileceğini, somut olayda da muvazaa şartları gerçekleşmiş ve ispat edilmiş olmakla talep ve davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.” (İscehisar Asliye Hukuk Mahkemesi, 16.04.2008, 16/74) 74 272 “Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA” (2.HD. 19.02.2009, 2008/20004, 2009/2688). 75 “Mahkemece muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak davanın kabulüne olanak yoktur. Kaldı ki, bu istek gözetildiğinde somut olayda HUMK.’nun 445. maddesinde de öngörülen yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin bulunduğu da söylenemez.” (1.HD. 12.06.2007, 4276/6794). 76 “Davalı alacaklının takip konusu alacağı boşanma davasında protokolde bağlanan tazminata dayanmaktadır. Dayalı ilama bağlanmış alacağın muvazaalı olduğunu ileri sürerek sıra cetveline itiraz etmiştir. Bir hükmün iptalini taraf olmayan üçüncü kişi HUMK’nun 446. maddesine göre alacaklı ve borçlunun anlaşarak hile ile aleyhe hüküm verilmesini sağladıklarını ileri sürerek iadei muhakeme yoluyla isteyebilir. Hükümden zarar gören üçüncü kişi kendisinden ayrılması gereken payın azaltılması amacı ile dava açılıp karar alındığını iadei muhakeme davası konu yapılabilir hükmün taraf olmayan alacaklının hüküm lehine olan alacaklıya karşı açacağı sıra cetveline itiraz davası HUMK’nun 446. maddesinde düzenlenen iadei muhakeme davası yerine geçer. (Belgesay M. Raşit, İcra ve İflas Hukuku C1, 1945, s.437; Kuru,Baki Hukuk Muhakemeleri Usulü CIV, 1991,s.3636). Mahkemece bu yön ve haciz sırasında boşanmış eşlerin aynı yerde bulunmaları hususu da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın reddinde isabet görülmemiştir. (19.HD. 11.10.2003, 6106/12507). 77 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ göre; davanın taraflarından birisinin alacaklıları veya aleyhine hüküm verilen tarafın yerine geçenler, borçluları veya yerine geçmiş oldukları kimselerin aralarında anlaşarak, kendilerine karşı hile yapmaları nedeniyle hükmün iptalini isteyebilirler. Bu hükümden hareketle somut olaya gelindiğinde; babasından kalma emekli maaşını alabilmek için, gerçekte boşanma iradesi bulunmayan eşlerin açtığı boşanma davasında alınan ilamın iptalini, SGK bu madde mucibince ve üçüncü kişi sıfatıyla talep edebilecektir. Ancak münhasıran eşlere tanınan boşanma, velayet, çocukla şahsi münasebet tesisi ile maddi ve manevi tazminat taleplerinde üçüncü kişinin hukuki menfaati bulunmaması sebebiyle talepleri hukuki himayeye mazhar görülmese de kanaatimizce üçüncü kişi SGK tarafların gizli iradelerinin boşanmaya yönelik olmadığı, görünürdeki iradenin ise kurumlarından emekli maaşı almaya matuf olarak gerçek iradeyi yansıtmadığı, bu haliyle hükmün üçüncü kişi olarak kendilerini de etkilediği ve bu ilamdan zarar gördüklerini, yani hile olgusunu ileri sürerek ancak muvazaanın tesbiti yönünde bir dava açarak maaşın kesilmesini sağlayabilecek, edaya matuf, münhasıran eşlere tanınmış boşanma davasının iptalini sağlamaları ise mümkün olmayacaktır. VI. Suç Genel Teorisi Bağlamında İncelenmesi Yukarıda ayrıntılı bir şekilde ele aldığımız özel hukuk münasebetinin son olarak ceza hukuku açısından suç teşkil edip etmediğini, yani eşlerin kendi aralarında anlaşarak salt kadın eşin babasından kalan emekli maaşı alabilmek için mahkeme huzurunda gerçek iradeye aykırı olarak görünürdeki irade ile yasal boşanma haklarını kullanıp,mahkemece verilen boşanma kararının kesinleşmesini müteakip beraber yaşamaya devam etmelerinin kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçuna vücut verip vermeyeceğini suç genel teorisinin maddi ve manevi unsurları çerçevesinde inceleyeceğiz. A. Maddi Unsur Yönünden İrdelenmesi Ceza hukukunun temeli, kanunilik ilkesine dayanır. Bundan kasıt, suç sayılan fillerin kanunda açıkça yazması ve toplumda işlenen eylem ve fiillerin de kanundaki bu tanıma eksiksiz, katıksız, tüm yorum ve kıyastan ari olarak birebir uymasıdır78. Bu ilke, modern ve gelişmiş ülkelerin bireyin güvenliğine ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s. 3565. “Bir fiilin suç teşkil edebilmesi için öncelikle dış alemde 78 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) 273 Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ 274 verdiği önemi gösterir. Kaldı ki bu ilke, insan özgürlüğü ve güvenliği ile doğrudan ilgilidir. Dolandırıcılık suçu, TCK 157. maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Buna göre; “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası verilir.” Dolandırıcılık suçunun kamu kurumu aleyhine işlenmesi ağırlaştırıcı bir sebep olarak öngörülmüş ve TCK 158/1-e maddesinde de buna ilişkin ceza düzenlenmiştir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, dolandırıcılık suçu malvarlığına karşı işlenen bir suçtur79 ve korunan hukuki menfaat kişilerin malvarlığı haklarıdır80. Suçun karakteristik unsuru hileli davranışlarla kişilerin aldatılmasıdır81. Zira toplumda olması gereken iyiniyet ve güvenin muhafaza edilmesinde tüm toplumun menfaati vardır82. Hile ya da yalan bağımsız bir kavram olarak ceza hukukunun iştigal konusuna girmez, keza soyut yalan söylenmesi, hile unsurunu dahi oluşturmaz, ancak hile, suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olarak ceza hukukunu ilgilendirecektir. Bu cümleden olarak, dolandırıcılık suçunda da suçun unsurlarından birisidir83. Muhatabın iradesinin sakatlanmasına yönelik her türlü kandırıcı nitelikte sükûti84, sözlü ve fiili davranış şekilleri olarak tanımlayabileceğimiz hile, icrai hareketlerle değişiklik meydana getirilen fiilin, ceza kanunundaki tarife yani model veya tipe uygun olması zorunludur” ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s.3564. 79 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s.3563 vd. “Suç, hukuki bir değerin ihlali anlamına gelir. Hukuki değer, bir hukuk toplumunda kabul gören değerleri ifade eder, dayanağını davranış normları oluşturur ve anayasalarda güvence altına alınır. Dolandırıcılık suçu da Türkiyenin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde ve Anayasada güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlalinin suç saymaktadır ve söz konusu suç tanımı ile kişilerin sahip bulunduğu malvarlığı hakkının korunması amaçlanmıştır ” 14 80 “Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir” (15. CD 22.03.2012, 2011/11704, 2012/32698). 81 Sedat BAKICI, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2008, s. 211; ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s.2564. “ Aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki var olması gereken iyi niyet ve güven ihlal edilmektedir. Bu suretle kişinin irade serbestisi etkilenmekte ve irade özgürlüğü ihlal edilmektedir” 82 BAKICI, s. 211. “Çok hareketli suç görüntüsü taşıyan dolandırıcılık suçunun oluşumu açısından birden fazla fiilin gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu hareketlerden birincisini de hile oluşturmaktadır.” 83 Mehmet Emin ARTUK/Ahmet GÖKCEN/Ahmet Caner YENİDÜNYA, Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, C. 4, Ankara 2009, s. 3561. “Muhatabın belli bir husustaki hatası karşısında kişinin ihmali davranışının, örneğin susmasının, bir beyan, açıklama değerini taşıması gerekir” 84 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ gerçekleşeceği gibi ihmali bir davranışla da gerçekleşebilir. Ancak, dolandırıcılık suçu yönünden hilenin belli bir ağırlıkta olması ve mağdurun denetleme imkânını ortadan kaldırması gerekir; yani, basit bir yalan85 ve aldatmanın ceza hukuku alanında kabul ve itibar görmesi mümkün olmamalıdır86. Bu tanımdan hareketle, somut olaya gelindiğinde; boşanma davasının taraflarının mahkemeye karşı bir yalan beyanı mevcuttur. Kaldı ki, soyut yalan söylenmesi, hilenin unsurunu dahi oluşturmaz, Buna karşın, bu eylem hukuka aykırı kusurlu bir eylem olacaktır. Zira taraflar, yasal boşanma haklarını kullanırken, doğruluk ödevini yerine getirmemişleridir. Bu husus bizatihi dürüstlük kuralının ihlalidir. Mahkeme kararları adli bir gerçeği ifade ettiğinden, hükmün gerçekleri yansıtmasında toplumun menfaati bulunmaktadır. Ancak tarafların yalan beyanda bulunarak gerçek iradelerini gizlemeleri özel hukukun iştigal sahasına ilişkindir. Özel hukuk, bu münasebeti, ister muvazaa, ister kanuna karşı hile ya da hakkın kötüye kullanılması yasağı olarak vasıflandırsın, zaten bu eylemlere karşı müeyyidesini ihdas etmiştir. Zira hiç kimde kendi haksız eyleminden, hilesinden menfaat temin edemeyecektir. Bu sebeple salt bu hile olgusu, özel hukukun sahasına ilişkindir ve ceza hukukunun gündemini işgal etmemelidir87. Madde metninden anlaşılacağı üzere, dolandırıcılık suçu, zarar suçu olup88, ancak çıkar sağlanması ve zararın doğması ile suç oluşur89. Boşanmak için mahkemeye yalan beyanda bulunan kişiler için ise böyle bir zarar ya da menfaat temini en azından bu aşamada mevcut değildir. Kaldı ki hilenin muhatabı da mahkemedir ve onun zararına kendilerinin ya da üçüncü ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s. 3577. “Basit bit yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” 85 “Hile nitelikli bir yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.” (11.CD 12.04.2010, 2007/6701, 2010/4353); ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s.3579. “Hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekilde aldatma, ceza yaptırımını gerektirmez” 86 Faruk EREM, Türk Ceza Hukuk Özel Hükümler, Ankara 1985, s. 649. “ Hukukta hilenin cezalandırılmaması müdafaa edilmektedir. Bu anlayışa göre, faile haksız bir menfaat temin eden her türlü hilenin behemehal cezalandırılması hem lüzumsuz, hem mahzurludur. Lüzumsuzdur, çünkü hile ile ika edilebilen ferdi zararlara karşı, medeni hukukun butlan ve tazminat gibi müeyyideleri kafi bir teminat ve himaye teşkil etmektedir.” 87 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s.3580. “Dolandırıcılık suç tipi, tehlike değil, zarar suçu niteliği taşımaktadır” 88 BAKICI, s. 214. 89 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) 275 Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ 276 bir kişinin menfaatine yönelik bir eylem yoktur. Yani bu cihetten maddi unsur oluşmamaktadır. Zira zarar bu suçun esaslı unsurudur. Bu sebeple, Eşlere isnad oluna eylemin kanunilik unsuru eksiktir. Aslında eşler, kanunen boşanma davası açma haklarını kullanmakta, fakat mahkemeye gerçek iradeye uymayan görünürdeki iradeyi yansıtmaktadırlar ve gerçeği gizlemektedirler, yapılan hilenin muhatabı da Sosyal Güvenlik Kurumu değil, bizatihi mahkemedir. Bu bağlamda, eşlerin boşanma davasındaki hileli eylemleri ile Sosyal Güvenlik Kurumuna verildiği iddia edilen zarar arasında uygun illiyet bağı yoktur. Kaldı ki, burada aslında tarafların bir usul hilesi (usuli yetkilerin kötüye kullanılması) mevcuttur ve yaptırımı da özel hukuka münhasırdır. Aksinin kabulü, yani bu eylemin dolandırıcılık suçuna değil ama belki kanunilik ilkesi gereğince adliye aleyhine işlenen bir suça vücut verebileceği ileri sürülürse de90, kanaatimizce, gerçek iradeleri hilâ fına serdedilen boşanmaya matuf birbirine muvafık beyanlar sonrasında oluşan boşanma ilamı, esasında ifade ettiği vakıayı bilfiil aynen yansıttığından, ortada sahtecilik gibi müstakilen de işlenebilecek olan dolandırıcılık fiilinin oluşumuna sebep ve vasıta teşkil eden bir başka suçtan da bahsedebilmek mümkün değildir. Son tahlilde; taraflar yasal boşanma davasında, gerçeği gizleyip mahkemeye gerçek ve doğru bilgi ve delilleri sunmayarak91 yani hileli hareketle hakimi hataya düşürüp, haksız bir karar elde etmişlerdir92. Hilenin muhatabının mahkeme, zararın muhatabının üçüncü kişi olması sonucu değiştirmeyecektir93. Çünkü gerek kanunilik EREM, s. 651. 90 Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 29. maddesinde açıkça doğruyu söyleme yükümlülüğü düzenlemiş, ancak müeyyidesi belirlenmemiştir. Kanımca bu boşluk, merkez norm olan MK 2/2 maddesi gereği doldurulacaktır. Keza, Türk Ceza Hukukunda da gerçeği söylememe suç olarak düzenlenmemiş ise de, İİK 89/4. maddesinde haciz ihbarnamesi tebliği edilen kişi gerçeğe aykırı beyanda bulunması İİK 337 maddesinde kabahat nevinden bir eylem olarak düzenlenmiştir. Ancak, Dürüstlük kuralına aykırı ya da kötüniyetli dava açılması halinde bu kişilerin yargılama giderlerinden sorumlu olacağı HMK 327 ve 329. maddelerinde düzenlenmiştir. 91 EREM, s. 651. “Bir hukuk davasında taraflardan biri, hâkimi aldatır ve diğer tarafa maddi bir zarar iras eden bir karar istihsal ederse, bu hallerde dolandırıcılık bahis mevzuu mudur? Eğer taraflar, yalancı şahit veya hakikat hilafı bilirkişi temini gibi yollara sapmak veya sahte vesika ibraz etmek gibi yollarla hâkimi hataya düşürmüşlerse, bu hareketler ayrı birer suç teşkil ettiklerinden ait olduğu hükümlere göre cezalandırılırlar. Bu itibarla usul hilesi tabiri, adliye aleyhine suç veya herhangi hususi bir suç teşkil etmeyen bir hareket ile ve hâkimi aldatmak suretiyle bir karar istihsal etmek manasındadır. 92 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s.3573. “Dolandırıcılık suçunun mağduru, failin kullandığı hileli hareketler sonucunda aldatılarak doğrudan ya da dolaylı olarak zarara uğratılan gerçek kişidir. Aldatılan kişi ile malvarlığı zarara uğrayan kişinin aynı olması zorunlu değildir” 93 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ ilkesi94 gerekse kıyas yasağı çerçevesinde boşanma hakkının kötüye kullanarak, yanlış bilgi ve delillerle mahkemeden boşanma kararı alan ve daha sonra birlikte yaşamaya devam eden kişilerin eylemi dolandırıcılık suçuna sebebiyet vermeyecektir. Medeni muhakemede usuli haklarının kullanan kişilerin gerçeği söylememesi, yanlış bilgi ve delil sunması, doğruluk ödevine uymaması, yani hile marifetiyle mahkemeyi aldatması elbette ceza hukuku anlamında hukuka aykırı ve kusurlu bir eylemdir. Ancak yukarıda yaptığımız izahattan yola çıkarsak,dolandırıcılık suçu bakımından suçun maddi unsurlarından95 hukuka aykırı kusurlu eylem dışında suçun diğer maddi unsurları olan tipe uygun eylem96 ve mahkemeye yapılan hile ile üçüncü kişinin uğradığı zarar arasında uygun illiyet bağı olmadığı gibi, mahkemeye yapılan usuli hileyle verilen bir maddi zarar da yoktur. Çünkü mahkeme davanın da niteliği gereği hükmünü serbestçe takdir ettiği kanaatine dayandırmıştır.Mahkemeye yapılan hile, salt bu haliyle özel hukukun amaç, yöntem ve müeyyideleri çerçevesinde çözümlenmesi gereken usuli bir hile, yani medeni muhakemede usuli hak ve yetkilerin kötüye kullanılmasından başka bir şey değildir. B. Manevi Unsur Yönünden İrdelenmesi Bu suç, ancak bilerek ve isteyerek işlenmiş olmalıdır97. Bu sebeple, dolandırıcılık suçu, kasten işlenebilen bir suçtur98. Bu kast, dolandırıcılık suçunun maddi unsurlarının hepsinin bilinmesini ifade eder99. Bundan çıkan anlam şudur ki, fail, mahkemeye ikame ettiği davanın, somut olayda danışıklı boşanmanın hile teşkil ettiğini, bununla mahkemeyi aldattığını, bunun Suç ve cezanın dar anlamda kanun olarak ifade edilebilecek olan form içerisinde beliren yasa koyucunun iradesiyle varlık kazanan, yani kanuni tanımla eylemin mota mot (birebir) örtüşmesi olarak tanımlayabileceğimiz kanunilik ilkesi, temelini anayasa 38, TCK 2 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddelerinden alan merkezi ve koruyucu bir düzenlemedir. 94 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s. 3571. “ TCK’ nun da maddi unsurlar ibaresini kullanmış, özellikle genel hükümlere ilişkin yeni düzenlemeler bu çerçeveye oturtulmuştur. Gerçekten TCK’nın 21. maddesinde kastın varlığı için; suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi aranmıştır” 95 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s. 3565. “ Tipiklik, suç sayılan fiilin ceza normundaki soyut tasviridir. Böyle bir uygunluğun gerçekleşemediği zaman fiilin tipik olmadığı ve suç olarak vasıflandırılmasının imkansız olduğu söylenir. Suç kalıbına tıpatıp uymayan fiil suç değildir ” 96 EREM, s.664. 97 BAKICI, s. 211; ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s.3562. “Burada söz konusu olan kast, dolandırıcılık suçunun maddi unsurlarının hepsinin fail tarafından bilinmesini ifade eder” 98 BAKICI, s.211. 99 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) 277 Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ etkisiyle muhatap mahkeme ya da üçüncü bir kişinin malvarlığında azalmaya sebebiyet verdiğini, buna karşın kendi malvarlığında bir artma meydana geldiğini bilmeli, bu kasıtla hareket etmeli ve hilesiyle meydana gelen zarar arasındaki illiyet bağının bilincinde olmalı, elde etmek istediği menfaatin haksız olduğunu bilmelidir100. Buradaki kastın doğrudan kast olabileceği gibi, olası kast da olabileceği savunulmuştur101. Kastın mağdurun edasına tekaddüm etmesi lazımdır102. Aksi halde suç belki de emniyeti suiistimal suçunu oluşturabilecektir103. 278 Boşanma hakkının taraflara tanınmış yasal bir hak olduğu, tarafların bu yasal hakkı farklı saiklerle kullanabileceği, boşanma davasının herhangi bir evresinde biraraya gelme durumun insani ihtiyaçlardan kaynaklanabileceği104, gerçekte varit olmayan bir sebebe binaen boşanma kararı almak istemeleri ve hakim önünde özgür irade beyanlarının yargı süzgecinden geçirildiği dikkate alındığında; tarafların mahkeme ya da üçüncü bir kişiye herhangi bir zarar verme kasıtlarının varlığından bahsedilemeyeceği, aksine bir kabulün, bir nevi niyet okuma ya da akıl yürütmeye dayalı bir metodu tevlit edeceği, bunun da bireylerin temel hak ve özgürlüklerini; barış, huzur ve güvenli bir ortamda sağlamayı ilke ve hedef edinmiş modern ceza hukukunun kıyas ve aleyhe genişletici yorum yasağına kapı aralayacağından, daha ilkin, kanunilik ve kıyas yasağına bizatihi aykırılık teşkil edeceği, ve özgürlükleri keyfi sınırlayacağı ortadadır. Kaldı ki bir başka mahkeme kararıyla kesin hüküm ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s.3562. 100 BAKICI, s. 211; ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s.3562. 101 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, s.3566. “ Hileli davranışlarla gerçek kişi aldatılmadan menfaat elde edilmesi halinde dolandırıcılık suçu oluşmaz” 102 EREM, s. 664. 103 “Sanık Ayşe’nin çocukları ile birlikte, sanık Ahmet2in ise annesi ile birlikte ayrı ayrı konutlarda yaşadıklarının tespit edilmesi, karşısında, sanıkların boşandıktan sonra aynı evde birlikte yaşamaya devam edip etmedikleri, birlikte yaşamının sürekli olup olmadığı,bir süre ayrı yaşadıktan sonra tekrar bir araya gelip gelmedikleri, geçici birliktelik varsa sebepleri, boşandıktan sonra eşlerden birinin ikametgahının nakil belgesi ile bir başka yere nakledip nakledilmediği fiilen nakil söz konusu ise kayden nakledilmemede eşlerin ihmalinin bulunup bulunmadığının muhtar kayıtları ile birlikte sanıkları yakından tanıyan komşularından sorulup beyanlarına başvurulması, boşanma dosyası getirtilerek denetime izin verecek şekilde çekişmeli veya anlaşmalı boşanma olup olmadığının ayrıntılı bir şekilde incelenmesi ve tespitinden sonra, toplanan tüm delillerin birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hükmolunması bozmayı gerektirmiş” (15. CD 28.03.2012, 107/33105). 104 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ niteliği kazanmış bir olgunun, hiçe sayılarak mahkemenin kararını tartışmalı hale getirmek, hukuki itaat ve hürmeti sarsacak ve hukuk güvenliğini de tehlikeye sokacaktır. SONUÇ Ceza hukuku, norm kanun olarak yasa koyucu tarafından önceden belirlenmiş ve suç sayılan fiil ve eylemler ile müeyyidelerini belirlemiştir. Yine bu fiillerin işlenmesi halinde eylemlerin suç teşkil edip etmediği, ceza hukukundaki suç genel teorisi çerçevesinde saptanacaktır. Her ne kadar ceza hukukunda maddi gerçeğin bulunması ile kamu düzeni ve hukuk güvenliğinin sağlanması adına serbest delil ilkesi geçerli ise de, bu husus, yani maddi gerçeğin bulunması pahasına akıl yürütme ya da niyet okumaya cevaz verilmemelidir. Somut anlamda, sanıklara isnat edilen eylem ancak kasten işlenebilen bir suç olup, böyle bir manevi unsurun ceza hukuku normları çerçevesinde ispatlanması gerekecektir. Bu bağlamda; boşanma davasının taraflarının, yani eşlerin, emekli maaşını alabilmek için muvazaalı boşandığı, gerçek iradelerinin boşanma yönünde olmadığı, boşanmaya rağmen birlikte yaşamın sürdürüldü, bu süreçte emekli maaşının tahsil edildiği ve bu eylemin kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçunu oluşturduğunu kabul etmek, akıl yürütme ve niyet okumaya prim ve değer vermekten başka bir şey değildir. Bir diğer ifadeyle bu tip bir kabul, modern ceza hukukunda suç genel teorisini, olasılık ve tahmin temeline dayandıran yeni bir sistemin vucudüna sebebiyet verecektir. Keza bu husus, özel hukuktaki kanuna karşı hile müessesiyle ilgili olup, özel hukukun kanuna karşı hileye karşı geliştirdiği çözüm mekanizması ise, kanuna karşı hile marifetiyle iktisap edilen haktan kişilerin yoksun bırakılmasıdır. Kaldı ki Türk içtimai hayatında; gerek toplumsal baskı, gerek örf ve adet ve hatta psikolojik kaygılarla boşanan kişilerin aynı çatı altında yaşamaya devam ettikleri de toplumsal bir gerçektir. Ceza hukukunun amacı ve enstürumanları birlikte değerlendirildiğinde, akıl yürütme ve niyet okumadan tamamen arındırılmış olarak kişinin eyleminin sübutu ve suç teşkil edip etmediği, serbest delil ilkesi çerçevesinde ve norm kanuna uygun olarak belirlenmesi gerekecektir. Aksinin kabulü, “herkes suç işler ancak aptallar ceza alır” sözüne haklılık kazandıracak ve toplumda hukuk güvenliği ve barışını da zedeleyecektir. Zira, Türk toplumunda, kanunun tanımış olduğu boşanma hakkını yasal yollarla kullanan tüm bireyler, cezalandırılma tehdidi altında yaşamlarını sürdürmek TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) 279 Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ zorunda kalacaktır. Bu itibarla; sahip olduğu kesin hüküm otoritesi ile ferdi hayatı tanzim eden boşanma ilamının vaz’ ettiği bir realiteyi, gayri hakiki addetmek, yani hukukça vaki olanı, olmamış saymak hukuk düzen ve nizamını kaosa, yani abese kalbet demek olacağına göre boşanma kararı ve sonrasındaki ferdi ve sosyal statü ve davranış şekli ile kamu kurumundan temin edilen, yasanın tanıdığı menfaatin gayri meşruluğunu tayin noktasında hukuka aykırılık ve uygun nedensellik bağı gibi kanuni tipe imkan tanıyan öğeler varit olmadığından, söz konusu eylemin ceza hukuku anlamında dolandırıcılık ya da başka bir suç kategorisinde değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır Bir an için boşanma davasının taraflarının mezkur eylemlerinin, kamu kurumunu dolandırmak suçunun subütuna vücut vereceğine kanaat getirmek, görünürdeki irade dışında gizlenen ve muvazaa oluşturan iradenin mahkemenin de kabulünde olduğunu kabul etmek ve bu bağlamda mahkeme hakiminin de TCK 39 yollamasıyla yardım eden sıfatıyla ceza sorumluluğunu kabul etmek anlamına gelecektir. 280 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) The Concept of Deceiving Law in The Context of Family Law Issues in The View of General Theory of Criminal Investigation - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ KAYNAKÇA AKYOL, Şener, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul 1995. ARSLAN, Ramazan, Medeni Usul Hukukunda Dürüstlük Kuralı, Ankara 1989. ARTUK, Mehmet Emin/GÖKCEN, Ahmet/YENİDÜNYA, Ahmet Caner, Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, Ankara 2009. BAKICI, Sedat, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2008. BUDAK, Ali Cem, Medeni Usul Hukukunda Üçüncü Kişilerin Haklarının Korunması, İstanbul 2000. BUZ, Vedat, Yenilik Doğuran Haklar, Ankara 2005. DURAL, Mustafa/GÜMÜŞ, Alper/ÖĞÜZ, Tufan, Türk Özel Hukuku, C.III, Aile Hukuku, İstanbul 2005. EREM, Faruk, Türk Ceza Hukuk Özel Hükümler, Ankara 1985. GÜRDOĞAN, Burhan, Medeni Usul Hukuknda Kesin Hüküm İtirazı, Ankarar 1960. İYİLİKLİ, Ahmet Cahit, Delillerin Değerlendirilmesinde Hakimin Özel Bilgisini Kullanması, Legal Hukuk Dergisi, Ağustos 2004, S.20, (s.2191-2200). İYİLİKLİ, Ahmet Cahit, Gerçeği Söyleme Yükümlülüğü, Güncel Hukuk Dergisi, Şubat 2010, (s.50-56). OĞUZMAN, Kemal/BARLAS, Nami, Medeni Hukuk, G,iriş-Kaynaklar-Temel Kavramlar, İstanbul 2000. OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2009. ÖNEN, Ergun, İnşai Dava- İnşai Hak- İnşai Hüküm- İnşai Tesir, Ankara 1981. ÖZKAYA, Eraslan, Hata, Hile, İkrah Davaları, Ankara 2000. ÖZUĞUR, Ali İhsan, Boşanma, Ayrılık ve Evlenmenin İptali Davaları, Ankara 2004. PEKCANITEZ, Hakan/ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011. SUNGURBEY, İsmet, Miras Bırakanın Danışıklı İşlemleri, Dürüstlük Kurallarının Uygulama Alanı, Çifte Satış Sözleşmeleri, İstanbul 1992. TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013) 281 Kanuna Karşı Hile Kavramının Boşanma (Aile) Hukukundaki Görünümünün Suç Genel Teorisi Meseleleri Bağlamında İrdelenmesi - Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ TERCAN, Erdal, Medeni Usul Hukukunda Gerçeği Söyleme Yükümlülüğü, (SÜHFD, Prof. Dr. M. Şakir Berki’ye Armağan, Konya 1996, s. 181- 211). TOPÇUOĞLU, Hamide, Kanuna Karşı Hile, İzmit 1950. TUHR, Andres Von, (Çeviri:Cevat EDEGE), Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C.I, İstanbul 1952. YAVUZ, Nihat, Kanuna Karşı Hile Kavramları İle Bunlara İlişkin Yargıtay Uygulaması, Yargıtay Dergisi Ocak-Nisan 2001, S.1-2. VELDET, Hıfzı, Medeni Hukukun Umumi Esasları, İstanbul 1948. 282 TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013)
