ISLAM-OSMANLI AILE HUKUKUNDA GAYRIMÜSLIMLER

advertisement
İSLAM-OSMANLI AİLE HUKUKUNDA GAYRİMÜSLİMLER
Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law
Hüseyin ERDEM*
ÖZET
Klasik dönemden nizamnameler dönemine geçişte İslam-Osmanlı hukuk sisteminde
gayrimüslimler, Müslüman vatandaşlar gibi devletin önemli unsurlarından biri olarak,
hukuki metin ve uygulamalarda yer almışlardır. Bu alanlardan birisi de şüphesiz aile
hukukudur. Gerek İslam hukukunda gerek Osmanlı hukukunda gayrimüslimlerin,
zimmet anlaşması uyarınca, can, mal, namus güvencesi ile din ve vicdan hürriyeti
devletin garantisi altındadır. Buna göre İslam hukukunun egemen olduğu Osmanlı
aile hukukunda da gayrimüslimler, aile konusu dini temelli görüldüğünden, önceki
uygulamalarla da örtüşür bir şekilde kendi dini ve hukuki unsurlarına bizzat devlet
eliyle tabi kılınmışlardır. Ayrıca aile hukuku alanında, her dönemin kendine özgü
toplumsal, ekonomik ve siyasi yapısı gereği zaman zaman hem idareciler hem de
devlet uygulamaları çerçevesinde değişik yaklaşımların bulunduğu da görülmektedir.
Bu perspektiften hareketle çalışmamamızda evlenme, boşanma, velayet, vekalet,
veraset, hidane, nafaka, mehir gibi konular İslam ve Osmanlı hukuku bağlamında
gayrimüslimler özelinde ele alınmıştır. Günümüzde de her toplumda egemen unsurlar
yanında yer yer azınlık yer yer vatandaş olarak bulunan bu tür grupların, tarihi,
hukuki ve dini durumunun ve onlara bakış açısının ortaya konulması, bu kesimlerin
anlaşılmasına ışık tutacaktır.
Anahtar Kelimeler: İslam-Osmanlı Aile Hukuku, Zimmet Hukuku, Gayrimüslimler,
Hukuk Tarihi, Dinler Tarihi.
ABSTRACT
From the classical period to the era of regulations, as an important part of state
system like muslim citizens, non-muslims took part in legal texts and applications.
Doubtedlessly, family law is among these subjects. According to zimmet agreement,
right of life, property, and honour and religious freedoms are under the protection
of state in both Ottoman law and İslamic law. In the Ottoman law, which is under the
influence of İslam because the conception of family is handled in religious context,
non-muslim are subject to their own religious and civil rules in parallel with previous
practices. It can also be seen different approaches in the field of family law within the
scope of its distinctive economic and political structure both by governers and in the
framework of state practises. In this regard, this study discusses such as marriage,
divorce, guardianship, heirship and mehir issues spesific to non- muslims within the
*
Danıştay Tetkik Hâkimi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Öğrencisi;
erdem_huseyin@adalet.gov.tr
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
639
İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler
Hüseyin ERDEM
context of Islamic law and Ottoman law. This study will shed light on historical, judicial
and religious situation and presents perspective towards the groups which includes
minority and citizens alike in every society beside sovereign elements of todays world.
Keywords: Islam-Ottoman Family Law, Zimmet Law, Non-Muslims, History of Law,
History of Religions.
♦♦♦♦
Giriş
Bu çalışmada öncelikle İslam aile hukukunda gayrimüslimlerin durumu ele
alınacak daha sonra İslam hukukuna dayanan Osmanlı aile hukuku, klasik dönem ve Tanzimat dönemleri olmak üzere karşılaştırmalı bir yöntemle özgün
eserler, belgeler ve mevzuat ışığında incelenecektir. İslam hukukunda “ahval-i
şahsiyye” olarak nitelendirilen aile hukukuna ilişkin çalışmalarda ana ekseni
Müslümanlar teşkil ettiğinden ve gayrimüslimlere yaklaşım biraz daha detaylarda yer aldığından, gerek temel eserlerin gerek günümüz eserlerinin titizlikle incelenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede başlangıçta, İslam hukukunun
değindiğimiz konulara ilişkin yaklaşımları mezhepsel tartışmalara girilmeden
yalın bir şekilde ortaya konulacak ve anlaşılırlığı sağlama noktasında yer yer
bu aşamada doğrudan Osmanlı uygulamasına değinilecek, daha sonra da Osmanlının konuyu değerlendirme biçimi dönemsel olarak irdelenecektir. Dolayısıyla amacımız İslam hukuk sistemine sahip Osmanlı Devletinin aile hukuku
özelinde gayrimüslimlere bakış açısını görmek ve okuduğumuz belgelerdeki
durumun dini ve hukuki temellerini anlayabilmektir.
Devletin sınırları içindeki yerleşik veya geçici olarak yaşayan Müslüman ya
da gayrimüslim herkesin can ve mal güvenliğini sağlaması, İslam hukukunun
temel prensiplerinden birisidir. Müminlerin kardeş oldukları yolundaki Kuran
düsturu gereği İslam devletinin tüm vatandaşlık haklarına sahip olan Müslümanlara ilaveten devlete karşı cizye gibi bir takım yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle önemli ölçüde ayrıcalıklara sahip olan ve kendi dinlerini yaşayıp
kendi dini ve hukuki otoritelerine tabi bulunan gayrimüslimler de İslam devletinin himayesinden yararlanan toplumsal birimlerdir. Bu bağlamda Osmanlı
Devletinde gayrimüslimler, dönemsel veya kişisel bir takım uygulama farklılıkları dışında genel olarak İslam hukuku odaklı din ve vicdan hürriyetine dayanan bir sistem içerisinde değerlendirilmişlerdir.
Osmanlı Devleti, İslam hukukundaki ümmet anlayışının yansıması olarak
ortaya çıkan millet sistemi sayesinde, bünyesinde yaşayan çeşitli dinlere, mezheplere ve ırklara mensup insanlara din ve vicdan hürriyeti tanımış; evlenme,
640
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law
Hüseyin ERDEM
boşanma, nafaka, velayet, vesayet, miras gibi kendi dini ayinlerine göre belirlenecek hususlarda dini ve hukuki sistemlerine karışmamış, bu şekilde asırlarca çeşitli din, dil, ırk ve mezhepten insanı bir arada yöneterek hâkimiyetini
devam ettirmeyi başarmıştır.
1. İslam Aile Hukukunda Gayrimüslimlere Genel Bakış
Özel hukukta önemli bir yere sahip olan aile hukuku, Osmanlı Devletinin
şer’i ve örfi hukuktan oluşan hukuk sisteminde şer’i hukukta yer almakta olup
İslam hukukunun hükümleri doğrultusunda inşa edilmiştir.1 Bu nedenle öncelikle İslam aile hukukunun gayrimüslimlere yaklaşımının anlaşılması gerekmektedir.
İslam hukukuna göre her şeyden önce din ayrılığının geçici veya nispi evlenme engeli olduğunu belirtmek gerekir. Bu bağlamda Müslüman kadının
veya erkeğin putperestle evlenmesi batıl (mutlak butlan)’dır. Müslüman kadının ehl-i kitap bir gayrimüslim erkekle evlenmesi ise yasaktır.2 Müslüman
erkeklerin ise, ailenin reisinin erkek olması ve kadın üzerinde tesirinin bulunması, çocukların babanın dini üzere olmaları ve İslamiyet’in ehl-i kitap bir kadın aracılığı ile yayılmasının sağlanması gibi sebeplerle ehl-i kitap gayrimüslim
bir kadınla evliliğinde İslam hukukuna göre sakınca bulunmamaktadır.3 Bura1
2
3
M. Akif Aydın, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı
Yay., İstanbul, 1985, s. 65-66.
Bkz. Bakara, 221; Mümtehine 10.
Bkz. Maide, 5; Her ne kadar İslam’da Müslüman erkeklerin ehl-i kitap kadınlarla evlenmelerine bir engel bulunmasa da Hz. Ömer’in bu uygulamaya müsaade etmediği de aktarılmaktadır. Hz. Ömer’in buna karşı çıkma sebebi ise annelerin farklı din mensubu olması ile İslam
aile yapısının değişme ihtimali ve önceleri az olan Müslüman kadın sayısının artmasıyla
artık gayrimüslim kadınlara ihtiyaç kalmamasıdır. Bkz. Hayri Erten, “Hz. Ömer Döneminde
Toplumsal Değişme”, Necmettin Erbakan Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, S.6, 1996, s.
307; Ayrıca çok hadis rivayet eden sahabelerden Abdullah bin Ömer, Emeviler döneminde
yaşamış Zühri ve günümüze yakın bir dönemde yaşamış Mısırlı müfessir Seyyid Kutup gibi
İslam hadis ve hukuk âlimleri, Müslüman erkeklerin gayrimüslim kadınla evliliğini uygun
görmezken, Maliki mezhebinin kurucusu İmam Malik mekruh olarak değerlendirmiştir. İbn
Ömer’in Yahudi ve Hıristiyanlar ile evlilik konusunda fikri sorulduğunda, “Allah’ın müşrik
kadınlarla evliliği haram kıldığı, bir kadının da İsa’yı rab olarak kabul etmesinden daha büyük
şirk olmadığı” yolundaki ifadesine göre ehl-i kitap ile evlenmenin yasak olduğunu savunduğu görülmektedir. Bkz. Abdulkerim Zeydan, Ahkamu’z Zimmiyyin ve’l Müste’minin fi Dari’l
İslam, Müessesetü’r Risale, II. Baskı, Şam, 2014, s.282; Hüseyin Yılmaz, Kuran’ın Işığında
Müslim-Gayrimüslim Münasebetleri, Kayıhan Yay., İstanbul, 1997, s.111-114; Şafilerin ise
kendisiyle evlenilecek Müslüman kadının bulunması halinde ehl-i kitap ile evliliğin mekruh
olduğunu savunduğu, İbn Abbas ile Katade’nin ehl-i kitap olmanın yanında gayrimüslim vatandaş olmayı da aradığı belirtilmektedir. Bkz. Ali Aslan Topçuoğlu, “Yahudilik-Hıristiyanlık
ve İslam Hukuku’na Göre Nikâh Akdine Etkisi Bakımından Din Farklılığı”, Dinbilimleri Akade-
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
641
İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler
Hüseyin ERDEM
da ehl-i kitap olan kadının zimmî, müste’men veya harbi olmasında bir ayrım gözetilmemiş, her üçüyle de evlenilebileceği belirtilmiştir. İslam hukuku,
sayılan durumlarda evliliğe izin vermekle birlikte Müslüman veya ehl-i kitap
eşler arasında herhangi bir ayrım gözetmemiş, kadınların haklarının, erkeğin
ise Müslüman ve ehl-i kitap kadına karşı sorumluluklarının eşit olduğunu vurgulamıştır. Din ayrılığının evlenme engellerinden geçici evlenme engeli olarak
sayılma sebebi ise bu engelin dini ayrı olan tarafın İslamiyeti kabul etmesi ile
ortadan kalkmasındandır.4
İslam hukuk sistemi açısından teminat sahibi zimmîlerden farklı niteliklere
sahip oldukları için aile hukuku bağlamında harbi ve müste’men denilen gayrimüslimlere de değinmekte fayda vardır. İslam hukukuna göre sürekli olarak
dar’ul harpta oturan gayrimüslimlere “harbi”, belli bir süreliğine İslam ülkesine gelen ve “eman (izin)” alarak burada yaşayan gayrimüslimlere ise “müste’men” denilmiştir. Günümüzdeki vize uygulamasına benzeyen bir usulle tıpkı
zimmîler gibi İslam devletlerinde din, inanç, ibadet, serbest dolaşım ve ikamet
gibi temel hak ve özgürlüklere sahip olan müste’menler birçok uyuşmazlıkta
olduğu gibi ailevi uyuşmazlıklarını da istemeleri halinde İslam hukuku hükümlerine göre çözüme kavuşturma özgürlüğüne sahip olmuşlardır.5 Evlilikte ise,
müste’men erkekler ancak zimmî veya müste’men kadınla evlenebilmektedir.
Bu durum onlara zimmî statüsü vermemektedir. Oysa müste’men kadın hem
Müslüman hem de zimmî bir erkekle evlenebilir ve bu şekilde zimmî statüsü
kazanır. Yani İslam devletinin bir vatandaşı haline gelir.6
4
5
6
mik Araştırma Dergisi, C.10, S.2, 2010, s.96-97; Mevdudi’ye göre gayrimüslimler dinlerinde,
kültürlerinde ve düşünce yapılarında Müslümanlardan farklı olduklarından gayrimüslim ile
Müslüman arasındaki evlilikte eşler arasında gerçek manada sevgi ve şefkat oluşmaz. Bu da
ailenin sağladığı toplumsal katkıyı ortadan kaldırır. Ayrıca Mevdudi, Kab ibn Malik’in ehl-i
kitap bir kadınla evliliğine Hz. Muhammed’in “O seni koruyamaz.” diyerek karşı çıktığını
aktarmaktadır. Bununla birlikte Hz. Ali ile Abdullah bin Ömer’in de ehl-i kitap ile evliliği mekruh saydıklarını belirtmektedir. Bkz. Mevdudi, İslam’da Aile Hukuku (Karı-Koca Hakları), Ter.
Memiş Tekin, Esra Yay., Konya, 1990, s.25-26, Ayrıca Bakara/221 ve Maide/5’inci ayetlerin
tefsiri için bkz. Mevdudi, Tefhimu’l Kuran, İnsan Yay.; Genel olarak ise bu mevzudaki görüş,
ehl-i kitap bir kadınla evlilik caiz ise de Müslüman bir kadınla evlenmenin daha efdal olduğu
yolundadır. Bkz. Abdulkerim Zeydan, Ahkamu’z Zimmiyyin ve’l Müste’minin, s.282; Ömer
Ferruh, İslam Aile Hukuku, Ter. Yusuf Ziya Kavakçı, Sebil Yay., İstanbul, 1994, s.81-82.
Bkz. Abdulkerim Zeydan, Ahkamu’z Zimmiyyin ve’l Müste’minin, s. 281-292; Halil Cin, İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay., Konya, 1988,
s.111-114.
Ancak Osmanlı Devletinde kadı ve imamların zimmî ve müste’menlerin kendi aralarındaki
uyuşmalıklarına müdahil olmamaları gerektiği yolundaki emirlere ilişkin çok sayıda belge
bulunmaktadır. Bkz. Başbakanlık Osmanlı Arşivleri (BOA), Cevdet Adliye, 21.S.1248 (H.),
No.85/5135.
Gül Akyılmaz, “Osmanlı Hukukundaki Düzenlemeler Çerçevesinde Yabancı Ülke Vatandaşlı-
642
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law
Hüseyin ERDEM
Öte yandan, din ayrılığıyla ortaya çıkan önemli bir sonuç da “veraset” açısından kendini göstermektedir. İslam hukukunda Müslüman bir erkek ehl-i kitap bir kadınla evlenebilir ancak bu karı koca birbirine varis-mirasçı olamazlar.
Çünkü kadına ait miras Müslüman olan kocayı, çocukları ve diğer akrabaları
saf dışı bırakarak kadının dindaşı olan akrabalarına, yani kadının baba, anne ve
kardeşlerine gidecektir. Dolayısıyla din ayrılığı eşler arasında miras hükümlerinin uygulanmasına mani olmaktadır. Bununla birlikte, vasiyet yoluyla bırakılan
miras, yasal amaçlar için başka dine mensup olanlara ve ülkelere geçebilmektedir.7
Nafaka konusunda ise doğumdan kaynaklanan akrabalıkta din farkı göz
önüne alınmadığından, zimmî bir çocuğun nafakası Müslüman anne, baba
veya dedeye (usul-füru), Müslüman çocuğun nafakası ise zimmî ebeveyne
düşer. Bunun tersi de anne-babanın nafakası için geçerlidir. Akrabalık bağıyla gelen nafakada din farkının gözetilmemesinin sebebi ise din farkı olsa da
akrabalık bağının devam edeceğinden ve onlarla iyi geçinmek8 durumunda
olunmasındandır. Ancak doğumdan kaynaklanmayan akrabalıklarda kardeş
de dâhil nafakanın hak edilmesi için aynı dinden olmak gerekir.9
Evlenilecek ehl-i kitap kadında İslam, Maide Suresi’nin 5’inci ayeti doğrultusunda birtakım özellikler de aramaktadır. Buna göre, ehl-i kitap kadının
namuslu, zina etmemiş, gizli dostlar tutmamış, hür ve iffetli10 kimselerden olması gerekmektedir. Ayrıca erkeğin, Müslüman kadınlarda olduğu gibi mehri
ödemesi şart koşulmuştur.
İslam hukukuna göre din değiştirme durumlarında da bir takım özellik arz
eden hususular ortaya çıkar. Gayrimüslim erkek ve kadından, kadının sonradan Müslüman olması halinde, erkek Müslüman olmaya davet edilir ve erkek
Müslüman olursa evlilik devam eder. Ancak erkek bu teklifi reddederse kadın
evliliği fesheder ve boşanır.11 Bunun tersi durumda evlilik devam eder. Ancak
kadın ehl-i kitap değilse İslama davet edilir, kabul etmezse evlilik hakim kara-
7
8
9
10
11
ğına geçen Ermenilerin Gayrimenkullerinin Hukuki Statüsü”, Yeni Türkiye, 60/2014, s.14.
Bkz. Halil Cin, İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, s. 111 vd.; Muhammed Hamidullah,
İslam’da Devlet İdaresi, Çev. Hamdi Aktaş, Beyan Yay., İstanbul, 2012, s. 404-405.
Lokman, 15.
Abdulaziz Amir, Alternatif Aile Hukuku, Mektup Yay., İstanbul, 1997, s.531-534.
Osmanlı dönemi uygulamalarında iffetsiz bir kadınla evlendiği için cezalandırılan Osmanlı
Müslüman vatandaşlarının olduğu görülmektedir. Bkz. BOA, Bab-ı Ali Evrak Odası, 28 L 1333
(H.), No:4373/327920.
Bir Hıristiyan kadının, bir zimmînin nikâhı altında iken, kocasından bir müddet önce Müslüman olması halinde, artık kocasına haram olacağı İbn Abbas tarafından rivayet edilmiştir.
Bkz. Buhari, Talak, 20.
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
643
İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler
Hüseyin ERDEM
rıyla feshedilir. Gayrimüslim eşlerin her ikisinin de birlikte Müslüman olması
halinde evlilik, İslamiyetin kabulünden sonra diğer evlilik engelleri ortaya çıkmadıkça devam eder. Aksi halde hakim evliliği fesheder.12 Örneğin kendi kız
kardeşi veya kızlarıyla evlenen Mecusiler, dörtten fazla kadınla ve mehirsiz
evlenebilen Animistler, birden fazla koca ile evlenebilen Nairler gibilerin İslamiyeti seçmeleri halinde nikâhlarının geçerli olarak devam etmesi, söz konusu
evlilikler İslama uygun hale getirilmedikçe mümkün değildir.13
Zeydan, sonradan İslamiyetin seçilmesi halinde diğer eşe ilişkin olarak
yukarıda belirtilen durumun İmam Şafii açısından geçerli olmadığını, bunun
sebebinin ise İslam’daki geniş inanç hürriyetinden kaynaklandığını aktarmaktadır. İslama göre dinde zorlama olmayacağından ve zimmî kimselerin zimmet
sözleşmesi ile kendilerine dini hususlarda zorlama yapılmayacağı garanti altına alındığından, zorlama mahiyetindeki böyle bir teklifin yapılmaması gerekir.14
Din değişikliğinde çocuğun durumu hususunda ise, kadının ehl-i kitap olması halinde çocuklar dinleri bakımından babaya tabi olurlar. Erkeğin din
değiştirmesinde yeni dini durumunun bir etkisi bulunmamakta olup kadının
doğrudan boşanmış olmasından dolayı çocuklar anneleriyle kalır. Ancak anne
Müslüman olmayan bir beldede ise çocukların dinlerinin değişmesinden korkuluyorsa çocuklar babaları ile birlikte Müslüman beldede kalabilir.15 Buna
göre İslam, din değiştirme durumlarında çocukların İslam üzere kalmalarını
sağlayacak durumun tercih edilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır.
Çocukların bakım, koruma, terbiye etme ve yetiştirilmesinde (hidane) de
İslam, önceliği anneye, sonra ise anneanneye, babaanneye ve kız kardeşlere (teyze) vermektedir. Ancak annenin zimmî olması durumunda çocukların
ergenlik çağına girmesine veya İslam’dan başka bir dine yönelme ihtimali
başlayana kadar bu bakımın annede olduğu, ergenlikten sonra ise çocuğun
anne veya babayı tercih edeceği, ahlaken bozuk olması halinde de babaya
12
13
14
15
Bkz. Halil Cin, İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, s. 114-115; Kitap verilen dinlerin dışında bir dini benimseyen kadının eşinin zulmünden kaçmak için bu yolu seçmesi ihtimalinden
dolayı evliliğine hiçbir tesirinin olmadığı yolundaki görüşlere Mevdudi karşı çıkarak zahire
bakılması gerektiğini savunmuş ve evliliğin sona erdiğini belirtmiştir. Bkz. Mevdudi, İslam’da
Aile Hukuku, s.113-115; Din değişikliği konusundaki çeşitli durumlara ilişkin hadisler için
bkz. Ebu Davut, Talak, 23-2238, 2239; Tirmizi, Nikah, 43-1144; İbn Mace, Nikah, 60-2008;
Muvatta, Nikah, 44-2,543,544.
Bkz. Muhammed Hamidullah, İslam’da Devlet İdaresi, s.410-411.
Abdülkerim Zeydan (Hz.Ali-Ebu Yusuf), İslam’da Ferd ve Devlet Münasebetleri, Kayıhan Yay.,
İstanbul, 1995, s. 127-128.
Ömer Ferruh, İslam Aile Hukuku, s.86-87.
644
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law
Hüseyin ERDEM
tabi olacağı belirtilmektedir. İslam hukukunda hidaneden farklı olduğundan
velayet hususunda öncelik babaya aittir. Anne hidaneye sahip olurken baba
veli konumundadır. Ancak din ayrılığı velayete ve vesayete engel teşkil eder.
Veli ile velayeti üstlenilenin aynı dine mensup olması gerekir. Gayrimüslimin
Müslüman üzerinde velayet hakkı –devletin velayeti hariç- İslam hukukuna
göre bulunmamaktadır.16
İslam aile hukukunun evlilikte erkeğe bağladığı hususların vatandaşlık (tabiiyet) hukukunda da geçerli olduğu görülmektedir. İslam hukukuna göre kadın,
kocasının yaşadığı ülke vatandaşlığını doğrudan kazandığından,17 gayrimüslim
bir kadın Müslüman bir erkekle evlendiğinde İslam devletinin bir vatandaşı
haline gelir. Ancak bunun tersi durumda yani gayrimüslim bir erkeğin Müslüman bir kadınla evliliği, erkeğin doğrudan vatandaşlık elde etmesini sağlamadığı gibi kadının İslam ülkesinden ayrılması durumunda vatandaşlık hakkını
kaybetmesine de yol açar.18 Çocuğun milliyet veya vatandaşlığını belirlemede
ise İslam hukukunda, çocuğun çıkarına daha uygun olan uyrukluğa tabi olacağı
yolunda genel bir kural bulunmakla birlikte, İslam topraklarında terk edilmiş
bir bebek ile Müslüman babadan olmuş çocuğun Müslüman sayılacağı belirtilmektedir. Ancak ana babadan birinin İslam devletinin gayrimüslim bir vatandaşı (zimmî) ve yekdiğerinin de yabancı (gayrimüslim olup vatandaş olmayan
eman sahibi kimseler) olduğu hallerde ise çocuk İslam devletinin gayrimüslim
bir vatandaşı olarak kabul edilmektedir.19
İslam aile hukukunda din farkının etki etmediği nadir konulardan birisi, ev16
17
18
19
Ömer Ferruh, İslam Aile Hukuku, s.102-103,111-114; Abdulaziz Amir, Alternatif Aile Hukuku, s. 58.
Günümüz uluslararası hukuk sisteminin de kabul ettiği bu usulün Osmanlı hukukunda da
geçerli olduğu arşiv belgelerinden görülmektedir. Tebea-i Devlet-i Aliyye’den olan bir kadının ecnebi birisiyle evlenmesi durumunda kocasının mensup olduğu devlet tebaasından
sayıldığına ilişkin belge için bkz. BOA, Dahiliye Mektubi Kalemi, 15.N.1304 (H.), No:1424/75.
1869 yılında kabul edilen ve seküler vatandaşlık kanunları ile örtüşecek şekilde hazırlanan
dokuz maddelik Tabiiyyet-i Osmaniye Kanunnamesinin 7’nci maddesine göre Osmanlı Devletine tabi iken yabancı birisiyle evlenen Osmanlı kadını, eşinin vefat tarihinden itibaren
isteği halinde üç sene içinde asli tabiiyeti olan Osmanlı tabiiyetine dönebilmektedir. Yani
yabancı ile evlenen bir Osmanlı kadını asli tabiiyetini kaybederek kocasının tabiiyetine
geçmektedir. Kanunnamenin Osmanlı tabiiyetindeki erkeklerle yabancı kadınların evliliği
hakkında herhangi bir düzenleme yapmadığı da görülmektedir. Ancak bu boşluk “Saltanatı
Seniyye Şehbenderlerine Dair Nizamname-i Dahili”nin 59’uncu bendiyle doldurulmuş ve
Osmanlı erkekleriyle evlenen yabancı kadınların da Osmanlı tabiiyetine girecekleri hükmü
getirilmiştir. Bkz. Düstur, I. Tertip, I. Kısım, s.17; Ayrıca bkz. Osman Fazıl Berki, “Türk Hukukunda Evlenmenin Tabiiyete Tesiri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.3, S.1-4,
1946, s.48-49.
Muhammed Hamidullah, İslam’da Devlet İdaresi, s.149,401.
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
645
İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler
Hüseyin ERDEM
liliği sona eren kadının başka bir evlilik yapmadan önce beklemesi gereken
süre olan iddet hususundadır. İslam, iddeti tabiatı gereği dine göre değişecek bir olgu olarak görmediğinden bu alanda Müslüman gayrimüslim ayrımı
yapmamış, gayrimüslim kadınların da iddet süreleri ile bağlı olduklarını kabul
etmiştir.20
Zimmî kimselerin şahitliğinde zimmî bir kadınla evlenen Müslüman bir erkeğin bu evliliğinin sıhhati hususunda da İslam hukukçuları arasında fikir birliğinin bulunmadığı görülmektedir. Buna göre İmam Şafi ve Ahmed ibn Hanbel
gibi İslam hukukçuları zimmîlerin şahitliğinde yapılan evliliğin geçerli olmadığını düşünürken Ebu Hanife ve takipçileri evliliğin geçerli olduğunu savunmaktadırlar.21
2. Klasik Dönem Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler
Osmanlı ülkesinde yaşayan gayrimüslimler cizye ile ilgili yükümlülüklerini
yerine getirmek suretiyle devletin himayesinden yararlanmış, yaşam tarzlarına, süregelen dini ve örfi geleneklerine, mabetlerine, mallarına, canlarına,
kölelerine, çocuk, kadın ve cariyelerine dokunulmayacağı, serbest dolaşım
özgürlüklerinin bulunduğu, angaryadan bağışık oldukları ve din hürriyeti; kanunname, ahitname, adaletname, berat, nişan, tevki ve ferman gibi hukuki
metinler ve yargı kararlarıyla güvence altına alınmıştır.22 Ayrıca borçlanma,
20
21
22
Bkz. Abdulkerim Zeydan, Ahkamu’z Zimmiyyin ve’l Müste’minin, s. 354-355; Ahmet Yaman,
İslam Aile Hukuku, Post Yay., Konya, 1998, s.116. (https://www.mehir.org/kitaplar/islam_
Aile_Hukuku_1998.pdf; E.T:27.9.2015)
İbn Kayyim el-Cevziyye, Ahkamu Ehlü’z-Zimme, Darü’l-Kütüb el-İlmiyye, I. Bölüm, II. Baskı,
Beyrut, 2002, s. 299.
Galata’daki gayrimüslimlere Fatih Sultan Mehmet tarafından hicri 857 yılının cemaziyel-evvel ayının sonlarında verilen Galata Ahidnamesi için bkz. Murat Bebiroğlu, Osmanlı Devleti’nde Gayrimüslim Nizamnameleri, Akademi Matbaası, İstanbul, 2008, s. 14-15; Balkanlarda Ortodoks ve Katolik mezhepleri arasında kalan Bosna Hersek bölgesinin 1463 yılında
Fatih Sultan Mehmet tarafından fethedilmesi üzerine bölge halkına dini serbestinin tanınmasına ilişkin Fatih Sultan Mehmet’in Latin papazlarına; “Ben ki Sultân Mehmed Hanım.
Cümleavâm ve havâssa ma‘lûm ola ki, işbu dârendegân-ı fermân-ı hümâyûn Bosna ruhbânların amezîd-i inâyetim zuhûra gelüp buyurdum ki, mezbûrlara ve kiliselerine kimse mâni‘
ve müzâhim olmayıp ihtiyâtsız memleketimde duralar. Ve kaçup gidenler dahi emn ü emânda olalar…” şeklindeki fermanı, Osmanlı Devletinin hem Müslüman olmayanlara tanıdığı din
hürriyetini hem de adil ve hoşgörülü bir yönetim anlayışına sahip olduğunu göstermiştir.
Bkz. Bosna-Hersek ile İlgili Arşiv Belgeleri (1516-1919), T.C. Başbakanlık Devlet Arşivleri Genel Müdürlüğü Osmanlı Arşivi Daire Başkanlığı, Yayın Nu:7, Ankara, 1992, s.7-9; Fatih Sultan
Mehmet tarafından Sırbistan’ın fethine çıkıldığında aynı zamanda Macaristan’ın da tehdidi
altında bulunan Sırp Kral George Brankoviç Katolik Macar Kralına, Sırbistan’ı ele geçirmesi
durumunda Sırpların mezhebi olan Ortodoksluk hakkında ne yapacağını sormuş ve Sırbistan’ın her yerindeki Ortodoks kiliselerin yıkılacağı yerlerine ise Katolik kiliseler inşa edileceği
646
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law
Hüseyin ERDEM
kefil olma, veraset, vesayet, vekâlet, evlenme (nikâh) ve boşanma (talak) gibi
özel hukuka dair işlemlerini, belgelerde geçen ifade şekliyle “ayin-i batıla”ları
yani kendi dini ve örfi kuralları üzere gerçekleştirmiş, hatta zaman zaman da
aralarında Müslümanların da bulunduğu şahitler huzurunda ve şer’i mahkemelerde çözüme kavuşturmuşlardır.23
23
cevabını almıştır. Sırp Kralı tarafından aynı soru Fatih Sultan Mehmet’e de sorulmuş ancak
her caminin yanına bir kilise inşa edileceği cevabı alınması üzerine Sırplar Osmanlı Devletine
itaat etmiştir. Bkz. Ahmed Akgündüz, Osmanlı Devleti’nde Gayrimüslimlerin Yönetimi, Timaş Yay., İstanbul, 2008, s. 25-16; Ermeni patriği III. Serkis ile birlikte diğer rahiplerin Yavuz
Sultan Selim’i karşılamaya geldikleri ve Yavuz Sultan Selim’in de onlara eskiden beri var olan
ibadethanelerinin ve kutsallarının devam ettiği, Hz. Ömer ve Selahattin Eyyübi tarafından
verilen ahitnamenin kendisi tarafından da yenilendiği, ayinlerine ilişkin işlerde patriklerin
yetkili olduğu ve bunlara kimsenin müdahale etmemesi gerektiği yolunda Yavuz Sultan
Selim tarafından ferman verilmiştir. Hicri 923 senesinde verilen ferman, Sarkis Karakoç’un
Külliyat-ı Kavanin adlı eserinde 2599 sıra numarasındadır. Bkz. Sarkis Karakoç, Külliyat-ı Kavanin: Kavanin ve nizamat ve feramin ve berevat ve iradat-ı seniyye ile muahedat ve umuma
ait mukavelatı muhtevidir, yazma eser, Y/1038, I. Cilt, Türk Tarih Kurumu, Ankara (Türk Tarih
Kurumu bünyesindeki 40 ciltlik bu eserde Karakoç tarafından çok sayıda matbu, suret veya
asıl belge derlenmiş ve yer yer de kopan bu belgeler yapıştırılmıştır. Yazar belgeleri tarihi
bir kronoloji yerine kendi numaralandırması ile sıralamıştır. Belgelerin bulunduğu cildin ve
tarihlerinin dışında orijinal olarak hangi sayfada olduğu çoğu yerde belirgin değildir.); Ayrıca
bkz. Yavuz Ercan, Osmanlı Yönetiminde Gayrimüslimler Kuruluştan Tanzimat’a Kadar Sosyal,
Ekonomik ve Hukuki Durumları, Turhan Kitabevi, Ankara, 2001, s.109; M. Macit Kenanoğlu,
Osmanlı Millet Sistemi: Mit ve Gerçek, Klasik Yay., İstanbul, 2012, s.112-113; İspanya’dan
Anadolu’ya İspanya Kralının zulmünden kaçarak göç eden Yahudilere Osmanlı padişahı
Sultan II. Bayezid merhametle yaklaşmış, vilayetlere yazdığı mektupla (adaletname) yüksek memurlardan hiçbirinin Yahudileri kovmaya kalkışmamasını ve onları güler yüzle ve iyi
kabulle karşılamalarını ve aykırı hareket edenlerin ölümle cezalandırılacağını emretmiştir.
Fatih Sultan Mehmet de İstanbul’u fethettikten sonra Yahudilerin önceden var olan halleri
üzre yaşamaya devam edecekleri, kimsenin onların yapa geldikleri ibadetlerine dokunmayacağı yolunda çıkardığı fermanla Yahudilere din ve vicdan hürriyeti sağlamıştır. Bkz. Avram
Galanti, Türkler ve Yahudiler, Gözlem Yay., İstanbul, 1995, s.41-43; Hicri 1077 yılının Şaban
ayında Kudüs Ermeni Patrikliğine Martaros isimli rahibin tayin beratında, Martaros’un Kudüs’teki Ermeni taifesine olagelen adet ve kanun üzre patrik ve nazır olduğu, eskiden Ermeni patrikliğine bağlı kilise, manastır, mabed ve sair ziyaretgahlara, panayırlara dokunulmayacağı, patrikliğe bağlı kiliselere vakfedilen bağların, bahçelerin, değirmenlerin, çayırların,
çiftliklerin, manastırların, ayazmaların (kutsal su kaynakları ve pınarlar) ve diğer eşyaların
önceden nasıl kullanılıyorsa o minval üzre kullanılmaya devam olunacağı ve dokunulmayacağı ferman edilmiştir. Bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Bab Mahkemesi 3, Hüküm No:1080, C.17,
s.828; II. Mahmut döneminde 1230 yılında ise Zeytun Kazası’ndaki Penali Eksene Manastırı
rahiplerine yapılan zulmün önlenmesine ilişkin ferman çıkarılmıştır. Bkz. BOA, Müzehheb
Fermanlar, No:586/2.
Örneğin İstavroz Köyü’nden Kosta b. Helvacı ismindeki zimmî, Süleyman b. Ebri’ye olan yüz
akçe borcunu Üsküdar Mahkemesi huzurunda beyan etmiş ve Mahkemece söz konusu tutar mübaşir tarafından havale edilmiştir. Üsküdar Mahkemesi kararı için bkz. İstanbul Kadı
Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi 14, Hüküm No:106, C.5, s.108; Hicri 925 yılının Ramazan ayının
başlarında, zimmî olan İrina bt. Todoroz’un Luka’daki alacağı için Murad Bey’i vekil tayin et-
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
647
İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler
Hüseyin ERDEM
İslam hukukunda olduğu gibi Osmanlı aile hukukunda da Müslüman reayadan olan kadınların gayrimüslim erkeklerle evlenmeleri yasaklanmış ve bu
şekildeki nikâhlar derhal feshedilmiştir. Bu nikâhları kıyan gayrimüslim din
adamları ise görevden el çektirilerek hapis ve sürgün gibi cezalara çarptırılmıştır.24 Ayrıca sonradan Müslüman olan mühtediye kadınların İslama davet
edilmelerine rağmen Müslüman olmayan kocalarından boşandıkları ve kimi
durumlarda da çocuklarının bakım ve görümünü de (hidane) mahkeme kararıyla üstlendikleri şeriyye sicillerinden görülmektedir.25 Bu boşanmalarda,
devletin, Müslüman olduğu için gayrimüslim eşinden boşanan mühtediyelere
sahip çıktığı, kalacak yer ve iaşesini temin ettiği belgelerden anlaşılmaktadır.26
Öte yandan İslam hukukuna göre herhangi bir engel teşkil etmeyen Müslüman bir erkeğin zimmî bir kadınla evlenmesi hususu, Osmanlı aile hukukuna
göre de geçerlidir. Ancak bu uygulama her dönemde ve devletin her yerinde
sıklıkla rastlanan bir uygulama olmamıştır. Bu pratik, ya olağanüstü dönem-
24
25
26
mesine ilişkin Üsküdar Mahkemesi sicili için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi
2, Hüküm No:309, C.2, s.172; Eyüp Kadılığı yetkisindeki Cebeci Köyü sakinlerinden Nikola
v. Yorgi isimli zimminin ölmesi üzerine mirasının oğulları ve kızı arasında paylaştırılmasına
ilişkin karar için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Eyüb Mahkemesi 74, 5 Zilhicce 1072 H., Hüküm
No:442, C.28, s.417; Hicri 925 yılının Cemaziyel-ahir ayında Mihal isimli kişiye, zimmi Dimitri
v. Manol’un kefil olduğuna ilişkin Üsküdar Mahkemesi sicili için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri,
Üsküdar Mahkemesi 1, Hüküm No:622, C.1, s.348; Yorgi v. Pavel isimli zimminin, ölen Todor’un kızı Erine’ye vasi olarak tayin edilen Yorgi v. Korma’nın yapacağı tasarruflara nezarette bulunmak üzere nazır olarak atanmasına ve vasinin, nazırın izni olmaksızın vesayetle ilgili
tasarrufta bulunmamasına ilişkin hicri 1029 yılının Safer ayının son günü verilen karar için
bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Eyüb Mahkemesi 19, Hüküm No:62, C.24, s.101. Günümüz hukuk
sisteminde vesayet makamı olan sulh hukuk hâkiminin küçükler, kısıtlılar gibi kimselere vasi
atamasına ve asliye hukuk mahkemesinin de denetim makamı olarak vasinin faaliyetlerini
denetlemesine benzer şekilde, Osmanlı Devletinde de Müslüman gayrimüslim ayrımı yapılmaksızın vesayet altına alınması gerekenlere kadı tarafından vasi ataması yapıldığı ve vasinin de faaliyetlerinin denetim altında tutulduğu görülmektedir.
Her ne kadar Tanzimat’ın ilanından sonra 1850 yılında alınmış bir karar olsa da zimmîlerin
evlenme ve boşanma işlemlerinin kiliselerde yapılmasına mani olunmaması hakkında bkz.
BOA, Sadaret Divan (Beylikçi) Kalemi Evrakı, 10.M.1267 (H.), Dosya No:65, Gömlek No:23;
Zimmîlerin boşanma işlemlerinin şer’i mahkemelerde yapılmasına ilişkin İstanbul Abdi Subaşı mahallesinde ikamet eden Trandafilo v. Yani’nin karısı Afendire bt. Vasil’den 7 Cemaziyel-ahir 1077 (H.) tarihinde talak-ı bayinle boşanması hakkındaki örnek için bkz. İstanbul
Kadı Sicilleri, Bâb Mahkemesi 3, Hüküm No:243, C.17, s.249; Paroş v. Niko adlı zimmînin
karısı Kabaneh bt. Dimo’yu talâk-ı selâse ile boşadığına ilişkin sicil için bkz. Eyüb Mahkemesi
19, Hüküm No:175, C.24, s.181.
Bkz. BOA, Hattı Hümayun, 29.Z.1250 (H.), No:779/36501; Sonradan müslüman olan Ayşe
bt. Abdullah’ın, Mihal b. Todora ile nikâhının fesh olduğuna ilişkin sicil için bkz. İstanbul Kadı
Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi 26, 20 Şaban 971 (H.), Hüküm No:848, C. 7, s.376.
İstanbul Kadı Sicilleri, Eyüb Mahkemesi 61, 13 Zilhicce 1066 (H.), Hüküm No:298, C.27, s.
264; Bab Mahkemesi 3, 11 Cemaziy-el evvel 1077 (H.), Hüküm No:114, C.17, s. 160.
BOA, Dahiliye Mektubi Kalemi, 16.M.1308 (H.), No:1756/85.
648
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law
Hüseyin ERDEM
lerde dul gayrimüslim kadınların gazilerle evlenmelerinin sağlanması veya fethedilen yerlerde Müslüman nüfusunun artırılması amacıyla devlet teşvikiyle
yapılmış ya Müslümanlarla gayrimüslimlerin yoğun olarak birlikte yaşadığı
bölgelerde buna izin verilmiş ya da İslamı sonradan kabul eden erkeklerin din
değiştirmeden önce var olan evliliklerini sürdürmeleri şeklinde ortaya çıkmıştır.27 Ancak şeriyye sicillerine göre Müslümanlığı seçen mühtedi erkeklerin
Müslüman olmayan nişanlılarından veya eşlerinden ayrıldıkları da görülmektedir. Örneğin hicri 1048 yılının muharrem ayının sonlarında, mühtedi Mustafa b. Abdullah’ın Müslüman olduğu için nişanlısı Yakob v. Murad’ın kızından
ayrıldığı mahkeme kayıtlarına geçmiştir.28 Oysa İslam dinine göre Müslüman
olan bir erkek ile ehl-i kitap bir kadının evliliğinde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla Ercan’a göre bu tip boşanmalar samimi olabileceği
gibi özellikle boşanmanın çok zor olduğu Katoliklik gibi mezheplerde bu uygulamanın suistimale açık olduğu ve karısından boşanmak isteyen gayrimüslim
erkeklerin boşanmak için bahane olarak bu durumu kullanabilecekleri de göz
önünde bulundurulmalıdır.29
Ayrıca İslam’da müste’men erkeklerin zimmî kadınlarla evlenmesi halinde
zimmî statüsüne sahip olamadıkları görülürken, Osmanlı Devletinde bazı dönemlerde çıkarılan fermanlarla bu türden evliliklerin erkeklere zimmî statüsü
vereceği ve padişahın tebaası halini alacakları belirtilmiştir.30 Bu haliyle uygulama, günümüz hukuk sisteminde kadın erkek ayrımı olmaksızın evlilik yoluyla
elde edilen vatandaşlık statüsünün, Osmanlı Devletinde de zaman zaman tanındığını göstermesi açısından önemlidir.
Yukarıda örneklerine yer verildiği üzere mühtedi kadın veya erkeklerin
gayrimüslim eşleri veya nişanlıları ile olan aile uyuşmazlılarının şeriyye mahkemelerinde çözülmesinin yanı sıra bazı durumlarda zimmî erkeklerin yine
zimmî olan eşleriyle İslam dini üzere şahitler huzurunda nikâh kıydıkları ve
bu bağlamda mehr-i müecceli verdikleri veya İslam dini esaslarına göre şer’i
mahkemelerde talak-ı bayin ve selase ile boşandıkları da kararlarda mevcuttur. Örneğin Preşkova bt. Kino isimli gayrimüslim kadın Kirko v. Duka ile Eyüb
27
28
29
30
Nevin Ünal Özkorkut, “2014 Tarihli Meryem Yahya İbrahim İshak Davası’ndan Hareketle İslam Hukukunda Bir Evlenme Engeli Olarak ‘Din Farkı’ ve Osmanlı Uygulamasına Yansımaları”, OTAM, 37/Bahar, 2015, s. 294-295.
İstanbul Kadı Sicilleri, Hasköy Mahkemesi 5, Hüküm No:198, C.23, s. 177.
Yavuz Ercan, Osmanlı Yönetiminde Gayrimüslimler, s. 205; Mühtediler hakkındaki kanundan
yararlanarak askerlikten kurtulmak üzere İslamiyeti seçen gayrimüslimlerin bulunduğu da
belgelerden görülmektedir. Bkz. BOA, Bab-ı Ali Evrak Odası, 15 R 1328 (H.), No:3739/280412.
Gül Akyılmaz, “Osmanlı Hukukundaki Düzenlemeler Çerçevesinde Yabancı Ülke Vatandaşlığına geçen Ermenilerin Gayrimenkullerinin Hukuki Statüsü”, s.13-14.
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
649
İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler
Hüseyin ERDEM
Mahkemesinde kadı huzurunda üç bin beş yüz akçe mehr-i mueccel ile evlenmiş, Lanirebni bt. Nikola isimli bir zimmi, Andon v. Kin ile İslâm dini üzere
nikâhlanmaya Yorgi’yi vekil tayin etmiş, Todori v. Yani isimli zimmi ise karısı
Kirana’yı kadı huzurunda İslami usullere göre talak-ı bayin ile boşamıştır.31
Ancak kural olarak Osmanlı hukukunda Tanzimat öncesi klasik dönemde gayrimüslimlerin evlenme, boşanma, arabulma (ıslah), drahoma, nafaka32 gibi
aile hukukuna ilişkin konularında, bu tür meseleler dini olarak değerlendirildiğinden, yetkinin ilgili cemaatin ruhani liderine verildiği ferman ve beratlar
çerçevesinde görülmektedir.33 Hatta zaman zaman –ki bu hususta çok sayıda
ferman, emir, mahkeme kararı, berat, dilekçe v.b. belge mevcuttur- zimmîlerin evlenme ve boşanma gibi işlemlerini imam ve mahkemeler aracılığıyla
gerçekleştirdiğinden dolayı kadı ve naiplerin bu gibi işlere karışmamaları, iki
zimmî arasındaki nikâh akdi veya feshinin beratla ruhani lidere verildiğinin
hatırlatıldığı sabittir.34 Osmanlı Devletinde gayrimüslimlerin aile hukukuna iliş31
32
33
34
İstanbul Kadı Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi 84, Hüküm No:731, C.10, s. 406; Eyüp Mahkemesi 19, Hüküm No:444, c.24, s.355; Eyüp Mahkemesi 19, Hüküm No:331, C.24, s.283.
Örneğin ölen zimmî Yani’nin karısının talebiyle, Üsküdar Mahkemesi tarafından, oğulları
Kosdandin ve Dimo’ya babalarının mirasından nafaka tayin edilmiştir. Buna benzer İstanbul mahkemeleri tarafından Tanzimat öncesinde verilmiş çok sayıda karar bulunmaktadır.
1913 yılında ise gayrimüslimler arasında oluşan süt ve çocukluk nafakası davalarının şeriyye
mahkemelerinde görülmesi gerektiğine ilişkin uygulamalar bulunmaktadır. Ayrıca bu uygulamadan beş gün öncesine ilişkin başka bir kayıtta ise gayrimüslimler arasında ortaya çıkan
hıdane (bakım) ve nafakay-ı sıgar davalarının eskiden olduğu gibi şeriyye mahkemelerinde
görülmesi hakkındaki önceden verilmiş Şura-yı Devlet kararının ilgili vilayete gönderildiği
görülmektedir. Ancak başka bir belgede ise çeşitli Hıristiyan cemaatleri arasındaki nikah
ve nafaka davalarının metropolidhanelerde görülmesi sırasında tarafların polis zoruyla
getirilmesinin caiz olmadığı ve bu gibi olaylara müdahale edilmemesi gerektiği valiliğe
bildirilmiştir. Buna göre bu türden davaların çözümünde uygulamada birliğin sağlanamadığı
anlaşılmaktadır. Bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi 51, 18 Zilhicce 987, Hüküm
No:214, C.8, s.147; BOA, Dahiliye Müteferrik, 20 Za 1331 (H.), No:9/2; BOA, Dahiliye İdare,
15 Za 1331 (H.), No:192/10; BOA, Teftişat-ı Rumeli Evrakı, 21 R 1324 (H.), No:130/12906.
Bkz. BOA, Cevdet Adliye, 8.Ş.1123 (H.), No:51/3102; 1077 yılının Şaban ayında Kudüs Ermeni Patrikliğine tayin edilen Martaros’a verilen tayin beratı için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Bâb
Mahkemesi 3, Hüküm No:1080, C.17, s.828; Haslar Kazasına bağlı yerlerdeki Hıristiyanlara
metropolit olarak tayin edilen Atanasyos’a verilen berat için bkz. Eyüp Mahkemesi 61, Hüküm No:336, C.27, s.289.
Bkz. BOA, Cevdet Adliye, 21.S.1248 (H.), No:85/5135; BOA, Cevdet Adliye, 12.L.1122(H.),
No:67/4047; BOA, Cevdet Adliye, 28.Ş.1155 (H.), No:89/5374; BOA, Hattı Hümayün,
No:386/20667; Külliyat-ı Kavanin’deki çok sayıda belgede gayrimüslimlerin nikâh işlerine
imamların müdahale etmemesi gerektiğinin emir veya fermanlarla bildirildiği görülmektedir. Örneğin I. Abdulhamid, 11 Receb 1191 (H.) tarihinde Ermenilerin nikâhları için bu
yönde bir ferman vermiştir. Sonra gelen padişahların da aynı hususu tekrarladıkları anlaşılmaktadır. Ayrıca kronolojik olarak incelendiğinde sonradan verilen emir ve fermanlarda
önceki emir ve fermanlara atıf yapılarak mevzuat arasında uyum gözetilmiştir. Bkz. Sarkis
Karakoç, Külliyat-ı Kavanin, II. Cilt-No:3991 ve III. Cilt-No:3992; Zimmîlerin evlenme ve bo-
650
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law
Hüseyin ERDEM
kin iş ve işlemelerinde yetkinin bütünüyle cemaatlerin ruhani reislerine verilmesinin sebebi ise, gayrimüslimlerce imam veya mahkemelere başvurularak
evlenme veya boşanmaların, eşi olmasına rağmen tekrar evlenmek isteme,
mensubu olduğu din gereği evlendikten sonra boşanamama gibi durumlarla
istismar edilmesi ve dolayısıyla ailelerin özellikle de kadın ve çocukların mağdur olmalarıdır.35 Bu yetki ruhani liderlere verilmekle birlikte Osmanlı Devletinin de kadılar aracılığı ile bir takım hususları denetim altında tuttuğu verilen
emirlerden görülmektedir. Örneğin, II. Mahmud döneminde ruhani liderlere,
Ermeni kadınları nikâh düşmeyen erkeklerle evlendirmeleri yönünde baskı yapılamayacağı hususu bizzat kadılara bildirilmiştir.36
Osmanlı Devleti’nde ruhani liderlerin, millet sistemindeki farklı cemaatlere
tabi kadın ve erkeklerin karşılıklı evlenmelerinin dini ayinlerine aykırı olduğu
gerekçesiyle yasaklanması istemli dilekçelerle idareye başvurdukları, dolayısıyla bu tip evliliklere müsaade etmek istemedikleri de anlaşılmaktadır. Nitekim Erzurum ve çevresi metropoliti Kilarkos’a bağlı Rum ve Ermeni erkek ve
kadınların karşılıklı evlenmekte olduklarından ve bu durumun ayinlerine aykırı bulunduğundan bahisle yasaklanması hakkında Antalya Patriği İntemyus
imzası ile bir dilekçe verildiği belgelerden görülmektedir.37 Yine II. Mahmud
döneminde 12 Zilkade 1234 (H.) tarihinde verilen bir emirde Bağdat’ta bulunan Ermenilerin nikâh, vefat ve sair durumlarda mahalli Katolik rahiplerine
müracaat etmelerinin yasaklanması istenmiştir.38 Ancak cemaatler veya mezhepler arasındaki geçişler sonucu yapılan evliliklerde herhangi bir sakıncanın
bulunmadığı da kayıtlara geçmiştir.39
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve Evlendirme Yönetmeliği vekâletle evlilik yapılmasına müsaade etmese de İslam hukuk sistemi vekâletle evliliği
kabul etmektedir. Buna göre bizzat nikâh akdi yapma ehliyetine sahip olanlar tarafından tayin edilen vekil ile de evlilik akdi gerçekleştirilebilir. Osmanlı
aile hukuk sisteminin de bu düzenlemeye uyumlu bir şekilde vekilin yaptığı
35
36
37
38
39
şanma işlemlerinin şeri mahkemelerde yapılmasına örnek olarak İstanbul Mahkeme kararları için bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Bâb Mahkemesi 3,7 Cemaziyelahir 1077 (H.) Hüküm
No:243, C.17, s.249; İstanbul Mahkemesi 3, Hüküm No:96, C.13, s. 112; Eyüp Mahkemesi
19, Hüküm No:175, C.24, s.181; Eyüp Mahkemesi 37, 13 Zilkade 1047 (H.), Hüküm No:478,
C.25, s.372. (Söz konusu kararda nikahın, dini engellerden riayet edilmesi gereken hususlar
gözetilerek kıyıldığına ilişkin not düşülmüştür.)
Bkz. BOA, Cevdet Adliye, 21.C.1230 (H.), No:68/4077; BOA, Sadaret, Mühimme Evrakı,
10.M.1265 (H.), No:6/89.
Bkz. Sarkis Karakoç, Külliyat-ı Kavanin, 8 Z. 1233 (H.), III. Cilt-No:3993.
Bkz. BOA, Cevdet Adliye, 10.R.1214 (H.), No:11/723.
Bkz. Sarkis Karakoç, Külliyat-ı Kavanin, 12 Z. 1234 (H.), III. Cilt.
Bkz. BOA, Hariciye Nezareti, Mektubi Kalemi, 14.Ş.1272 (H.), No:143/7.
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
651
İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler
Hüseyin ERDEM
nikâh akdini tıpkı tarafların yapması gibi kabul ettiği görülmektedir. Bu hususun zimmîler için de geçerli olduğu belgelerden anlaşılmaktadır. Nitekim
hicri 1054 yılında Amersine bt. Yorgaki isimli zimmî bir kadın, zimmî şahitler
huzurunda vekil olarak tayin ettiği annesi tarafından altı bin cedid akçe mehr-i
müeccel ile Dimo v. Armağan ile nikâhlanmıştır. Hatta Vartazot bt. Sanyek adlı
zimmî kadının, Müslüman olan Mahmud b. Abdullah isimli erkek kardeşini
nikâh yapmaya vekil tayin ettiğine ve onun da vekâleti kabul ederek nikâh
akdini yaptığına rastlanmaktadır.40
Evlilikte velayet konusunda ise İslam hukukunda Hanefi mezhebi dışındaki
üç mezhep, buluğa ermiş yetişkin kızların da ancak velileri vasıtasıyla evlenebileceğini savunmaktadır. Ancak Hanefiler, yetişkinlerin veliye danışmadan
evlenmelerine cevaz verir. Osmanlı hukuku aile kararnamesi ise mezhepler
arası bir yol izleyerek hâkimin kızlar için durumu velisine bildirip itirazının bulunup bulunmamasına göre işlem yapmasını öngörmüştür. Gayrimüslimler
noktasında ise velilerin kızlarını nikâhladığı kadı sicillerinden anlaşılmaktadır.
Galata Mahkemesinin 19 Recep 1073 (H.) tarihli bir sicilinde Nikola v. Kostantin’in velisi ve babası olduğu kızı Maryora’yı Yanaki v. Panayot’a on iki bin akçe
mehr-i müeccel üzere nikâhladığı görülmektedir.41
Osmanlı Devletinin, ruhani reisler aracılığıyla gayrimüslimlerden nikâh ve
talak gibi işlemler için bir takım vergi, resim ve harç tahsil ettiği veya gayrimüslimlerin evlilik işlemleri için günümüzde de olduğu gibi çeşitli mercilerden
izin alırken harç ve resim (arusiye resmi) ödedikleri de görülmektedir.42 Ancak
Ömer bin Abdulaziz’in valilerinden Abdulhamid bin Abdurrahman’a yazdığı
mektupta, nikâh akçesi namıyla fazla hiçbir akçe almamasını emrettiği aktarılmaktadır.43
Osmanlı Devletinin şer’i mahkemelerinde hâkimlerin çok sayıda nafaka
uyuşmazlıkları hakkında karar verdikleri de belgelerden anlaşılmaktadır. Bu
kararlar arasında genellikle zimmî kadınların ölen kocalarından kalan miras40
41
42
43
Bkz. Ahmet Yaman, İslam Aile Hukuku, s. 45; İstanbul Kadı Sicilleri, Eyüb Mahkemesi 49,
15 CE 1054 (H.), Hüküm No:249, C.26, s.226; İstanbul Mahkemesi 3, Hüküm No:96, C.13,
s.112.
Bkz. Ahmet Yaman, İslam Aile Hukuku, s. 44; İstanbul Kadı Sicilleri, Galata Mahkemesi 90,
Hüküm No:7, C.40, s.53.
Bkz. BOA, Yabancı Arşivler, 29.Z.1080 (H.), No:2/93; BOA, Cevdet Adliye, 8.Ş.1123 (H.),
No:51/3102; BOA, Cevdet Adliye, 22.Ca.1207 (H.), No:69/4142; Örneğin Ermenilerden düğün yapacakların saraçbaşından alacakları izin için yirmi altı kuruş otuz paradan fazla meblağ alınmamasına dair belge için bkz. BOA, Cevdet Adliye, 29.R.1226 (H.), No:44/2700.
Ebu Yusuf, Kitabu’l Haraç, Terc. Muhammed Ataullah Efendi, Akçağ Yay., Ankara, 1982,
s.222.
652
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law
Hüseyin ERDEM
tan, hidaneleri altındaki çocuklarına nafaka verildiği yolundaki örnekler yer
almaktadır. Zaman zaman da zimmî bir kimsenin zimmî olan torununun kendisi tarafından üstlenilen bakımı için babasından istediği nafakaya ilişkin uyuşmazlıklar bulunmaktadır. Rum milletinden Ermeni ve Ermeni milletinden Rum
mezhebine geçme gibi değişiklikler sonucu nikâhların feshi üzerine eş ve çocuklarına nafaka tahsis edildiği de belgelere yansımaktadır. Ayrıca Müslüman
olan bir kadının eşine teklif edilmesine rağmen Müslüman olmaması üzerine
nikâhın fesh olunması üzerine kadına “iddet-i nafaka” tayin edilmiştir. Aynı
nafakanın boşanan zimmî kadınlar için de mahkemelerce tayin edildiği görülmektedir.44
3. Tanzimat Dönemi Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler
Klasik dönemde gayrimüslimler açısından bu şekilde olan aile hukuku, Tanzimat ile başlayan kanunlaştırma sürecinde ise ilk etapta kanunlaştırma faaliyetinin dışında kalmıştır. Fransız Medeni Kanununun alınması yerine özgün
Osmanlı medeni kanununun amaçlanması sonucu ortaya çıkan Mecellede
(Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye/1869-1876) aile hukukunun –aynı şekilde miras
hukukunun da- yer almadığı görülmektedir. Bunda, Mecellenin hazırlandığı
dönemde acil ihtiyaç duyulan borçlar, ticaret, hukuk usulü gibi alanlara öncelik verilmesi ve Osmanlı Devletinde çeşitli din ve mezheplerden insanların
yaşaması ve bu dini çeşitlilikten dolayı hepsini kapsar şekilde aile hukukunun
hazırlanmasının zorluğu rol oynamıştır. Zira aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda, aile hukukunu düzenleyen normların ilahi kaynaklı olması ön kabulünün
etkisiyle, gayrimüslim tebaanın -istemeleri halinde- mensubu oldukları cemaat mahkemelerine, Müslüman Osmanlı tebaasının ise şeriyye mahkemelerine
başvurmaları nedeniyle, bu alanda diğer alanlarda olduğu kadar karışıklık görülmemiştir.45
Mecelleden sonraki süreçte ise aile hukuku alanında, 8 Muharrem 1336/25
Ekim 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesine kadar çeşitli tarihlerde birtakım
düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemeler, konumuz gereği gayrimüslimler
özelinde kısaca incelenecek olur ise; 2 Eylül 1881 tarihli Sicil-i Nüfus Nizamnamesinin 23’üncü maddesinde, gayrimüslim nikâhlarının ruhani cemaat reisleri
44
45
Bkz. İstanbul Kadı Sicilleri, Üsküdar Mahkemesi 51, 12 R.A 988 (H.), Hüküm No:711, C.8,
s.336; Eyüb Mahkemesi 19, 7 R.A 1019 (H.), Hüküm No:129, C.24, s.149; Üsküdar Mahkemesi 26, 20 Ş 971 (H.), Hüküm No:848, C.7, s.376; Hasköy Mahkemesi 10, C.E sonu 1090
(H.), Hüküm No:156, C.30, s.134 vb.; BOA, Hariciye Nezareti Mektubi Kalemi, 10 R 1275 (H.),
No:265/22; BOA, Dahiliye Mektubi Kalemi, 4 Ra 1304 (H.), No:1381/116.
Bkz. Cihan Osmanağaoğlu Karahasanoğlu, “Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye’nin Yürürlüğe Girişi
ve Türk Hukuk Tarihi Bakımından Önemi”, OTAM, S.29, 2011, s.105-107.
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
653
İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler
Hüseyin ERDEM
tarafından verilen izinnameler üzerine icra olunacağı ve nikâhı kıyan papaz,
haham gibi ruhani kişinin bunu sicil-i nüfus müdürüne sekiz gün içerisinde ilmühaberle bildirmesi gerektiği kurala bağlanmıştır. Bu uygulama ile eski uygulamadan farklı olarak sicil-i nüfus müdürüne bildirim şartı getirilerek evlilik kayıtlarında düzen sağlanmaya çalışılmıştır. Söz konusu nizamnameden kısa bir
süre sonra 19 Aralık 1881 tarihinde çıkarılan bir kararname ile izinnamelerin
bir de belediyelerce onaylanması aksi halde nikâhların geçersiz olacağı kuralı
getirilmiştir. Ayrıca nikâh için getirilen düzenlemelerin boşanma (talak) için de
geçerli olduğunu belirtmek gerekmektedir. Hukuk-ı Aile Kararnamesine kadar
bildirim süresinin on beş güne çıkarılması veya nikâhı kıyan tarafından tasdik
edilmek suretiyle nikâhı bildirim sorumluluğunun kocaya yüklenmesi gibi değişiklikler olsa da genel anlamda uygulama bu şekilde devam etmiştir.46
İlk etapta kanunlaştırma hareketi içerisinde yer almayan aile hukuku, İslam
hukukunun egemenliğini koruduğu ülkeler bağlamında aile hukuku alanında
ilk kanun olarak nitelendirilen, ayrıca 19 Haziran 1919 tarihinde ilga edilmesine rağmen Medeni Kanunun kabulüne kadar kanuni boşluğu yürürlüğe konulamayan bir takım çalışmalara kaynaklık ederek doldurmayı başaran Hukuk-ı
Aile Kararnamesi ile hem dağınık yapıdan sıyrılarak toplu bir hal almış hem de
gayrimüslimlere ilişkin esaslar tespit edilerek müstakil cemaat mahkemelerinin yargılama yetkisine son verilmiştir. Buna göre devletin genel görevli mahkemeleri olan ve Müslümanların ve başvurmaları halinde gayrimüslimlerin
aile, miras ve kişiler hukukuna ilişkin davalarına bakan şeriyye mahkemeleri,
gayrimüslimlerin kendi cemaat mahkemeleri ve tebaaların medeni ve cezai
davalarına bakan konsolosluk mahkemelerinden oluşan Osmanlı klasik yargı
sistemi, 1914 yılında kapitülasyonların kaldırılması ile son bulan konsolosluk
mahkemelerine ilaveten Hukuk-ı Aile Kararnamesi ile cemaat mahkemelerinin de kaldırılması ile teke indirilmiş ve gayrimüslimlerin aile hukuku davalarının görüm yeri olarak şeriyye mahkemeleri görevli kılınmıştır.47
Kararnamenin hazırlanması aşamasında oluşturulan Hukuk-ı Aile Komisyonu
tarafından öncelikle Müslümanlar, Hıristiyanlar ve Yahudiler için ayrı ayrı hükümler tespit edilmiş, sonra bunlar bir araya getirilerek esas olarak Müslümanlara ait hükümler ortaya konulmuş, bunlarla bağdaşmayan Hıristiyan ve Musevi
aile hukuku esasları ayrıca kurala bağlanmıştır. Kararnamenin genel olarak göze
çarpan yönü gayrimüslimler için ayrı hükümlerin getirilmiş olmasıdır.48
46
47
48
Bkz. M. Akif Aydın, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, s.136-139, 142.
Bkz. M. Akif Aydın, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, s. 206-212, 221.
Bkz. M. Akif Aydın, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, s.156, 163, 182.
654
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law
Hüseyin ERDEM
Hukuk-ı Aile Kararnamesinde49 gayrimüslimlere ilişkin hükümler henüz kararnamenin ilk faslında başlamakta ve 3’üncü madde ile Müslüman tarafların
nişanlanma sürecinde mehre mahsuben veya hediye olarak verdiklerine ait
düzenlemelerin gayrimüslimlerdeki buna karşılık gelen drahomada da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Nikâh ehliyeti bakımından da 12’nci maddede
Hıristiyanlar için bir ayrım getirilmiş ve yirmi iki yaşını tamamlamayan erkekle
yirmi yaşını tamamlamayan kadının nikâhında velinin rızası aranmıştır.
Kararnamenin ikinci babında yer alan “evlenme yasağı olanlara” ilişkin kısımda, din farkı, evlenmeye engel bir durum olarak değerlendirilmeyip 58’inci
maddede “nikahın fesad ve butlanı”50 bölümünde, klasik dönemde olduğu
gibi batıl olarak nitelendirilmiştir. Buna göre bir gayrimüslimin Müslüman bir
kadınla evliliği, evlenme akdinin esas unsurlarının yokluğu olarak değerlendirilerek batıl kabul edilmiş ve hukuki olarak herhangi bir sonuç doğurmaması
ön görülmüştür. 77’nci maddede de batıl nikâhın yaptırımına değinilerek bu
evliliğin yasak olduğu ve tarafların ayrılmamaları halinde mahkeme kararıyla ayrılmalarının sağlanacağı hükme bağlanmıştır. Hıristiyanlarda ise fasid bir
nikâhın feshi için dava şart koşulmuş ve dava hakkının fesadın öğrenilmesinden itibaren bir yıl olduğu belirtilmiştir. Nikâhın butlanı bilinmeyerek yapılan
nikâh sonucu doğan çocuk da Kararnamenin Hıristiyanlara ait hükümlerine
göre meşru kabul edilmiştir.
Klasik dönemde nikâhların kıyılmasını cemaatlerin ruhani liderlerini muhatap alarak devlet kontrolünde tutmaya çalışan ve aile hukukuna ilişkin iş ve
işlemlerin dini karakterini ön plana çıkararak bu alanı gayrimüslimlerin ruhani
liderlerine bırakan Osmanlı Devletinin, Hukuk-ı Aile Kararnamesinde daha sıkı
devlet gözetimini esas aldığı görülmektedir. Yahudilerle Müslümanların aynı
koşullara sahip olduğu, Hıristiyanların nikâh akdinin ise ayrı bir başlık altında düzenlendiği Kararnamenin üçüncü bölümündeki nikâh akdinde, nikâhtan
önce durumun ilan edilmesi koşulu getirilmiş ve evlenecek erkek veya kadının ikametgâhının bulunduğu yer hâkimi veya naibi tarafından düzenlenecek
akidname ile evliliğin tescil edilmesi kurala bağlanmıştır. Ancak Kararnamenin
40 ve devamı maddelerinde Hıristiyanların nikâh akdinin özel olarak düzen49
50
Bkz. Düstur II. Tertip, C.9, s. 762-781.
Hanefîlere göre hukukî işlemdeki eksikliğin esasa ilişkin olmasıyla olmaması arasında fark
vardır. Eksiklik esasla ilgili olduğunda hukukî işlem hiç doğmamış kabul edilir ve butlanla
malul addedilir. Hanefîler rükün ve şartları tamam olan, ancak harici vasıflarında herhangi
bir eksiklik bulunan hukukî işlemi bütünüyle yok saymamakta, “fasit” dedikleri bu işleme
butlandan ayrı bazı sonuçlar bağlamaktadırlar.(Hukuk-ı Aile Kararnamesi de şekli olarak
bu ayrımı esas almıştır.) Bkz. Ali Bardakoğlu, “Butlan”, TDV İslam Ansiklopedisi, C.6, 1992,
s.476-478.
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
655
İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler
Hüseyin ERDEM
lendiği görülmektedir. Buna göre Hıristiyanların nikâhları ruhani memurlar
tarafından kendi dini ayinleri çerçevesinde icra olunacak, ancak ruhani memurlar keyfiyeti yirmi dört saat öncesinden yerel mahkemeye bildireceklerdir. Hâkim de nikâh sırasında göndereceği bir memurla nikâhı kayıtlara alacak
ve tescil edecektir.
Kararnamenin boşanmaya ilişkin kısmında Hıristiyanlara ait düzenlemelere
yer verildiği görülmektedir. Buna göre taraflardan birinin zinası, üç yıl devam
eden cinnet hali, beş yıldan fazla mahkûmiyeti, beş yıl süren gaipliği, beş yıldan fazla terki ve hayatı tehlikeye sokacak fiillerde bulunulması gibi hallerde
hâkime başvurularak boşanma istenebilecektir. Ayrıca Müslümanlarda olduğu gibi Mahkemece, boşanma davasına başlamadan önce tarafların ailelerinden veya din adamlarından seçilecek hakem ile tarafların barışmaları sağlanmaya çalışılacak, bu mümkün olmadığı takdirde dava aşamasına geçilecektir.
Boşama kararı verilmiş olsa bile evliliğin devamı adına bir takım hükümler getirildiği de görülmektedir. Buna göre, boşama kararından itibaren üç ay
içinde ruhani reise başvurularak nikâhın feshi için dini tören istenebileceği,
bu halde boşama kararının bu süre içinde uygulamaya girmeyeceği, sürenin
dolması üzerine yirmi gün içinde lehine karar verilen tarafından boşama kararının uygulanmasının istenmemesi halinde Mahkeme kararının yok hükmünde sayılacağı kurala bağlanmıştır. Erkek tarafından yapılan başvuru üzerine
hâkimin boşama kararı vermesi durumunun Yahudiler için de geçerli olacağı
belirtilmiştir.
Kararnamenin son hükümlerden oluşan kısmında, kararnamenin gayrimüslimler açısından yürürlüğü hususunda önemli maddelerin ihdas edildiği
görülmektedir. Buna göre gayrimüslimler için özel olarak getirilen yukarıda
değinilen hükümlere aykırı olmayan kararname maddelerinin, ayrı bir açıklama olmadıkça, gayrimüslimler hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. Ancak
kararnameye bakıldığında hemen hemen her maddede Yahudi ve Hıristiyanlar için istisnai hükümlerin düzenlendiği görülmektedir. Osmanlı Devletinde
Müslüman olmayan grupların Sabiler dışında Yahudi veya Hıristiyan olduğu
ve istisnai hükümlere aykırılık teşkil etmeme kıstasının varlığı da göz önüne
alındığında sözü edilen maddenin işlevselliğinin bulunmadığı açıktır. Ayrıca
son hükümlerle, gayrimüslim ruhani reislerin aile hukukuna ilişkin geleneksel kazai yetkileri ellerinden alınıp Osmanlı Devletinin şeriyye mahkemelerine
verilerek çok başlı yargı sisteminin önüne geçilmeye çalışılmıştır. Günümüzde
laik perspektifle oluşturulan medeni kanunların aile hukukuna ilişkin hükümleri de dikkate alındığında, Tanzimat sonrası gayrimüslimlere tanınan ayrıca-
656
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law
Hüseyin ERDEM
lıkların bir şekilde hukuki metinlere yansıtılması yönündeki tutum göz önünde
bulundurularak hazırlanan Kararnamenin, dönemin ihtiyaçlarına hem Müslümanları hem de gayrimüslimleri gözeterek getirdiği hukuki çözümler noktasında önemli bir metin olduğu yadsınamaz bir gerçektir.
Sonuç
Osmanlı hukuk sistemi İslam hukuk sistemi ile örtüştüğünden, Osmanlı
aile hukukunun ve Osmanlı Devletinin içtimai hayata dair uygulamalarının anlaşılması İslam aile hukukuna ilişkin prensiplerin irdelenmesine bağlıdır. Bu
bağlamda öncelikle İslam hukukun gayrimüslimlere yaklaşımındaki hoşgörünün ve onlara tanıdığı din ve vicdan hürriyetinin, ilk dönem İslam Devletinde
olduğu gibi sonraki asırlarda hüküm süren devletler ile Osmanlı Devletinde de
tatbik edildiğini belirtmek gerekir.
Gayrimüslim vatandaşların kendi aralarındaki evlenme, boşanma, nafaka,
vekâlet, velayet gibi aile uyuşmazlılarının görümü bizzat kendi cemaat veya ruhani reislerine bırakılmasına rağmen sözü edilen hususların şeriyye mahkemelerinde veya imamlar aracılıyla zaman zaman bizzat İslam hukukunun esasları
üzere –mehir, talak-ı bayin gibi- çözüldüğüne dair çok sayıda örnek mevcuttur.
Ancak klasik dönemde genel kaide ahval-i şahsiyyenin dini temelli olması hasebiyle bu husustaki uyuşmazlıkların cemaat reislerince çözüme kavuşturulmasıdır. Hatta buna aykırı davranılmasının da sık sık yasaklandığı görülmektedir. Yetkinin bütünüyle cemaatlerin ruhani reislerine verilmesinin sebebi ise, evlenme
ve boşanmaların istismar edilebilmesi ve dolayısıyla ailelerin özellikle de kadın
ve çocukların mağdur olmalarıdır. Tanzimat sürecinde ise ilk etapta ruhani reislerin evlilik işlemlerini idareye bildirmeleri benimsenmiştir. Daha sonraki süreçte ise çeşitli mercilerin meydana getirdiği karışıklığın giderilmesi açısından yargı
sisteminde birlik sağlanmış ve gayrimüslimlerin aile hukuku davalarının görüm
yeri olarak şeriyye mahkemeleri görevli kılınmıştır.
İslam aile hukukunda ehl-i kitap ile evlenme meselesindeki genel görüş
ehl-i kitap bir kadınla evliliğin caiz olduğu noktasında ise de Müslüman bir kadınla evlenmenin daha efdal olduğu vurgulanmaktadır. Bunun tersi durumun
da evlenme engeli olduğu hususunda görüş farklılığı bulunmamaktadır. Aynı
uygulamanın Osmanlı Devletinin gerek klasik döneminde gerek Tanzimat döneminde yürürlükte olduğu görülmektedir. Ayrıca İslam hukukunun kadında
aradığı iffet gibi kriterlerin Osmanlı Devleti tarafından bizzat dikkate alındığı
ve muhalif davrananların cezalandırıldığı sabittir.
Akrabalık bağıyla gelen nafakada akrabalık bağı ve akrabalarla iyi geçinme
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
657
İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler
Hüseyin ERDEM
ilkesi gereği din farkı gözetilmediğinden, ister gayrimüslim olsun ister Müslüman olsun anne, baba veya çocuğa nafaka düşmektedir. Osmanlı Devletinde
de hem klasik dönemde hem de Tanzimat döneminde hâkimler tarafından
herhangi bir usul ve din ayrımı gözetilmeksizin gerek hısımlık gerek evlilik gerek iddet nafakasına hükmedilmesine ilişkin çok sayıda örnek vardır. Hukuk-u
Aile Kararnamesinin 92 ila 101’inci maddeleri arasında evlilik nafakasına dair
hükümler belirlenmiş ve bu hükümlerin gayrimüslimler açısından da geçerli
olduğu kurala bağlanmıştır. Aynı yaklaşımın mehir bakımından da uygulandığını belirtmek gerekir.
İslam’da müste’men erkeklerin zimmî kadınlarla evlenmesi halinde zimmî
statüsüne sahip olamadıkları görülürken, Osmanlı Devletinde, günümüz vatandaşlık hukukundaki uygulamalara benzer şekilde, bazı dönemlerde çıkarılan fermanlarla bu türden evliliklerin erkeklere zimmî statüsü vereceği belirtilmiştir.
İslam hukuk sisteminde kabul gören vekâletle nikâh akdi yapılması hususunun Osmanlı aile hukuk sisteminde de uygulandığı ve bu hususun gayrimüslimler için de geçerli olduğu görülmektedir. İslam hukukçuları arasında fikir
birliğinin bulunmadığı velayet hususunda ise Osmanlı klasik dönemde velilerin kızlarını nikâhladığına dair belgelere rastlanmaktadır. Osmanlı hukuk-u aile
kararnamesi ise mezhepler arası bir yol izleyerek hâkimin kızlar için durumu
velisine bildirmesini öngörmüştür. Ayrıca Hıristiyan vatandaşların kızlarının
evliliğinde velayete ilişkin özel düzenlemeler getirmiştir.
İslam hukuku, din değiştirme durumlarında çocukların İslam dini üzere
kalmalarını sağlayacak durumun tercih edilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Yani Müslüman olan tarafın önceliği bulunmaktadır. Aynı şekilde Osmanlı
uygulamalarında da sonradan Müslüman olan mühtediye kadınların İslama
davet edilmelerine rağmen Müslüman olmayan kocalarından boşandıkları ve
kimi durumlarda da çocuklarının bakım ve görümünü de (hidane) üstlendikleri
şeriyye sicillerinden görülmektedir.
Zimmî kimselerin şahitliğinde zimmî bir kadınla evlenen Müslüman bir erkeğin bu evliliğin geçerliliği hususunda İslam hukukçuları arasında fikir birliği
bulunmamasına karşın Osmanlı Devletinde gayrimüslim vatandaşların Müslümanların şahitliğinde şeriyye mahkemelerinde evlendikleri görülmektedir.
♦♦♦♦
658
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law
Hüseyin ERDEM
KAYNAKÇA
Kitaplar
AKGÜNDÜZ, Ahmed, Osmanlı Devleti’nde Gayrimüslimlerin Yönetimi, Timaş
Yay., İstanbul, 2008.
AMİR, Abdulaziz, Alternatif Aile Hukuku, Mektup Yay., İstanbul, 1997.
AYDIN, M. Akif, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yay., İstanbul, 1985.
BEBİROĞLU, Murat, Osmanlı Devleti’nde Gayrimüslim Nizamnameleri, Akademi Matbaası, İstanbul, 2008.
CİN, Halil, İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Selçuk Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Yay., Konya, 1988.
EBU YUSUF, Kitabu’l Haraç, Terc. Muhammed Ataullah Efendi, Akçağ Yay., Ankara, 1982.
EL-CEVZİYYE, İbn Kayyim, Ahkamu Ehlü’z-Zimme, Darü’l-Kütüb el-İlmiyye, I.
Bölüm, II. Baskı, Beyrut, 2002.
ERCAN, Yavuz, Osmanlı Yönetiminde Gayrimüslimler Kuruluştan Tanzimat’a
Kadar Sosyal, Ekonomik ve Hukuki Durumları, Turhan Kitabevi, Ankara, 2001.
FERRUH, Ömer, İslam Aile Hukuku, Ter. Yusuf Ziya Kavakçı, Sebil Yay., İstanbul, 1994.
GALANTİ, Avram, Türkler ve Yahudiler, Gözlem Yay., İstanbul, 1995.
HAMİDULLAH, Muhammed, İslam’da Devlet İdaresi, Çev. Hamdi Aktaş, Beyan
Yay., İstanbul, 2012.
KARAKOÇ, Sarkis, Külliyat-ı Kavanin: Kavanin ve nizamat ve feramin ve berevat ve iradat-ı seniyye ile muahedat ve umuma ait mukavelatı muhtevidir,
yazma eser, Y/1038, I, II ve III. Ciltler, Türk Tarih Kurumu, Ankara.
_________, Sarkis, Külliyat-ı Kavanin Fihrist-i Tarihi, Haz. M. Akif Aydın...(ve
başk.), C.1, Türk Tarih Kurumu, Ankara, 2006.
KENANOĞLU, M. Macit, Osmanlı Millet Sistemi: Mit ve Gerçek, Klasik Yay.,
İstanbul, 2012.
MEVDUDİ, İslam’da Aile Hukuku (Karı-Koca Hakları), Ter. Memiş Tekin, Esra
Yay., Konya, 1990.
_________, Tefhimu’l Kuran, İnsan Yayınları.
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
659
İslam-Osmanlı Aile Hukukunda Gayrimüslimler
Hüseyin ERDEM
YAMAN, Ahmet, İslam Aile Hukuku, Post Yay., Konya, 1998.
YILMAZ, Hüseyin, Kuran’ın Işığında Müslim-Gayrimüslim Münasebetleri, Kayıhan Yay., İstanbul, 1997.
ZEYDAN, Abdulkerim, Ahkamu’z Zimmiyyin ve’l Müste’minin fi Dari’l İslam,
Müessesetü’r Risale, II. Baskı, Şam, 2014.
________, Abdülkerim (Hz.Ali-Ebu Yusuf), İslam’da Ferd ve Devlet Münasebetleri, Kayıhan Yay., İstanbul, 1995.
Makaleler
AKYILMAZ, Gül, “Osmanlı Hukukundaki Düzenlemeler Çerçevesinde Yabancı
Ülke Vatandaşlığına geçen Ermenilerin Gayrimenkullerinin Hukuki Statüsü”,
Yeni Türkiye, 60/2014.
BARDAKOĞLU, Ali, “Butlan”, TDV İslam Ansiklopedisi, C.6, 1992.
BERKİ, Osman Fazıl, “Türk Hukukunda Evlenmenin Tabiiyete Tesiri”, Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.3, S.1-4, 1946.
ERTEN, Hayri, “Hz. Ömer Döneminde Toplumsal Değişme”, Necmettin Erbakan Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, S.6, 1996.
KARAHASANOĞLU, Cihan Osmanağaoğlu, “Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye’nin Yürürlüğe Girişi ve Türk Hukuk Tarihi Bakımından Önemi”, OTAM, S.29, 2011.
ÖZKORKUT, Nevin Ünal, “2014 Tarihli Meryem Yahya İbrahim İshak Davası’ndan Hareketle İslam Hukukunda Bir Evlenme Engeli Olarak ‘Din Farkı’ ve Osmanlı Uygulamasına Yansımaları”, OTAM, 37/Bahar, 2015.
TOPÇUOĞLU, Ali Aslan, “Yahudilik-Hıristiyanlık ve İslam Hukuku’na Göre
Nikâh Akdine Etkisi Bakımından Din Farklılığı”, Dinbilimleri Akademik Araştırma Dergisi, C.10, S.2, 2010.
Belgeler
Başbakanlık Osmanlı Arşivleri (BOA), Cevdet Adliye
BOA, Bab-ı Ali Evrak Odası
BOA, Dahiliye İdare
BOA, Dahiliye Mektubi Kalemi
BOA, Dahiliye Müteferrik
BOA, Hariciye Nezareti, Mektubi Kalemi
660
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
Non-Muslims In Islam-Ottoman Family Law
Hüseyin ERDEM
BOA, Hattı Hümayun
BOA, Müzehheb Fermanlar
BOA, Sadaret
BOA, Sadaret Divan (Beylikçi) Kalemi Evrakı,
BOA, Teftişat-ı Rumeli Evrakı
BOA, Yabancı Arşivler
Bosna-Hersek ile İlgili Arşiv Belgeleri (1516-1919), T.C. Başbakanlık Devlet Arşivleri Genel Müdürlüğü Osmanlı Arşivi Daire Başkanlığı, Yayın Nu:7, Ankara,
1992.
Düstur, I. Tertip, I. Kısım.
Düstur, II. Tertip, C.9.
İstanbul Kadı Sicilleri, Mahkeme Kararları.
TAAD, Yıl:7, Sayı:24 (Ocak 2016)
661
Download