tc gazi üniversitesi sosyal bilimler enstitüsü özel hukuk anabilim dalı
advertisement
T.C GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU BİLİM DALI İŞ HUKUKUNDA CİNSEL TACİZ YÜKSEK LİSANS TEZİ Hazırlayan Görkem KEYSAN Tez Danışmanı Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU Ankara - 2010 ONAY Görkem KEYSAN tarafından hazırlanan “İş Hukukunda Cinsel Taciz” başlıklı bu çalışma 09.06.2010 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği ile başarılı bulunarak jürimiz tarafından Özel Hukuk Anabilim Dalı / İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku dalında Yüksek Lisans Tezi olarak kabul edilmiştir. Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU Prof. Dr. Adnan TUĞ Prof. Dr. Kadir ARICI i ÖNSÖZ İş Hukukunda cinsel taciz konusu, 1475 sayılı İş Kanunu’nda doğrudan düzenlenmiş bir konu değildi. Ancak, uygulamada gerek işçi gerekse işveren cinsel tacize uğradıkları durumlarda iş sözleşmesini, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri kapsamında haklı nedenle feshedebiliyorlardı. 4857 sayılı İş Kanunu ile açıkça cinsel taciz haklı bir fesih nedeni olarak iş hukukuna girmiş oldu. Ancak, 4857 sayılı yasada cinsel tacizin tanımına yer verilmemiştir. Nihayetinde iş hukukunda cinsel tacize maruz kalınması halinde iş sözleşmesinin her iki tarafı açısından yasal bir teminat getirilmiş oldu. Bununla birlikte cinsel tacizin hukuki tanımının ve temellerinin kanunda gösterilmemesi beraberinde birçok tartışmayı da getirmiştir. İşyerinde cinsel taciz, hem işveren hem de işçi açısından yarattığı toplumsal ve hukuksal sonuçlar nedeniyle son derece önemli bir konudur. Ayrıca, cinsel tacizin suç olarak Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiş olması duruma ayrı bir boyut kazandırmıştır. Bu durumda iş hukuku uygulamasında haklı fesih nedeni olarak düzenlenmiş olan cinsel tacizin ceza hukuku uygulamasındaki yerinin ne olacağı, bu bağlamda suç oluşturmasının gerekip gerekmeyeceği ve her iki hukuk alanındaki kavramsal farklılıklarını ortaya koymak oldukça önem taşımaktadır. Genel olarak Türk Hukukunda oldukça yeni bir kavram olan cinsel tacizin yargısal uygulamalardaki yerini belirleyerek kavramın hukuki sınırlarını çizebilmek gerekmektedir. Zira cinsel tacizin iş hukukunda yarattığı sonuçları tespit etmek ve çözümlemek için kavramın hukuki tanımının ve sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir. Oldukça yeni bir konu olması nedeniyle uygulamada ve öğretide cinsel tacizin çok tartışılmadığını ve kavramın net olarak kesin bir hukuki çerçeveye oturtulmadığı söylenebilecektir. Cinsel taciz daha çok sosyolojik boyutuyla ele alınmış ve tartışılmış bir konu olarak ortada durmaktadır. Bu nedenle konunun hukuki yanını ilgilendiren çokça kaynak ve araştırmanın olmadığını söylemeliyiz. Tezimizde iş hukukunda cinsel taciz genel olarak kavramsal ii kolaylık açısından işyerinde cinsel taciz kavramı ile ifade edilmiş, kavramın gerek iş hukuku gerekse yeri geldiğinde ceza hukuku bakımından incelenmesine çalışılmış ve kavramın hukuksal sınırları belirlenmeye çalışılarak sonuçları üzerinde durulmuştur. Bu bağlamda yargı uygulamaları ile teorik çalışmalardan yararlanılarak faydalı bilgiler verilmeye çalışılmıştır. İş hukukunda cinsel taciz konusunu ele alan bu bilimsel çalışmanın hazırlanmasında bana yol gösteren ve değerli katkılarını esirgemeyen danışman hocam Prof. Dr. Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU’na, tezle ilgili olarak yayınlanmamış Yargıtay kararlarına ulaşmamda yardımlarını esirgemeyen Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimlerine ve nihayet tezin yazımındaki katkılarından dolayı değerli meslektaşım Pazar Cumhuriyet Savcısı Eyüp GÖĞÜŞ’e buradan teşekkür etmeyi bir borç biliyorum. iii İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ ............................................................................................................i İÇİNDEKİLER ................................................................................................iii KISALTMALAR .............................................................................................vi GİRİŞ ..............................................................................................................1 BİRİNCİ BÖLÜM CİNSEL TACİZ KAVRAMI, TARİHSEL GELİŞİMİ, TANIMI, TÜRLERİ VE ULUSAL, ULUSLARARASI HUKUKTAKİ TEMELLERİ İLE KORUNMA YOLLARI 1. CİNSEL TACİZ KAVRMI, TANIMI, TÜRLERİ VE TARİHSEL GELİŞİMİ............................................................................................3 1.1. Tarihsel Gelişim........................................................................3 1.2. Cinsel Taciz Kavramı................................................................6 1.2.1. Genel Olarak .....................................................................6 1.2.2. Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk açısından...........8 1.2.3. Türk Hukuku Açısından .................................................13 1.3. Cinsel Tacizin Türleri..............................................................16 2. CİNSEL TACİZİN ULUSAL VE ULUSLARARASI HUKUKTAKİ TEMELLERİ İLE KORUNMA YOLLARI ..............................................18 2.1.Ulusal Hukuktaki Temelleri ve Korunma Yolları ..................18 2.1.1. Anayasa ..........................................................................18 2.1.2. Ceza Hukuku...................................................................19 2.1.3. Medeni Hukuk ve Borçlar Hukuku ................................24 2.1.4. İş Hukuku ........................................................................27 2.2. Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuktaki Temelleri ile Korunma Yolları.............................................................................30 2.2.1. Uluslararası Hukuktaki Temelleri ve Korunma Yolları ........................................................................................30 2.2.2. Karşılaştırmalı Hukuktaki Temelleri ve Korunma Yolları ..................................................................35 iv İKİNCİ BÖLÜM İŞYERİNDE CİNSEL TACİZ 1. GENEL OLARAK ............................................................................39 2. CİNSEL TACİZİN İŞ HUKUKU KAPSAMINDAKİ DAYANAKLARI. 40 2.1. İşçiyi Cinsel Tacize Karşı İşverenin Koruma Yükümlülüğünün Dayanakları ve Hukuki Sorumluluğu ............40 2.1.1. İşverenin İşçiyi Koruma ve Gözetme Borcu.................40 2.1.1.1. Genel Olarak ........................................................40 2.1.1.2. Cinsel Taciz ve İşçiyi Koruma Borcu.................42 2.1.1.3. Borçlar Kanunun Tasarısı Kapsamında ............43 2.1.1.4. İşverenin Hukuki Sorumluluğu ..........................46 2.1.2. İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu................................50 2.1.2.1. Genel Olarak ........................................................50 2.1.2.2. Cinsel Taciz ve Eşit İşlem Borcu ......................52 2.1.2.3. İşverenin Hukuki Sorumluluğu ve Tazminat Yaptırımı............................................................................53 2.2. Cinsel Taciz Bağlamında İşçiye Düşen Yükümlülükler ve Sadakat Borcu ...............................................................................55 3. İŞYERİNDEKİ CİNSEL TACİZİN YÖNELDİĞİ KİŞİLER .................58 3.1. İşçiye Yönelen Cinsel Taciz ...................................................58 3.1.1. İşverenin İşçiye Cinsel Tacizde Bulunması .................58 3.1.2. İşçinin İşçiye Cinsel Tacizde Bulunması......................61 3.1.3. Üçüncü Kişinin İşçiye Cinsel Tacizde Bulunması .......66 3.2. İşverene veya İşveren Vekiline Yönelik Cinsel Taciz..........67 4. İŞYERİNDEKİ CİNSEL TACİZİN İŞ HUKUKU ve CEZA HUKUKU YÖNÜNDEN KARŞILAŞTIRILMASI ....................................................69 v ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İŞYERİNDE CİNSEL TACİZİN HUKUKSAL SONUÇLARI VE İSPATI 1. İŞÇİ YÖNÜNDEN HUKUKSAL SONUÇLAR ...................................76 1.1. İşi Yapmaktan Kaçınma Hakkı ...............................................76 1.2. İşçinin İş Sözleşmesini Haklı Olarak Feshetmesi. ...............77 1.2.1. Genel Olarak ...................................................................77 1.2.2. Fesih Beyanı, Şekli ve Süresi........................................78 1.3. Tazminat Talep Etme Hakkı ...................................................80 1.3.1. Kıdem Tazminatı.............................................................80 1.3.2. Maddi ve Manevi Tazminat Hakkı..................................81 1.3.2.1. Maddi Tazminat Hakkı.........................................81 1.3.2.2. Manevi Tazminat Hakkı .......................................84 1.4. Medeni Kanun Kapsamında Açılabilecek Davalar ...............85 1.4.1. Genel Olarak ..................................................................85 1.4.2. Saldırıya Son Verilmesi Davası .....................................85 1.4.3. Saldırının Hukuka Aykırılığının Tespiti Davası ............86 2. İŞVEREN YÖNÜNDEN HUKUKSAL SONUÇLAR ..........................86 2.1. İşverenin İş Sözleşmesini Haklı Olarak Fesh Etmesi ..........86 2.1.1. Genel Olarak ...................................................................86 2.1.2. Fesih Beyanı, Şekli ve Süresi........................................87 2.2. Maddi ve Manevi Tazminat Hakkı ..........................................89 2.2.1. Maddi Tazminat Hakkı....................................................89 2.2.2. Manevi Tazminat Hakkı ..................................................90 2.3. Medeni Kanun Kapsamında Açılabilecek Davalar ...............91 3. CİNSEL TACİZİN İSPATI .................................................................92 SONUÇ .........................................................................................................97 KAYNAKÇA ...............................................................................................101 ÖZET ..........................................................................................................105 ABSTRACT ................................................................................................107 vi KISALTMALAR CETVELİ • ABD. : Amerika Birleşik Devletleri • a.g.e : adı geçen eser • a.g.m : adı geçen makale • BK. : Borçlar Kanunu • Bkz. : bakınız • C. : Cilt • CD : Ceza Dairesi • E. : Esas • HD. : Hukuk Dairesi • HGK. : Hukuk Genel Kurulu • ILO. : International Labour Organisation • İş K. : İş Kanunu • K. : Karar • Md. : madde • MK. : Medeni Kanun • S. : Sayı • s. : sayfa • TCK. : Türk Ceza Kanunu • TMK. : Türk Medeni Kanunu • TUHİS. : Türkiye Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası Dergisi • UÇÖ. : Uluslararası Çalışma Örgütü • vd. : ve devamı • Yarg. : Yargıtay GİRİŞ Toplumsal hayatta özellikle bir arada yaşamanın getirmiş olduğu sonuçlardan biri olan cinsel taciz, hukuki, ahlaki, dini ve sosyolojik boyutları bulunan bir kavramdır. Genel olarak hayatın her alanında ortaya çıkabilen bu olgu özellikle çalışma hayatında iş ilişkisinin kişisel bağımlılık yaratan özelliği ve güçler dengesinin işçi aleyhine olması nedeniyle daha sık görülmekte ve daha bir önem taşımaktadır. İş yaşamında gerçekleşen cinsel taciz genel olarak kişilik haklarının ihlali yanında, cinsiyet ayrımcılığına da yol açmakta ve bireyin Anayasal hakkı olan çalışma hakkını ihlal etmektedir. İş ilişkisinde ortaya çıkan cinsel tacizin mağdurları genellikle kadınlar olmaktaysa da erkekler ve çocuklar da bu suçun mağdurları olabilmektedir. Özellikle çalışma hayatında meydana gelmesi halinde maruz kalanların ruhsal ve fiziksel sağlıklarını bozması, iş performansını etkilemesi ile birlikte iş verimini düşürmesi nedeniyle hayati öneme haiz bir konudur. Böylelikle işyerinde gerçekleşen cinsel taciz hem işçi hem de işveren açısından olumsuz sonuçlara yol açmaktadır. Cinsel taciz yalnızca iş hukukunun konusuna girmemekte, taşıdığı önem nedeniyle ceza, borçlar ve medeni hukuk alanında da karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte hukuksal düzenlemelerde kavramsal bir tanımının yapılmamış olması ve hukuksal sınırının net olarak belirlenmemesi beraberinde birçok sorunu getirmiştir. Öğreti ve uygulamada cinsel tacizin hukuksal sonuçlarını, temellerini ve sınırlarını belirleyebilmek için öncelikli olarak bu olgunun tanımının yapılması gerekmektedir. Bununla birlikte çok yönlü bir konu olması nedeniyle cinsel tacizin hukuksal sorumluluğu da çok tartışılmaktadır. O halde, ezcümle cinsel tacizin kavramsal bir tanımı yapılarak, hukuksal sınırlarının belirlenmesi ve buna bağlı olarak da hukuksal temeli ile sonuçlarının dikkatlice irdelenmesi gerekmektedir. Bunların yanında cinsel taciz olgusunun ispatı da taşıdığı güçlükler nedeniyle önemli bir yere sahiptir. 2 İşyerinde ve dolayısıyla iş hukukunda cinsel taciz konulu tezimiz üç bölümden oluşmaktadır. Cinsel tacizin tarihsel gelişimi, tanımı, türleri ve korunması başlıklı ilk bölümde öncelikle gerek ulusal gerekse uluslar arası hukuk ve karşılaştırmalı hukuk açısından kavramın tanımı belirlenerek hukuksal temeli üzerinde durulmuştur. Kavramın özellikle birden çok yönü bulunması nedeniyle tüm hukuk alanları açısından değerlendirilmeye çalışılmış, hukuksal korunmanın farklı yönleri ortaya konulmuştur. Bu yapılırken uluslar arası sözleşmelerden de yeri geldiğinde faydalanılmıştır. Tezimizin işyerinde cinsel taciz başlıklı ikinci bölümünde öncelikli olarak cinsel tacizin iş hukuku uygulamasındaki yeri ve temeli üzerinde durulmuştur. Cinsel tacizin iş sözleşmesindeki yeri ve dayandığı hukuksal temel belirlenmiş bu bağlamda hukuki sorumluluğun dayanakları ortaya konulmuştur. Ayrıca iş ilişkisi içerisinde cinsel tacizin yöneldiği kişiler belirlenerek ayrı ayrı hem işçi hem işveren açısından ortaya çıkan görünümleri üzerinde durulmuştur. Bu bölümün son kısmında ise cinsel tacizin aynı zamanda ceza hukuku yönünden suç oluşturması nedeniyle iş hukukundaki yeriyle ceza hukukundaki yeri kavramsal açıdan ortaya konularak, her iki hukuk alanındaki farklılıkları ve benzerlikleri tartışılmıştır. Bu yapılırken cinsel taciz olgusu ile ilgili gerek ceza, gerekse iş hukuku alanındaki yargı kararlarından faydalanılmıştır. Tezimizin cinsel tacizin hukuksal sonuçları ve ispatı başlıklı son bölümünde ise, iş hukukunda cinsel tacizin, gerek işçi gerekse işveren açısından hukuksal sonuçları üzerinde durularak tarafların maruz kalmaları durumunda dayanabilecekleri hukuksal korunma yolları açıklanmıştır. Daha sonra konunun en önemli ve çözümü zor sorunlarından biri olan ispatı hususuna değinilmiştir. Özellikle gerçekleşme biçimi nedeniyle genellikle gizli kalan ve ispatı da oldukça güçlük taşıyan cinsel tacizin ortaya çıkarılmasında yararlanılan hukuksal teoriler ve karineler üzerinde yargı uygulamalarından yararlanmak suretiyle durularak, ispat sorunu çözümlenmeye çalışılmıştır. 3 BİRİNCİ BÖLÜM CİNSEL TACİZ KAVRAMI TARİHSEL GELİŞİMİ, TANIMI, TÜRLERİ VE ULUSAL, ULUSLARARASI HUKUKTAKİ TEMELLERİ İLE KORUNMA YOLLARI 1. CİNSEL TACİZ KAVRAMI, TANIMI, TÜRLERİ VE TARİHSEL GELİŞİMİ 1.1. Tarihsel Gelişim Kadınların özellikle sanayi devrimi ile birlikte çalışma hayatına katılımlarının artması ile birlikte cinsel taciz de gerek toplumsal gerekse hukuksal bir sorun olarak ortaya çıkmaya başlamıştır. Özellikle iş ilişkisinin kişisel bağımlılık kuran özelliği, güçler dengesinde işçi aleyhine olan çalışma ortamı, işçinin iktisadi bağımlılığı, işverenin otoritesi altında çalışmak zorunda oluşu buna bağlı olarak işverenin denetimi ve kontrolü altında olması gibi etkenler göz önüne alındığında işyeri cinsel tacizin oldukça yaygın olarak gerçekleşebileceği bir alan olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte cinsel tacizin ispatlanması sorunu,işçinin iktisadi geleceğini tehlikeye atması, misillenme korkusu,olayın duyulması halinde tacize uğrayan hakkında oluşabilecek önyargıların etkisiyle toplum tarafından dışlanmaya neden olabilecek olması gibi nedenler, cinsel tacizin gizli kalmasına,kamuoyuna ve yargıya yansımamasına neden olmaktadır. Bu noktadan hareketle işyerinde cinsel taciz olayları tarih boyunca nadiren belgelenmiştir. İlk olarak özellikle ABD’de cinsel tacizle ilgili federal düzeydeki belgeler 1860’lara kadar uzanmaktadır. Hukuksal anlamda yüzeysel ifadeler içeren bu belgeler bir yana bırakılacak olursa 19. ve 20. yüzyıl başlarındaki çalışma koşullarının cinsel sömürüye açık olduğu görülmekte,cinsel taciz mağdurlarını koruyan düzenlemeler çok sınırlı kalmakta; hatta çoğu zaman işyerinde cinsel taciz sorunu göz ardı 4 edilmekteydi.1Özellikle ABD’de oranlarda işgücüne katılımları ile kadınların ekonomik nedenlerle artan Amerikan feminist akımlarının,feminist hukuk düşüncesinin ,kadın hakları konusunda faaliyet gösteren sivil toplum kuruluşlarının yoğun çalışmaları ve nihayet Amerikan medyasının konuya gösterdiği yoğun ilgi2 sonucunda ilk kez cinsel taciz (sexual harassment) kavramı 1975 yılında bu ülkede kullanılmıştır.Ayrıca 1964 yılında kabul edilen Yurttaş Hakları Kanunu istihdamda cinsiyet ayrımcılığı da dahil olmak üzere çeşitli ayrımcılık hallerini yasaklamış,bu ayrımcılık hallerini soruşturmakla görevlendirilmiş olan İstihdamda Fırsat Eşitliği Komisyonu kurulmuştur.Bu komisyon da işyerinde cinsel tacize yer veren ilk hukuksal belge olan 1980 tarihli Rehber Kuralları’nda cinsel tacizin tanımına ve türlerine yer vermiştir.3 Kadın ve erkeğin çalışma yaşamına eşit koşullarla katılımı Avrupa Birliğinin temel ve öncelikli konuları arasında bulunmasına karşın, cinsel taciz 1980’li yıllara kadar Avrupa’nın ilgisini çekmiş değildir.Özellikle 1990’lı yıllarda Avrupa Komisyonu,çalışmalarını yoğunlaştırmış ancak kesin bir sonuç alamamıştır.4Avrupa Konseyi’nin 1961 tarihli sosyal Şartının yerine geçmek üzere yürürlüğe koyduğu 1996 tarihli “Gözden geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı”nın 26.maddesinin ilk paragrafı işyerinde veya işle ilgili cinsel taciz konusunu ilk kez ayrıntılı olarak düzenlemiştir. 5 Avrupa Birliği eşitlik ve ayrım yasağına ilişkin olarak 1975,1976,1986 yıllarında bir çok yönerge ortaya çıkarmış ancak açıkça cinsel tacize yer vermemiştir. Bununla birlikte kadın ve erkeğe eşit işlem uygulanması ilkesinden hareket eden 1976 tarihli ve 207 sayılı Eşit İşlem Yönergesi, cinsiyet ayrımcılığını yasaklamasına rağmen cinsel tacizden bahsetmemiştir.6 Bu yönergeye dayanılarak çıkarılan 27 Kasım 1991 tarih ve 92/131 sayılı 1 Ufuk Aydın, İş Hukukunda İşçinin Kişilik Hakları, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Yayınları No. 1343, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Yayınları No. 175, 2002, s. 89. 2 Erdem Özdemir, “ İşyerinde Cinsel Taciz ”, Çalışma ve Toplum Dergisi, Sayı 11, 2006/4,s.87. 3 Kadriye Bakırcı, İş Hukuku açısından İşyerinde Cinsel Taciz, İstanbul, Yasa Yayınları, 2000, s.41,91. 4 ÖZDEMİR, a.g.m., s. 84. 5 Ali Güzel, Emre Ertan, “ İşyerinde Psikolojik Tacize(Mobbinge) Hukuksal Bakış:Avrupa Hukuku ve Karşılaştırmalı Hukuk ”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Dergisi , İstanbul, Sayı 14, 2007, s.513. 6 BAKIRCI ,a.g.e., s.55. 5 Avrupa Birliği tavsiye kararında, cinsel tacize yer verilmiştir.7 Bu tavsiyeye göre, cinsel taciz içeren davranış ister işveren, isterse iş arkadaşlarından kaynaklanmış olsun 76/207 sayılı yönergenin 3,4,5. maddelerinde düzenlenen eşit işlem ilkesine aykırıdır ve önlenmesine yönelik gerekli tedbirler alınmalıdır.8 Bu tavsiye kararından sonra, Avrupa Birliği cinsel tacizle ilgili olarak kapsamlı bir şekilde düzenlemeler içeren 2002/73 ve 2006/54 sayılı yönergeleri yürürlüğe koymuştur. Her iki yönerge üzerinde de aşağıda daha ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz üzere yoğun bir şekilde Amerikan etkisi mevcuttur. Uluslararası Çalışma Örgütü’ nün(ILO) gündemine ise cinsel taciz ilk olarak 1985 yılında, Uluslararası Çalışma Konferansının Kadın ve Erkeklere Eşit Davranma ve Fırsat Eşitliği konusuna yönelik yapılan çalışmalarla ve ILO Genel konferansı tarafından kabul edilen bağlayıcılığı bulunmayan karar ile girmiştir.9 Konferans tarafından alınan kararın sonuç bildirgesinde, eşitliğin sağlanması için işyerinde cinsel tacizin önlenmesi ve cinsel tacizle savaşmak için gerekli önlemlerin alınması zorunluluğuna dikkat çekilmiştir.10 Birleşmiş Milletlerin, işyerinde cinsel tacizle ilgili çalışmalarının temelini 1979 tarihli Kadınlara Karşı Her Çeşit Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi oluşturmaktadır.Bu sözleşmede kadınlara yönelik ayrımcılık yasaklanmakla beraber işyerinde cinsel tacize ya da kadınlara yönelik şiddete yer verilmemiştir.Bununla birlikte bu sözleşmeyi takiben 1985 yılında Nairobi’de yapılan Üçüncü Dünya Kadınlar Konferansı’nda kadınlara yönelik cinsel tacize ilişkin temel esasların belirlenmesine çalışılmış ve toplantı bildirgesinin 139.maddesinde, “Kadınların Çalışma Koşulları iyileştirilecektir…..İşyerinde cinsel 7 tacizin ve cinsel istismarın önlenmesi için uygun önlemler Emine Tuncay Kaplan/Senyen, Kadın İşçinin İş İlişkisinden Doğan Hakları ve Korunması, Ankara, Dayınlarlı Yayıncılık,1999,s.174. 8 Kaplan/Senyen, a.g.e., s. 174,176. 9 Bakırcı, a.g.e., s. 52. 10 Aydın, a.g.e., s. 97; Bakırcı, ,a.g.e., s. 52. 6 alınacaktır.”hükmüne yer verilerek11 cinsel taciz konusu Birleşmiş Milletler gündemine alınmıştır. Ülkemizde ise özellikle toplumumuzdaki erkek egemen anlayışın da etkisiyle ancak 1990’lardan itibaren cinsel taciz kavramı güncel olmaya başlamışsa da yasal mevzuat açısından konunun gündemine gelmesi ve düzenlenmesi için 10/06/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu beklemek gerekmiştir. Bu kanunda işyerinde cinsel tacizin önlenmesi ve tacize uğrayan işçinin korunması amacına yönelik olarak ilk kez özel düzenlemelere yer verilmiştir. Her ne kadar 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan sarkıntılık ve söz atma suçları cinsel taciz olarak görülse de genel olarak cinsel tacizin kavramsal açıdan ceza hukuku yönünden suç olarak düzenlenmesi de 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile olmuştur. Tüm bu anlatılanlar ışığında toparlayacak olursak görüldüğü kadarıyla cinsel taciz kavramının ortaya çıkış yerinin ABD olmasıyla birlikte kavramın zamanla Avrupa’ya ve diğer ülkelere de yayıldığını, ulusal ve uluslararası belgelere de böylelikle konu olmaya başladığını, tanımlandığını,nihayetinde çalışma hayatında önemli bir sorunsal olarak yakın bir tarihte yerini aldığını ve tartışılmaya başladığını söyleyebiliriz. 1.2. Cinsel Taciz Kavramı 1.2.1. Genel Olarak Taciz sözlük anlamı olarak Arapça “acz”den türemiştir. Buna göre bir kimseyi “tedirgin etme, canını sıkma,güç duruma düşürme ve bir şey yapamaz hale” getirmektir.12 Taciz ırka, milliyete, kişinin rengine,dinsel veya siyasi görüşe,dış görünüşe gibi kısaca bir çok nedene dayanabilir.13 11 Aydın, a.g.e., s. 96; Bakırcı, ,a.g.e., s. 49. Pars Tuğlacı, Okyanus Ansiklopedik Sözlük, VII.cilt, İstanbul, Cem Yayınevi, 1971, s. 2747. 13 Kadriye Bakırcı, “ İşyerinde Cinsel Taciz ve Türk Ceza Kanunu Öntasarısı ”, İstanbul Barosu Dergisi, cilt 75, sayı 1, 2001, s.35. 12 7 Cinsel taciz de genel olarak tacizin türlerinden biri olmakla birlikte cinselliğe, cinsel tercihe ya da cinsiyete dayalı olması ile özellikle işyerinde çalışma koşulu haline gelerek, mağdurun çalışma hak ve özgürlüğünü ihlal ettiği ve dolayısıyla ekonomik özgürlüğünü ve özerkliğini tehdit ettiği için işyeri dışında gerçekleşen ve cinsiyete dayanmayan diğer taciz türlerinden ayrılmaktadır.14 Özellikle çalışma hayatında gerek işçi gerekse işveren açısından olumsuz ve istenmeyen sonuçlara neden olan cinsel tacizin mağdurlarının büyük ölçüde kadınlar olduğu bilinmekle birlikte cinsel tacizin ortaya çıkması açısından mağdurun kadın olması bir zorunluluk değildir. Bu anlamda mağdurlar erkekler, eşcinseller hatta çocuklar dahi olabilmektedir.15 Cinsel taciz kavramını şekillendiren sosyolojik etkenler ve bu kavramın gelişiminde etkili olan ideolojik nedenler, kadın hareketleri bunun tanımlanmasını son derece güç kılmaktadır.16Bu nedenle cinsel tacizin bütüncül ve kesin bir tanımıyla birlikte kapsamı konusunda henüz tam bir anlaşma bulunmamaktadır. İstihdamda cinsiyet ayrımcılığı olarak kendisini ortaya koyan “ işyerinde cinsel taciz” olgusu ise bu özelliğinden dolayı “ekonomik tecavüz” olarak bile adlandırılmıştır.17 İşyerinde cinsel taciz rıza dışında gerçekleşen, namus ve onuru ihlal eden, işçinin ve işyerinin çalışma koşullarını etkileyip bozan hukuka aykırı bir eylemdir. Bu nedenle iş hukukunu ilgilendirdiği kadar suç olarak gerçekleşmesi şartıyla ceza hukukunu ve de nihayet kişilik haklarına dair bir saldırı olarak borçlar ve medeni hukuku ilgilendiren bir özelliğe de sahiptir.18 14 Bakırcı, a.g.m., s.35. Aydın, a.g.e., s. 90. 16 Özdemir, ,a.g.m., s. 89. 17 Başar Baypınar, “ İşyerinde Cinsel Taciz ”, İşgüç Endüstri İlişkileri ve İnsan Kaynakları Dergisi, sayı 2, 2003, s.25. 18 Melek Onaran Yüksel, Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Türk İş Hukukunda Kadın-Erkek Eşitliği, 1.baskı, İstanbul, Beta Yayınevi, 2000, s. 263. 15 8 Cinsel Tacizin tanımı mağdurların olayı tespiti açısından olduğu kadar, çalışanlar ile toplumun bilinçlendirilmesi,hukuki sonuçlarının ve temellerinin belirlenmesi açısından oldukça önemlidir.19 Tüm bu anlatılanlar ışığında öncelikle cinsel taciz olgusunu ve kavramını ortaya koyabilmek için ulusal ve uluslararası hukukta yapılan tanımlamaları ve kavramın gelişimini ortaya koyarak genel bir analiz yapmamız daha doğru olacaktır. 1.2.2. Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk açısından Cinsel taciz kavramını ortaya koyarken öncelikle yukarda ifade ettiğimiz üzere kavramın ilk ortaya çıkış yeri olan ABD hukukuna bakmak doğru olacaktır.ABD’de cinsel taciz, Civil Rights Act’ın ayrımcılık konusunu düzenleyen VII.Kitabında ele alınmıştır.Buna göre Amerikan Hukukunda, cinsel taciz net olarak “cinsiyet temeline dayalı bir ayrımcılık” olarak tanımlanmaktadır20.1980 tarihli olan Rehber kuralları’nda işyerinde cinsel taciz iki türe ayrılarak, “ istenmeyen(rıza gösterilmeyen) cinsel yaklaşımlar,cinsel ilişki talepleri ve diğer cinsel nitelikli sözsel veya fiziksel davranışlar” olarak tanımlanmıştır.21 ABD öğretisi ile yargı kararlarına göre cinsel ayrımcılık olarak cinsel taciz hukuksal açıdan iki türe ayrılmaktadır. Buna göre ilk olarak cinsel rüşvet/gözdağı( quid pro quo) olarak tanımlanan taciz bulunmaktadır.Bu tür taciz, işveren veya amir konumundaki bir kişinin otoritesini kullanarak ast konumdaki bir işçinin, işini veya işiyle ilgili bazı kazanımlarını elde etmesini veya elde tutmasını ,cinsel talepleri kabul etmesi koşuluna bağlaması veya bu taleplere boyun eğmeyen işçinin bir zarara uğratılmasıdır.Bu durumda işverenin cinsel taleplerinin işçi tarafından kabulü karşısında işverence ona birtakım menfaatler,ayrıcalıklar veya olanaklar sağlanmaktadır.22 Bu tür 19 Bakırcı, a.g.m., s.40. Özdemir, a.g.m., s.87. 21 Bakırcı, a.g.e., s.91. 22 Bakırcı, a.g.m., s.40; Özdemir, a.g.m., s. 88; Onaran, a.g.e., s.263. 20 9 tacizin özelliği ve tanımı gereği taciz edenler genelde işveren,amir,işveren vekili ile hiyerarşik açıdan üst konumda bulunanlardır.ABD hukukunda kabul edilen ikinci tür taciz ise “hostile work environment” olarak ifade edilen “düşmanca çalışma ortamı olarak” Türkçeye çevrilebilecek taciz türüdür.Buna göre cinsel içerikli söz ve davranışlar bireyin veya işçinin çalışma ortamını etkilemekte,ahlak dışı,saldırgan,utanç verici veya düşmanca bir çalışma ortamı yaratmaktadır.23Düşmanca çalışma ortamı yaratan cinsel tacizde genellikle işçinin birlikte çalıştığı iş arkadaşları veya üçüncü kişiler işçinin cinsiyetinden dolayı hoşuna gitmeyecek davranışlar içerisine girerek rahatsız edici bir çalışma ortamı yaratarak, çalışma ortamını kirletirler. ABD hukukunda bu tür tacize örnek olarak, cinsellikle kaplı işyeri de verilmektedir.24Cinsellikle kaplı işyeri, terfi ve işle ilgili kazanımların cinsel kayırmacılığa dayandığı veya işyerinde cinsel nitelikte resimlerin asıldığı hallerde söz konusu olur.25 Yine düşmanca çalışma ortamı, istenmeyen cinsel temas, dokunuş veya sözleri tehditleri de kapsayabilir.26 Avrupa Birliği Hukuku’nun dayandığı en önemli ilkelerden birinin de eşitlik ilkesi ve ayrım yasağı olduğunu yukarda söylemiştik. Bu kapsamda Avrupa Birliği’nin üye olan tüm ülkelerin uygulamaya koymak ve yürütmekle yükümlü olduğu politikaları gösteren birçok yönergesinde de eşitlik ilkesi ve ayrım yasağı ile birlikte cinsel taciz de düzenleme konusu yapılmıştır. Öncelikle Avrupa Birliği’nin 2002/73 sayılı Yönergesinin 2.maddesinin 2.fıkrasında taciz ile cinsel taciz cinsiyet temeline dayalı bir ayrımcılık olarak nitelenmekte ve böyle bir davranışın kadın ve erkek arasında ayrımcılık kabul edileceği belirtilmektedir.Direktifin 2.maddesine göre cinsel taciz “Kişinin onurunu çiğnemeyi amaçlayan özellikle yıldırıcı, düşmanca, değersizleştirici, aşağılayıcı ya da incitici bir ortam yaratan veya o sonucu doğuran, istenmeyen 23 sözlü, sözlü olmayan ya da fiziksel her türlü cinsel içerikli Bakırcı, a.g.m., s .41; Özdemir, a.g.m., s. 88; Onaran, a.g.e., s.264. Örneğin, işyerinde gerçekleşen cinsel nitelikli konuşmalar,şakalaşmalar veya işyerinin herkese açık kısmına asılan cinsel materyal,karikatür ve müstehcen resimler,posterler,takvimler cinsellikle kaplı işyerinin görünüm biçimlerindendir.( Bakırcı, a.g.e., s. 131.) 25 Bakırcı, a.g.e., s.129. 26 Özdemir, a.g.m., s.88. 24 10 tavırdır” şeklinde tanımlanmıştır.27Bu tanıma göre cinsel tacizin üç temel unsuru bulunmaktadır. Bunlar; İstenilmeyen, İnsan onuruna aykırı ve suiistimal edilen çalışma ortamıdır.Direktifin bu tanımı incelendiğinde biraz önce bahsettiğimiz Amerika Birleşik Devletleri Hukukunda bahsi geçen tanımlama ile örtüştüğü söylenebilecektir.Bununla birlikte “insanlık onuru” kavramının bahsi geçen tanıma Avrupa Birliği Hukukunun katkısı olduğu da söylenmelidir.28Bu yönergeden sonra yürürlüğe giren, kadın ve erkek eşitliğine ilişkin bir çok yönergeyi ortadan kaldıran 5 Temmuz 2006 tarihli 2006/54 sayılı İş ve İstihdamda Eşit Davranma İlkesinin Hayata Geçirilmesine İlişkin Yönerge’nin 2.maddesinin 1.fıkrasının (d) bendinde ise cinsel taciz “kişinin onurunu zedelemeyi; bilhassa yıldırıcı, düşmanca, aşağılayıcı, küçültücü veyahut rencide edici bir ortam yaratmayı amaçlayan veya bu sonucu doğuran; bedensel,sözlü veya sözlü olmayan,cinsel arzuları içeren tüm davranışları ifade eder.”29, şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle her iki yönergede de cinsel taciz,tıpkı ABD hukukunda olduğu gibi cinsiyet temeline dayalı, cinsel ayrımcılık olarak kabul edilmiştir. Avrupa Birliği tarafından çıkarılan benzer nitelikteki her iki yönergedeki tanım incelendiğinde, “düşmanca, aşağılayıcı, utandırıcı ve saldırgan bir ortam yaratmak” hallerinin hangi koşullarda oluşacağına ilişkin olarak bir açıklık içermemektedir.30Amerika Birleşik Devletleri hukukundan ithal edilmiş bulunan bu kavramların ilgili ülkenin yargı kararları da incelendiğinde şunu ifade ettiği söylenebilecektir: “Bu nitelikteki davranışların, işçinin çalışma koşullarını etkileyecek derecede ciddi ve ahlaksızca olması durumunda düşmanca bir ortamdan bahsedilecektir.”31 Yine Amerikan yargısına göre, bir davranışın bu nitelikte olup olmadığının belirlenmesinde, işyerinin özellikleri ve özellikle sosyal ve kültürel yapının dikkate alınması gerekmektedir.Nitekim Oncale v.Sundowner kararında,belirtildiği üzere bir 27 Özdemir, a.g.m., s .84. Özdemir, a.g.m., s. 85. 29 Güzel/Ertan, a.g.m., s.514,515. 30 Özdemir, a.g.m., s.85. 31 Özdemir, a.g.m., s.85. 28 11 profesyonel futbol antrenörünün oyuncusu maça girerken kalçasına dokunması normal olsa da , aynı hareketi sekreterine karşı yapması suiistimal edici bir davranış olarak nitelendirilebilecektir. 32 Uluslar arası Çalışma Örgütü ( ILO) 111 sayılı İş ve Meslek Bakımından Ayrımcılık Sözleşmesi içerisinde cinsel tacizin tanımı doğrudan yapılmış değildir. Bununla birlikte ILO Uzmanlar Komitesi 1988 tarihli Genel İncelemesinde işyerinde cinsel tacizin 111 sayılı Sözleşme’nin 1.maddesi anlamında cinsiyet ayrımcılığı olduğu sonucuna varmıştır. Bu sözleşmeye göre cinsiyet ayrımcılığı ise, “ cinsiyete dayalı olarak yapılan iş ve meslek bakımından fırsat ve işlem eşitliğini yok etme ya da bozma etkisine sahip her türlü ayrıcalık gözetme,dışlama ya da üstün tutmadır ”. 33 Birleşmiş Milletler tarafından 1979 yılında kabul edilen Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi ile kadınlara yönelik ayrımcılık yasaklanmakla beraber, işyerinde cinsel tacize ya da kadınlara yönelik şiddete yer verilmemiştir.34 Bu sözleşmenin uygulanmasını sağlamak üzere sözleşmenin 17.maddesine göre kurulan Komite 1992 yılında yayımladığı 19 No.lu Genel Tavsiye kararı ile kadınlara yönelik şiddetin ve bu kapsamda yer alan cinsel tacizin Sözleşmenin 1.maddesi anlamında kadınlara yönelik ayrımcılık olduğunu kabul etmiş, sözleşmenin çalışma yaşamında ayrımcılığı yasaklayan 11 inci maddesinin kadınlara işyerinde yöneltilen cinsel şiddet biçimlerinden biri olan cinsel tacizi yasakladığı sonucuna varmıştır.35 Bu Tavsiyeye göre cinsel taciz , “ fiziksel temas ve yaklaşımlar,cinsel nitelikteki sözler,pornografik anlatımları gösterme ve söz veya davranışlarla cinsel taleplerde bulunma gibi istenmeyen cinsel nitelikli davranışları ” kapsamaktadır.36 32 Özdemir, a.g.m., s. 85. Şükran Ertürk, Türk Hukukunda Çalışma Hayatında Kadın Erkek Eşitliği, Ankara, Belediye İş Sendikası, 2009, s. 192. 34 Bakırcı, a.g.e., s.48. 35 Bakırcı, a.g.e., s.50. 36 Bakırcı, a.g.e., s.95. 33 12 Belçika İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası’nın 32.maddesinin 1.fıkrasının 3.bendinde cinsel taciz şu şekilde tanımlamaktadır: “Kişinin onurunu zedelemeyi veya korkutucu,düşmanca aşağılayıcı,küçük düşürücü veya rencide edici bir ortam yaratmayı amaçlayan veya böyle bir sonucu doğuran cinsel çağrışımlı her türlü istenmeyen sözlü,sözlü olmayan veyahut bedensel davranış şeklini.”37Belçika hukukundaki cinsel tacize ilişkin tanım dikkatle incelendiğinde, Avrupa Birliği’nin yukarda cinsel tacize yönelik her iki yönergede yer alan tanımlarla benzerlik gösterdiği ve hemen hemen aynı olduğu söylenebilecektir. Zira Avrupa Birliği’nin 5 Temmuz 2006 tarih ve 2006/54 sayılı Yönergesi’nin 33.maddesinin ilk fıkrasında açıkça üye devletlerin en geç 15 Ağustos 2008 tarihine kadar direktife uymak için gereken kanun, tüzük ve idari hükümleri yürürlüğe sokması gerektiği ifade edilmiştir.38 Alman Hukuku’nda ise 12.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren Eşit Davranma Yasası’nın 1.maddesinde cinsel kimlik temeline dayalı ayrımcılık yasaklanmış, devamında ise aynı yasanın 3.maddesine göre de taciz şu şekilde tanımlanmıştır: “ 1’de anılan nedenlerle bağlantılı olmak koşuluyla kişinin onurunu zedelemeyi amaçlayan ve bu sonucu doğuran veyahut korkutma,düşmanca davranma,aşağılama,küçültme ya da hakaretten oluşan bir ortama neden olan istenmeyen davranış tarzlarından oluşan taciz de bir ayrımcılıktır.”39 Görüldüğü gibi Alman Hukukunda da cinsel taciz ayrımcılık temeli üzerinden dolaylı bir şekilde Avrupa Birliği yönergeleriyle uyumlu bir şekilde tanımlanmıştır. Toparlayacak olursak, gerek uluslar arası metinlerde ve sözleşmelerde, gerekse karşılaştırmalı hukukta devletlerin iç mevzuatlarında cinsel tacizin kişilik haklarının ihlali yanında ayrımcılığın bir türü olarak düzenlendiğini, bu bağlamda temelinde cinsiyete dayalı ayrımcılığın yattığını 37 Hediye Ergin, Emre Ertan, “ Belçika İşçi Sağlığı ve İş güvenliği Yasası ”, Legal iş hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, sayı 16, 2007, s. 1473. 38 Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, ( Erişim) http://www.ksgm.gov.tr/Pdf/direktifler/13-2006-54.doc, 20 Şubat 2010. 39 Güzel/Ertan, a.g.m., s.544. 13 söylemek doğru olacaktır. Her ne kadar cinsel tacizin cinsel bir yarar sağlama amacının ötesinde cinsellik taşıyan öğelerle çalışanlar üzerinde baskı kurulmasını, cinsel bir menfaat sağlanmasa da cinselliğin kullanılarak baskı yapılması ve rahatsız edici ortam yaratılması anlamına gelecek bu tanımın tartışma yaratacağı40 iddia edilse de kanımızca özellikle iş ilişkisindeki işçinin kişisel bağımlılık unsuru, çalışma yaşamındaki değişim ve gelişmeler,güçler dengesi,işverenin otoritesi altında çalışma gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, cinsel tacizin her türlü cinsiyet temeline dayanan bir ayrımcılık olduğunu kabul etmek gerekecektir.Zira iş hukukunun işçiyi koruyucu amacı gereğince çalışma hayatındaki bu tip tacizlerin kapsamının genişlemesinin iş ilişkisinin zayıf tarafı olan işçiye daha fazla güvence sağlayacağı gerçeği de unutulmamalıdır. 1.2.3. Türk Hukuku Açısından Türk Hukuku’nda mevcut yasal metinler incelendiğinde işyerinde cinsel taciz kavramı yabancı hukuk düzenlerinde olduğu gibi kavramsal açıdan tanımlanmadığı gibi cinsel taciz cinsiyet ayrımcılığı kuramına da dayandırılmamıştır. 1475 sayılı İş Kanunu’nda cinsel taciz kavramı teknik açıdan dahi düzenlenmiş değildi.4857 sayılı İş Kanunu’nda ise işyerinde cinsel tacizin önlenmesi ve tacize uğrayan işçinin korunması amacına yönelik olarak özel düzenlemelere yer verilmiş olsa da cinsel tacizin ne olduğu ve neyi ifade ettiği ile kapsamı konusunda düzenlemelere yer verilmemiştir.Bununla birlikte 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yerine 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ise cinsel taciz 105.maddede suç olarak 40 düzenlenmiş ancak madde hükmünde herhangi bir tanım Cinsel taciz açısından kabul edilen bu tanım kavramın boyutunu oldukça genişletmiş olmakla, özellikle iç hukukumuz açısından toplumsal kültür ve anlayışımızla uyumlu değildir.( Özdemir, a.g.m., s. 90.) 14 yapılmamıştır.Madde gerekçesine göre ise cinsel taciz, “ kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan hareketler” olarak tanımlanmıştır.41 Öğretide ise cinsel tacize ilişkin çeşitli tanımlar yapılmıştır. Buna göre işyerinde cinsel taciz, “mevcut mevzuat açısından (TMK ve TCK) mağdurun veya aile üyesinin kişilik haklarını ihlal eden ya da doğrudan bir kişiye yönelik olmamakla beraber rahatsız edici bir çalışma ortamı yaratan, işyeri düzenini bozan,hapsi gerektirecek bir suç veya ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı,cinsel nitelikli,cinsiyet ya da cinsel tercih temeline dayalı davranışlar” olarak tanımlanabilir.42 Bu tanıma göre şüphesiz ki cinsel taciz içeren eylem ve davranışların belli bir kişiye yönelik olması gerekmediği gibi,cinsel amaçla ya da saikle işlenmiş olması da gerekmez.O halde cinsel tercihe dayanan hakaret ya da sövme eyleminin cinsel taciz oluşturacağını kabul etmek gerekir.43Kanımızca bahsi geçen tanım cinsel tacizin kapsamını oldukça geniş tutmuştur. Bu tanıma göre işyerinde veya çalışma ortamında gerçekleşecek her türlü cinsiyete ya da cinsel temele dayalı eylem cinsel taciz olarak değerlendirilebilecektir. Diğer bir tanıma göre ise, “cinsel taciz, yasalar veya başka bir usul ile korunmakta edilmesidir”. olan 44 bireyin kişisel haklarının tecavüz edilmesi, ihlal Burada yazar cinsel tacizi geleneksel şahsi hakların ihlali dolayısıyla kişilik haklarına yapılan bir tecavüz olarak tanımlamaktadır. Bir başka görüş ise cinsel tacizi, tıpkı Avrupa Birliği hukukundaki gibi, “ kişinin onurunu çiğnemeyi amaçlayan özellikle yıldırıcı, düşmanca değersizleştirici, aşağılayıcı ya da incitici bir ortam yaratan ve kişinin isteği 41 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu gerekçesi, (Erişim) http// www.ceza-bb.adalet.gov.tr, 20 Şubat 2010. 42 Bakırcı, a.g.e., s.101. 43 Bakırcı, a.g.e., s.101. 44 Berin Ergin, “ Türk Hukuk Sisteminde Cinsel Suçlar-Taciz ve Çalışma Hayatı ”, MESS Sicil Dergisi, sayı 7, 2007, s. 147. 15 dışında gerçekleşen sözlü, sözlü olmayan ya da fiziksel her türlü cinsel içerikli tavır” olarak tanımlamıştır.45 Yine cinsel tacizi tanımlayan bir başka yazara göre cinsel taciz, “ mağduru kadın ekseninde düşünerek, kadınların kendi rızaları dışında kendilerine rağmen bedenlerine ve cinselliklerine yönelik her türlü davranış” olarak açıklamaktadır.46 Cinsel taciz kavramına ceza hukuku yönünden bakan bir başka tanıma göre ise cinsel taciz, “birey veya bireylerin cinselliklerine yönelen sözlü veya yazılı vücuda temas içermeyen rahatsız edici nitelikte cinsel amaçlı her türlü harekettir”.47 Nihayet cinsel tacizi tanımlayan başka bir görüşte “Cinsel tacizi, işçiden, cinsel temas olmaksızın, cinsel çıkar sağlamak amacıyla kişiliğine, ruhsal ve vücut bütünlüğüne yönelik, aşağılatıcı, onur kırıcı her türlü davranış olarak”48 tanımlamıştır. Görüldüğü üzere Türk Hukuk öğretisinde cinsel taciz iş hukuku ve ceza hukuku yönüyle çeşitli biçimlerde tanımlanmıştır. Tanımları inceleyecek olursak benzerlikler barındırmakla birlikte kesin ölçütlerle ortak bir tanım üzerinde görüş birliğine varılmamış olduğunu görmekteyiz. O halde cinsel tacizin ceza hukukundaki görünümünü bir yana bırakacak olursak ki bu konuyu daha sonra inceleyeceğimizden burada genel bir bilgi vermekle yetindik, cinsel tacizin üyelik müzakerelerimizin de devam ettiği Avrupa Birliği Hukukunda yapılan tanımına benzer bir biçimde :“ İnsan onurunu ihlal etme amacına yönelen veya bu sonucu doğuran,istenilmeyen,her türlü cinsel nitelikte sözlü, sözlü olmayan veya cinsel nitelikte fiziksel ve özel olarak düşmanca aşağılayıcı,utandırıcı ve saldırgan bir ortam yaratan davranış” 45 Ertürk, a.g.e., s.193. Ali Rıza Okur, “ İşyerinde Cinsel Taciz ”, Argumentum, sayı 42, 1994, s.1. 47 Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8.baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2007, s. 181. 48 Hamdi Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş Yenilenmiş 3.baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2008, s. 612. 46 16 olarak tanımlamak mümkündür.Zira bu tanımla birlikte cinsel taciz,kişilik haklarının ihlali yanında, ayrımcılık temeline oturtulmakta ve böylelikle, ilerde görüleceği üzere işçi lehine mevcut mevzuatımız açısından bir takım lehine kazanımlar sağlanmasını mümkün kılabilmektedir.Burada unutulmamalıdır ki cinsel taciz aynı zamanda kişilerin maddi ve manevi kişisel haklarını,şerefini,saygınlığını da ihlal etmektedir. 1.3. Cinsel Tacizin Türleri Cinsel taciz eylemleri özellikle iş yaşamında farklı biçimlerde ortaya çıkabilmektedir. Bu bağlamda sözlü şaka ya da hakaretten başlayarak,porno fotoğraf göstermeye,el şakasına,şantaja hatta cinsel tecavüze kadar gidebilmektedir.49 Cinsel taciz türlerini gerçekleşme şekilleri bakımından, fiziksel olmayan,fiziksel olan ve şiddet kullanımı ile birlikte fiziksel tacizler grubu olmak üzere üç grupta toplamak mümkün olabilir.Buna göre fiziksel olmayan cinsel tacizlere,anlamlı histerik bakışlar,laf atma,ıslık çalma,cinsel içerikli ima veya bakışlar örnek olarak verilebilir.Diğer yandan fiziksel nitelikli cinsel tacizlere ise zorla cinsel bölgelere dokunma,sarılma,kucaklama,öpme,zorla cinsel ilişki kurma veya teşebbüs etme örnek olarak verilebilecektir.Öte yandan son olarak şiddet kullanımı ile birlikte fiziksel cinsel taciz kapsamına ise dövme ve dayak davranışlarıyla gerçekleşen taciz eylemleri girebilmektedir.50 Bununla birlikte hangi tür davranışların cinsel taciz teşkil ettiği hususunda bir kesinliğin bulunmadığı ve belirtilen bu davranışların cinsel taciz olarak nitelendirilebilmeleri için çalışma koşulu olarak veya çalışmanın öncelikli koşulu olarak algılanması,bu konuda alınan kararları etkilemiş olması,mesleki verime zarar vermesi veyahut bu tür eylemlere maruz kalan kişiyi aşağılamış, onuruna saldırmış ya da yıldırmış olması gerektiği de 49 50 Kaplan, a.g.e., s.167. Kaplan, a.g.e., s.168. 17 ayrıca belirtilmelidir.51Öğretide bir davranışın cinsel taciz olup olmadığının belirlenmesinde, davranış ya da eylemin karşı tarafın iç dünyasını bozması ve maruz kalan kişinin çalışma ortamında güven içerisinde kendisini işe vermesini engelleyici, psikolojik bozukluk yaratacak yoğunlukta olması gerektiği belirtilerek, yargıcın somut eylemi, çevre gibi her türlü etmenleri göz önüne alarak karar vermesi gerektiği ifade edilmiştir.52 Sonuç olarak cinsel tacizin çeşitli şekillerde ortaya çıkabildiği unutulmamalı bununla birlikte her cinsel nitelikli eylemin cinsel taciz olup olmadığının belirlenmesinin de özellikle cinsel tacizin gerçekleştiği toplumun sosyal ve kültürel özellikleriyle ilgili olduğu da kabul edilmelidir. Nitekim ABD’de 2001 yılında yapılan bir araştırmada, mavi ve beyaz yakalı işçiler arasında dahi,kadın-erkek ilişkileri bakımından ciddi anlayış farklılıkları olduğu ortaya konulmuştur.53Yine ABD hukukunda bir davranışın cinsel taciz olup olmadığının saptanmasında, makul bir insan ya da makul bir kadın( reasonable person-reasonable woman) ölçütü kullanılmaktadır.54Bu ölçüte göre, mahkemeler, tacizin ciddi ve yaygın olup olmadığına karar vermede, mağdurun öznel bakış açısını göz önünde bulundurmayarak, bunun yerine makul bir kişinin nesnel bakış açısını ölçüt olarak kabul etmişlerdir. Bu durumda eğer davranış, makul bir kişinin çalışma ortamını esaslı derecede etkilemiyorsa, ortada dava edilebilir bir cinsel taciz bulunmamaktadır.55 51 Fatma Burcu Savaş, İşyerinde Manevi Taciz, İstanbul, Beta Yayınevi, 2007, s.36. Mustafa Kılıçoğlu, Kemal Şenocak, İş Kanunu Şerhi, II.cilt, İstanbul, Legal Yayın, 2008, s.278. 53 Özdemir, a.g.m., s.85. 54 Aydın, a.g.e., s.102. 55 Bakırcı, a.g.e., s.141. 52 18 2. CİNSEL TACİZİN ULUSAL VE ULUSLARARASI HUKUKTAKİ TEMELLERİ İLE KORUNMA YOLLARI 2.1.Ulusal Hukuktaki Temelleri ve Korunma Yolları 2.1.1. Anayasa Anayasa, kuşkusuz olarak normlar hiyerarşisinde tüm kaynakların üzerinde yer almaktadır. Bu nedenle 1982 Anayasası, Türk İş Hukukunun da anayasal kaynağını oluşturmaktadır. Anayasa’nın 11.maddesine göre,“ Anayasa hükümleri, yasama,yürütme ve yargı organlarını,idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.”Bu hükümden hareketle Anayasal hükümler nitelikleri ile bağdaştığı ölçüde bireyler arası ilişkilere de uygulanabilecektir.56 Anayasanın 10.maddesinin 1.fıkrasına göre, “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. ”Aynı şekilde Anayasanın 10. maddesinin 2. fıkrasına göre de, “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” Ayrıca Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kimseye işkence veya eziyet yapılamayacağı, insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı belirtilmektedir. Bunlarla birlikte Anayasa’nın herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine sahip olduğunu belirten 19. özel yaşamın gizliliğini öngören 20., ve de nihayet küçüklerin ve kadınların çalışma koşulları bakımından özel olarak korunacağını hükme bağlayan 50. maddeleri ile çalışma hak ve özgürlüğünü düzenleyen 48. ile 49. maddeleri de genel olarak çalışanların kişilik ve çalışma haklarını koruyan düzenlemeler içermektedir. 56 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.44. 19 O halde yukarda genel olarak bireylerin özel olarak ise Anayasanın yatay etkisi nedeniyle çalışma yaşamındaki işçilerin kişilik haklarını koruyan, cinsel eşitliklerini güvence altına alan ve kişisel değerlerine saygı göstermekle yükümlü tutan maddeler bir bütün halinde değerlendirildiğinde işverenin, işçinin kişilik haklarına, yaşamına, vücut bütünlüğüne ve sağlığına yönelik tehditlere karşı işçiyi korumakla yükümlü olduğu, cinsiyet ayrımı yapmadan eşit davranma yükümlülüğü altında bulunduğu söylenebilecektir. Bu şekilde çalışanlar özellikle cinsel tacize karşı Anayasal hükümler ile eşitlik ile temel hak ve özgürlükler başlığı altında korunma altına alınmış olmaktadır. Kuşkusuz cinsel taciz stresli, huzursuz ve düşmanca bir çalışma ortamı yaratmak suretiyle çalışanların elverişli ve güvenli bir yerde çalışmasına engel olmakta, çalışanların cinsel tacize uğrama korkusuyla çalışma yaşamına girmekten kaçınmalarına neden olmakta ve sonuç olarak işten ayrılma veya çıkmalarına sebebiyet vermek suretiyle de Anayasa ile güvence altına alınan çalışma hak ve özgürlüklerini ihlal etmektedir.57 2.1.2. Ceza Hukuku Cinsel suçlar 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda 2. kitabının 8. babında, “Genel Ahlak ve Aile Düzeni Aleyhine Cürümler” başlığı altında düzenlenmiş ve bu çerçevede ırza geçme, ırza tasaddi, sarkıntılık ve söz atma suçlarına yer verilmişti. Buna göre, cinsel taciz her ne kadar suç olarak terminolojik açıdan yer almasa da öğreti ve yargı uygulamalarında bu suçun karşılığını “söz atma ve sarkıntılık” oluşturmaktaydı. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ise, 2. kitabının “Kişilere karşı suçlar”a yer veren ikinci kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa karşı suçlar” başlıklı altıncı bölümünde cinsel saldırı (TCK m.102), çocukların cinsel istismarı (TCK m.103), reşit olmayanla cinsel ilişki (TCK m. 104) ve cinsel taciz suçları (TCK m.105) düzenlenmiştir. Bu şekilde yasa koyucu 765 sayılı TCK’nun sisteminden ayrılarak haklı bir 57 Bakırcı, a.g.m., s.39. 20 şekilde söz konusu cinsel suçları, kişilere ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar arasına almıştır.58 Cinsel taciz yukarda belirtildiği üzere TCK.’nun 105.maddesinde suç olarak tanımlanmıştır. Bununla birlikte madde içerisinde cinsel tacizin tanımı yapılmış değildir. Madde gerekçesine göre ise cinsel taciz, “mağdurun vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan davranışlar” olarak ifade edilmiş ve cinsel taciz halinde mağdurun cinsel yönden, ahlak temizliğine aykırı olarak rahatsız edildiği belirtilmiştir.59 Aynı maddenin 1. fıkrasına göre, “ Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adli para cezasına hükmolunur.” hükmüne yer verilmiştir. Cinsel taciz suçunun nitelikli veya ağırlaştırıcı halini60 düzenleyen 2. fıkrasında ise, “Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğrenim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıda fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında arttırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Bizim de katıldığımız görüşe göre, Türk Ceza Hukuku açısından cinsel taciz, “birey veya bireylerin cinselliklerine yönelen sözlü veya yazılı, vücuda temas içermeyen, rahatsız edici nitelikte, cinsel amaçlı her türlü harekettir.”61 Aynı zamanda Yargıtay uygulamalarına da baktığımızda, vücuda temas içermeyen, cinsel karakterli hareketlerin cinsel taciz olarak nitelendirildiğini görmekteyiz. Buna göre; Yargıtay bir kararında “sanığın mağdureye yaklaşıp hiçbir bedensel temasta bulunmaksızın cinsel organını çıkarıp oynatarak 58 Artuk/Gökcen/Yenidünya, a.g.e., s.135. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu gerekçesi. 60 Yazara göre, burada bağımsız bir yaptırım değil, cezanın artırımı düzenlenmiştir. Bu nedenle suçun nitelikli hali değil ağırlaştırıcı nedeni vardır. (İsmail Malkoç, Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Cinsel Suçlar, Ankara, Malkoç Kitabevi, 2009, s.311.) 61 Artuk/Gökcen/Yenidünya, a.g.e., s.181. 59 21 göstermekten ibaret eylemini62”, diğer bir kararında ise, “sanığın, evinin penceresinden müştekilere cinsel organını göstermesi63” eylemini, yine “sanığın yönetimindeki araç ile okul sorma bahanesiyle mağdureye yaklaşıp, hiçbir bedensel temasta bulunmaksızın cinsel organını çıkarıp oynatarak göstermekten ibaret64” eylemi , “sanığın, mağdureye arkadaşlık ve buluşma teklifini içeren 65 ” eylemini, “sanığın, mağdureye yaklaşıp okulun önünde el sallaması ve eliyle öpücük göndermesi şeklindeki66” eylemini, “sanığın, olay tarihinde mağdureyi evine davet ederek götürdükten sonra çok güzelsin seni öpmek istiyorum,67” demekten ibaret eylemini, “sanığın, durakta beklemekte olan müştekiye cinsel amaçlı olarak boş musun? Dolu musun?68” Şeklindeki söylemini, “sanığın, mağdureyi cep telefonundan arayarak Aksaraylı birisiyim, Eşme Kayaya geldim, evinizin önündeyim, dışarıya çık, seni maddi ve manevi tatmin edeceğim, şeklindeki sözlerini69”, “müştekinin evine giden sanığın, herkese şapur şupur, bize gelince mi yok70” şeklindeki sözlerini, cinsel taciz olarak nitelendirmiştir. Bu şekilde, yukarıda görüldüğü üzere gerek Yargıtay uygulamaları, gerekse yasa metniyle öğreti görüşleri birlikte değerlendirildiğinde, cinsel tacizin Türk Ceza Kanunu’nun 105. maddesi kapsamında vücuda temas içermeyen cinsel nitelikli eylemleri kapsadığı anlaşılmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, bahsi geçen cinsel taciz içeren suçun, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan 62 yararlanılarak işlenmesi halinde nitelikli hâl olarak Yarg.5.CD 04.06.2007, 3731/4315.(Corpus Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası, Erişim, http//www.cdmy.com.tr, 15 Şubat 2010.) 63 Yarg. 5. CD. 15.12.2008, 8266 /10959. ( Malkoç, a.g.e., s.329.) 64 Yarg. 5. CD. 04.06.2007, 3731 /4315. ( Malkoç, a.g.e., s.359.) 65 Yarg. 5. CD. 25.01.2007, 13423 / 278. ( Malkoç, a.g.e., s.344.) 66 Yarg. 5. CD. 17.10.2005, 1567 /21248. ( Malkoç, a.g.e., s.346.) 67 Yarg. 5. CD. 07.12.2005, 2304 /22711. ( Malkoç, a.g.e., s.348.) 68 Yarg. 5. CD. 26.09.2005, 7639 /20230. ( Malkoç, a.g.e., s.348.) 69 Yarg. 5.CD. 15.11.2005, 7620 / 22186. ( Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, I.cilt, Ankara, Yayın Matbaacılık, 2007, s. 866. ) 70 Yarg. 5.CD. 08.02.2007,8395 /1700. ( Mustafa Artuç, Kişilere karşı suçlar, 2.baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2008,s.749. ) 22 düzenlenmesidir. Buna göre, belirtilen iş ilişkisinden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle atılı suçun işlenmesi hâlinde suçun nitelikli hâlinin gerçekleştiği kabul edilecektir. Burada hizmetin yapılma şekline, zamanını, koşullarını ve ücretini düzenlemek yetkisinde olanlar, emirlerindeki personeli yukarıda belirtildiği üzere tacize katlanmak veya iş şartlarının anormal değişim ve ağırlaşması arasında tercih yapmak durumunda bırakmaktadırlar71. Atılı suçun nitelikli hâli olarak düzenlenen bu kısmının soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikayetine tabi değildir. Bu husus madde gerekçesinde ”cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine tabi değildir.” 72şeklinde belirtilmek suretiyle vurgulanmıştır. Ayrıca, bu suç açısından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinin 3. fıkrası uyarınca uzlaşma yoluna gidilmesi de mümkün değildir. Yine aynı maddenin 2. fıkrasına göre, cinsel taciz suçunda mağdurunun bu tacize dayanamayarak işini bırakmak zorunda kalmış olması hâlinde cezanın 1 yıldan az olamayacağı belirtilmiştir. Burada düzenlenen “zorunda kalmak” ibaresini, suça maruz kalan mağdurun ayrılmasında mecburiyet olmasa ya da böyle hissetmese bile ortaya çıkan huzursuzluk ortamı onun sağlıklı bir şekilde işe devamını engelliyorsa ve zorluklara katlanmasını gerektiriyorsa “ayrılmak zorunda kalmış olması” olarak anlamak doğru olur.73 Bu değerlendirmeyi de mağdurun kişisel ve sosyal konumu, iş şartları, işte kalmaya devam edip edemeyeceği gibi sorunları bütünü itibariyle değerlendirme konusu yaparak belirlemek uygun olacaktır.74 Aynı şekilde şüphesiz ki bu nitelikli unsurun uygulanabilmesi için mağdurun işini bırakmak zorunda kalması ile cinsel taciz fiili arasında nedensellik bağının bulunması gerekir.75Madde metninde ayrıca cinsel taciz suçunun aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi halinin de nitelikli hal olarak kabul edildiği görülmektedir. 71 Malkoç, a.g.e., s.316. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu gerekçesi. 73 Malkoç, a.g.e., s.318. 74 Malkoç, a.g.e., s.318. 75 Artuk/Gökcen/Yenidünya, a.g.e., s.186; Malkoç, a.g.e., s.318. 72 23 Kanunda tanımlanan cinsel taciz suçunun oluşması için eylemin bir kimseye yönelmiş olması gerekmektedir.Bu durumda bir kimseye ve kişiye yönelmeyen cinsel nitelikte eylem Türk Ceza Kanunun 225.maddesinde tanımlanan hayasızca hareketler suçunu oluşturur.Bu maddeye göre “alenen cinsel ilişkide bulunan veya teşhircilik yapan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezasına çarptırılır.”Madde gerekçesinde de bu husus kişinin belli bir kimseyi hedef almaksızın cinsel organını veya vücut bölgelerini teşhir etmesi olarak tanımlanmıştır.76 Yukarda belirtilen cinsel taciz suçu dışında Türk Ceza Kanunu’nda cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi durumunda ayrıca Türk Ceza Kanunu’nun 102.maddesinde tanımlanan cinsel saldırı suçunun oluşacağı ifade edilmiştir. Bu suçun 18 yaşından küçük,ergin olmayanlara karşı işlenmesi halinde ise Türk Ceza Kanunu’nun 103.maddesinde tanımlanan cinsel istismar suçu oluşacaktır. Her iki suç açısından ortak nokta ise tıpkı cinsel taciz suçunda olduğu gibi bu suçlarda da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması halinde bu eylemin suçun nitelikli hali olarak düzenlenmesi olmaktadır. Buradaki hizmet ilişkisini de mağduru işe alma,çıkarma,ücretini veya diğer sosyal haklarını belirleme yetkisi nedeniyle,üzerinde otorite kurma ve söz geçirmeye yetkili failin,bu hiyerarşik üstünlüğünü kötüye kullanmak suretiyle fiili gerçekleştirmesi şeklinde anlamak doğru olacaktır.77 Cinsel tacizi aynı zamanda cinsiyet ayrımcılığı olarak düşündüğümüzde ise bu şekilde gerçekleşen bir eylem Türk Ceza Kanunun 122.maddesinde tanımlanan ayrımcılık suçunu da oluşturabilecektir. Bu maddenin 1.fıkrasına göre kişinin işe alınması veya alınmaması konusunda , “Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım yapılırsa yapan kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir.” hükmü yer 76 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu gerekçesi. İhsan Akcin, “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar ”, Yargıtay Dergisi, cilt 32, sayı 1-2, 2006, s.116. 77 24 almaktadır. Bu maddede açıklanan ise, hiç kimsenin ayrımcılık yapamayacağı ve yasalar karşısında eşitliğin asıl olduğu erkek ve bayan cinsinin eşit haklara sahip bulunduğu ile cinsler arasında hiçbir ayrımcılığın olamayacağıdır.78 Tüm bu anlattıklarımızı toparlayacak olursak, o halde çalışma hayatında kişinin cinsel tacize uğramasının da belirli koşullar altında Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan suçlara vücut verebileceğini ve sonucunda cezai yaptırımlara konu olabileceğini, bununla birlikte bu suçların özellikle çalışma hayatında iş ilişkilerinin sağladığı kolaylıklarla işlenmesi halinin de suçların nitelikli unsurları olarak daha ağır yaptırımlara bağlandığını ve soruşturulması ile kovuşturulmasının şikayete bağlı tutulmadığını söyleyebiliriz. 2.1.3. Medeni Hukuk ve Borçlar Hukuku Kişilerin kişi olma niteliğine bağlı olan ve hukuk düzeni tarafından korunan maddi, manevi ve iktisadi varlıkları ile bu varlıkları üzerinde birtakım hakları vardır.79 Kişinin maddi varlıkları içerisine hayatı, sağlığı gibi beden bütünlüğünü oluşturan unsurlar, manevi varlıklarının içerisine ise kişinin toplumdaki şerefi, haysiyeti, saygınlığı ve mahremiyeti gibi unsurlar girmektedir. Bununla birlikte kişinin iktisadi faaliyetlerini kapsayan iktisadi varlıkları da kişilik haklarının kapsamına girmektedir.80 Türk Medeni Kanunu’nda kişiliğin genel suretle korunması Medeni Kanunu’nun 23, 24 ve 25. maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Ayrıca kişiliği oluşturan bazı haklar ise, örneğin isim hakkı gibi özel olarak 78 Ergin, a.g.m., s. 151. Jale Akipek, Turgut Akıntürk, Türk Medeni Hukuku Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, II.cilt, İstanbul, Beta Yayınları, 2002, s.357. 80 Akipek/Akıntürk, a.g.e., s.359. 79 25 korunmuştur. (Medeni K. md. 26) Kişilik hakları şahsa sıkı sıkıya bağlı mutlak haklardandır. Medeni Kanunun 23. maddesinin 1. fıkrasında “kimse hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez” hükmü 2. fıkrasında ise, “kimse özgürlüklerinde vazgeçemez veya onları hukuka yada ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz” hükmü düzenlenmiştir. Medeni Kanunun 23. maddesinde kişilik hakları öncelikle kişinin kendisine karşı korunmuştur. Bu şekilde kişiler kendi yaşam ve hayat haklarından hiçbir surette vazgeçemezler. Yine sağlıklarını beden bütünlüklerini çiğneyecek veya bozacak surette sözleşmeler düzenleyemezler.81 Bu konuda gösterilen rıza da geçerli değildir. Bunun istisnaları ise aynı maddenin 3. fıkrasında belirtilmiştir (Üstün amaç, tıbbi müdahale vb.).Ayrıca yine Medeni Kanun 23. maddeye göre kişinin şerefi, haysiyeti gibi manevi nitelikteki haklarından da vazgeçmesi mümkün değildir, buna ilişkin olarak sözleşme yapamaz.82 Medeni Kanunu’nun 24. maddesine göre kişilik hakları 3. kişilerin haksız saldırılarına karşı korunmuştur. Bu maddeye göre kişiler saldırıda bulunanlara karşı kusurlu olup olmadıklarına bakılmaksızın hâkimden korunma isteyebilirler. Böylelikle kişiliğin dışa karşı korunması da düzenlenmiştir. Kişinin maddi, manevi veya iktisadi varlıklarına yönelik bir saldırı olduğu takdirde açabileceği davalar ise Medeni Kanunu’nun 25. maddesinde yer alır. Bu maddeye göre kişilik hakları saldırıya uğrayan kişi saldırıya son verilmesi, saldırı tehlikesinin önlenmesi ve saldırının hukuka aykırılığının tespiti davalarını açabilir. Kişinin işyerinde cinsel tacize uğraması nihayetinde kişilik haklarının da ihlali sonucunu doğurmaktadır. Cinsel tacize maruz kalan kişinin, öncelikli olarak şeref ve haysiyeti ihlal edilir. Toplumdaki itibarı, erişmiş olduğu saygınlığı zedelenir. Çalışma yaşamında iş arkadaşları önünde değeri ve itibarı küçük düşer. Bununla birlikte cinsel taciz eylemi bedensel ve ruhsal sağlığını da etkileyebilir. Vücuda fiziksel bir temas şeklinde gerçekleştiği takdirde beden tamlığına yönelik maddi kişilik değerlerine yapılan bir saldırı 81 82 Akipek/Akıntürk, a.g.e., s.380. Akipek/Akıntürk, a.g.e., s.387. 26 niteliğini alır. Sonuç olarak kişinin cinsel tacize uğraması da bir bütün halinde kişilik haklarının ihlalini oluşturur. Bu şekilde kişilik hakları ihlal edilen birey Medeni Kanunda düzenlenen hukuki korumalardan yararlanabilir. İşyerinde cinsel tacize maruz kalan kişinin eylem fiziksel bir temasla gerçekleştirildiği takdirde maddi bütünlüğüne yapılan bu saldırı sonucunda uğradığı zararların giderilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bedensel bütünlüğü ve sağlığı ihlal edilen kişi bu nedenle bazı masraflar yapmak zorunda kalabilir. Bunların içerisine tedavi masrafları hastane giderleri, yol giderleri gibi masraflar girer. Ayrıca çalışma gücünü kısmen veya tamamen kaybetmiş olması halinde bundan doğacak zararlar da bu kapsama girer. Kişi maruz kaldığı eylem nedeniyle bedeninde meydana gelebilecek bir zarar sonucunda çalışma gücünü geçici ya da sürekli kaybedebilir.83 Bunların yanında kişinin maruz kaldığı cinsel taciz eylemi iş gücüne doğrudan doğruya etki yapmasa da onun gelecekte bir takım iktisadi zorluklar yaşamasına da neden olabilir. İktisadi geleceğinin sarsılması olarak tabir edilen bu zararlar da maddi zararlar kapsamına girer.84İşte böyle bir tacize maruz kalan kişi Borçlar Kanunu 46.maddesine göre meydana gelen maddi zararlarının tazminini de talep edebilir. Tüm bu anlatılanların yanında cinsel tacize maruz kalan kişi, şeref ve haysiyetine yönelik olarak da eylem nedeniyle ruhi elem ve üzüntü yaşamış olabilir.85 Bu acı veya elemin karşılığını da manevi zararlar oluşturur. Bu manevi zarar kişinin beden bütünlüğünün ihlali sonucunda gerçekleşirse, Borçlar Kanunu 47. maddeye dayanarak manevi tazminat talebinde bulunabilir. Bununla birlikte bedensel bütünlük ihlal edilmeksizin cinsel taciz eylemi nedeniyle manevi acı duyan, ruhsal dengesi bozulan veya yaşam 83 Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. baskı, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1993, s.604. 84 Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s.612. 85 Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s.655. 27 sevinci azalan kişi de Borçlar Kanunu 49. maddeye dayanarak manevi zararının tazminini tacizde bulunandan isteyebilir.86 Görüldüğü üzere cinsel taciz eylemi kişilik haklarının ihlali sonucunu doğurduğundan Medeni Kanunun yanında Borçlar Kanunu anlamında da özel olarak korunmuştur. Böylelikle cinsel tacize maruz kalan kişi Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca maddi ve manevi zararlarının tazmini için dava açabilecektir. 2.1.4. İş Hukuku Türk İş Hukuku’nda işyerinde cinsel tacizin hukuki dayanağını işvereninin koruma ve gözetme borcunun oluşturduğu söylenebilir..Bununla birlikte cinsel ayrımcılık olarak da bakıldığında ise cinsel taciz aynı zamanda işverenin eşit işlem yapma borcuna aykırılık oluşturmaktadır. Her ne kadar İş mevzuatında gerek 1475 sayılı gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nda işverenin cinsel tacizden dolayı sorumluluğunun kaynağı ifade edilmese de öğretide hukuksal sorumluluğun kaynağının işverenin işçiyi koruma ve gözetme borcu olduğu ifade edilmiştir.87 İş akdinde işverenin işçiyi koruma ve gözetme borcu işçinin sadakat borcunun karşılığını oluşturmaktadır. Buna göre iş akdinin işçi ile işveren arasında kişisel ilişki kuran özelliği gereğince işveren işçiye yardımcı olmak, işçinin çıkarlarının zedelenmesine yol açabilecek hareketlerden kaçınmak ve işçinin yerine getirdiği iş dolayısıyla uğrayabileceği zararlara karşı gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.88Öğretide89 haklı olarak belirtildiği üzere işverenin koruma ve gözetme borcu geniş kapsamlı bir borç olarak tanımlanmıştır. Buna göre işverenin yükümlülüklerini önceden kesin olarak belirlemek mümkün değildir. Ancak bu borcun kapsamına, işçinin kişiliğinin, yaşam ve vücut bütünlüğünün,sağlığının korunması ve gerekli önlemlerin 86 Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s.666. Aydın, a.g.e., s.103; Bakırcı, a.g.e., s.155; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 533; Onaran, a.g.e., s.275. 88 Sarper Süzek, İş Hukuku, 5.baskı, İstanbul, Beta Yayınevi, 2009, s.346. 89 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.530; Süzek, a.g.e., s.346. 87 28 alınması girmektedir.90İşverenin bu borcunun kaynağı da 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332.maddesi ile işçi sağlığı ve güvenliğine ilişkin İş Kanunun 77.maddesi oluşturmaktadır. Borcun sınırları ise Türk Medeni Kanunu 2.maddesi uyarınca iyiniyet kurallarına göre belirlenecektir. Nihayet cinsel taciz içeren eylemlerin işçinin şerefine, saygınlığına, onuruna ve hatta vücut bütünlüğüne yönelik ihlal olduğu da düşünüldüğünde işvereni koruma ve gözetme borcu çerçevesinde sorumlu tutmak mümkün olabilecektir. Cinsel tacizi aynı zamanda cinsiyet temelli bir cinsel ayrımcılık olarak düşündüğümüzde ise, Anayasa’nın 10.maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesinin iş hukukundaki uyarlaması olan İş Kanunu 5.maddesine göre işveren haklı nedenler olmadıkça işçileri arasında farklı davranmama,haksız ayrımda bulunmama ve haklı nedenler varsa ayrım yapma yükümlülüğü altındadır.91Eşit davranma borcu olarak kabul edilen bu düzenlemeye göre işyerinde gerçekleşen cinsel taciz, gerçekleşme biçimi ve taşıdığı unsurlar bakımından cinsiyet ayrımcılığı oluşturduğu takdirde aynı zamanda eşit işlem ilkesinin de ihlal edilmesi sonucunu doğurabilecektir.92Aynı şekilde işçi de iş sözleşmesinin gereği olarak işverene olan sadakat borcu çerçevesinde işverenin kişilik haklarına saygı göstermelidir. Bu bağlamda işverene veya vekiline cinsel tacizde bulunmama borcu altındadır. O halde cinsel tacize ilişkin İş Kanunu’ndaki mevcut düzenlemelere geçmeden önce cinsel tacizin cinsiyet temelli ayrımcılık bağlamında hem kişilik haklarının ihlali hem de cinsiyet ayrımcılığı olarak ortaya çıktığını söyleyebiliriz. Bu durumda cinsel tacize ilişkin olarak işverenin İş hukukundan doğan işçiyi koruma ve gözetme borcu ile eşit davranma borcunu ihlal ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Ancak mevcut pozitif hukukumuzdaki düzenlemelere bakıldığında, cinsel tacizin kişilik haklarının ihlali kapsamında düzenlendiğini ve cinsiyet ayrımcılığı olarak kabul edilmediğini söylemek gerekmektedir. 90 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.530; Süzek, a.g.e., s.346. Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.536. 92 Onaran, a.g.e., s.273. 91 29 1475 sayılı İş Kanunu’nda cinsel taciz teknik açıdan terminolojik olarak düzenlenmiş değildi. Özellikle kadın işçinin, işyerinde,maruz kaldığı her kimden gelirse gelsin cinsel tacize karşı korunmasına dair iş mevzuatımızda özel bir düzenleme bulunmamaktaydı.93Bu dönemde İş Kanununda cinsel taciz kapsamına girebilecek bazı davranışlara hizmet akdinin işçi veya işveren tarafından haklı nedenle feshini düzenleyen kanun hükümleri içerisinde yer verilmişti.941475 sayılı İş Kanunun “işçinin bildirimsiz fesih hakkını” düzenleyen 16.maddesinin , “Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan haller ve Benzerleri” başlığını taşıyan II. Bendinde işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanıyan haller örnekler verilerek açıklanmıştı. Bu kapsamda açıkça cinsel taciz ifadesi bulunmamasına rağmen,işyerinde cinsel taciz,işverenden veya diğer işçilerden kaynaklansa bile ahlak ve iyiniyete aykırı davranış niteliği taşıdığından,işçinin İş Kanunu 16/2. maddesi çerçevesinde derhal fesih hakkının varlığını kabul etmek gerekiyordu.Aynı şekilde işverenin de işçiden kaynaklı cinsel taciz eylemleri karşısında 1475 sayılı İş Kanunu 17/2.maddesi uyarınca “Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan haller ve Benzerleri” başlığını taşıyan hükümler uyarınca haklı nedenle fesih hakkının varlığından söz edilmekteydi.95Öğretide bazı yazarlar tarafından işçinin işyerinde cinsel tacize uğraması durumunda durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmaması halinde cinsel kayırmacılığa maruz kalan işçinin işverenin temerrüdü hükümlerine ( BK md. 90;325) dayanarak işi yapmaktan kaçınma hakkına sahip olduğu da savunulmaktaydı.96 İşyerinde cinsel taciz ve cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağı ilk defa 2003 yılında 4857 sayılı İş Kanunu ile iş hukuku mevzuatına girmiş bulunmaktadır. İş Kanununda hem işçi hem de işveren açısından haklı nedenle feshi düzenleyen maddelerde “cinsel taciz” ibaresine açıkça yer verilmiştir. Buna göre İş Kanunu 24/2-d hükmü gereğince, işçi diğer bir işçi 93 Emine Tuncay KAPLAN, “ Kadın İşçinin Feshe Karşı Korunması ”, Prof. Dr.Nuri Çelik’e Armağan, cilt 2, İstanbul, 2001, s. 1224. 94 Onaran, a.g.e., s.271. 95 Bakırcı, a.g.e., s.179. 96 Aydın, a.g.e., s.106; Bakırcı, a.g.e., s.184. 30 veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğradığı takdirde ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmaması durumunda iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilecektir. Belirtelim ki,cinsel tacizin işveren tarafından gelmesi durumu da işçiye haklı nedenle derhal fesih hakkı verir.Bununla birlikte İş Kanunu’nun 25/2-c bendi hükmüne göre de, “işçinin işverenin diğer bir işçisine cinsel tacizde bulunması” işveren yönünden haklı bir fesih nedeni olarak kabul edilmiştir.Feshe karşı koruyucu bu hükümler dışında ayrıca İş Kanunu 5.maddesi ile de eşit işlem ilkesi ve işverenin eşit davranma borcu yasal olarak düzenlenmiş,bununla iş ilişkilerinin yapılmasında, devamında ve sona ermesinde cinsiyete dayalı ayrımcılık yapılamayacağı belirtildikten sonra,yaptırım olarak da tazminat yükümlülüğü getirilmiştir.Bunların güvencesine tabi işçiler düzenleyen hükümlerden haricinde açısından,iş yine İş sözleşmesinin Kanun’unda geçerli iş feshini 18.maddenin 3.fıkrasında işçinin cinsiyetinin sözleşmenin feshinde geçerli neden olamayacağı açıkça ifade edilmiştir. 2.2. Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuktaki Temelleri ile Korunma Yolları 2.2.1. Uluslararası Hukuktaki Temelleri ve Korunma Yolları Avrupa Konseyi’nin iş hukukuna en önemli katkısı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ekonomik ve sosyal haklarla tamamlanması isteğini yerine getiren ve çalışma yaşamının temel ilkelerini kapsayan 1961 tarihli Avrupa Sosyal Şartını kabul etmesi olmuştur. Avrupa Konseyi’nin 1961 tarihli sosyal şartının yerine geçmesi için yürürlüğe koyduğu 1996 tarihli “Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı” nın 26. maddesi açıkça işyerinde insan onurunun korunması hakkını tanımakta ve üye devletleri toplumda bu konuda duyarlılığı geliştirme, bilgilendirme ve önlemeye davet etmektedir.97 Şarta göre, “Onurlu Çalışma Hakkı” başlığını taşıyan 26. maddenin 1. fıkrası , “akit taraflar, tüm çalışanların onurlu çalışma haklarını etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla işverenlerin ve çalışanların örgütlerine 97 Güzel/Ertan, a.g.m., s.513. 31 danışarak, 1. çalışanların işyerinde ya da işle bağlantılı cinsel taciz konusunda bilinçlenmesi, bilgilenmesi ve bunun engellenmesini desteklemeyi ve çalışanları bu tür davranışlardan korumaya yönelik tüm uygun önlemleri almayı taahhüt ederler”.98 hükmüne yer vermiştir. Ülkemizde gözden geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nı 27.09.2006 tarihli ve 5547 sayılı yasayla onaylamayı uygun bulmuş ve Bakanlar Kurulu’nun 22.03.2007 tarihli ve 2007-11907 sayılı kararıyla da onaylamış bulunmaktadır.99 Avrupa Birliği Hukuku’na baktığımızda ise, Avrupa Birliği’nin çalışma yaşamına ilişkin olarak eşitlik ve ayrım yasağı ile ilgili birçok yönerge ortaya çıkarmış olduğunu görmekteyiz. Bu yönergelerden birçoğunu Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi’nin “İstihdam ve İş yaşamında Kadınlar ve Erkekler Arasında Fırsat Eşitliği ve Eşit Davranma İlkesi” başlığını taşıyan 05 Temmuz 2006 tarih ve 2006/54 sayılı yönerge tek bir kapsamda birleştirilmiştir.100 Buna göre, yönergenin 6. ve 7. bentlerinde, taciz ve cinsel taciz konusunda şu esaslara yer verilmiştir: “Taciz ve cinsel taciz kadın ve erkeklere eşit davranma ilkesiyle bu yönergenin amaçları açısından cinsiyete dayalı ayrımcılık ilkesine aykırılık oluşturur. Bu türdeki ayrımcılık sadece işyerinde değil, aynı zamanda işe alınma sırasında, mesleki eğitim ve mesleki ilerleme aşamalarında da söz konusu olur. Öyle ise, ayrımcılığın bu tarz görünümleri yasaklanarak; ölçülü ancak etkili ve caydırıcı yaptırımlara bağlanması gerekmektedir. Bu bağlamda işverenleri ve mesleki eğitim sorumlularını, cinsiyet temeline dayalı ayrımcılığın her türüyle mücadele için ve özellikle işyerinde, işe girişte, mesleki eğitimde ve mesleki ilerlemede taciz ve cinsel tacize karşı önleyici önlemleri, ulusal hukuk ve ulusal uygulamalar doğrultusunda almaya teşvik etmek gerekir.” hükmü yer almıştır.101 Bahsi geçen yönergenin 18. maddesine göre, cinsiyet temeline dair ayrımcılığa maruz kalarak zarar görmüş kişilere zararlarıyla orantılı ve caydırıcı olacak şekilde gerçek ve etkin bir tazminat ile telafi sağlamanın gerektiği, yine bu 98 Güzel/Ertan, a.g.m., s.513. Güzel/Ertan, a.g.m., s.513. 100 Güzel/Ertan, a.g.m., s.514. 101 Güzel/Ertan, a.g.m., s.514. 99 32 çerçevede verilecek tazminata önceden bir üst sınır belirlemek suretiyle kısıtlanması yoluna gidilmemesi gerektiği de belirtilmiştir.102 Yine, aynı yönergede ayrımcılığın ispatına ilişkin olarak amaçlanan korumanın sağlanması amacıyla birtakım kolaylıklar getirilmiştir. Buna göre, yönergenin 19. maddesinde kişilerin eşit muamele ilkesinin ihlaline ilişkin olarak mahkemeye başvurarak doğrudan veya dolaylı ayrımcılığın gerçekleştirildiğine dair ortaya bazı esaslar sunduklarında, eşit muamele ilkesinin ihlal edilmediğine ilişkin ispat yükümlülüğünün karşı tarafa geçtiği kabul edilmektedir.103 Aynı şekilde ispat yükümlülüğünün hafifletilmesine ilişkin olarak getirilen bu düzenleme 4857 sayılı İş Kanunumuzun 5. maddesinin son fıkrasında da yer almıştır. Eşit davranma borcuna ilişkin olarak getirilen bu düzenlemede de ispat yükü işçiye ait olsa da, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde ortaya koyduğunda işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlüdür. Ne var ki, ispat hususuna ilişkin olarak getirilen bu olumlu düzenlemeyi aynı maddenin 6. fıkrasında getirilen ayrımcılık tazminatı ile ilgili olarak söylemek pek mümkün değildir. Zira, bu madde de tazminat miktarı işçinin 4 aya kadar ücreti ile sınırlı tutulmuştur, bu düzenlemenin yönergede belirtilen tazminata ilişkin olarak üst sınırın belirlenmemesine yönelik hükümle bağdaştığını söylemek oldukça güçtür. Toparlayacak olursak, cinsel tacizle ilgili olarak bahsi geçen yönerge ile Avrupa Birliği’ne üye devletlere, kadın ve erkek eşitliğini sağlayıcı, teşvik edici tedbir ve önlemlerin alınması ile çalışma hayatındaki kurum ve kuruluşlarla sosyal diyalogun kurulması önerisi getirilmekte, cezaların etkin, orantılı ve caydırıcı olması gerektiği de açıkça ifade edilmektedir. Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nun 04 Haziran 1958 kabul tarihli ayrımcılık (İş ve Meslek) sözleşmesi, cinsel tacizle ilgili olarak doğrudan düzenlemeler getirmemiştir. Ancak, Uluslararası Çalışma Örgütü Uzmanlar Komitesi 1988 tarihli genel incelemesinde işyerinde cinsel tacizin 111 sayılı 102 103 Avrupa Birliği Resmi Gazetesi. Avrupa Birliği Resmi Gazetesi. 33 sözleşmenin 1. maddesi anlamında cinsiyet ayrımcılığı olduğu sonucuna varmıştır.104 111 sayılı sözleşmeye göre, cinsiyet ayrımcılığı, cinsiyete dayalı olarak yapılan iş ve meslek bakımından fırsat ve işlem eşitliğini yok etme ya da bozma etkisine sahip olan her türlü ayrıcalık gözetme, dışlama ya da üstün tutmadır. Sözleşmenin 1. maddesine göre ayrım; “Irk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı” ifade eder. Ayrıca sözleşmenin 2. maddesinde bu sözleşmeyi onaylayan devletlere iş ve meslek bakımından her türlü ayrımcılığa son vermek amacıyla ulusal bir politika izlemeleri gerektiği taahhüt edilmiş olmaktadır.105 Nihayetinde ülkemiz de bu sözleşmeyi 13.12.1966 tarih ve 811 sayılı yasayla onaylamış bulunmaktadır. Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 18.12.1979 tarih ve 34-180 sayılı kararı ile kabul edilmiştir. Ayrıca, ülkemiz bu sözleşmeyi de 11.06.1985 tarih ve 3232 sayılı yasa ile katılmayı uygun bulmuş ve Bakanlar Kurulu tarafından sözleşmenin 24.07.1985 tarihinde onaylanması kararlaştırılarak bu sözleşme de nihayet 14.10.1985 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.106 Sözleşmenin 1.maddesine göre, kadınlara karşı ayrımcılık kavramı tanımlanarak ayrımcılık, “Medeni durumlarına bakılmaksızın kadınların ve erkeklerin eşitliklerinin sağlanmasına ilişkin politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya diğer alanlardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin kadınlar tarafından tanınması, kullanılması ve yararlanılması konusunda engelleyici veya ortadan kaldırıcı etki veya amaca sahip cinsiyet temeline dayalı olarak yapılan her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlama ” 104 Bakırcı, a.g.e., s.213; Ertürk, a.g.e., s. 192. Bakırcı, a.g.e., s.217. 106 Bakırcı, a.g.e., s.208. 105 34 olarak tanımlanmıştır.107 Sözleşmenin 2. maddesinde de bu sözleşmeye taraf devletlere yükümlülükler yüklenerek sözleşmenin 11. maddesine göre kadınlara karşı yapılan ayrımların önlenmesine ve kadın erkek eşitliğinin sağlanmasına yönelik atılması gereken adımlar düzenlenmiştir. 1989 yılında Birleşmiş Milletler tarafından oluşturulan kadınlara yönelik her çeşit ayrımcılığın önlenmesi komitesi 1992 yılında yayınladığı 19 nolu tavsiye kararı ile üye devletlere işyerinde cinsel taciz karşısında cezai ve hukuki sorumluluğa ilişkin düzenlemeler yapmalarını ve tacizi önlemek için gerekli önlemleri almalarını tavsiye etmiştir. Bahsi geçen tavsiye kararı da kadınlara karşı her türlü ayrımcılığın önlenmesi sözleşmesi kapsamında alınmış bir karar olmaktadır.108 Tavsiye kararında belirtilen hususlar yine 1995 tarihli Pekin 4. Dünya Kadınlar Konferansında da bildirgeyle duyurulmuştur. Bildirgeye göre, üye devletlere işyerinde cinsel tacize karşı gerekli hukuki ve cezai düzenlemeleri yapmaları önerilmiştir.109 Görüldüğü üzere, ülkemizin de imzalayarak onaylamış olduğu yukarıda belirtilen uluslararası sözleşmelere göre cinsel taciz, kişilik haklarının ihlali yanında cinsiyet temeline dayalı bir ayrımcılık olarak da düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, ülkemiz de yukarıda belirtilen sözleşmeler doğrultusunda cinsel tacizi aynı zamanda cinsiyet ayrımcılığı olarak düzenlemek durumundadır. Ancak, burada dikkat edilmesi gereken bir husus da Uluslar arası sözleşmelerin iç hukuktaki bağlayıcılığı sorunudur. 1982 Anayasasının 90/f.1 maddesine göre, “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak antlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.” Buna göre, uluslararası anlaşmaların çoğunlukla soyut ve genel nitelikli olması nedeniyle, sözleşme kanunla iç hukukumuza intikal etse de, onaylamanın uygun bulunduğu beyanından ibaret olan onay kanunu ile uluslararası sözleşmenin iç hukukta derhal kendiliğinden uygulanması Türk Hukukuna göre mümkün görünmemektedir. O halde özellikle çalışma 107 Ertürk, a.g.e., s.53. Aydın, a.g.e., s.96. 109 Aydın, a.g.e., s.96; Bakırcı, a.g.e., s.203. 108 35 yaşamına ilişkin genel ve soyut program hüküm içeren sözleşmelerin iç hukukta uygulanabilmesi için ayrıca kanuni düzenleme yapılması gereği ortaya çıkmaktadır.110Bu nedenle ülkemiz açısından cinsel tacizi, cinsiyet temeline dayalı ayrımcılık olarak kabul etmemiz mümkün değildir. Bunun için hukukumuzda, öncelikle bahsi geçen genel nitelikte olan uluslar arası sözleşmelerin iç hukukta hüküm doğurabilmeleri amacıyla onay kanunu ile yetinilmemesi ve cinsel tacizin cinsiyet ayrımcılığı olarak kabulüne ilişkin yasal düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. 2.2.2.Karşılaştırmalı Hukuktaki Temelleri ve Korunma Yolları Belçika Hukukunda İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Yasası ile işyerinde cinsel tacize karşı işçiyi koruyucu hükümler getirilmiştir. Yasanın 32. maddesinin 1. fıkrasında cinsel taciz tanımlandıktan sonra bu yasanın sadece iş sözleşmesi ile çalışanlar sınırlı olmaksızın memurlar, kamu görevlileri yerel iş büroları tarafından ödünç verilen işçiler ile gönüllü çalışanlara da uygulanacağı ifade edilerek korumanın kapsamı geniş tutulmuştur.111 Yasanın 5. maddesi ile işverene işçilerin iş görme edimlerinin ifası sırasında sağlık ve güvenliklerinin korunması için gerekli olan önlemleri alma yükümlülüğü getirilmiştir. Ayrıca, aynı yasanın uygulanmasına yönelik olarak kraliyet kararnamesi çıkarılarak burada da cinsel tacize karşı işverene yükümlülükler yüklenmiştir.112 Bahsi geçen yasa ve kraliyet kararnamesi ile işverenlere işyerinde cinsel tacizle ilgili olarak şikayetleri inceleyip tavsiyelerde bulunmak üzere önleme danışmanı atanması zorunluluğu getirilmiştir.113 Ayrıca, işverene bu yükümlülüklerinin ihlali halinde oldukça ağır cezai yaptırımlar düzenlenmiştir.114 Aynı yasada bununla birlikte tacizin ispatına ilişkin olarak yukarıda ifade ettiğimiz Avrupa Birliği Yönergesine uygun bir şekilde işçi lehine düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre, işçi cinsel tacizin varlığından kuşku duyulmasına yol açacak olayları yetkili bir hukuki 110 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.92,93; Süzek, a.g.e., s.86. Güzel/Ertan, a.g.m., s.523. 112 Güzel/Ertan, a.g.m., s.522. 113 Güzel/Ertan, a.g.m., s.525. 114 Güzel/Ertan, a.g.m., s.527. 111 36 organ önünde ileri sürdüğü takdirde bu olayların meydana gelmediğini ispat yükü karşı tarafa ait olacaktır.115 Hollanda Hukukunda cinsel tacize ilişkin düzenlemeler İş Koşulları Yasası’nda bulunmaktadır. Bu yasanın 3. ve 1. maddelerinde cinsel tacizin tanımı ve işçilerin işyeri kaynaklı tacize karşı korunma yükümlülüğü açık bir şekilde ifade edilmiştir. Ayrıca yasanın 4. maddesinde işverene cinsel tacize karşı gerekli önlemleri içeren işçi sağlığı ve iş güvenliği yönetimi izlemesi yükümlülüğü getirilmiştir.116 Alman Hukukunda 14.08.2006 tarihinde kabul edilen ve 12.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren Eşit Davranma Yasasının 1. maddesinde ayrımcılık halleri sayılarak cinsiyet ayrımcılığı da bu kapsamda düzenlenmiş ve yasanın 3. maddesinde de cinsel taciz bir ayrımcılık olarak tanımlanmıştır.117 Yasanın 14. maddesinde cinsel tacize maruz kalan işçinin çalışmaktan kaçınma hakkı, 15. maddede ise tazminat hakkı düzenlenmiştir.118 Buna göre, işveren işyerinde cinsel tacize karşı hiç veya yeterli ölçüde önlem almıyorsa, bu tür eylemlerden korunmasının gerekli olduğu durumlarda mağdur işçi ücret kaybına uğramadan iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu şekilde işçiye çalışmadığı süre için ücret talep etme hakkı tanınmış olmaktadır.119 ABD Hukukunda ise cinsel taciz cinsiyet ayrımcılığı temeline dayalı olarak cinsel rüşvet/gözdağı (quid pro quo) ile düşmanca ortam yaratan taciz olmak üzere iki hukuksal biçime ayrıldığını yukarıda ifade etmiştik. Bu şekilde Amerikan Hukukunda her iki tür tacizde yasaklanmaktadır. Ayrıca, işyerinde cinsel tacize ilişkin ABD İstihdamda Fırsat Eşitliği Komisyonu 1980 tarihli rehber kurallarında işyerinde cinsel tacizi tanımlayarak cinsel tacizin belirtilen iki türünü de kabul etmekte ve bunları yasaklamaktadır.120 Rehber kurallar 115 Güzel/Ertan, a.g.m., s.532; Ergin/Ertan, a.g.m., s.1479. Güzel/Ertan, a.g.m., s.536. 117 Güzel/Ertan, a.g.m., s.543,544. 118 Güzel/Ertan, a.g.m., s.544. 119 Güzel/Ertan, a.g.m., s.544. 120 Bakırcı, a.g.e., s.91. 116 37 uyarınca cinsel taciz “rıza gösterilmeyen cinsel yaklaşımlar, cinsel ilişki talepleri ve diğer cinsel içerikli sözsel veya fiziksel davranışlardır.”121 Amerikan Hukukunda cinsel rüşvet/gözdağı tacizinde, işveren doğrudan sorumlu olmakla birlikte işyerinde çalışan amirlerinin ya da işveren vekillerinin de tacizinden doğrudan doğruya sorumlu olacağı belirtilmiştir.122 Bu şekilde işverenin sorumluluğu geniş olarak düzenlenmiş işyerinin cinsellikle kaplı olması veya cinselliğin işyeri kültürü olması durumlarında işverenin doğrudan sorumluluğu öngörülmüştür.123 Bahsi geçen cinsellikle yüklü işyeri kültürünü işyerindeki yakışıksız cinsel nitelikte konuşmalar, şakalaşmalar, işyerinde sergilenen cinsel motifli resimler, posterler veya karikatürler olarak anlamak gerekmektedir. Zira bu durum Amerikan Hukukuna göre oluşturmaktadır. 124 düşmanca Bu ortam kapsamda yaratan işyerinin cinsel tacize örnek cinsellikle yüklü olduğu durumlarda rahatsızlık duyan erkek veya kadın işçilerin kişisel olarak kendilerine yöneltilmemiş olsa da, bu durum dolayısıyla dava açabilecekleri öngörülmüştür. Düşmanca ortam yaratan cinsel tacizde işverenin işçiler ya da üçüncü kişiler tarafından gerçekleşen cinsel tacizden sorumlu olabilmesi için tacizi bilmesi veya bilmesi gerekmesi ile tacizi önlemekte başarısız kalması ve durumu düzeltici önlemleri almaması koşuluna bağlanmıştır.125 Nihayet Amerikan Hukukundaki düzenlemelere bakıldığında cinsel tacizin tıpkı uluslar arası hukukta kabul edildiği üzere cinsiyet temelli ayrımcılık olarak düzenlendiğini, sorumluluğunun kapsamının oldukça geniş tutulduğunu ve son olarak cinsel tacizin cinsel içerikli olmak koşuluyla oldukça geniş olarak tanımlandığını kabul etmek uygun olacaktır. Nihayetinde, karşılaştırmalı hukukta devletlerin cinsel tacizi, kişisel hakların ve insan onurunun ihlali ile birlikte cinsiyet temeline dayalı bir 121 Bakırcı, a.g.e., s.91. Bakırcı, a.g.e., s.124. 123 Bakırcı, a.g.e., s.131. 124 Bakırcı, a.g.e., s.131. 125 Bakırcı, a.g.e., s.145,146. 122 38 ayrımcılık olarak tanımladığını ve hukuki sorumluluğun temeline evrensel hukukun ayrılmaz bir ilkesi olan ayrımcılığı oturttuğunu görmekteyiz. 39 İKİNCİ BÖLÜM İŞYERİNDE CİNSEL TACİZ 1. GENEL OLARAK Önceki bölümde hatırlanacağı üzere işyerindeki cinsel taciz eyleminin aynı zamanda kişilik haklarının ihlali, unsurları gerçekleşmişse ceza yaptırımına bağlanmış bir suç ve de tazminat yükümlülüğü doğuran haksız fiil olduğuna değinmiştik. Burada ise üzerinde duracağımız nokta işyerindeki cinsel tacizin iş hukuku açısından sorumluluğunun belirlenmesi olacaktır. İşyerinde cinsel taciz öncelikle çalışma ortamını bozan, işin ve işyerinin verimliliğini etkileyen ,maruz kalan açısından ruhsal ve bedensel sağlığını bozan,moralini,iş performansını olumsuz etkileyen bir durumdur.Cinsel taciz bu şekilde çalışma ortamında gerek çalışan gerekse işveren açısından bir çok olumsuzluklara yol açar.İşçi açısından bakıldığında bu olumsuzlukların başında öncelikle işçinin çalışmak istememesi,iktisadi geleceğini tehlikeye atması,işinde yükselme şansını yitirmesi ve hatta işini kaybetmesi olabilecekken,işveren açısından ise işçinin performans düşüklüğüne bağlı olarak işletme verimliliğinin düşmesi,iş kazalarına yol açarak işverenin sorumluluğuna yol açabilmesi olmaktadır.İşte bu nedenlerle çalışma hayatında cinsel taciz son derece önem taşıyan bir sorundur. İşyerinde cinsel tacizi yukarda ifade ettiğimiz üzere, “insan onurunu ihlal etme amacına yönelen veya bu sonucu doğuran, istenilmeyen, her türlü cinsel nitelikte sözlü, sözlü olmayan veya cinsel nitelikte fiziksel ve özel olarak düşmanca,aşağılayıcı,utandırıcı ve saldırgan bir ortam yaratan davranış” olarak tanımlamıştık.Bu tanıma göre cinsel tacizi, hem kişilik haklarının ihlaline hem de cinsiyet ayrımcılığına dayandırmak olanaklıdır.Cinsel taciz kavramını ortaya koyduktan sonra iş hukukundaki dayanakları ile bu kavramın gerçekleşme türlerini ortaya koymak hayati öneme sahiptir.Zira bu şekilde çalışma yaşamında meydana gelen cinsel 40 tacizin hukuksal açıdan sorumluluğunu ve sorumlularını belirlemek mümkün olabilecektir. 2. CİNSEL TACİZİN İŞ HUKUKU KAPSAMINDAKİ DAYANAKLARI 2.1. İşçiyi Cinsel Tacize Karşı İşverenin Koruma Yükümlülüğünün Dayanakları ve Hukuki Sorumluluğu 2.1.1. İşverenin İşçiyi Koruma ve Gözetme Borcu 2.1.1.1. Genel Olarak Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere iş ilişkisini diğer hukuki ilişkilerden ayıran en önemli unsur bağımlılık unsurudur. Bağımlılık unsurunda (intuitus personae) işverenin denetimi ve gözetimi altında ve de onun iş organizasyonları içerisinde işin görülmesi yatmaktadır. Bu unsur aynı zamanda işçiye işverene karşı sadakat borcunu yüklerken işverene de bunun karşısında işçisini koruma yükümlülüğü yüklemektedir.126 İşverenin işçiyi koruma ve gözetme borcunun kapsamına, işçinin sağlığını ve güvenliğini koruması dışında yaşamını, vücut bütünlüğünü, kişiliğini, kişisel değerlerini koruması da127 girmektedir. İşçinin kişiliğine ilişkin değerler şahsa bağlı maddi ve manevi nitelikte mutlak haklardandır. İşverenin işçinin şahsiyetine ve kişilik değerlerine riayet etmesi koruma borcunun bir gereğidir.128 İşçinin kişiliğinin, kişisel değerlerinin ve bu kapsamda manevi haklarının korunması borcunun kaynağını anayasanın kişi hak ve ödevlerini düzenleyen 17. maddesi ile Medeni Kanunu’nun kişiliğin korunmasına ilişkin hükümler içeren 23 vd. aynı şekilde Borçlar Kanunu’nun 49. maddeleri oluşturmaktadır. Öğretide bu borcun geniş kapsamlı bir borç olduğu ve sınırlarının da Medeni 126 İbrahim Aydınlı, İşverenin Sosyal Temas ve İş İlişkilerinden doğan Edimden Bağımsız Koruma Yükümlülükleri ve Sonuçları, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2004, s.113. 127 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.531; Süzek, a.g.e., s.347. 128 İbrahim Aydınlı , “ İşçinin Kişiliğinin Korunmasına Yönelik Düzenlemeler ve Borçlar Kanunu Tasarısının Konuyla ilgili Maddelerinin Değerlendirilmesi ”, Tühis İş Hukuku ve İktisat Dergisi, cilt 19, sayı 6, 2005, s.21. 41 Kanunun 2.maddesi uyarınca iyiniyet kurallarıyla belirlenmesi gerektiği de ifade edilmektedir.129 İş Hukuku mevzuatındaki düzenlemelere baktığımızda ise, bu anlamda açık bir hükme yer verilmediği görülmektedir. Buna göre, işçinin kişiliğini koruyan düzenlemeler 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/2 (b), (c), (d) fıkraları ile tazminat haklarını düzenleyen md. 26/f.2 hükümleri sayılabilir. Ayrıca, işçinin özlük dosyasına ilişkin olarak düzenlemeler yapan 75. maddenin 2. fıkrası da bu kapsamda sayılabilir.130 Kuşkusuz bu düzenlemeler işçinin kişiliğinin korunmasına ilişkin iş hukukunda özel kurallar koymaktadırlar. Öğretide işverenin işçiyi koruma ve gözetme borcunun haklı olarak geniş kapsamlı bir borç olduğu düşünülmüştür.131 İşverenin işçiyi koruma ve gözetme borcunun kaynağını Borçlar Kanunu 332/1.maddesindeki “akdin hususi halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenebileceği derecede, çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri tedarikine mecburdur.” Hükmüne dayandırıldığı görülse de aynı madde ile İş Kanunu 77. maddesinde düzenlenen işçi sağlığı ve güvenliğine ilişkin hükmün sadece işçiyi maddi kişilik değerleri itibariyle (işçi sağlığı ve iş güvenliği açısından) korunmasını içermesi, bunun haricinde işçinin kişiliğinin korunmasına ilişkin hükümlerini içermediği düşünülmektedir.132 Ancak, yine de bu borcun kapsamının geniş yorumlanması suretiyle işverenin işçinin kişilik değerlerini de korumakla yükümlü olduğu sonucuna varılmıştı.133 Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da bir kararında134, İş hukukunun işçiyi koruma amacının, işçinin maddi ve ekonomik hakları yanında kişiliğinin ve onurunun korunmasını da kapsadığını açıkça ifade etmiştir. 129 Bakırcı, a.g.e., s.155; Süzek, a.g.e., s.346. Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.533. 131 Süzek, a.g.e., s.346. 132 Aydınlı, a.g.m., s. 38; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.531. 133 Süzek, a.g.e., s.347. 134 Yarg. HGK. 17.12.2003, 9-789/785. ( Kılıçoğlu/ Şenocak, a.g.e., s.1089.) 130 42 Yasal düzenlemeler ve yargı kararlarıyla birlikte işverenin isçiyi gözetme borcunun kaynağını; isçinin sadakat borcunun karşılığı olarak, iş sözleşmesinin, kişisel ilişki kuran ve bu nedenle isçinin korunması gerektiği ilkesine dayandırabiliriz.135Buna göre, iş ilişkisinin içinde yer alan koruma yükümlülüğü çerçevesinde, BK md.332. maddede açıkça belirtilmemiş olsa da işverenin isçinin sağlığı, vücut bütünlüğü, gizli ve özel hayat alanları ile şeref, haysiyet, mesleki itibarı gibi kişisel değerlerini korumakla yükümlü olduğu kabul edilmelidir.136 Sonuç olarak İşverenin işçiyi koruma ve gözetme borcu işçinin fiziksel ve ruhsal sağlığının, şeref ve haysiyetinin korunmasını da kapsamaktadır. O halde işveren işçinin kişiliğine saygı göstermeli ahlaka uygun güvenli ve sağlıklı bir çalışma ortamı sağlamalı, işçinin ahlak değerlerinin zedelenebileceği davranışlardan kaçınarak işçinin onur ve namusuna gelebilecek tehlikeleri de uzaklaştırmakla sorumludur. Bu kapsamda işveren sadece kendisi tarafından değil işyerinde bulunan işveren vekili, diğer bir işçisi ya da müşterisinden gelen eylemlere karşı da işçisini korumakla yükümlüdür.137 2.1.1.2. Cinsel Taciz ve İşçiyi Koruma Borcu İşçinin işyerinde cinsel tacize uğraması, fiziksel eylemlerle gerçekleşmesi şartıyla hem maddi varlığını, hem de manevi varlığını zarara sokar. Bu şekilde işçinin maddi ve manevi kişilik hakları saldırıya uğramış olur. Gerçekleşen eylem hem işçinin vücut bütünlüğüne hem de şeref ve haysiyetine yapılmış haksız bir saldırı olarak gerçekleşir. İşçinin kişilik haklarına yapılmış bir saldırı olarak cinsel tacizin korunması işverenin işçiyi koruma ve gözetme borcunun kapsamına girer. Burada cinsel taciz fiili doğrudan işverenden gelebileceği gibi işveren vekilinden, işverenin diğer bir 135 Emine Tuncay Kaplan, “ İşverenin Koruma ve Gözetme Borcunun Kapsamı ”, Kamu-İş, 2003, cilt 7, sayı 2, 2003, s.7. 136 Kaplan, İşverenin Koruma ve Gözetme Borcunun Kapsamı, s.7. 137 Onaran, a.g.e., s.275. 43 işçisinden ve hatta işyerine gelen 3. bir kişiden de kaynaklanabilir.138 İşyerinde işçinin cinsel tacize uğraması durumunda işveren gerekli önlemleri almalı, bunun sona erdirilmesi için gereğini yapmalıdır. Bu işverenin koruma ve gözetme borcu kapsamındaki yükümlülüğüdür. Cinsel tacizin işyerinde gerçekleşmesi de şart olmayıp, işyeri ve iş saatleri dışında da gerçekleşmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay da bir kararında139 “işçinin işyeri telefonu ile işyeri çalışanlarından bir bayan personeli defalarca arayıp, özellikle gece saatlerinde rahatsız edici konuşmalarda bulunmasını” haklı fesih nedeni olarak kabul etmiştir. Nihayetinde cinsel tacizin işveren veya vekilinin ya da işverenin üzerinde kontrol ve etki hakkı bulunan diğer bir işçisi veya müşterisi tarafından işyerinde ve iş saatleri ile belli koşullar altında işyeri dışında yapılması halinde işveren için işçiyi koruma yükümlülüğü doğmaktadır.140 İş saatleri ve işyeri kavramını Yargıtay’ın da kararında belirttiği üzere geniş yorumlamak ve işyeri dışında da gerçekleşen eylemlerden işvereni sorumlu tutmak doğru olacaktır. Bu kapsamda işveren veya vekilinin iş saatleri dışında da işçinin kişiliğine saygı gösterme yükümlülükleri devam etmektedir. İş saatleri dışındaki işçiye yapılan cinsel tacizin, işverenin koruma yükümlülüğünü doğurabilmesi için de ciddi ve sık tekrarlanan bir davranış halini almasının gerektiği düşünülmektedir.141 2.1.1.3. Borçlar Kanunun Tasarısı Kapsamında 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun yerini alacak olan ve şuan Türkiye Büyük Millet Meclisi gündeminde bulunan Türk Borçlar Kanunu Tasarısında 416-419 maddeleri arasında işçinin iş ilişkisinde kişiliğinin korunmasına yönelik olarak özel düzenlemeler getirilmiştir. Buna göre, işçinin kişiliğinin korunması “İşverenin Borçları” ana başlığı altında “İşçinin Kişiliğinin 138 Aydınlı, a.g.e., s. 118. Yarg.9. HD. 01.07.2008, E 2007-22753 , K 2008/18639. (Yayımlanmamış Yargıtay Kararı) 140 Aydınlı, a.g.m., s.33; Bakırcı, a.g.e., s.158. 141 Aydınlı, a.g.m., s.33; Bakırcı, a.g.e., s.158. 139 44 Korunması” alt başlığında Borçlar Kanunun 332. maddeye karşılık gelecek şekilde tasarıda 416. maddede düzenlenmiştir. Buna göre: “işveren hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek, sağlığını gerektirdiği ölçüde gözetmek ve işyerinde ahlaka uygun bir düzenin gerçekleştirilmesini sağlamakla, özellikle kadın ve erkek işçilerin cinsel tacize uğramamaları ve cinsel tacize uğramış olanların daha fazla zarar görmemesi için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.” Tasarı maddesinin 1. fıkrasında işverenin işçinin kişiliğine yönelik sorumluluğu; “işçinin kişiliğinin korunması ve saygı gösterilmesi” ile “işyerinde ahlaka uygun bir düzenin kurulması” şeklinde belirlenmiştir. Buradaki ahlak kavramı borç ilişkilerinin içeriğinin sınırlandırıldığı ahlaka aykırılıktaki sosyal etik142 anlayışıdır. Aksine işverenin kendisinin veya işçilerinin sübjektif ahlak anlayışı bu kapsama girmez.143 Borçlar Kanunu Tasarısının 416/2. maddesinde ise, “işveren işçinin yaşamını, sağlığını ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür, buna göre işveren hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve işyerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre, işverenin sorumluluğun çerçevesi ve kapsamı “gerekli önlemleri almak” şeklinde belirtilmiştir.144 Tasarının gerekçesinde işverenin işçisinin kişiliğini korumaya yönelik olarak benzer tedbirler “işverenin işçisinin sağlığını korumak amacıyla hastalandığında onu çalışmaya zorlamaması, tedavisi için gerekli izinleri vermesi, gerektiğinde işyerinde acil tedavi olanaklarının sağlanması gibi” şeklinde sayılarak somutlaştırılmıştır.145 Gerekçenin devamında işverenin koruma yükümlülüğünün amacının ahlaka uygun bir düzeni gerçekleştirmek 142 Sosyal Etik Bir ülkede belirli bir zamanda toplumun genelinin benimsediği davranış normlarıdır. Sosyal etik aynı zamanda bireysel ve grup ahlaklarının üzerinde genel bir ahlak anlayışıdır.( Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, 6.baskı, Ankara, Siyasal Kitapevi, 2003, s.14,15.) 143 Aydınlı, a.g.m., s.26. 144 Aydınlı, a.g.m., s.26. 145 Aydınlı, a.g.m., s.26. 45 ve bu şekilde işçilerin rahat ve huzur içinde çalışabilecekleri bir ortamın sağlanması olduğu ifade edilmiştir.146 Anılan maddenin 1. fıkrasının gerekçesinin son kısmında ise, işçilerin cinsel tacize yönelik olarak korunması yükümlülüğünün içeriği ve alınacak benzer tedbirler ele alınmıştır. Buna göre, “işveren bu amaçla işçilerin derhal yardım isteyebilecekleri bir güvenlik sistemi kurma, güvenlik personeli bulundurma gibi, cinsel tacizle karşılaşma tehlikesinin ortadan kaldırılmasına yönelik uygun önlemleri almakla yükümlüdür” denilmek suretiyle uygulamaya ilişkin örnekler verilmiştir.147 Borçlar Kanunu tasarısının 416. maddesinde cinsel tacize ilişkin olarak özel düzenlemeler yapılmıştır. Yukarıda da ifade edildiği üzere bu bağlamda işçinin kişilik haklarının korunması amaçlanmıştır. İşverene işçilerin cinsel tacize uğramaları ve cinsel tacize uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri alma yükümlülükleri getirilmiştir.148 Borçlar Kanunun tasarısında bu düzenleme ile işçinin iş ilişkilerinde maddi kişilik değerleri yanında manevi kişilik değerlerinin de korunması düzenlenerek işverenin işçiyi koruma ve gözetme borcunun kapsamı yasal olarak açıkça ifade edilmiştir. Tasarının bu maddesinin kaynağını oluşturan mehaz İsviçre Borçlar Kanununun 328/1. maddesi uyarınca, işverenin işçiyi koruma ve gözetme borcu; işçinin yaşamının, bedensel bütünlüğünün ve sağlık değerlerinin yanında; işçinin şeref ve haysiyetinin, özel yaşam ve gizlilik alanının ve de mesleki saygınlığının korunmasını da içermektedir.149 Sonuç olarak Borçlar Kanunu tasarısında getirilen işverenin işçiyi koruma ve gözetme borcuna ilişkin olarak yapılan düzenleme ile İş Kanununun cinsel tacize ilişkin olarak işçiyi koruyan düzenlemeleri arasında paralellik sağlanmış ancak, cinsel taciz, işçinin kişilik haklarına yönelik bir saldırı olarak düzenlenmiştir. Bu şekilde hukukumuzda cinsel tacizin daha 146 Aydınlı, a.g.m., s.26. Aydınlı, a.g.m., s.26. 148 Aydınlı, a.g.m., s.34. 149 Fuat Bayram, “ Borçlar Kanunu Tasarısı Işığında İşverenin, İşçinin Kişiliğini Koruma Borcu ”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, Ankara, 2006, s.14. 147 46 çok kişilik haklarının ihlali kapsamında düşünüldüğünü, buna nazaran uluslararası hukuk ve Avrupa Birliği hukukundaki gibi cinsiyet ayrımcılığı temeline oturtulmadığını görmekteyiz. 2.1.1.4. İşverenin Hukuki Sorumluluğu İşveren, işçiye zarar verici her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğü altında bulunmakla birlikte ayrıca yanında çalışanlar ile 3. kişilerin de işçiye zarar verici davranışlarını önlemekle yükümlüdür. İşveren bu yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde işçinin cinsel tacize uğraması nedeniyle Borçlar Kanunu 96. maddesi gereğince akde aykırılık nedeniyle sorumlu olur. İşverenin cinsel taciz içeren hukuka aykırı fiili aynı zamanda işçiye karşı haksız fiil de teşkil eder. O halde tacize uğrayan işçi işvereni Borçlar Kanunu 96. maddesi uyarınca akde aykırılık nedeniyle sorumlu tutabileceği gibi Borçlar Kanunun 41. madde uyarınca haksız fiil nedeniyle de sorumlu tutabilir. Bununla birlikte, işçi açısından işvereni borca aykırılık esaslarına göre sorumlu tutmak işçinin daha lehine olmaktadır. Şöyle ki, Borçlar Kanunun 96. maddesi uyarınca akde aykırılık nedenine dayanılacak tazminat talebi Borçlar Kanunu 125. maddesine göre 10 yıllık zamanaşımına tabidir, oysa haksız fiilden doğan talepler Borçlar Kanunu 60. maddesi uyarınca 1 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. İşverenin cinsel taciz eyleminin borca aykırı davranışından kaynaklandığı hallerde kusuru kanıt yükü, haksız fiil sorumluluğunda olduğu gibi zarar görene düşmez; tam aksine zarar veren işveren B.K. 96. maddeye göre kusursuz olduğunu kanıtlamak zorundadır. Çünkü, işverenin kusurlu olduğu sözleşmeden doğan sorumlulukta karine olmaktadır.150 Görüldüğü üzere, burada işverenin doğrudan kendi eylemi nedeniyle gerçekleştirdiği cinsel tacizde sorumluluğu yönünden akitten doğan sorumluluk ile haksız fiilden doğan sorumluluğun birbiriyle yarışması söz 150 Bakırcı, a.g.e., s.160. 47 konusudur.151 İşçi her iki hükümden istediğine dayanarak cinsel taciz eylemi nedeniyle işverene dava açarak zararlarının tazminini isteyebilir. İşyerinde işveren vekili, 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 4. fıkrasına göre, “ İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere” denir. 854 sayılı Deniz İş Kanununda da, kaptan veya işveren adına ve hesabına harekete yetkili olan kimselere işveren vekili denmektedir. İş Kanunun 2. maddesinin 5. fıkrasına göre işveren için öngörülen her çeşit sorumluluklar ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. Burada Borçlar Kanunu 32. maddesi uyarınca doğrudan doğruya temsil durumu söz konusudur. Bu nedenle işveren vekillerinin yaptıkları hukuki işlemlerden işçilere karşı doğrudan doğruya işveren sorumlu olmaktadır. İş Kanununun 2. maddesinin 4. fıkrasında bu durum açıkça ifade edilmiştir.152 Bu hükme göre işveren vekili yükümlülüklerine aykırı olarak işçiye cinsel tacizde bulunursa ve bu şekilde işçinin kişilik haklarını ihlal ederse ya da tacizden işvereni haberdar etmez, gerekli önlemleri de almazsa işveren bu fiillerden dolayı doğrudan doğruya sorumlu olur.153 Nihayetinde Borçlar Kanununun 32. maddesindeki temsil hükümleri ve İş Kanununun 2. maddesindeki işveren vekilleri hakkındaki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde işveren vekilinin işçiye karşı gerçekleştirmiş olduğu cinsel taciz eyleminden dolayı doğrudan doğruya işvereni sorumlu tutmak mümkündür. Öğretide işveren vekillerinin işçiler karşısındaki sorumluluk ve zorunlulukları, kendisine yönetim konusunda tanınmış görev ve yetkilerle sınırlı olmasına rağmen, gözetme borcu kapsamındaki bazı yükümlülüklerin; astı statüsündeki işçilerin kişiliğini koruma ve saygı gösterme, ahlak ve iyiniyet kurallarına uygun davranma, tüm işveren vekillerinin görev ve yetkileri dahilinde olduğunu kabul etmek gerektiği ifade edilmiştir.154 151 Bakırcı, a.g.e., s.161; Onaran, a.g.e., s.277. Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.189; Süzek, a.g.e., s.169, 170. 153 Bakırcı, a.g.e., s.163. 154 Bakırcı, a.g.e., s.163; Onaran, a.g.e., s.278. 152 48 İşveren vekilinin cinsel taciz nedeniyle gözetme borcunu ihlal edici nitelikteki haksız fiili ile akde aykırı işleminden doğrudan doğruya işverenin sorumlu olacağını belirtmekle birlikte cinsel taciz eyleminin suç oluşturması halinde cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca işveren vekilinin cezai yönden sorumlu olacağını söyleyebiliriz. İşverenin bizzat kendisi işçinin kişilik haklarına tecavüz edemeyeceği gibi, 3. kişilerin ve yanında çalışanların işçiye karşı rahatsız edici saldırgan ve kişilik haklarına müdahalede bulunan davranışlarından da sorumludur. Şöyle ki, işyerinde cinsel tacize maruz kalan işçinin huzursuz ve ahlaka uygun olmayan bir ortamda çalışmaya devam etmesinin beklenilmesi dürüstlük kurallarına aykırıdır. İşçi böyle bir durumu işverene bildirmeli gerekli önlemlerin alınmasını istemelidir. Ancak, işveren bu şikâyetleri dikkate almaz, tacizleri önlemek ve sona erdirmek için gerekli önlemleri yerine getirmez veya yetersiz ve geç önlem alırsa gözetme borcuna aykırı davranmış olur. Bu durumda da işverenin akde aykırılık nedeniyle Borçlar Kanunu 96. maddesi uyarınca sorumluluğu söz konusu olur.155 Bu durum 4857 sayılı İş Kanununun 24. maddesinin 2. fıkrasında da açıkça somutlaşmıştır. İşçinin işverene maruz kaldığı cinsel tacizi bildirmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmaması haklı fesih nedeni olarak düzenlenmiştir. İşçi böyle bir durumda koşulları varsa manevi tazminat talebinde bulunabileceği gibi maddi zararlarına ilişkin olarak da işverene dava açabilir. Ancak unutulmamalıdır ki işverenin işyerine gelen 3. kişilerin eylemlerinden sorumlu olabilmesi için tacizi bilmesine rağmen gerekli olanaklar dâhilindeki mümkün olan önlemleri almaması şartının gerçekleşmesi gerekmektedir.156 Şüphesiz işverenin buradaki sorumluluğu da akde aykırılığa dayanan bir sorumluluktur. İşveren işçileri için rahat ve güvenli bir ortamda çalışmalarını sağlamak durumundadır. Aksi halde bunun sonuçlarına katlanacağı aşikârdır. İşverenin yukarıda belirtilen durumlardaki sorumluluğu aynı zamanda haksız fiil oluşturan cinsel taciz eylemi nedeniyle hem akdi hem de haksız fiil 155 156 Bakırcı, a.g.e., s.164; Onaran, a.g.e., s.280. Bakırcı, a.g.e., s.165. 49 sorumluluğudur. Burada akdi ve haksız fiil sorumluluğun yarışması durumu bulunmaktadır. Borçlar Kanunu tasarısının 416. maddesinin son fıkrasında, işverenin kişilik haklarının ihlaline dayanan zararlardan sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Maddeye ilişkin Adalet Komisyonu raporunda; işçinin onur ve saygı gösterilmek dahil bütün kişilik değerlerinin korunması yükümlülüğünün düzenlendiği, cinsel tacizin yanında psikolojik tacizin de kişilik değerlerinin ihlali kapsamına alındığı belirtilerek İş Kanununun 77. maddesi ile Borçlar Kanununun konuya ilişkin düzenlemeleri arasında bütünlük sağlandığı ve bu şekilde hizmet akdinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda yaşanan tartışmaların sona erdirilerek kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hukuku hükümlerinin uygulanacağının kararlaştırıldığı belirtilmiş ve bu şekilde işverenin sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan sorumluluğunun hakkaniyet veya kusursuz sorumluluk olduğu yönündeki tartışmalara son verildiği belirtilmiştir.157 Bu şekilde işverenin koruma ve gözetme yükümlülüğünün, sözleşmeye aykırılık hükümlerine dayandığı düzenlenerek işverenin sorumluluğunun kusur sorumluluğu olduğu esası kabul edilmiştir.158 Bununla birlikte öğretide bazı yazarlar, Borçlar Kanunu tasarısının 416. maddesindeki düzenlemenin işverenin hakkaniyet derecesinde kendisinden beklenen ve deneyimlerin zorunlu kıldığı teknik açıdan uygulanabilir önlemleri almakla yükümlü olduğuna ilişkin hükümden hareketle buradaki sorumluluğun hukuki niteliğinin hakkaniyet sorumluluğu olduğu bu nedenle tasarının 66. maddesindeki hakkaniyet sorumluluğuna ilişkin düzenleme ile birlikte düşünüldüğünde de işverenin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olduğu fikrini savunmuşlardır.159 Kanaatimizce gerek mevcut Borçlar Kanunu gerekse Borçlar Kanunu tasarısı 157 birlikte değerlendirildiğinde işverenin sorumluluğunun kusur Ömer Ekmekçi, “ Türk Borçlar Kanunu Tasarısının İş Sözleşmesine ilişkin Belli Başlı Hükümleri ”, MESS Sicil Dergisi, sayı 13, Mart, 2009, s.27. 158 Ekmekçi, a.g.m., s. 28. 159 Aydınlı, a.g.m., s.26, 27. 50 sorumluluğuna dayandığı kabul edilmelidir. Çünkü tasarının 416. maddesinde açıkça işçinin kişilik haklarının korunmasına ilişkin hükümlerde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Ayrıca, istisnai bir sorumluluk türü olan kusursuz sorumluluk ilkesinin kabulü için kanunda açık bir hüküm bulunması gerekir. Oysa İş Kanununda işverenin sorumluluğunun niteliğine ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte, genel kanun niteliğindeki Borçlar Kanunun 332. maddesinin 1.fıkrası ile kusur sorumluluğunun benimsendiği açıkça görülmektedir.160 2.1.2. İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu 2.1.2.1. Genel Olarak Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin İş hukukuna yansıması olarak da değerlendirilen 4857 sayılı yasanın 5. maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesi işverenin iş ilişkilerindeki eşit işlem borcunun kaynağını oluşturmaktadır. Bununla birlikte yukarda da ifade ettiğimiz üzere eşitlik ve ayrım yasağına ilişkin olarak ülkemizin de onaylamış olduğu Birleşmiş Milletler“ Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi”, Uluslar arası Çalışma Örgütü’nün “111 sayılı İş ve Meslek Bakımından Ayrım Hakkındaki Sözleşmesi” ,Avrupa Konseyi Avrupa Sosyal Şartı ile konuya ilişkin düzenlemeler içeren Avrupa Birliği yönergelerinin de bu borcun kaynağını oluşturduğunu söyleyebiliriz. İş Kanunun 5. maddenin 1.fıkrasına göre “ İş ilişkilerinde dil,ırk,cinsiyet,siyasal düşünce,felsefi inanç,din ve mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım yapılamaz”. Ayrıca aynı maddenin 3-5.fıkralarında işverenin iş akdinin kurulmasında,ücret ve çalışma koşullarında,sözleşmenin sona erdirilmesinde cinsiyet nedeniyle farklı işlem yapamayacağı ifade edilmiştir.Bahsi geçen maddenin diğer fıkralarında ise işçinin işyerindeki mesleki durumu bakımından eşit davranma borcuna ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Bu şekilde İş Kanunun 5. maddesinde genel bir eşitlik kavramı 160 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.995. 51 ifade edilmiş olsa da, maddenin ağırlıklı olarak cinsiyet ayrımcılığını düzenlediği söylenebilecektir.161 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde getirilen düzenleme ile İş hukukumuzda önceden de varlığı kabul edilen eşit işlem borcu yasal olarak ifade edilmiştir. Eşit Davranma borcunu mutlak bir biçimde yani, tüm işçilere eşit davranma yükümlülüğü olarak algılamak doğru değildir. Ayrımı haklı kılan objektif nedenlerin varlığı durumunda doğal olarak işçiler arasında ayrım yapılabilecektir.O halde bu borcu en genel anlamıyla haklı nedenler olmadıkça işverenin işçilere farklı davranmaması, haklı ve objektif nedenlerin varlığı halinde ise farklı davranma zorunluluğunda bulunması olarak tanımlamak mümkündür.162 Zira işveren yönetim hakkını kullanırken işçinin performansı, kıdemi ve tecrübesi gibi nedenlerle işçileri arasında farklı işlem yapabilir.163 Bu durumda eşit davranma borcunun bahsi geçen nedenler haricinde mutlak bir özellik taşıdığını söylemek yanlış olmayacaktır. Yani eşit davranma borcu bazı hallerde mutlak bir özellik taşımaktadır. Buna göre, kişi hak ve özgürlüklerine mutlak anlamda uyulması gereken cinsiyet, cinsel eğilim, ırk, dini inanç, siyasi düşünce gibi nedenlerin varlığı halinde işveren hiçbir şekilde işçileri arasında ayrım yapamaz.164 Ayrım yasaklarından sayılan cinsiyeti Avrupa Birliği Adalet Divanı, sadece iki cinsten birine ait olmakla değil, cinsiyet değiştirmelerden kaynaklanan ayrımları da kapsar nitelikte düşünmektedir.165 Toparlayacak olursak işverenin diğer nedenler bir yana bırakılacak olursa cinsiyet nedeniyle eşit davranma borcunun kapsamının içerisine; iş ilişkisinde, işe girişte, çalışma koşullarında, uygulanmasında, işçinin ücretinin belirlenmesinde ve iş sözleşmesinin sona ermesinde ayrım yapamayacağına ilişkin esaslar girmektedir. 161 Serkan Odaman, “ Ayrımcılık Tazminatının Diğer Tazminatlarla Birlikte Mevcudiyeti Sorunu Üzerine Görüşler ”, MESS Sicil Dergisi, sayı 14, Haziran, 2009, s.78. 162 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.537. 163 Kübra Doğan Yenisey, “ İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı ”, Çalışma ve Toplum Dergisi, sayı 11, 2006/4, s.67. 164 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.538. 165 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.546. 52 2.1.2.2. Cinsel Taciz ve Eşit İşlem Borcu İşyerinde cinsel taciz oluşturan bir fiilin gerçekleşme biçimi ve içerdiği unsurlar itibariyle işçinin kişilik haklarının ihlali yanında cinsiyet ayrımcılığı da oluşturması, bu şekilde eşit işlem ilkesini ihlal etmesi de mümkündür. Özellikle işverenin kadın işçiye cinsel içerikli tekliflerde bulunması,cinsel isteklerinin kabulü yönünde zorlamada bulunması,işçinin çalışma koşulları ile çalışma şartlarını ilgilendiren konularda ki bunlar; terfi,ücret artışı olabilir, karar almayı veya yararlandırmayı bu isteklerinin veya tekliflerinin kabulüne bağlı tutması veya bu sebeplerle diğer işçilerle arasında çalışma şartları,ayrıcalıkları ve haklar bakımından farklılık yaratması halinde,kadın işçiye karşı cinsiyet ayrımcılığı yaratmış olur.166Bu halde kişilik haklarının ihlali ile cinsiyet ayrımcılığı iç içe geçmiş olmaktadır. Nihayet cinsel temele dayanan davranışlarla eşit işlem borcu ihlal edildiğinde işçinin kişilik haklarının ihlali de gerçekleşmiş olmaktadır.167 Tüm bu anlatılanların yanında işyerinde cinsel içerikli konuşmaların yapılması, işyerine müstehcen resimlerin asılması, bunların bir işyeri kültürü haline gelmesi ve çalışma ortamının özellikle kadın işçiler açısından huzursuz ve güvensiz bir yer haline gelmesi halinde ortada cinsiyete dayalı ayrımcılık meydana getiren bir durumun varlığından söz etmek mümkün olabilecektir. Bu durumda, işçi açısından fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü etkileyen bir çalışma ortamı ortaya çıkacaktır168. Böyle bir ortamda çalışmak durumunda kalan işçinin şüphesiz ki, özellikle kadın olması halinde cinsiyetinden ötürü bir ayrımcılığa maruz kaldığı da söylenebilecektir. İş Kanununun “Eşit İşlem İlkesi” başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında “ İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz” hükmü yer almaktadır. Bu somut 166 Onaran, a.g.e., s.273. Onaran, a.g.e., s.273. 168 Onaran, a.g.e., s.276. 167 53 düzenlemeden hareketle, öğretide aksi yönde düşünenler169 olsa da işverenin işyerinde çalışmakta olan işçisine cinsiyetine yönelik olarak gerçekleşecek bir eylemi ya da cinselliğini istismar edecek bir işyeri ortamı yaratması veya yaratılmasına müsaade etmesi halinde yapılan eylem cinsel taciz olarak değerlendirilecek ve işverenin eşit işlem ilkesinin ihlali sonucunu doğuracaktır. Tabi ki bu sonuca ulaşabilmemiz öncelikle cinsel tacizin iç hukukumuzda, tıpkı ABD ve Avrupa Birliği hukukunda kabul edildiği üzere cinsiyet ayrımcılığı olarak kabulü ile mümkün olabilecektir. İş mevzuatımızda cinsel tacizin tanımı yapılmadığı gibi cinsiyet ayrımcılığı olarak kabul edilebilmesine olanak verecek bir düzenleme de mevcut değildir. Türk Hukuk öğretisinde de bu yönde bir eğilimin olduğunu söylemek güçtür. Yine aynı şekilde görüşülmekte olan Türk Borçlar Kanunu tasarısının 417.maddesinde de cinsel taciz, işçinin kişilik haklarının içerisinde yer almış, işverenin de koruma ve gözetme borcu kapsamında değerlendirilmiştir.Bu düzenlemeyle de yasa koyucunun cinsel tacizi Türk Hukukunda henüz cinsiyet ayrımcılığı bağlamına oturtmadığını söylemek de yanlış olmayacaktır. 2.1.2.3. İşverenin Hukuki Sorumluluğu ve Tazminat Yaptırımı 4857 sayılı İş Kanununda işverenin eşit işlem borcuna aykırı davranışı halinde ödemek zorunda kalacağı özel bir tazminat yaptırımı düzenlenmiştir. İş Kanunun 5.maddesinin 6. fıkrasına göre, “ İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.” hükmüne yer verilmiştir. Öğretide170 “Ayrım” veya “Ayrımcılık Tazminatı” da denilen bu tazminata göre işçi, iş ilişkisinde veya sona ermesinde eşit davranma borcunu ihlal eden işverenden dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminat 169 Yazara göre İş kanunun 5.maddesi sadece 1.fıkrasında belirtilmiş konularda iş ilişkisinde ayrımcılığın yapılması halinde uygulanmalıdır. Cinsel taciz işin ifa edilmesine yönelik bir ayrımcılık değildir. ( Ergin, a.g.m., s.153.) 170 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.553. 54 isteyebileceği gibi yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilecektir. Bu tazminatın talep edilebilmesi için mutlaka iş sözleşmesinin sona ermiş olması da gerekmez. Ayrıca madde gerekçesinde de belirtildiği üzere burada esas alınacak ücret işçinin asıl ücreti olup, ikramiye,prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar ücret ekleri dahil değildir.171 Bu maddede işverenin ayrım yapmama borcunu ihlal etmesi hukuksal yaptırıma bağlandığı için, teknik anlamda bir tazminattan söz edilemez. Bu nedenle işçinin bu tazminatı talep edebilmesi için ayrım oluşturan eyleme maruz kalması yeterli olup ayrıca bir zarara uğraması da aranmaz.172Bununla birlikte işçi işverenin eşit işlem ilkesine aykırı davranışı sonucunda bu tazminatla karşılanamayan başkaca bir zararı varsa genel hükümler çerçevesinde maddi ve manevi tazminat da talep edebilecektir. Nispi emredici nitelikte olan bu tazminatın işçi lehine arttırılmasında da bir engel bulunmamaktadır.173 Burada dikkat edilmesi gereken bir husus da , işçinin talep edebileceği tazminat miktarının dört aya kadar ücreti ile sınırlı tutulmasıdır. Zira yukarda da incelediğimiz üzere Avrupa Birliği’nin 2006/54 sayılı yönergesinde cinsel ayrımcılık halinde tazminata bir üst sınır getirilmemesi gerektiği ifade edilerek, yaptırımın caydırıcı ve etkin olması gerektiği belirtilmişti.Bu anlamda düzenlenen “Ayrımcılık Tazminatının” yönergeyle uyumlu olduğunu söylemek de pek mümkün görünmemektedir. Eşit davranma borcuna aykırılığın ispatına ilişkin İş Kanunun 5.maddesinin son fıkrasında ise ispat yükünün işçiye düştüğü ifade edilerek, ispat yükünün işçinin ihlalin varlığını güçlü bir biçimde ortaya koyması halinde yer değiştirerek, işverenin böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Böylelikle işçiye ispat kolaylığı sağlanılarak, Avrupa Birliği yönergeleriyle uyumlu bir düzenleme yapılmıştır. 171 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.553; Süzek, a.g.e., s.414,415. Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.553; Süzek, a.g.e., s.415. 173 Odaman, a.g.m., s.79. 172 55 İşyerinde cinsel taciz açısından düzenlemeye baktığımızda ise cinsel tacizi cinsiyet ayrımcılığının ihlali olarak kabul ettiğimizde, ortada eşit davranma borcunun ihlali mevcut olacak ve cinsel tacize maruz kalan işçi diğer hakları yanında eşit işlem borcuna aykırılığın yaptırımı olan “Ayrım Tazminatını” da işverenden talep edebilecektir. Böyle bir düzenleme durumunda işçi İş Kanunun 5.maddesinin son fıkrasında düzenlenen ispat kolaylığından da yararlanabilecektir.174Ancak böyle bir durumda işçinin cinsel tacize maruz kalması halinde talep edebileceği tazminatın dört aya kadar ücreti ile sınırlı tutulmasının uygun bir uygulama olmayacağı ve tavan uygulaması ile haksızlıkların meydana gelebileceği de savunulmuştur.175 Kanımızca mevcut İş hukuku mevzuatımıza göre cinsel tacizi kişilik haklarının ihlali yanında cinsiyet ayrımcılığı olarak kabul etmemiz mümkün görünmemektedir. Bu nedenle mevcut mevzuatımıza göre işçinin, cinsel tacize maruz kalması durumunda eylemin cinsiyete dayalı eşit işlem ilkesinin ihlali olduğunu iddia ederek, işverenden “Ayrımcılık Tazminatı” talep etmesi de mümkün değildir. 2.2. Cinsel Taciz Bağlamında İşçiye Düşen Yükümlülükler ve Sadakat Borcu İş ilişkisinin kurduğu süreklilik ve kişisellik özelliği, sözleşmenin tarafları arasında karşılıklı sadakatin varlığını da gerekli kılar. Buna göre işveren açısından koruma ve gözetme borcunun karşılığını, işçinin işverenin ve işyerlerinin çıkarlarını koruma,işverene ekonomik,ticari ve mesleki bakımdan zarar verebilecek her çeşit davranıştan kaçınma şeklinde kendini gösteren sadakat borcu oluşturur. 176 Sadakat borcunun kapsamının önceden kesin olarak belirlenmesi ve tek tek neler olduğunun sayılması da mümkün değildir. İşçi sadakat borcunun gereği olarak bazı davranışları yapmakla yükümlüyken, bazılarını ise yapmamakla yükümlüdür. Nihayetinde sadakat borcunu, işverenin iyi niyet kuralları kapsamında menfaatlerinin korunması 174 Özdemir, a.g.m., s.91. Ergin, a.g.m., s.153. 176 Süzek, a.g.e., s.303. 175 56 için gerekli olan davranışların yapılması, bu menfaatlerini ihlal edici nitelikteki davranışların ise yapılmaması şeklinde tanımlamak mümkündür.177 Hukuk sistemimizde isçinin sadakat borcu İş Kanunu ve diğer kanunlarda genel bir başlık altında düzenlenmemiştir.178 Bununla birlikte isçinin sadakat borcunu doğuracak yükümlülükler değişik kanunlarda yer almıştır. Bu şekilde işçinin sadakat borcunun kaynağını, BK md.321,425, MK md.2 ve İş K md.25/2.maddede bulabilmek mümkündür.179 Yapmama borcu öncelikle, iş düzenini bozmama yükümlülüğü şeklinde kendini gösterir. İşyerinde, iş görme borcunu yerine getiren işçi, işin devamını aksatacak işyerinde düzeni ve huzuru bozacak davranışlardan kaçınmak zorundadır.180 Bu yükümlülük, sadece iş süreleri içerisinde değil, iş süreleri dışında da isçiyi takip etmektedir. Buna göre işçi hem iş süreleri içinde, hem de iş süreleri dışında işverene ve işyerine zarar verici davranışlardan uzak durmak zorundadır.181 İşçinin sadakat borcu kapsamındaki yapma borcuna; işyerindeki üretimsel aksaklıkları derhal işverene bildirmesi, yangın tehlikesini önlemek için gerekli tedbirleri alması, işyerinde suç işlendiğinde bunu doğrudan işverene bildirmesi, yapmama borcuna ise; işverenin güvenini kötüye kullanmaması, işyerinde suç işlememesi, meslek sırlarını ifşa etmemesi örnek olarak verilebilir.182 Şüphesiz, işçinin işyerinde veya dışında işverene ya da bir başka işçiye cinsel tacizde bulunması eylemi de sadakat borcu çerçevesinde bir yapmama borcunun ihlali olarak kendini gösterir. Özellikle 4857 sayılı İş Kanunu 25.maddesinin 2.bendinde yer alan işverenin haklı nedenle fesih hakkını düzenleyen hükümlerin büyük bir kısmı işçinin sadakat borcuna ilişkindir. Yine aynı maddenin 2.bendinin (e) alt 177 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.455. Fevzi Demir, Gönenç Demir, “ İşçinin Sadakat Borcu ve Uygulaması ”, Kamu-İş, cilt 11, sayı 1, 2009, s.3. 179 F. Demir/ G.Demir, a.g.m., s.3. 180 F. Demir/ G.Demir, a.g.m., s.16. 181 F. Demir/ G.Demir, a.g.m., s.16. 182 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.455. 178 57 bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak,işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir.Burada sayılan haller sınırlı olmayıp,genel açıdan işçinin iş ilişkisinde sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışlarıdır.Yargıtay yeni tarihli bir kararında183, işçinin kullandığı bilgisayar ile mesai saatleri içinde bahis ve cinsel konulu sitelere girmesini sadakat borcuna aykırılık olarak değerlendirerek işverenin bu nedenle sözleşmeyi haklı nedenle fesih edebileceğine karar vermiştir. Şüphesiz ki, işçinin cinsel içerikli sitelere girmesi eyleminin, cinsel taciz olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. İşçinin iş ilişkisi içerisinde sık rastlanılmasa da işverene ya da işveren vekiline cinsel tacizde bulunması da mümkündür. Bu duruma ilişkin olarak İş Kanununda açık bir hükme yer verilmiş değildir. Ancak yukarda açıklandığı üzere işçinin bu nitelikte bir davranışının sadakat borcuna aykırılık oluşturacağı da aşikardır. İş Kanunun 25.maddesinin 2.bendinin (b) alt bendinde, “İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması” ,(d) alt bendinde ise “İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi” halleri düzenlenmiştir.Bu maddelere göre işçiden işverene yönelen cinsel taciz yerine göre sataşma veya şerefe dokunacak sözler kapsamında düşünülerek işveren açısından haklı nedenle fesih nedeni olarak sayılabilecektir. 183 … 4857 sayılı İş Kanunun 25. maddesinin 2. bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığında işverenin haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine aynı maddenin ikinci bendinin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır. Somut olayda davacının kullandığı bilgisayarda mesai saatleri içinde bahis ve cinsel konulu sitelere girdiğine ilişkin tutanak düzenlenmiştir. Tutanak içeriği tutanak tanıklarınca doğrulanmıştır. Kaldı ki davacı savunmasında bu somut olgu inkar edilmemiştir. Fesih haklıdır. Kıdem tazminatının reddi gerekir iken kabulü hatalıdır… Yarg. 9.HD 04.02.2009, E 2007 / 36107,K 2009/1518. ( Yayınlanmamış Yargıtay kararı ) 58 İşçinin cinsel taciz oluşturan sadakat borcuna aykırı bir eylemi haklı fesih yanında, İş Kanunu 26/2.maddesi uyarınca tazminat yaptırımını da doğurur. Zira eylem aynı zamanda akde aykırılık da oluşturur. Bu durumda kişilik haklarına aykırılık yanında, Borçlar Kanunu 96. ve 345.maddeleri uyarınca, işçi sadakat borcuna aykırı fiilleri sonucunda işverenin iş sözleşmesini haklı olarak feshetmesi dolayısıyla, yoksun kaldığı zararlarını da içine alan bir tazminatı ödemek zorunda kalacaktır. 184 3. İŞYERİNDEKİ CİNSEL TACİZİN YÖNELDİĞİ KİŞİLER 3.1. İşçiye Yönelen Cinsel Taciz 3.1.1. İşverenin İşçiye Cinsel Tacizde Bulunması İşverenin işçiye yönelik cinsel tacizde bulunması 4857 sayılı İş Kanununun 24/2-b alt bendinden düzenlenmiştir. Bu bende göre, “işverenin işçinin veya aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler sarf etmesi veya cinsel tacizde bulunması” işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkânı verir. İşverenin işçiye cinsel tacizinin işyerinde yöneltilmesi şart değildir. Cinsel taciz içeren eylem işyeri dışında da gerçekleşebilir. Ayrıca, işveren vekillerinin işçiye yönelik cinsel taciz eylemleri de bu bende girer.185 Şöyle ki, işveren vekilleri İş Kanununun 2. maddesinin 4. bendi uyarınca İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselerdir. Bununla birlikte ayrıca işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekili hakkında da uygulanır. İşveren vekillerinin işçiye cinsel tacizde bulunmasının işverenden farklı tutulması gerektiği ve bu nedenle bu bent kapsamında değil, aşağıda değinileceği 184 185 F. Demir/ G.Demir, a.g.m., s.35. Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.608; Süzek, a.g.e., s.651. 59 üzere İş Kanununun 24/2-d maddesi bağlamında işçinin işçiye cinsel tacizi alt bendinde sayılması gerektiği de ileri sürülmüştür.186 Daha sonra da üzerinde durulacağı üzere, cinsel taciz içeren eylemin Türk Ceza Kanunu anlamında suç olması gerekmediği gibi eylemin mahkeme kararıyla suç olduğunun kesinleşmiş olması da gerekmez.187 Bununla birlikte işverenin işçiye cinsel tacizde bulunması aynı şekilde koşulları oluştuğu takdirde Türk Ceza Kanunu’nda, hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle cinsel taciz suçunu da oluşturabilecektir. Öğretide işçinin cinsel taciz eylemine razı olmaması, onu teşvik etmemiş bulunması gerektiği düşünülse de188 kanımızca cinsel taciz eylemlerinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından böyle bir durumda işçinin eylemleri teşvik etmiş ya da davetkâr davranmış olmasının bir öneminin olmadığı söylenebilecektir. Bununla ilgili olarak Yargıtay ceza hukukuna yönelik verdiği bir kararında ırza geçme suçlarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığına hükmetmiştir.189 Şüphesiz, cinsel tacizin varlığından bahsedebilmek için ortada mağdurun veya saldırıya maruz kalan kişinin rızası bulunmamalıdır. Rızanın varlığı durumunda cinsel tacizden bahsetmek mümkün değildir. Bununla birlikte işyerinde özellikle işveren veya vekili tarafından gerçekleştirilecek cinsel taciz eylemlerinde “rıza” unsuruna ayrıca değinmek gerekmektedir. Zira Yargıtay, “Bölge müdürü olarak görev yapan işçinin işyerinde çalıştığı sırada sekreter olarak görev yapan bir bayan işçinin üzerinde işten çıkarmakla tehditte bulunarak baskı sonucu cinsel taciz eylemlerine girişmesi 186 Yazara göre, işveren vekilliği sıfatı İş Kanunun 2.maddesi uyarınca işçiler için öngörülen hak ve sorumlulukları ortadan kaldırmaması nedeniyle işveren vekilinin işçiye cinsel tacizde bulunmasını, işçinin işçiye cinsel tacizi olarak değerlendirmek gerekir.( Öcal Kemal Evren, “ İş Hukukunda Cinsel Taciz ”, Terazi Hukuk Dergisi, sayı 28, Aralık, 2008, s.25.) 187 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.609; Süzek, a.g.e., s.649. 188 Ercan Akyiğit, İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, I.cilt, 2.baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2006, s.921. 189 Yarg. 5.CD. 29.03.2006, 402 / 2577. (Malkoç, a.g.e., s.154.) 60 bu şekilde işçiyi işten çıkarmakla tehdit etmekle, eylemlere göz yummasını sağlaması ve işçiyi bu şekilde ilişkiye zorlaması eyleminin cinsel taciz olarak değerlendirileceğini, her ne kadar işçinin rızasıyla bu eylemlere devam etmişse de, bölge müdürü konumundaki kişinin baskısı nedeniyle ses çıkarmadığını belirterek eylemin doğruluk ve bağlılığa aykırı nitelikte olduğuna”190 karar vermiş ve cinsel tacizde bulunan işçinin iş sözleşmesini feshini haklı bulmuştur. Dolayısıyla çalışma ortamı içerisinde ABD hukukunda da üzerinde durulduğu ve tanımı yapıldığı üzere üst konumunda olan kişinin ast konumunda bulunan işçiye üzerinde baskı kurmak ve tehdit etmek suretiyle cinsel rüşvet-gözdağı tacizinde bulunması da haklı nedenle fesih nedeni olarak değerlendirilmiştir. Böyle bir durumda işçinin eylemlere razı olması işçinin özgür iradesinin ürünü olamayacağından cinsel tacizin oluşmadığını ve rızanın bulunduğunu ileri sürmek doğru değildir. Zira bu durumda hukuken geçerli bir rızadan bahsetmek de pek mümkün görünmemektedir. İşverenin işçisine cinsel tacizde bulunduğu yerin önemi bulunmamaktadır. Eylem işyeri içerisinde gerçekleşebileceği gibi işyeri dışında da gerçekleşebilir. Bununla birlikte cinsel taciz eylemi şüphesiz devam eden bir iş ilişkisi içerisinde gerçekleşmelidir.191Yargıtay konunun ceza hukukunu ilgilendiren yönüne ilişkin olarak verdiği bir kararında “Sanığın dükkânında çırak olarak çalıştıktan sonra işten ayrılan mağdura yaklaşık bir ay kadar sonra nitelikli cinsel istismarda bulunması eyleminde suç tarihi itibariyle arada hizmet ilişkisinin bulunmaması nedeniyle bu ilişkinin sağladığı nüfusun kötüye kullanılması unsurunun somut olayda gerçekleşmediğine” hükmetmiştir.192 190 Kılıçoğlu/ Şenocak, a.g.e., s.1095. Akyiğit, a.g.e., s. 922. 192 Yarg. 5.CD. 20.09.2007, 7481 / 6548. (Malkoç, a.g.e., s.339.) 191 61 3.1.2. İşçinin İşçiye Cinsel Tacizde Bulunması İşverenin koruma ve gözetme borcunun gereği olarak işçiler için işyerinde ahlaka uygun bir çalışma düzeni sağlaması ve işçilerin cinsel tacize uğramamaları için gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğunu yukarıda ifade etmiştik. 4857 sayılı İş Kanununda işçiden bir başka işçiye yönelen cinsel taciz çift taraflı olarak hem işçi hem de işveren açısından haklı fesih nedeni olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Cinsel taciz, İş Kanunun 24/2. maddesinin (d) alt bendinde işçi açısından haklı fesih nedeni olarak düzenlenirken, İş Kanununun 25/2 (c) alt bendinde ise, işveren açısından haklı fesih nedeni olarak düzenlenmiştir. İşçinin İş Kanunun 24/2.maddesi (d) alt bendi uyarınca haklı fesih hakkını kullanabilmesi için cinsel taciz içeren eylemin işyerinde olması gerekmektedir. Buradaki işyeri kavramını İş Kanununun 2. maddesi uyarınca işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim, işyeri olarak kabul edilmeli ayrıca işverenin mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan aynı yönetim altında örgütlenen yerlerde işyeri kavramına dâhil edilmeli bu şekilde işverenin iş organizasyonunun içerisinde yer alan dinlenme yerleri, yemek, uyku, çocuk emzirme yerleriyle birlikte eklentilerle araçlar da işyeri kavramının içerisinde düşünülmelidir. 4857 sayılı İş Kanunun 24/2. maddesinin d bendine göre, “işçinin diğer bir işçi veya 3. kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmaması” işçi lehine haklı nedenle fesih hakkı olarak düzenlenmiştir. Bu bende göre işçinin işyerinde sadece cinsel tacize uğraması yeterli değildir. İşçinin işyerinde gerçekleşen cinsel tacizi işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmamış olması da gerekir. Maddede geçen “gerekli önlemler” kavramını işverenin, cinsel taciz içeren eylemin tekrar etmemesi için çaba göstermesi, 62 örneğin işçinin çalıştığı yeri değiştirmesi ya da tacizin ağırlığına göre tacizci işçinin işine son vermesi olarak algılamak gerekir.193Bununla ilgili olarak Yargıtay, “işçinin işyerinde başka bir işçi tarafından cinsel tacize uğraması sonucunda işverene durumu bildirmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmayarak, tacize uğrayan işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından fesh edilmesini haksız fesih olarak nitelendirmiştir.194 Şüphesiz cinsel tacize uğrayan işçinin bayan ya da erkek olması da bu fesih nedeni açısından önem taşımamaktadır. Yargıtay da bir kararında195 “Bayan işçinin işyerinde bazı çalışanlar hakkında ağır ithamlarda bulunarak, karşı cinsten bir işçiye cinsel nitelikte sözler söylemesini” İş Kanunun 25/2-c.bendi uyarınca haklı fesih nedeni olarak kabul etmiştir. Bu madde uyarınca işverenin gerekli önlemleri alabilmesi için cinsel taciz içeren eylemi bilmesi veya bilmesi gerekmesi, buna rağmen önlem almaması veya aldığı önlemlerin geç ya da yetersiz olması gerektiği belirtilmiştir.196 Bu bende göre, işverenin gerekli önlemleri almamış olması yeterlidir. İşçinin yeniden cinsel tacize uğraması da gerekmez.197 İşverenin işçinin böyle bir cinsel tacize ilişkin şikayeti halinde durumun içeriğine göre bir soruşturma yapması gerekebilir. Yapılan soruşturma cinsel taciz eyleminin niteliğine göre uygun bir süreyi aşmamalıdır. İşveren soruşturma süresince geçici olarak işçiyi koruyucu tedbirler alabilir. Burada işverenin soruşturmaya başlamakla birlikte ara önlemleri almaması da sorumluluğunu doğurabilir.198 Dolayısıyla işveren öncelikle iddia edilen cinsel taciz eyleminin varlığı ya da yokluğu konusunda idari bir soruşturma yapmalı ve soruşturmanın sonucuna göre iddianın ciddi olduğu kanaatine varırsa gerekli önlemleri almalıdır. Burada işverenin önlem alması için gereken süreyi Medeni Kanun 2. maddesi uyarınca dürüstlük kuralları gereği makul bir süre olarak değerlendirmek 193 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.612; Süzek, a.g.e., s.652. Yarg. 9. HD. 19.09.2007, E 2006/23760, K 2007/27233. ( Yayınlanmamış Yargıtay Kararı) 195 Yarg. 9. HD. 07.11.2005, 17939 /35097. ( Yayınlanmamış Yargıtay Kararı) 196 Bakırcı, a.g.e., s.187. 197 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.613. 198 Bakırcı, a.g.e., s.188. 194 63 gerekir.199 Yargıtay bu konuda verdiği bir kararda200, “ işçinin, işyerinde çalışan başka bir bayan işçinin yanına giderek cinsel yönden rahatsız edip, tehdit etmesi üzerine,işçi hakkında işverence tutanak tutulup,ihtar verilmesine rağmen,işçinin eylemlerine devam etmesi nedeniyle konunun tekrar araştırılıp,işçinin iş sözleşmesinin İş Kanunun 25/2-c bendi uyarınca cinsel taciz nedeniyle feshedilmesini haklı bulmuştur. İşçinin, cinsel tacize maruz kalması durumunda gerekli önlemlerin alınması için işverene yapacağı bildirimin şekli konusunda bir düzenleme yasada bulunmamaktadır. Ancak, ispat konusunda sıkıntı doğmaması için işçi bildirimi yazılı yapabileceği gibi tanık huzurunda da yapabilir.201 Aynı şekilde yasada çift taraflı düzenlenen işçiye yönelen cinsel taciz eylemine göre, işçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin ikinci fıkrasının c alt bendi uyarınca işveren için haklı bir fesih nedeni olarak düzenlenmiştir. Bu bende göre işveren, işçinin başka bir işçiye cinsel tacizde bulunması halinde iş sözleşmesini haklı olarak feshedebilir. Burada tacize uğrayan işçinin tacizci işçi ile aynı işyerinde çalışıyor olması da şart değildir.202 Aynı şekilde cinsel taciz işyeri dışında gerçekleşmiş olsa da, işveren iş sözleşmesini haklı olarak feshedebilir.203 Burada önemli olan aynı işverenin işçisi olmak yani aynı işverenin otoritesi altında çalışıyor olmak gerekli ve yeterli bir koşuldur. Öyle ki, Yargıtay işçinin işyerindeki stajyere cinsel tacizde bulunmasını da haklı fesih nedeni olarak kabul etmiştir.204 O halde işçinin işverenin başka bir işçisine olabileceği gibi ödünç aldığı işçiye veya işyerinde çırak, stajyer gibi başka bir sıfatla çalışan kişiye yönelttiği cinsel tacizi de bu kapsamda değerlendirmek mümkündür.205 Aynı şekilde alt işveren işçisine yönelik cinsel taciz de bu bendin kapsamına girer. Bununla ilgili olarak Yargıtay da bir 199 Kılıçoğlu/ Şenocak, a.g.e., s.1094. Yarg. 9. HD. 20.04.2008, E 2008 /27826, K 2009 /11265. ( Yayınlanmamış Yargıtay Kararı) 201 Kılıçoğlu/ Şenocak, a.g.e., s.271. 202 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.624. 203 Ertürk, a.g.e., s.195. 204 Yarg. 9. HD. 19.06.2006, 13620-17779. (Akyiğit, a.g.e., s.1054,1055.) 205 Akyiğit, a.g.e., s.1150. 200 64 kararında206 , işçinin, işyerinde kozmetik firmasına yönelik reyonda alt işveren işçisi olarak çalışan bayan işçiye sözle ve elle cinsel tacizde bulunması nedeniyle iş sözleşmesinin feshini haklı fesih olarak değerlendirmiştir. Bu bentte cinsel tacizin nerede yapılacağı konusunda yasada açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak yukarıda da ifade ettiğimiz üzere işyeri dışında gerçekleşen cinsel taciz eyleminin de bu kapsamda değerlendirilmesi mümkündür. Şöyle ki, Yargıtay da “işçinin işyeri ve mesai saati dışında bir otelde aynı cinsten iş arkadaşına tacizde bulunmasını207”, aynı yönde “işçinin iş yeri dışında ve çalışma saatleri haricinde başka bir işçiye, kaldıkları otel odasında ahlaken uygun olmayan davranışlar sergileyerek tacizde bulunmasını”208, “ işçinin bir başka işçiye gece saatlerinde arayıp, rahatsız edici konuşmalarda bulunmasını209” , “işçinin aynı işyerinde çalışan başka bir işçiye cep telefonu ile uygunsuz mesaj göndermek suretiyle cinsel tacizde bulunmasını210” da bu kapsamda haklı fesih nedeni olarak değerlendirmiştir. İşyerinde işçi tarafından diğer bir işçiye yönelik olarak gerçekleşen cinsel taciz eylemi suç oluşturduğu takdirde, aynı zamanda Türk Ceza Kanunun 105.maddesinin ikinci fıkrasına göre aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenilen nitelikli cinsel taciz suçunu oluşturur. Burada üzerinde durulması gereken diğer bir nokta da, işyerinde çalışan iki işçi arasındaki duygusal ilişkinin ya da gönül ilişkisinin bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorunudur. Kuşkusuz böyle bir durumu yasanın öngördüğü anlamda cinsel taciz olarak değerlendirmek mümkün değildir.Yargıtay da bu konuda verdiği bir kararında211, işçinin işyerinde çalışan bayan bir işçiyle gönül ilişkisine girmesinin cinsel taciz olarak değerlendirilemeyeceğini,bununla birlikte somut olayda bayan işçinin 206 Yarg. 9.HD. 10.11.2005, 6471/ 35643. (Kılıçoğlu/ Şenocak, a.g.e., s.387,388.) Yarg. 9.HD. 26.01.2005, 33501/1542. (Akyiğit, a.g.e., s.1150.) 208 Yarg. 9.HD. 14.02.2005, 1827/4204. (Malkoç, a.g.e., s.316.) 209 Yarg. 9.HD. 01.07.2008, E 2007/22753, K 2008/18639 .( Yayınlanmamış Yargıtay Kararı) 210 Yarg. 9.HD. 18.12.2008, E 2007/34563, K 2008/34121. ( Yayınlanmamış Yargıtay Kararı) 211 Yarg. 9.HD. 12.01.2007, 9643/21252. ( Yayınlanmamış Yargıtay Kararı) 207 65 işyerinden istifa etmesi nedeniyle durumun işyerinde olumsuzluklara yol açtığını,bu olumsuzluklarında da işyerinde gönül ilişkisine giren işçinin davranışlarından kaynaklandığını belirterek işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle fesih edilebileceğini belirtmiştir.Yine başka bir kararda, işyerinde eşcinsel gönül ilişkisi içerisinde bulunan iki işçinin aralarındaki cinsel tercihi aşar nitelikteki ilişkinin iş verimini olumsuz etkileyecek ulaşması,nihayetinde aralarında hakaretleşmeye kadar gitmesi sözleşmelerinin haklı nedenle feshini uygun bulmuştur. 212 düzeye nedeniyle O halde Yargıtay’ın da kabul ettiği üzere işyerinde iki işçi arasında gerçekleşen gönül ilişkisi, işyerinin düzenini ve verimini etkilemediği, işyerinde olumsuzluklara yol açmadığı sürece haklı fesih nedeni olarak kabul edilemez. Zira böyle bir durum gerçekleşse dahi bu fesih ancak işyeri düzenini olumsuz etkilediği takdirde geçerli fesih nedeni olarak kabul edilebilecek,haklı fesih nedeni olarak değerlendirilemeyecektir. Nihayet işçinin iş sözleşmesinin bu bent hükümlerine göre fesh edilebilmesi için, eylemin cinsel taciz şeklinde gerçekleşmiş olması gerekecektir. Şöyle ki cinsel taciz niteliğinde bulunmayan eylem bu bent hükümlerine göre değil, İş Kanunun 24/2-d bendi uyarınca sataşma nedeniyle haklı nedenle fesih hakkı olarak kabul edilebilir. İş Kanunun 24.maddesinin 2.fıkrasının (d) alt bendine göre işçinin işverenin başka bir işçisine sataşması da haklı nedenle fesih sebebidir. Nitekim Yargıtay da bir kararında, “ işçinin aynı işyerinde çalışan bayan işçiye iş çıkışında arabanın içerisinde yalnızken evlilik ve cinsellikle ilgili sözler söylemesini”213, yine “işçinin başka bir işçiye seni seviyorum şeklinde beyanda bulunmasını”214 sataşma olarak değerlendirmiştir. Şüphesiz buradaki eylemleri cinsel taciz olarak değerlendirmek, cinsel tacizin kapsamını oldukça geniş tutmak olacaktır. 212 Yarg. 9.HD. 19.09.2005, 654/ 30275. ( Yayınlanmamış Yargıtay Kararı) Yarg. 9.HD. 18.10.2004, 6529/23507. ( Sabahattin Şen, “ Psikolojik Taciz ve İş Kanunu Boyutu ”, Çimento İşveren Dergisi, cilt 23, sayı 5, Eylül, 2009, s. 61.) 214 Yarg. 9.HD. 21.11.2002, 7403/21982. (Akyiğit, a.g.e., s.1151.) 213 66 3.1.3. Üçüncü Kişinin İşçiye Cinsel Tacizde Bulunması İş Kanununun 24. maddesinin 2 fıkrasının (d) alt bendi uyarınca işçinin işyerinde diğer bir işçi tarafından cinsel tacize uğraması yanında, 3. bir kişi tarafından da cinsel tacize maruz kalması haklı fesih nedeni olarak düzenlenmiştir. Bu durumda da tıpkı işçinin diğer bir işçi tarafından cinsel tacize uğraması durumunda olduğu gibi cinsel tacizin fesih için haklı neden olabilmesi için, işçi durumu işverene bildirmeli buna rağmen gerekli önlemlerin alınmamış olması gerekir. Gerekli önlemler konusunda yukarıda bahsettiğimiz hususlar burası için de aynen geçerlidir. Örnek vermek gerekirse bir bankada çalışan işçinin müşterisi tarafından cinsel tacize uğraması durumunda olayın niteliğine göre işveren işçinin müşteriyle muhatap olmaması için gerekli önlemleri almalı gerekirse bu kişiyle arasında mevcut olan ticari ilişkiyi sonlandırmalıdır.215 Bu bende göre 3. kişi deyiminden işverenle iş ilişkisi içerisinde olmayan ve işyerine yabancı bir kişi anlaşılmalıdır. Bu kişi işverenle bağlantısı olmayan başka bir işçi olabileceği gibi işyerinin bir müşterisi, yakını, arkadaşları ve hatta ziyaretçileri de olabilir.216 Burada işverenin sorumlu tutulabilmesi için işverenin 3. kişiler üzerinde kontrol ve etki sahibi olması gerektiği bu şekilde kontrol ve etkileme olanağı bulunmayan 3. kişilerin cinsel tacizinden sorumlu tutulmaması gerektiği ileri sürülmektedir.217 İşçinin 3.kişinin eylemi nedeniyle haklı fesih hakkının doğumu için cinsel taciz eyleminin işyerinde olması gerektiği kanunda açıkça ifade edilmiştir. Buna göre, işyeri kavramını yukarıda da açıkladığımız üzere, İş Kanununun 2.maddesi uyarınca değerlendirmek ve geniş tutmak doğru olacaktır. Aynı şekilde işçi böyle bir durumu işverene bildirmeli ve gerekli önlemlerin alınmasını istemelidir. İşveren de bu tacizi sona erdirmek için 215 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.613. Bakırcı, a.g.e., s.165. 217 Bakırcı, a.g.e., s.165. 216 67 uygun, gerekli ve olanaklar dâhilindeki tüm önlemleri almak durumundadır.218 Ayrıca işçinin, işverene yapacağı bildiriminin şekli ve usulü konusunda yukarıda söylediklerimiz aynen geçerlidir. İşçinin işyerinde 3. kişinin cinsel tacizine maruz kalması durumunda bunun tespiti büyük önem taşımaktadır. Şöyle ki, böyle bir durumun varlığını, ilgili işçi inandırıcı ve ciddi delillerle ispatlamak durumundadır. Örneğin, cep telefonuna gelen mesaj, kamera kayıtları ve hatta tanık ifadelerine de dayanılabilir. Aynı şekilde işveren de böyle bir iddia karşısında öncelikle iddia edilen cinsel taciz eyleminin gerçekleşip gerçekleşmediğine dair soruşturma yapmalıdır. Bu soruşturma yapılırken ilgili 3. kişinin kişilik haklarının zedelenmemesine de ayrıca dikkat edilmelidir.219 3.2. İşverene veya İşveren Vekiline Yönelik Cinsel Taciz 4857 sayılı İş Kanununda işçinin işverenine yönelik cinsel taciz eylemi açıkça düzenlenmiş değildir. Kanunda bu hususa ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Kanımızca çalışma hayatında çok sık olarak rastlanılmadığı için İş Kanununda bu duruma ilişkin düzenleme yapılması yoluna gidilmemiştir. Bununla birlikte çalışma hayatında işçinin işverenine veya işveren vekiline de cinsel taciz eyleminde bulunması mümkündür. İşveren vekilliği sıfatı İş Kanununun 2. maddesinin 5. fıkrası uyarınca işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmadığından işçinin işveren vekiline yönelik cinsel taciz eylemini işçinin diğer bir işçiye cinsel taciz kapsamında değerlendirmek uygun olacaktır. Bu konuda yukarıda işçiden işçiye yönelen cinsel tacize ilişkin söylediklerimiz aynen geçerlidir. İş Kanununun 25/2-b maddesine göre, işveren iş sözleşmesini işçinin kendisi veya aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması ile kendisi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması nedeniyle haklı olarak feshedebilir. Nihayetinde cinsel taciz eylemi de kişinin şerefi ve namusuna 218 219 Bakırcı, a.g.e., s.165. Kılıçoğlu/ Şenocak, a.g.e., s.1094, 1095. 68 dokunan, onurunu ve haysiyetini zedeleyen bir eylemdir. Nitekim bununla ilgili olarak Yargıtay yeni tarihli bir kararında, “işçinin çalışmakta olduğu işyerinin genel müdürü ve eşi ile ilgili olarak genel müdürün yaşlı, eşinin ise genç olduğu bu nedenle eşinin cinsel fantezilerinin olamayacağı cinsel yönden kendisinin eşiyle daha iyi olacağı gibi sözler söylemesini” ayrıca, çalışma saatleri içerisinde genel müdürün eşini gördüğünde ne gibi fanteziler kurduğunu ifade etmesi şeklindeki eylemini fantezilerin düşünce olmaktan çıkıp işverenin şeref ve haysiyetine yönelik bir saldırı olmasından hareketle işçinin iş sözleşmesinin bu bent hükmüne göre haklı olarak feshedilmesini doğru bulmuştur.220 İşçinin işverenine yönelik cinsel taciz eylemi İş Kanununun 25. maddesinin 2. fıkrasının b bendi uyarınca haklı bir fesih nedenidir. Buna göre, işveren işçiden kendisine yönelen cinsel taciz eylemi nedeniyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebilir.221 Kuşkusuz bu fesih nedeninin uygulanabilmesi için işçinin işverene yönelik cinsel taciz eylemini işyerinin dışında yapmış olup olmaması da önem taşımaz.222 İşçinin işyerinde işveren veya vekili dışında üçüncü bir kişiye cinsel tacizde bulunması ise kanımızca bu bent kapsamına değil, İş Kanunun 25/2e maddesi kapsamına,yani işçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarının içerisine girer.Buna göre işçinin işyerinde üçüncü bir kişiye cinsel tacizde bulunması halinde iş sözleşmesi doğruluk ve bağlılığa uymayan haller nedeniyle işverence haklı nedenle derhal fesh edilebilir.Örneğin işyerinde hasta bakıcı olarak çalışan işçinin bir hasta yakınına cinsel tacizde bulunması gibi. 220 Yarg. 9.HD. 22.06.2006, E 2005/36222, K 2006/18325. (Yayınlanmamış Yargıtay Kararı) Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.625; Süzek, a.g.e., s.637. 222 Süzek, a.g.e., s.637. 221 69 4. İŞYERİNDEKİ CİNSEL TACİZİN İŞ HUKUKU VE CEZA HUKUKU YÖNÜNDEN KARŞILAŞTIRILMASI Türk Ceza Kanununda cinsel taciz eylemi belli koşullar altında suç olarak 105.maddede düzenlenmiştir. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, suç olarak ceza kanununda düzenlenen cinsel taciz, vücuda temas içermeyen, kişilerin cinselliklerini hedef alan rahatsız edici nitelikte bulunan cinsel amaçlı hareketlerdir. Cinsel taciz suçuna ilişkin olarak yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar aynen geçerlidir.223 Bu nedenle bunları burada tekrar etmiyoruz. Cinsel nitelikli eylem vücuda temas içermesi halinde ise cinsel saldırı suçunu oluşturur. Cinsel saldırı suçunu düzenleyen Türk Ceza Kanununun 102. maddesinin 1. fıkrasına göre, “cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden bir kişi mağdurun şikayeti üzerine 2 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır” ayrıca aynı maddenin 2. fıkrasında suçun nitelikli hali düzenlenmiştir. Bu fıkraya göre, “fiilin vücuda organ yada sair cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda 7 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır.” Cinsel saldırı suçunda cinsel arzuların tatmini amacına yönelik cinsel davranışlarla kişilerin vücut dokunulmazlığı ihlal edilmektedir. Bu suçun basit şeklinde cinsel davranışlar cinsel ilişki düzeyine ulaşmaz. Cinsel saldırı suçunun vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi ise nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.224 Yargıtay uygulamada, “sanığın birlikte alkol aldığı müştekinin vücudunu okşamaktan ibaret eylemini”225, “sanığın metro istasyonunda bekleyen mağdurenin arkasından yaklaşarak sürtündükten sonra başını ensesine dayayıp oh ne güzel kokuyorsun buranın havası değişti şeklindeki eylemini”226, “sanığın müştekinin bacağını okşaması eylemini”227, “sanığın otobüste yolculuk yapmakta olan mağdurenin kalça ve 223 Bkz., s.19,20,21. Artuk/Gökcen/Yenidünya, a.g.e., s.139. 225 Yarg. 5.CD. 07.05.2008, 3696/4127. (Corpus Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası) 226 Yarg. 5.CD. 20.02.2006, E 2004/1293, K 2006/939. (Corpus Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası.) 227 Yarg. 5.CD. 17.12.2008, 6268-11377. (Malkoç, a.g.e., s.329.) 224 70 bacağını elleyerek tutmak şeklindeki eylemini”228, “sanığın gece karanlığından yararlanarak mağdurenin arkasından sessizce yaklaşıp omuzlarından tutarak cinsel organını bacaklarının arasına değdirme şeklindeki eylemini”229, “sanığın mağdurenin bahçede elini tutup öpmeye çalışması eylemini”230, “sanığın telefon arızası için geldiği evde mağdurenin yanağını sıkarak kocan ne iş yapıyor seni arayabilir miyim? Şeklindeki eylemini”,231, “sanığın şirkette sekreter olarak çalışan mağdureye cinsel içerikli sözler söyledikten sonra göğsüne eliyle dokunması, tokasını çıkararak saçını ve tişörtünden elini sokarak sırtını okşaması şeklindeki eylemini”232 cinsel saldırı olarak nitelendirmiştir. O halde cinsel saldırı suçundaki maddi unsur kişinin vücut dokunulmazlığının fiziksel nitelikteki temas içeren eylemlerle ihlal edilmesidir. İşte bu durum Türk Ceza Kanunundaki cinsel taciz ve cinsel saldırı suçunu ayıran unsurdur. Türk Ceza Kanununda düzenlenen cinsel taciz ve cinsel saldırı suçlarının her ikisi içinde “hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması” suretiyle işlenmesi hali ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiş ve suçun nitelikli hali olarak kabul edilmiştir. Bu şekilde atılı suçların işlenmesi halinde suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı değildir. Soruşturma re’sen yapılacaktır. Ayrıca, cinsel taciz suçunda aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıkla işlenmesi de suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Burada işyerlerinde çalışma konumu ve çalışılan yer itibariyle aynı yerde bulunmak bir arada yakın olmak ve çalışma ortamındaki hareketler failin mağdura tacizde bulunmasını kolaylaştırabileceğinden hareketle suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.233 Ayrıca hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle suçun işlenmesi hali de faille mağdur arasındaki bağımlılık ilişkisinin bulunması ve failin bu ilişkinin sağladığı kolaylıktan yararlanma imkanına sahip olması, fiilin tekrarlanma 228 Yarg. 5.CD. 26.05.2008, 5423-5006 (Malkoç, a.g.e., s.330.) Yarg. 5.CD. 26.05.2008, 5696-5064. (Malkoç, a.g.e., s.330.) 230 Yarg. 5.CD. 28.04.2008, 3388-3673. (Malkoç, a.g.e., s.331.) 231 Yarg. 5.CD. 26.05.2008, 5687-5066. (Malkoç, a.g.e., s.332.) 232 Yarg. 5.CD. 03.12.2007, 12347-9494. (Malkoç, a.g.e., s.334.) 233 Malkoç, a.g.e., s.317. 229 71 olasılığının bulunması nedenleriyle nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Buradaki hizmet ilişkisinin ücretli veya ücretsiz, geçici veya sürekli olması da önem taşımaz. Önemli olan failin mağdur üzerinde hizmet ilişkisi nedeniyle nüfuza sahip olmasıdır.234 Mağduru işten çıkarma, yükselmesini, ücret ve çalışma şartlarını düzenleme yetkisinde olan ve üstün konumdaki görevliler hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfusa sahiptirler. Alt ve muhtaç durumunda bulunan kişinin bu bağımlılığı ve durumunun zayıflığından yararlanmaktadırlar. Böylelikle mağdur, ilişkiye razı olmak ya da işini kaybetmek risklerinden birini tercih etmek durumunda bırakılmaktadır.235 Şöyle ki, aynı konumda bir işyerinde çalışan ve aralarında astlık üstlük ilişkisi bulunmayan kişiler arasında işlenen cinsel taciz ya da saldırı suçunda bu nitelikli hal uygulanamayacaktır. İşyerinde gerçekleşen cinsel rüşvet/gözdağı tacizi bu duruma tipik örnek oluşturmaktadır. İş hukukunda ise, ifade ettiğimiz gibi cinsel taciz açıkça tanımlanmış değildir. Öğretide cinsel tacize ilişkin çeşitli tanımların yapıldığına değinmiştik. Buna göre, bizim de katıldığımız görüş doğrultusunda cinsel tacizi “insan onurunu ihlal etme amacına yönelen veya bu sonucu doğuran, istenilmeyen, her türlü cinsel nitelikte sözlü, sözlü olmayan veya cinsel nitelikte fiziksel ve özel olarak düşmanca aşağılayıcı, utandırıcı ve saldırgan bir ortam yaratan davranış” olarak tanımlamak mümkündür. O halde iş hukukundaki cinsel tacizi ceza hukuku anlamındaki cinsel tacizden daha geniş kapsamlı olarak düşünebiliriz. Bu konuda Yargıtay uygulamasına baktığımızda da bu görüşümüzü destekler nitelikteki kararları görmek mümkündür. Yargıtay’ın çok yeni tarihli çarpıcı bir kararında bu husus açıkça ifade edilmiştir. Şöyle ki, Yargıtay kararında236 “işçinin aynı işyerinde birlikte 234 Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2007,s. 290. 235 Malkoç, a.g.e., s.72. 236 …Taraflarca dosyaya sunulan deliller birlikte değerlendirildiğinde: olayın akabinde görgü tanığı durumunda olan N. Kasap’ın gerek davalı işveren tarafından yapılan idari soruşturmada, gerekse, duruşmadaki ifadesi birbirini tamamlar ve doğrulayan durumdadır. Bu tanık beyanında her ne kadar olayın doğrudan görgü tanığı olmasa da, “temizlik görevlisi Hatice’nin ağladığı, kendisine sorduğunda davacı işçinin kendisine arkadan sarıldığını ve öpmeye çalıştığını, kendisinin de onu itip yukarı çıktığını bu nedenle ağladığını” söylediğini beyan etmiştir. Öte yandan davacı işçi idari 72 çalıştığı diğer bir bayan işçiyi arkadan sarılarak öpmeye çalışması ve daha sonra bayan işçinin tacizci işçiyi iterek olay yerinden ayrılması şeklinde gerçekleşen eylemde” işçinin bu şekilde diğer işçiyi vücuduna temas içerecek şekilde elle tacizde bulunmasını 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-c maddesi uyarınca cinsel taciz olarak tanımlamış ve işçinin bu nedenle iş sözleşmesinin feshini haklı neden olarak görmüştür. Oysa burada Türk Ceza Hukuku anlamında Türk Ceza Kanununun 102/1. maddesinde tanımlanan cinsel saldırı suçu bulunmaktadır. Dolayısıyla işçinin eylemi cinsel saldırı suçunu oluşturmasına rağmen iş hukuku anlamında cinsel taciz olarak değerlendirilebilecektir. Bu durumda İş Hukukundaki cinsel tacizin, ceza hukuku anlamında cinsel taciz ve cinsel saldırı suçunu da kapsamına aldığını söylemek gerekir. O halde Türk Ceza Kanununda tanımlanan cinsel taciz suçunun İş Hukuku uygulamasındaki cinsel tacizle aynı kavramı ifade etmediğini söyleyebiliriz. Yine benzer nitelikte Yargıtay’ın bir kararında237 ifade ettiği üzere, işçinin başka bir bayan işçiye cinsel içerikli sözler söylemesi de Türk Ceza Kanunu anlamında cinsel taciz suçunu oluşturmasa da, İş Hukuku anlamında cinsel taciz olarak değerlendirmeye müsaittir. Bu şekilde cinsel içerikli her söylenen kelime İş Hukuku uygulamasında cinsel taciz olarak nitelendirilmeye uygundur. Oysa Türk Ceza Hukuku anlamında eylemin suç oluşturması için failin özel kastla yani cinsel amaçla hareket etmiş olması gerekmektedir. Zira cinsel taciz suçunda özel kast olarak cinsel amaçlı hareket etmek aranmaktadır.238 Bu durumda hakaret amaçlı olarak gerçekleştirilen cinsel içerikli bir eylem Türk Ceza Kanununda 125.maddesinde tanımlanan hakaret suçunu oluşturduğu halde, İş Hukuku anlamında cinsel motifli olmasından hareketle cinsel taciz kapsamında soruşturmadaki beyanında: Aceleyle telefona koşarken elinin kendisine çarptığını, kendisine terbiyesiz gibi birkaç söyleyerek odadan çıktığını söylemiştir. Olayın gelişimi dikkate alındığında, davacı işçinin haklı feshe konu olan davranışı işlemiş olduğu dosya kapsamına göre somut delillerle ispat edildiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenle işveren için 4857 sayılı yasanın 25/2-c maddesi uyarınca işçinin başka bir işçiye cinsel tacizde bulunması durumunda iş akdini haklı olarak fesih imkanı doğar… ” Yarg. 9.HD. 11.02.2009, E 2007/36469, K 2009/2201. (Yayınlanmamış Yargıtay Kararı) 237 Yarg. 9.HD. 07.11.2005, 17939/35097. (Corpus Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası) 238 Artuk/Gökcen/Yenidünya, a.g.e., s.184. 73 değerlendirilebilecektir. Buna örnek olarak da işçinin işyerinde bir başka işçiye sinirlenerek cinsel organını göstermesi düşünülebilir. Tüm bu anlatılanların yanında, işyerinde bir kişiye yönelik olmayan cinsel nitelikli konuşmaların işyerine pornografik resim ve karikatürler asmanın da ceza hukuku açısından cinsel taciz suçunu oluşturması düşünülemez çünkü burada doğrudan bir kişiye yönelen cinsel amaçlı bir eylem bulunmamaktadır. Bu suç yerine göre Türk Ceza Kanununun 225. maddesinde tanımlanan hayâsızca hareketler ya da 123. maddede düzenlenen kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçu oluşabilir. Bununla birlikte İş Hukuku anlamında işçinin işyeri ve çalışma ortamını etkilemesi ve de ahlaka uygun olmayan çalışma ortamı yaratması nedeniyle cinsel motif içeren resim ve posterlerin asılmasını, cinsel taciz olarak değerlendirmek mümkündür. Nihayet anlattıklarımızı toparlayacak olursak İş Hukuku uygulamasındaki cinsel tacizi ceza hukukuna göre çok daha geniş kapsamlı olarak yorumlamak ve değerlendirmek gerekecektir. Ceza hukukunda cinsel taciz olarak düzenlenen ya da başka bir suç oluşturan birçok eylem de iş hukukunun aradığı anlamda cinsel taciz olarak değerlendirilmeye müsaittir. Cinsel taciz ve cinsel saldırı suçunun işyerinde bizzat işveren tarafından işçiye yönelik olarak gerçekleştirilmesinin suçun nitelikli hallerini oluşturduğu ve cezai soruşturmanın da şikâyete bağlı olmadığını söylemiştik. Ayrıca, cinsel taciz suçunun, aynı işyerinde çalışıyor olmanın sağladığı kolaylık nedeniyle işlenmesi hali de suçun nitelikli ve şikâyete bağlı olmayan hali olarak düzenlenmiştir. Bu durumda, işçi işyerinde böyle bir suça maruz kaldığında eylemi öğrenen, gören veya bilgi sahibi olan herkes yetkili makamlara durumu bildirmekle yükümlüdür. İşyerinde gerçekleşen böyle bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen işveren veya işçi, Türk Ceza Kanununun 278. maddesinde tanımlanan “suçu bildirmeme” suçunu işleyebilecektir. Böylelikle yasa koyucunun işyerinde gerçekleşen cinsel suçları daha bir özenle düzenlediği ve koruma altına aldığı söylenebilecektir. 74 Ayrıca, cinsel taciz eylemi işyerinde gerçekleştiğinde iş hukuku anlamında haklı fesih nedeni olabilmesi için mutlaka ceza hukuku anlamında suç olarak gerçekleşmiş olması da şart değildir. Aynı şekilde ceza yargılamasında da eylemin suç olarak mahkeme kararıyla kesinleşmiş olması da gerekmez. Burada Borçlar Kanununun 53. maddesine değinmek uygun olacaktır. Bu maddeye göre, “Hakim, kusur olup olmadığına, yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için Ceza Hukukunun sorumluluğa ilişkin hükümleri ile bağlı olmadığı gibi, Ceza Mahkemesinde verilen beraat kararı ile de mukayyet değildir. Bundan başka Ceza Mahkemesinin kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarının tayini hususunda dahi Hukuk Hakimini takyit etmez” hükmü öngörülmüştür. Bu hükme göre, kural olarak hukuk hâkimi ceza mahkemesinin kesinleşmiş kararları karşısında ilke olarak bağımsız tutulmuştur. Bu nedenle ceza mahkemesi tarafından işçi hakkında verilen beraat kararı, kusur ve derecesi, zarar tutarı, temyiz gücü ve illiyet gibi esasların hukuk hakimini bağlaması mümkün değildir. Ancak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun da bir kararında239 açıkça belirttiği üzere, hukuk hâkimi, ceza hâkiminin tespit ettiği maddi olaylarla ve özellikle “fiilin hukuka aykırılığı” konusu ile bağlıdır. Diğer bir anlatımla maddi olayları ve yasak eylemleri saptayan Ceza Mahkemesi kararı taraflar yönünden kesin delil niteliği taşımaktadır. Bu durumda Ceza Mahkemesinde bir maddi olayın varlığı ya da yokluğu konusunda kesinleşmiş bir kabul karşısında aynı konunun Hukuk Mahkemesinde yeniden tartışılması mümkün değildir. Bu nedenle beraat kararı ile maddi olgu saptanmış ise, hukuk yargılamasında bu durum dışlanamaz ve aksi benimsenemez. O halde, ceza hakimi suçun sanık tarafından işlenmediğini tespit etmesi halinde beraat kararı verirse bu durum hukuk hakimini bağlar, ancak sanığın yüklenen suçu işlediği yolunda kesin delil bulunmaması halinde verilen beraat kararı hukuk hakimini bağlamayacaktır. Bu durumda cinsel tacizle ilgili olarak her ne kadar eylemin Türk Ceza Hukuku açısından suç olarak gerçekleşmesi gerekmese de, işçi hakkında aynı şekilde suç olan cinsel taciz 239 Yarg. HGK. 24.05.2006, E 2006-9-280 ,K 2006-319. (Kılıçoğlu/ Şenocak, a.g.e., s.362.) 75 nedeniyle açılan kamu davası suçu işlemediğinin sabit olması nedeniyle beraatla sonuçlanmış ise bu durumun hukuk mahkemesi ve dolayısıyla İş Mahkemesi hâkimini de bağlayabileceğini kabul etmek doğru olacaktır. Ayrıca cinsel taciz suçunun işlendiğinin sabit olması nedeniyle verilen mahkumiyet kararı da kesinleştiğinde hukuk hakimini bağlayacaktır. Aynı şekilde bahsi geçen cinsel taciz eylemi için Cumhuriyet Savcılığınca dava açılması, yapılan ceza yargılaması ve buradaki delillerin, iş yargılaması açısından bağlayıcı olmasa da, emare niteliğinde olduğunu kabul etmek gerekir. 76 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İŞYERİNDE CİNSEL TACİZİN HUKUKSAL SONUÇLARI VE İSPATI 1. İŞÇİ YÖNÜNDEN HUKUKSAL SONUÇLAR 1.1. İşi Yapmaktan Kaçınma Hakkı Öğretide işçinin, işveren veya vekili ile diğer işçiler ya da işyerine yabancı üçüncü kişiler tarafından cinsel tacize uğraması durumunda, işverenin alacaklı sıfatıyla temerrüdüne ilişkin hükümlere dayanarak işi yapmaktan kaçınabilme hakkına sahip olduğu savunulmuştur.240 Buna göre işçi, işverenin koruma ve gözetme borcunu Borçlar Kanunu 332.maddeye göre hiç veya gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle, Borçlar Kanunu 81.maddesinde düzenlenen “ ifa edilmezlik defi” hakkına dayanarak işi yapmaktan kaçınabilir ve çalışmaksızın ücrete hak kazanır.241 Öğretide savunulan bu görüşle birlikte İş Kanununda, işçinin cinsel tacize maruz kalması durumunda çalışmaktan kaçınma hakkına ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. Bununla birlikte işçinin, işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması durumunda belli şartlarda kaçınma hakkının bulunduğuna ilişkin olarak İş Kanunu 83.maddede bir düzenleme mevcuttur. Kanımızca, işçinin cinsel tacize maruz kalması halinde yasa koyucu işçinin çalışmaktan kaçınma hakkı olduğunu kabul etmiş değildir. Zira böyle bir düşüncede olsaydı açıkça İş Kanununda düzenleme yapabilirdi.İş Kanunu 83.maddesi karşısında iş hukukunda boşluk olduğunu ve Borçlar Kanunu 81.maddenin uygulanabileceğini de düşünmek pek mümkün görünmemektedir. Nihayetinde mevcut düzenlemeler ışığında işçinin cinsel tacize uğradığında işi yapmaktan kaçınma hakkının olduğunu söylemek güçtür. 240 Aydın, a.g.e., s.106; Bakırcı, a.g.e., s.182,183; Kaplan, İşverenin Koruma ve Gözetme Borcunun Kapsamı, s. 12. 241 Aydın, a.g.e., s.106; Bakırcı, a.g.e., s.182,183; Kaplan, İşverenin Koruma ve Gözetme Borcunun Kapsamı, s. 12. 77 1.2. İşçinin İş Sözleşmesini Haklı Olarak Feshetmesi 1.2.1. Genel Olarak Haklı nedenle fesih hakkı, objektif iyiniyet kuralları gereğince iş ilişkisinin devamının kendisinden beklenemeyecek tarafa, belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmelerini derhal feshetme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran bir haktır.242 Bu durumda haklı nedenle fesih hakkının doğumu ile birlikte fesih hakkına sahip olan taraftan sözleşmeye devam etmesi ve bağlı kalması beklenemez.243 Haklı nedenle fesih hakkı, hukuki dayanağını Borçlar Kanunun 344. maddeden almıştır. Borçlar Kanunu 344. maddeye göre, “Muhik sebeplerden dolayı gerek işçi gerek iş sahibi, bir ihbara lüzum olmaksızın her vakit akdi feshedebilir. Ezcümle ahlaka müteallik sebeplerden dolayı, yahut hüsnüniyet kaideleri noktasında iki taraftan birini artık akdi icra etmemekte haklı gösteren her hal, muhik bir sebep teşkil eder.” Hükmü yer almıştır. Şüphesiz Borçlar Kanunundaki bu düzenleme ancak, genel hüküm niteliğinden dolayı İş Kanununa tabi olmayan iş sözleşmeleri hakkında uygulanacaktır. Bununla birlikte İş Kanununda haklı nedenin tanımı yapılmamıştır. Haklı nedenler gerek işçi gerekse işveren açısından sınırlayıcı olmayan bir şekilde İş Kanununun 24 ve 25. maddelerinde sayılmıştır. Bu durumda Borçlar Kanununa tabi iş sözleşmelerinde haklı neden açısından Borçlar Kanunu 344. madde, İş Kanununa tabi iş sözleşmelerinde ise İş Kanununun 24, 25 ve 26. maddeleri uygulanacaktır. İşçi, iş sözleşmesini işveren veya vekili tarafından cinsel tacize uğraması durumunda İş Kanununun 24/2-b maddesi, işyerinde diğer bir işçi veya işyerine yabancı 3. kişi tarafından cinsel tacize uğraması halinde ise İş Kanununun 24/2-d maddesi uyarınca durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmaması nedeniyle haklı nedenle feshedebilir. 242 243 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.587; Süzek, a.g.e., s.632. Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.587. 78 1.2.2. Fesih Beyanı, Şekli ve Süresi Haklı nedenle fesih hakkı tek taraflı karşı tarafa varması gereken bir irade beyanı ile kullanılır. Bu irade beyanı karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuçlarını doğurur. Bu nedenle karşı tarafın kabulüne de gerek bulunmamaktadır.244 İşçi tarafından yapılacak haklı nedenle feshin belirli bir şekle uyularak yapılması şart değildir. Burada İş Kanununun 109. maddesi uygulama alanı bulmaktadır. Bu maddeye göre, ispat şartı olarak fesih bildiriminin ilgiliye yazılı ve imza karşılığında yapılması uygundur.245 Sözleşmeyi haklı nedenle fesheden taraf bildirmiş olduğu fesih nedeni ile bağlıdır daha sonra başka bir nedeni fesih nedeni olarak ileri süremez.246 Borçlar Kanunu 344. maddeye göre, bu kanuna tabi iş sözleşmelerinde haklı nedenle fesih hakkının kullanılması için bir süre öngörülmüş değildir. Bu maddeye göre sözleşme “her vakit” sona erdirilebilir. “her vakit” ibaresini haklı nedenin niteliğine göre uygun bir süre olarak anlamak doğru olacaktır.247 İş Kanununun 26. maddesinin 1. fıkrasına göre ise işçi iş sözleşmesini cinsel taciz nedeniyle fesih hakkını, bu davranışı öğrendiği tarihten itibaren 6 iş günü ve olayın meydana geldiği tarihten itibaren de 1 yıl içinde kullanmalıdır. Fesihte öngörülen bu süreler hak düşürücü sürelerdir. Bu nedenle bu sürenin geçmesinden sonra yapılacak fesih, haksız fesih olarak nitelendirilir.248 Faili bilinmeyen bir cinsel taciz olayında ise hak düşürücü sürenin başlangıcını olayın öğrenildiği tarih değil, failin kim olduğunun öğrenildiği tarih olarak kabul etmek uygun olur.249 Ayrıca fesih nedeni oluşturan cinsel taciz olayı devamlı bir nitelik taşıyor ve zincirleme bir şekilde 244 Süzek, a.g.e., s.661. Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.590. 246 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.591; Süzek, a.g.e., s.663. 247 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.592. 248 Süzek, a.g.e., s.658. 249 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.594. 245 79 sürüyorsa, bu durumda hak düşürücü süre işlemez. Bu halde süre en son davranışın sona ermesinden itibaren işlemeye başlar.250Bununla ilgili olarak Yargıtay da haklı nedenle fesihlerde, fesih nedeni oluşturan eylemin süreklilik göstermesi durumunda hak düşürücü sürelerin işlemeye başlamayacağını ve her zaman bu hakkın kullanabileceğini, sürenin de eylemin bittiği tarihte başlayacağına hükmetmiştir. 251 Aynı şekilde cinsel taciz eylemi ceza hukuku anlamında suç oluşturursa 1 yıllık hak düşürücü süre yargılamanın her aşamasında kendiliğinden dikkate alınır.252 İşçi iş sözleşmesini cinsel taciz eylemi nedeniyle haklı nedenle feshettiği takdirde işverenden bir zarara uğramışsa genel hükümlere göre İş Kanununun 26/2. maddesi uyarınca tazminat talep edebilir. Bunun yanında işçi işyerinde bir yıldan fazla çalışmış olması şartıyla kıdem tazminatına da hak kazanır. Ancak sözleşmeyi fesheden tarafın ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından bu durumda işçinin ihbar tazminatını talep etmesi mümkün değildir. Burada üzerinde durulması gereken bir diğer nokta da toplu iş sözleşmeleri veya iş sözleşmeleriyle haklı nedenle fesih hakkının sınırlandırılıp sınırlandırılamayacağı sorunudur. Kuşkusuz fesih hakkını tamamen ortadan kaldıracak nitelikte hükümlerin sözleşmelerle düzenlenmesi ve sınırlandırılması mümkün değildir.253 Ayrıca, kişilik hakkına tecavüz niteliği taşıyan ve suç olarak meydana gelmesi de mümkün olan cinsel tacize ilişkin İş Kanunundaki haklı nedenle fesih imkânı veren düzenlemelerin mutlak emredici nitelik taşıdığını, bu nedenle toplu iş sözleşmeleri ve iş sözleşmeleri ile aksinin kararlaştırılmasının mümkün olamayacağı söylenebilir. Mutlak emredici hükümler işçi lehine de olsa değiştirilemezler. Bununla birlikte sözleşmelerle haklı nedenle fesih hakkının kullanımı belli bir şekle veya usule tabi kılınabilir. Bu durumda örneğin işçinin 250 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.594; Süzek, a.g.e., s.659. Yarg. 9.HD. 18.03.2009, E 2007/38632 , K 2009/7333. (Şahin Çil, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, Ankara, Turhan Kitabevi, 2009, s.344.) 252 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.594. 253 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.598. 251 80 cinsel taciz halinde, iş sözleşmesinin ancak disiplin kurulu kararı ile haklı nedenle feshedebileceğinin düzenlenmesi mümkündür.254 1.3. Tazminat Talep Etme Hakkı 1.3.1. Kıdem Tazminatı Kıdem tazminatını, kanunda öngörülen hallerden biriyle iş sözleşmesi sona eren isçiye belirli bir kıdemi bulunması koşuluyla, miktarı isçinin hizmet süresine ve ücretine göre değişen ve işveren tarafından ödenmesi gereken para olarak tanımlamak mümkündür.255 Kıdem tazminatına ilişkin hüküm 1475 sayılı Kanunun 14. maddesinde yer almaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu ile 1475 sayılı İş Kanunun 14. maddesi dışındaki diğer hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır (İş K. m. 120). Şu halde 1475 sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesi halen yürürlüktedir. Kıdem tazminatını işçinin işyerine bağlılığının karşılığı olarak kendisine yapılan bir ödeme olarak değerlendirmek uygundur.256 Bu niteliği nedeniyle kıdem tazminatını kanundan doğan kendine özgü özellikleri bulunan bir hukuki kurum olarak kabul etmek mümkündür.257 Kıdem tazminatının koşullarını, işçinin İş Kanununa tabi olması, iş sözleşmesinin kanunda öngörülen hallerden biriyle sona ermiş olması ve nihayet işçinin en az bir yıllık kıdeminin bulunması olarak saymak mümkündür. İş Kanununun 14. maddesinin 1. fıkrasına göre, işçi iş sözleşmesini İş Kanununun 24/2. maddesinde düzenlenen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller vb. nedeniyle feshettiği takdirde kıdem tazminatına hak kazanacaktır. O halde işçi işyerinde gerek işveren veya vekili gerekse başka bir işçi ile işyerine yabancı 3. bir kişinin cinsel tacizine maruz kalması halinde gerekli önlemler alınmamış olduğu takdirde İş Kanununun 254 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.600; Süzek, a.g.e., s.674. Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, 3.baskı, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İsletmesi yay. No: 91, 1998, s.405. 256 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.786. 257 Süzek, a.g.e., s.680. 255 81 24/2-(b) ve (d) alt bentleri uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinde kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bu durumda şüphesiz işçinin fesih hakkının yukarıda ifade ettiğimiz üzere kanunda belirtilen hak düşürücü sürüler içerisinde kullanması gerekmektedir. Bununla birlikte işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için işyerinde işe başladığı tarihe göre belirlenecek şekilde en az bir yıl çalışmış olması gerekir. Burada işe başlamayı işyerinde fiilen çalışmaya başlama olarak kabul etmek gerekmektedir.258 İşveren tarafından işçinin iş sözleşmesinin, İş Kanununun 25/2. maddesi uyarınca ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller vb. nedenleriyle feshedilmesi halinde İş Kanununun 14/1. maddesi uyarınca işçi, işverenden kıdem tazminatı talep edemez. O halde işveren, işçinin iş sözleşmesini başka bir işçiye cinsel tacizde bulunması (İş Kanunu 25/2-c) veya işçinin kendisine yönelik cinsel taciz eylemi nedeniyle (İş Kanunu 25/2b) haklı olarak feshederse işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır. 1.3.2. Maddi ve Manevi Tazminat Hakkı 1.3.2.1. Maddi Tazminat Hakkı İşverenin iş ilişkisi içerisinde işçiyi koruma ve gözetme borcunun gereği olarak işçinin kişiliğine saygı göstermesi gerektiğini, işçiyi işyerinde cinsel taciz oluşturan eylemlere karşı korumakla yükümlü olduğunu ifade etmiştik. İşverenin bu yükümlülüklere aykırı davranması halinde Borçlar Kanunu 96. maddesi gereğince sözleşmeden doğan sorumluluğu gündeme gelir. Aynı zamanda eylem Borçlar Kanunu 41.maddesi uyarınca haksız fiil de teşkil eder. Zira, İş Kanununun 26. maddesinin 2. fıkrasında da işçinin iş sözleşmesini, cinsel taciz nedeniyle haklı olarak feshettiği takdirde tazminat hakkının doğacağı açıkça ifade edilmiştir. 258 Süzek, a.g.e., s.693. 82 İşçi işyerinde maruz kaldığı cinsel taciz eylemi nedeniyle malvarlığında bir azalma meydana gelmişse bu zararını işverenden talep edebilir. İşçinin işverenden talep edebileceği maddi zararın kapsamına, cinsel taciz eyleminin niteliği ve ağırlığına göre, beden ve ruh bütünlüğünün ihlali neticesinde yapmış olduğu tedavi masrafları, çalışma gücünün yitirilmesi ve iktisadi geleceğinin sarsılmasına ilişkin zararlar, taciz eylemi nedeniyle işe gidemediği için yoksun kaldığı ücreti veyahut iş sözleşmesini feshetmek zorunda kalması nedeniyle yeni bir iş bulamaması nedeniyle kazanç elde etmekten mahrum kalması gibi hususlar girer. İşçinin işverenden talep edebileceği maddi zararın kapsamı ve biçimi gibi hususlar genel hükümlere göre tespit edilir.259 Tazminat miktarının belirlenmesi konusunda Borçlar Kanununda hakime takdir yetkisi verilmiştir. Hakim hatanın niteliğine ve ağırlığına göre zarar görenin yapmış olduğu masrafları da göz önüne alarak uygun bir tazminat miktarı belirleyecektir.260 Tazminatın hesabında Borçlar Kanunu 44. maddeye göre hâkime tazminatı indirme imkânı da tanınmıştır. Bu maddeye göre zarar gören zarara razı olmuş, kendi fiili ile zararın doğmasına ya da çoğalmasına yardım etmiş ise ve hatta zarar verenin durumunu da ağırlaştırmışsa hâkim tazminatı indirebileceği gibi, tazminata karar vermekten tamamen de vazgeçebilir.261 Cinsel taciz kişinin cinsel özgürlüğüne ve kişilik haklarına müdahale demektir. Medeni Kanunun 23. maddesinin 2. fıkrasına göre kimse özgürlüğünü yasaya ve ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz. Ayrıca cinsel tacizin niteliği gereği istenmeyen bir davranış olması nedeniyle buna rıza gösterilmesi de düşünülemez. Ortada mağdurun rızası varsa cinsel taciz olarak nitelendirilebilecek bir eylem de yoktur. Ancak, işyerinde cinsel taciz eylemlerinde üzerinde durduğumuz cinsel rüşvet/gözdağı tacizinde işçi böyle bir tacize işveren veya vekilinin baskısı sonucunda işten çıkarılma korkusuyla razı olmak zorunda kalabilir. Böyle bir durumdaki rızayı da kabul etmek 259 Bakırcı, a.g.e., s.191. Ergin, a.g.m., s.154. 261 Bakırcı, a.g.e., s.191. 260 83 mümkün değildir.262 Dolayısıyla ortada hukuken geçerli bir rıza bulunmamaktadır. Bu nedenle Borçlar Kanununun 44. maddesinin 1. fıkrasının özellikle işyerindeki cinsel taciz eylemlerinde uygulanması pek mümkün görünmemektedir. Bununla birlikte ortak kusur olarak nitelendirebileceğimiz zarar görenin kusuruna da değinmek gerekir. Zarar görenin davranışı sorumluluğu doğuran olayla birlikte zararının doğumunda veya artmasında rol oynadığı takdirde ortada zarar görenin kusuru vardır.263 Zarar görenin kusuru, ağırlığına göre Borçlar Kanunu 44. maddesi gereğince tazminattan indirim nedeni olabileceği gibi tamamen tazminattan mahrum kalınmasına da neden olabilir. İş yerinde cinsel taciz eyleminin gerçekleşmesi durumunda zarar görenin kusur durumuna dikkatli yaklaşmak gerekmektedir. Zira, böyle bir durumda özellikle işçinin dekolte tarzındaki giyimi dahi ortak kusur olarak değerlendirilebilecektir. O halde işyerinde gerçekleşen ağır bir nitelik taşıyan ve özellikle fiziksel içerikli cinsel tacizlerde giyimin ortak kusur olarak nitelendirilmesi uygun değildir. Bununla birlikte sözle gerçekleşen hafif nitelikli cinsel taciz eyleminde dekolte bir giyim tarzının ortak kusur olarak dikkate almak mümkündür.264 Öğretide işçinin cinsel taciz nedeniyle uğradığı maddi zararın kapsamını belirlemenin çok güç olduğu, bu nedenle işvereni caydırıcı ve önlem almaya sevk edici ciddi bir tazminata hükmedilmesi gerektiği belirtilerek,işçinin maddi zararının kapsamında olduğunun karşılığı olarak cinsel tacizin ayrımcılık kabul edilmesi suretiyle, “Ayrımcılık Tazminatını” düzenleyen İş Kanununun 5.maddesine ek bir fıkra getirilerek,İsviçre Hukukunda olduğu üzere, “Ayrımcılık,cinsel taciz biçimde gerçekleşir ise,bu tazminat işçinin 6 aya kadar ücreti tutarında hükmedilir.” Şeklinde bir düzenleme yapılmasının uygun olduğu savunulmaktadır.265 262 Bakırcı, a.g.e., s.194. Bakırcı, a.g.e., s.195. 264 Bakırcı, a.g.e., s.196. 265 Özdemir, a.g.m., s.93. 263 84 Mevcut hukuk sistemimizde, cinsel tacize ilişkin olarak İş Kanunu ve Borçlar Kanunundaki düzenlemelerle birlikte Türk Borçlar Kanunu Tasarısı birlikte değerlendirildiğinde, işyerinde cinsel tacizin Avrupa Hukukunda olduğu gibi cinsiyet değerlendirilmediğini, daha temeline çok dayalı kişilik ayrımcılık haklarının ihlali kapsamında kapsamına oturtulduğunu, bu nedenle işçinin cinsel tacize maruz kalması halinde bunun aynı zamanda cinsiyet nedeniyle eşit işlem borcuna aykırılık olduğunu ileri sürerek “Ayrımcılık Tazminatı” talebinde bulunamayacağını söylemek mümkündür. 1.3.2.2. Manevi Tazminat Hakkı İşyerinde cinsel tacize maruz kalan bir işçi onurunun kırılması, itibarının zedelenmesi ve psikolojik açıdan çöküntüye uğraması sebebiyle manevi zararlarının tazminini de işverenden talep edebilecektir. Şüphesiz cinsel taciz eylemi kişinin Medeni Kanunun 23. maddesinde korunan kişilik haklarının, şerefinin ve onurunun ihlalidir. Medeni Kanununda kişilik hakları tek tek sayılmamıştır. Uyuşmazlık halinde yargıç ihlal edildiği iddia edilen hakkın kişilik hakkı olup olmadığını araştıracak ve gerektiği takdirde Medeni Kanunun 1. maddesi gereğince kendisi hukuk kuralı koyarak karar verecektir.266 Manevi tazminatla ilgili olarak Borçlar Kanunu 47 ve 49. maddelerinde hükümler mevcuttur. Borçlar Kanunu 47. maddede manevi tazminata ilişkin özel bir hüküm düzenlenmiştir. Buna göre, “Yargıç özel durumları göz önüne alarak bedensel zarara uğrayan kimseye ve adam ölmesi durumunda ölünün ailesine, manevi zarar karşılığı olarak adalete uygun bir tazminat verilmesine karar verebilir.” Borçlar Kanunu 49. maddesi ise 47. maddeye göre genel nitelikte bir hükümdür. Bu maddeye göre de, “kişilik hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan bir kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir”. O halde kişinin 266 Bakırcı, a.g.e., s.197. 85 vücut bütünlüğünün ihlalinden doğan manevi zararlar Borçlar Kanunu 47. maddeye, kişinin kişisel, mesleki, şeref ve haysiyetini içeren kişilik haklarının tecavüze uğramasından duyduğu manevi elem ve ıstırabına yönelik zararlar ise Borçlar Kanunu 49. maddenin kapsamına girer. Nihayetinde işçi cinsel tacize uğraması durumunda eğer vücut bütünlüğü de ihlale uğrarsa Borçlar Kanunu 47. maddesi uyarınca, diğer kişilik değerlerinin ihlale uğraması durumunda ise Borçlar Kanunu 49. maddesi uyarınca işverenden manevi zararlarının tazminini talep edebilir.267 Mahkeme manevi tazminata hükmederken Borçlar Kanunu 49. maddenin 2. fıkrasına göre tarafların sıfatını, işgal ettikleri mevkiiyi ve diğer sosyal ekonomik durumları da dikkate alacaktır. 1.4. Medeni Kanun Kapsamında Açılabilecek Davalar 1.4.1. Genel Olarak Türk Medeni Kanununun 25. maddesi kişiye, kişilik haklarının ihlali halinde kişiliğinin korunmasına yönelik olarak düzenlemeler içeren birtakım dava hakları tanımıştır. Bu maddeye göre, kişilik haklarının bir ihlali olarak cinsel tacize maruz kalan bir kişi saldırıya son verilmesi ve saldırının hukuka aykırılığının tespiti davalarını tacizde bulunana karşı açabilir. 1.4.2. Saldırıya Son Verilmesi Davası Saldırıya son verilmesi davası kişilik haklarına yönelmiş ve halen devam etmekte olan bir saldırının durdurulması ve tekrarına engel olunması amacıyla açılabilir.268 Cinsel taciz yoluyla kişilik hakları tecavüze uğrayan kişi eylemin hukuka aykırı olması ve dava açıldığı anda tacizin halen devam etmesi şartıyla bu davayı açabilecektir. Sona ermiş olan cinsel taciz eylemi nedeniyle bu davayı açmak mümkün 267 268 değildir. Dava Bakırcı, a.g.e., s.198. Akipek/Akıntürk, a.g.e., s.415. sonucunda devam etmekte olan saldırının 86 durdurulmasına ve bir daha böyle bir saldırıda bulunulmamasına ilişkin olarak karar verilir.269 Bu davada saldırıda bulunan kişinin kusuru aranmadığı gibi ortada bir zararın doğmuş olması da aranmaz. 1.4.3. Saldırının Hukuka Aykırılığının Tespiti Davası Bu dava, kişiye yönelik fiil veya davranışın hukuka aykırı olduğunun tespitine yönelik olarak açılabilir. Kişilik hakları tecavüze uğrayan kişi yapılan şeref ve haysiyetine yönelik saldırının hukuka aykırı olduğunun tespitini mahkemeden isteme hakkında sahiptir.270 Mahkemeye tespit davası açabilmek için kişinin kişilik haklarına karşı gerçekleştirilmiş olan ve etkileri de halen devam eden hukuka aykırı bir davranış mevcut olmalıdır. Şüphesiz cinsel tacize maruz kalan kişi de koşulları gerçekleştiği takdirde mahkemeden yapılan davranışın hukuka aykırı olduğunun tespitini isteyebilir. Bu davanın açılabilmesi için ortada mevcut bir zararın doğmuş olması aranmadığı gibi hukuka aykırı davranışta bulunan kişinin kusuru da aranmaz. 2. İŞVEREN YÖNÜNDEN HUKUKSAL SONUÇLAR 2.1. İşverenin İş Sözleşmesini Haklı Olarak Fesh Etmesi 2.1.1. Genel Olarak Tıpkı işçi gibi iş sözleşmesinin diğer bir tarafı olan işveren de işçi tarafından cinsel tacize uğraması veya başka bir işçisinin diğer bir işçiye cinsel tacizde bulunması durumlarında işçinin iş sözleşmesini süresi belirli olsun ya da olmasın derhal haklı nedenle feshedebilir. 4857 sayılı İş Kanununda açıkça belirtilmese de işçinin işverene cinsel tacizde bulunması İş Kanununun 25. maddesinin 2. fıkrasının (b) alt 269 270 Akipek/Akıntürk, a.g.e., s.416. Akipek/Akıntürk, a.g.e., s.418. 87 bendi uyarınca haklı fesih nedenidir. Yine işçinin işverenin başka bir işçisine yönelik cinsel tacizi de İş Kanununun 25. maddesinin 2. fıkrasının (c) alt bendi uyarınca işverene iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkı verir. Zira, işveren açısından böyle bir durumun varlığı halinde iş ilişkisinin sürdürülmesi dürüstlük kuralları gereği kendisinden beklenemez. Böyle bir durumun varlığı halinde işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmaması da önem taşımaz. 2.1.2. Fesih Beyanı, Şekli ve Süresi Haklı nedenle fesih hakkı karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanıdır. Bununla ilgili olarak yukarıda işçi tarafından iş sözleşmesinin feshi kısmında söylediklerimiz aynen geçerlidir. Bununla birlikte; burada üzerinde durulması gereken bir nokta daha bulunmaktadır. Öncelikle, iş güvencesi hükümlerinden yararlanan işçilerin belirsiz süreli iş sözleşmeleri geçerli bir nedenin yanında ancak İş Kanununun 19. maddesinde belirtilen usullere uygun olarak feshedilebilir. İş Kanununun 19. maddesine göre işveren tarafından iş sözleşmesi feshedilirken, işçinin savunması alınmalı, fesih bildirimi yazılı yapılmalı ve nihayet fesih nedeni açık ve kesin bir biçimde belirtilmelidir. Ancak, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshini düzenleyen 25. maddesinin son fıkrasında İş Kanununun 19. maddesi kapsam dışında tutulmuştur. Bu durumda işveren tarafından yapılacak haklı fesihlerde geçerli fesihte düzenlenen usullerin uygulanmaması sorunu ortaya çıkmaktadır. Yargıtay uygulamalarına baktığımızda birçok kararda açıkça ifade edildiği üzere iş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş sözleşmelerinin haklı nedenle fesihlerinde fesih bildiriminin yazılı yapılması ve işçinin savunmasının alınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Buna ilişkin olarak Yargıtay bir kararında271, işçinin bir başka işçiye cinsel tacizde bulunduğu söylentisi çıkması üzerine iş sözleşmesinin İş Kanunun 25/2.maddesi uyarınca haklı feshinde işçinin savunmasının alınmadığı, bu nedenle yapılan 271 Yarg. 9.HD. 16.04.2007, 9470/10631. (Yayınlanmamış Yargıtay kararı ) 88 feshin haksız olduğuna ilişkin olarak, “ 4857 sayılı İş Kanunun 19/2 ve 25/son maddeleri uyarınca, iş sözleşmesinin aynı yasanın 25/2.maddesindeki nedenlerle feshi halinde, işçinin savunmasının alınmasına gerek olmadığına, bu nedenle mahkemenin davacı işçinin savunmasının alınmadığı,bu nedenle feshin haksız olduğuna ilişkin gerekçesinin yerinde olmadığına” karar vermiştir.Bu durumda işçinin savunmasının alınmasına gerek olmadığı gibi fesih bildiriminin yazılı yapılması da geçerlilik şartı değil sadece ispat şartıdır. Ancak, öğretide bu durum haklı olarak eleştirilerek işveren tarafından iş sözleşmelerinin haklı nedenle feshinde de işçinin savunmasının alınması gerektiği272 ve de fesih bildiriminin tıpkı geçerli fesihlerde olduğu gibi yazılı yapılmasının geçerlilik koşulu olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmektedir.273 İşveren tarafından işçinin iş sözleşmesinin cinsel taciz nedeniyle feshinde diğer ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallerde olduğu gibi hak düşürücü süreler bulunmaktadır. Tıpkı işçinin haklı feshinde olduğu üzere işveren de cinsel taciz nedeniyle iş sözleşmesini, İş Kanununun 26/1. maddesine göre eylemi öğrendiği günden başlayarak 6 iş günü ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren 1 yıl içerisinde feshedebilir. Yargıtay’a göre274 ise hak düşürücü süreler geçirildikten sonra yapılan fesih, eğer işçinin eylemleri işyerinde olumsuzluklara yol açabilecek bir nitelikteyse ve de geçerli fesih nedeni olarak kabul edilebilecek bir nedene dayanıyorsa haksız olarak değerlendirilmemeli, geçerli fesih olarak kabul edilmelidir.Bu şekilde haklı nedenle fesih geçerli feshe dönüşmüş olmaktadır. Ancak, işveren açısından cinsel taciz olayının öğrenilmesi ve tespit edilebilmesi bir soruşturmayı veya incelemeyi gerekli kılıyorsa bu süre soruşturmanın bitimi ile başlar.275 Zira cinsel taciz şeklinde gerçekleşen eylemlerin tespiti çoğu zaman nitelikleri gereği genellikle bir soruşturma yapmayı gerekli kılabilir. Bu şekilde olayın tespitinin soruşturmayı gerekli kıldığı hallerde Yargıtay’ın da bir 272 Süzek, a.g.e., s.662. Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.590. 274 Yarg. 9.HD. 19.06.2006, 13620/17779 (Corpus Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası),Yarg. 9.HD. 0202.2009, E 2008/9790, K 2009/1003. ( Çil, a.g.e., s.345,346.) 275 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.593; Süzek, a.g.e., s.659. 273 89 çok kararında276 belirttiği üzere hak düşürücü süre feshe yetkili kişi yada organın soruşturma sonucunu öğrendiği tarihten itibaren başlar. Yine olay disiplin kuruluna intikal ettirildiğinde bu süre disiplin kurulu kararının öğrenildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır.277 Bu durumda feshe yetkili organ ya da kişi disiplin kurulu kararını öğrendiği tarihten itibaren 6 iş günlük hak düşürücü süre içerisinde fesih hakkını kullanabilir.278 Burada önem taşıyan diğer bir husus ise, işverenin işçinin kendisine veya vekiline yönelik cinsel taciz eylemi yada işçinin diğer bir işçiye cinsel tacizinden dolayı işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshi halinde işçi, İş Kanununun 14. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kıdem tazminatına hak kazanamaz. Bu husus kıdem tazminatını düzenleyen İş Kanununun 14/1. maddesinde açıkça ifade edilmiştir. Bununla birlikte işveren cinsel taciz eylemi nedeniyle işçinin iş sözleşmesini İş Kanununun 25/2. maddesi uyarınca feshettiği takdirde genel hükümlere göre koşulları oluşmuşsa İş Kanununun 26/2. maddesi uyarınca işçiden, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabilir. 2.2. Maddi ve Manevi Tazminat Hakkı 2.2.1. Maddi Tazminat Hakkı İşveren açısından, iş sözleşmesinin kişisel ilişki kuran niteliğinden kaynaklanan işçiyi koruma ve gözetme borcunun işçi açısından karşılığı da sadakat borcudur. Buna göre işçi de iş ilişkisi içerisinde işverene ekonomik, ticari veya mesleki bakımdan zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak zorundadır.279Aynı şekilde işçi, işverenin kişiliğine, şerefine ve haysiyetine de saygı göstermekle yükümlüdür. Aksine davranışlar akde aykırılık veya haksız fiil esaslarına göre sorumluluğa yol açar. 276 Yarg. 9.HD. 02.06.2008, E 2007/21798 , K 2008/13460. ( Çil, a.g.e., s.351.) Yarg. 9.HD. 30.05.2008, E 2007/17483, K 2008/13312. ( Çil, a.g.e., s.352.) 277 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.593. 278 Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.593. 279 Süzek, a.g.e., s.303. 90 İşveren, işçinin kendisine veya vekiline cinsel taciz eyleminde bulunması halinde iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir. Aynı şekilde işçinin bir başka işçisine cinsel taciz eyleminde de haklı nedenle fesih hakkı vardır. Bu durumda İş Kanunun 26/2.fıkrası gereğince işveren haklı fesih yanında, zarara uğraması halinde işçisinden genel hükümlere göre tazminat talep etme hakkına sahiptir. Borçlar Kanunu 46.maddesi maddi tazminat talep hakkını ve içeriğini düzenlemiştir. Bu maddeye göre işveren cinsel taciz eylemi nedeniyle “cismani bir zarara” uğrarsa yapmış olduğu masrafları, çalışma gücünün kaybından doğan ve de iktisadi geleceğinin sarsılmasından doğan zararlarının tümünün tazminini işçiden isteyebilecektir. İşveren maruz kaldığı cinsel taciz eylemi nedeniyle beden ve ruh sağlığında bozulma meydana gelmesi halinde, ilaç giderlerini , sağlık kurumu giderlerini ve de yol giderlerini tedavi giderleri altında işçiden isteyebilir.Bunun yanında koşulları oluşmuşsa maddi tazminat kapsamı içerisinde diğer zararlarını da talep etmesi mümkündür. Hakim tazminatı belirlerken, Borçlar Kanunun 44.maddesi uyarınca zarar görenin eyleme razı olması ve zararın doğumunda ve artmasında kusuru olması şartıyla indirim de yapabilir. Buna göre Hâkim Borçlar Kanunu 43.maddeye göre tazminatın şekline ve kapsamına ilişkin olarak kusur durumu ve saldırının işleniş biçimine göre uygun bir tazminata hükmedecektir.280 2.2.2. Manevi Tazminat Hakkı Manevi zarar kişinin uğradığı haksız fiil sonucunda kişisel değerlerinde uğradığı kayıpları belirtir. Ayrıca kişinin bu kaybı haksız fiil yanında sözleşmeden de kaynaklanabilir. Borçlar Kanunu 98/f.II’ de “Haksız fiillerden mütevellit mes’uliyete müteallik hükümler kıyasen akde muhalif hareketlere 280 Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s.600. 91 de tatbik olunur.” hükmünün yaptığı yollama ile manevi zararın tazminine ilişkin haksız fiil kısmındaki düzenleme akde aykırılık hallerinde de uygulama alanı bulacaktır.281 Kişi uğramış olduğu cinsel taciz eylemi nedeniyle bedeni acılarla birlikte ruhi elem ve üzüntüler çekmiş olabilir.Bunun sonucunda da manevi bir zarara uğrar.Yukarda da ifade ettiğimiz üzere kişiye yapılan saldırı, maddi kişisel varlıklarına yönelikse Borçlar Kanunu 47.maddesine göre,maddi nitelikte olmayan kişisel varlıklarına yönelik olması halinde ise Borçlar Kanunu 49.maddeye göre manevi tazminat talebinde bulunabilecektir..282 İşveren cinsel taciz eylemine maruz kalması halinde, bu eylem onun şeref ve haysiyetine yapılmış bir saldırı olarak ortaya çıkar. Bu durumda işveren eylemin niteliğine göre işyerinde mesleki itibarını ve kişisel saygınlığını yitirebilir.Diğer işçileri arasında küçük düşerek işyerindeki şeref ve haysiyeti ihlal edilir.Böyle bir durumda şüphesiz kişisel hakkı ihlale uğrayan işveren meydana gelen manevi zararlarının tazmini için işçiye tazminat davası açabilecektir. Mahkeme manevi zararın tazmininde Borçlar Kanunu 49.maddesinin 2.fıkrası uyarınca tarafların sosyal ve ekonomik durumlarıyla, sıfatları ve konumlarını da dikkate alır. 2.3. Medeni Kanuna Kapsamında Açılabilecek Davalar İşveren de, tıpkı işçiler açısından ifade ettiğimiz üzere cinsel tacize maruz kalması halinde kişisel haklarının ihlali nedeniyle Türk Medeni Kanunun 25.maddesinde düzenlenmiş olan kişiliğin korunmasına yönelik davaları tacizde bulunan kimseye karşı açabilir. Bu kapsamda işveren, yapılan hukuka aykırı saldırının tespiti ve saldırının sona erdirilmesi davalarını açmakta serbesttir. İşçi açısından yukarda bu davalara ilişkin 281 Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8.baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2007, s.312. 282 Kılıçoğlu, a.g.e., s.313,312. 92 söylediklerimiz aynen geçerli olduğundan, burada tekrar etme gereğini duymuyoruz.283 3. CİNSEL TACİZİN İSPATI Usul hukuku ilkelerine göre normal ve mutad bir duruma dayanan taraf iddiasını ispat etmek durumunda değildir. Normal durumun aksini iddia eden taraf bu durumu ispat etmelidir. O halde iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi halinde ispat yükü iş ilişkisinin normal bir biçimde sürdüğünü iddia eden tarafta değil, aksine karşı tarafın haklı bir fesih nedeni yaratarak iş ilişkisinin devamını çekilmez hale getirdiğini ileri süren ve bu iddiada bulunan tarafa düşer.284 Cinsel taciz eylemi nedeniyle de gerek işçi, gerekse işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği takdirde bu durumu ispat etmekle yükümlüdür. Şüphesiz haklı nedenle fesihte bulunan kişi bu iddiasını hukuka uygun her türlü delille ispatlayabilir. İşyerinde cinsel tacizin gerçekleştiğinin ispatlanması çoğu zaman çok zor ve hatta imkânsızdır. Cinsel tacizin ispatlanması işyerinde cinsel taciz sorununun çözümü en zor kısmıdır. Çoğu kez cinsel taciz eylemi kapalı kapılar ardında, mağdur ve fail arasında yaşanan ve sadece onlar tarafından bilinen bir eylem olarak gerçekleşmektedir.285 Aynı şekilde işini kaybetme korkusu, toplumdaki ahlaki yapı gibi nedenlerle de cinsel taciz eyleminin gizli kalması ve mahkemelere taşınmaması sonucu da doğmaktadır. Bu bağlamda cinsel taciz eyleminin varlığını ortaya koymak oldukça güçtür. Aynı şekilde Yargıtay da bir kararında286 sarkıntılık eylemlerinin çoğu zaman gizli yapıldığını ve niteliği itibariyle görgü tanıklarıyla ispatının mümkün olmadığını belirtmiştir. Cinsel taciz eylemlerinde özellikle ispat hususunda yaşanan bu güçlükler nedeniyle Yargıtay’ın sorunun çözümünde bazı fiili karineler ortaya 283 Bkz., s.83,84. Süzek, a.g.e., s.672. 285 Bakırcı, a.g.e., s.202. 286 Yarg. 9 HD. 19.02.1998, E 1997/21644, K 1998/2236 ( Cevdet İlhan Günay, İş Kanunu Şerhi, Ankara, Yetkin Yayınları, 2005, s.765.) 284 93 koyduğunu ve bu şekilde ispat yoluna gittiğini söyleyebiliriz. Bunların başında özellikle cinsel tacizin ceza hukukuna yönelik kararlarında belirtilen “kadının iffetini, namusunu nedensiz ortaya atmayacağı” karinesi gelmektedir. Bu karineye göre kişi suç isnadında bulunması için ortada herhangi bir neden yoksa iffetini ortaya koyarak kişiye iftirada bulunmaz. Bununla ilgili olarak Yargıtay’ın ceza hukukuna ilişkin verdiği bir kararında287, mağdurun öğretmeni olan sanığa kendi iffetini ortaya atarak iftirada bulunması için hiçbir nedenin bulunmaması karşısında mağdurun beyanına itibar ederek sanık hakkında verilen delil yetersizliğinden beraat kararını bozmuştur. Yine Yargıtay başka bir kararında288 “suç atması için ileri sürülüp ispatlanmış hiçbir nedeni bulunmayan müştekinin samimi anlatımına itibar edilerek” ibaresini kullanmak suretiyle sadece mağdurun beyanına itibar ederek sanığın cinsel taciz eylemini işlediğine karar vermiştir. Yargıtay diğer bir kararında da aynı şekilde sanığa iftira atması için ciddi bir nedeni bulunmayan mağdurenin aşamalarda değişmeyen beyanlarına itibar etmiştir.289 Ancak, bu görüşü mutlak bir karine olarak da kabul etmek doğru değildir. Kişiler bu düşünceyi kötüye kullanabilirler. Dolayısıyla peşin bir önyargıyla her anlatım ve iddiayı doğru kabul etmek mümkün değildir. Her somut olay ayrıntılı olarak ele alınmalı, cinsel taciz iddiasında bulunan mağdurun beyanı dikkatlice değerlendirilmeli ve nihayet ortada iftira eyleminin bulunup bulunmadığı dikkatlice incelenmelidir. Aksi takdirde bu şekilde bir fiili karine suistimal edilebilir.290 Yargıtay’ın uygulamada cinsel taciz eylemlerinin ispatında başvurduğu diğer bir fiili karine ise genel yaşam tecrübelerinden yola çıkarak “hayatın 287 … mağdurenin aşamalardaki istikrarlı samimi anlatımları, müştekinin beyanı ve mağdurenin ortaokuldan öğretmeni olan sanığa kendi iffetini ortaya atarak iftira etmesi için hiçbir nedenin de bulunmaması karşısında; sanığın olay tarihinde mağdureyi evine davet ederek götürdükten sonra “çok güzelsin seni öpmek istiyorum” dediği, mağdurenin karşı çıkması üzerine ısrarla teklifini yinelediği bu suretle isnat edilen suçları işlediği anlaşılmakla sanığın beraatine dair karar bozmayı gerektirmiştir… Yarg. 5.CD. 07.12.2005, E 2004/2304, K 2005/22711. ( Artuç, a.g.e., s.749.) 288 Yarg. 5.CD. 26.09.2005, 7639-20230. (Malkoç, a.g.e., s.348.) 289 …iftira etmesi için bir neden bulunmayan mağdurenin tüm aşamalarda samimiyetini şüpheye düşürecek bir tutarsızlık görünmeyen iddiaları ile bunu doğrulayan tanık Ahmet Şen’in anlatımlarına göre sanığın yükletilen suçun sübuta erdiği… Yarg. 5.CD. 26.09.2005, 7801/20235. (Malkoç, a.g.e., s.347.) 290 Malkoç, a.g.e., s.105. 94 olağan akışı” karinesidir. Yargıtay verdiği bir karara291 ilişkin olayda, işyerinde ustabaşı olarak çalışan işçinin iş sözleşmesi aynı işyerinde çalışan üç bayan işçiye sarkıntılıkta bulunması nedeniyle feshedilmiştir. Yargıtay yapılan bu feshi haklı bularak, işyerinde çalışan üç bayan işçinin de tanığı bulunmayan olayda ayrıntılı biçimde ifade vermelerini ve bu şekilde kendilerine sarkıntılık yapıldığı konusunda iftirada bulunmalarının da hayatın olağan akışına uygun olmadığını belirtmiştir. Yine Yargıtay benzer nitelikte başka bir kararında da292, işyerinde çalışan bayan bir işçinin işverenine yazdığı mektupta ayrıntılı bir şekilde bir başka işçi tarafından cinsel tacize uğradığı yönündeki iddialarını da, bu şekilde ayrıntılı olarak açıklamada bulunmanın hayatın olağan akışına uygun olmadığından hareketle doğru bularak, işçinin iş sözleşmesinin feshinin haklı olduğuna karar vermiştir. Bu kararlardan da anlaşılacağı üzere Yargıtay cinsel taciz eyleminin saptanmasında tarafların davranışları ve eylemlerini “hayatın olağan akışı” ölçütü kapsamında değerlendirmeye tabi tutarak bir sonuca ulaşmaya çalışmaktadır. Şüphesiz bu fiili karineyi de mutlak bir karine olarak kabul etmemek ve her somut olayın kendine has özellikleri bağlamında cinsel tacizin varlığı konusunda sonuca ulaşmak doğru olacaktır. Yukarıda ifade ettiğimiz fiili karineler haricinde cinsel tacizi başka delillerle de ispatlamak mümkündür. Bununla ilgili olarak olayı gören varsa bu tanık ifadeleri, cep telefonu mesajları, kamera kayıtları ve hatta bilgisayar 291 …davacının fiili ve sözlü tacizine maruz kaldıklarını açıklayan bayan işçiler işverene verdikleri yazılı dilekçeler ile bu olaya bağlı olarak işyerinden ayrıldıklarını belirtmişler ve işverence tutulan tutanaklara göre aynı gün işyerinden ayrılmışlardır. Bu şahıslar mahkemece de tanık olarak dinlenmişler ve olayları yer belirtmek suretiyle ayrıntılı biçimde açıklamışlardır. Diğer davalı tanıkları da davacının bu tür eylemlerinden söz etmişlerdir. Davacı ise işyerinden ayrılan üç bayan işçinin tazminat alabilmek için bu tür iddiada bulunduklarını ileri sürmüş olmakla birlikte, bu şahıslar tazminatlarını almadıklarını açıklamışlar, davalı işverene karşı açılmış herhangi bir davadan da söz edilmemiştir. Mahkemece dinlenen davacı tanıkları ise olayları bilmediklerini belirtmekle belirtmişler somut bir anlatımda bulunmamışlardır. İşyerinde çalışan üç bayan işçinin de ustabaşını suçlayan dilekçeler vererek işyerini terk etmeleri dikkat çekicidir. Bayan işçilerin kendilerine sarkıntılık yapıldığı konusu da bu şekilde iftirada bulunmaları da hayatın olağan akışına uygun olmayan bir durumdur. Bütün bu olgular birlikte değerlendirildiğinde davacının sözlü ve fiili sarkıntılık eylemlerini gerçekleştirdiği ve bunun üzerine davacı işverence sözleşmesinin haklı olarak sona erdirildiği anlaşılmaktadır… Yarg. 9.HD. 10.04.2000, 412/5944 ( Akyiğit, a.g.e., s.1151.) 292 Yarg. 9.HD. 08.03.2005, 13286-7706. (Kılıçoğlu/ Şenocak, a.g.e., s.1095.) 95 kayıtları da delil olarak kullanılabilir. Burada üzerinde durulması gereken diğer bir konuda görgüye dayanmayan tanık beyanlarıdır. Yukarıda bahsettiğimiz üzere cinsel taciz eylemlerinde çoğu kez kapalı kapılar ardında gerçekleşmesi nedeniyle görgüye dayanan tanık beyanları bulabilmek mümkün olmamaktadır. Genellikle duyuma dayanan tanık beyanları bulunur. Kural olarak hukuki bir olgunun ispatında duyuma dayanan tanık beyanlarına itibar etmek mümkün değildir. Zira Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da bir kararında 293 işine devamsızlık yapan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesine ilişkin olayda, işçinin devamsızlık tarihlerinde işe devamına engel olan mazereti olduğuna yönelik duyuma dayanan tanık beyanlarına itibar edilemeyeceğine karar vererek, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle işverence feshini haklı bulmuştur. Bununla birlikte cinsel taciz eylemlerinin özelliği gereği duyuma dayanan tanık beyanları önem taşımaktadır. Doğrudan tanıkların çoğu kez bulunmadığı bu gibi durumlarda, taciz olayından hemen sonra mağdurun durumunu gören veya mağdurun olayı anlattığı bir meslektaşı veya doktoru gibi bir kişinin, veya mağdurun davranışlarında veya failin mağdura karşı davranışlarında bir değişikliği gören veya fail tarafından taciz edilmiş olan bir başka kişinin tanıklığı destekleyici bir delil oluşturur.294 Nitekim Yargıtay 295 işyerinde bayan bir işçinin bir başka işçi tarafından cinsel saldırıya maruz kalması üzerine ağlayarak olaydan sonra durumu anlattığı tanığın beyanına, “her ne kadar olayın doğrudan görgü tanığı olmasa da” ibaresine yer vererek olayın gelişimiyle birlikte değerlendirmek suretiyle cinsel taciz eyleminin somut delillerle ispat edildiğine karar vermiştir. Görüldüğü gibi duyuma dayanan tanık beyanları başkaca delil olmayan cinsel taciz eylemlerinde olayın ortaya çıkış şekline açıklık getirerek dışa yansımasında önemli rol oynar. Bu şekilde mağdurun olayın hemen sonrasında durumu anlattığı tanığın beyanı cinsel tacizin ispatlanmasında yararlanılan önemli bir delildir. 293 Yarg. HGK. 20.12.2006, E 2006/9-803 , K 2006/808. ( Kılıçoğlu/ Şenocak, a.g.e., s.362.) Bakırcı, a.g.e., s.117. 295 Yarg. 9. HD. 11.02.2009, E 2007/36469,K 2009/2201. ( Yayınlanmamış Yargıtay Kararı ) 294 96 Tüm bu anlatılanlarla birlikte Yargıtay’ın296 da çoğu kararında ifade ettiği şekilde cinsel taciz mağdurunun aşamalardaki değişmeyen ve tutarlı anlatımları da cinsel tacizin ispatında önemli rol oynamaktadır. Zira, Yargıtay’ da bir kararında297 tacize uğrayan iki bayan işçinin öncelikle işverene durumu bildirmelerine, devamında mahkeme aşamasında da aynı beyanlarını doğrular nitelikteki ifadelerine itibar ederek, tacizci işçinin iş sözleşmesinin haklı feshini uygun bulmuştur. 296 Yarg. 5.CD. 16.11.2005, 789/22184. (Malkoç, a.g.e., s.347.) … davacının hizmet akdi çalışanlara cinsel tacizde bulunduğu gerekçesiyle 4857 sayılı yasanın 25/2-c maddesi gereğince feshedilmiştir. Mahkemece davalının savunmasının kanıtlanmadığı gerekçesiyle davacının kıdem, ihbar tazminatı ve manevi tazminat istekleri hüküm altına alınmış ise taciz olayının mağdurları olan Ayşegül Yavuz ve Seyhan Karakaşlıoğlu davacının kendilerine karşı vaki taciz fiillerini mahkemedeki ifadelerinde de doğrulamışlardır. Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davacının iş akdinin işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğinin kabulü gerekir… Yarg. 9.HD. 04.05.2006, E 2005/33604, K 2006/12494. ( Yayınlanmamış Yargıtay Kararı) 297 97 SONUÇ Çalışma hayatında, iş ilişkisinin kişisel bağımlılık kuran özelliği ve işçinin işverenin iş organizasyonunda, emir ve otoritesi altında, iş görme borcunu yerine getirmesi nedeniyle genel anlamda temel hak ve özgürlüklerin korunması büyük önem taşımaktadır. Cinsel taciz de aynı zamanda kişilerin cinsel özgürlüklerine ve kişilik haklarına yapılmış bir saldırıdır. Çalışma hayatında gerçekleşen cinsel taciz ise kişilerin çalışma hak ve özgürlüklerini ihlal etmekte, cinsiyet temeline dayalı olarak gerçekleştiği takdirde ise, cinsel ayrımcılığa neden olmaktadır. Uluslar arası ve karşılaştırmalı hukuktaki gelişmeler incelendiğinde cinsel tacizin kişilik haklarının ihlali yanında cinsiyet ayrımcılığı temeline oturtulmaya çalışıldığı görülecektir. Özellikle iş hukukunda cinsel tacizin, maruz kalanın ruhsal ve fiziksel sağlığını etkilemesi yanında işyerinin verimini de düşürmesi nedeniyle çok önemli sonuçları vardır. Toplumsal yaşamdaki yanlış anlaşılma korkusu ve ispat güçlüğü cinsel tacizin çoğu zaman gizli kalmasına neden olmaktadır. Bu bağlamda ispat sorunu da cinsel taciz olgusunda çok önemli bir yer işgal etmektedir. Türk İş Hukukunda oldukça yeni bir kavram olan cinsel taciz, 4857 sayılı İş Kanunu ile ilk kez iş hukukuna girmiş bulunmaktadır. 4857 sayılı yasanın işçi ve işveren açısından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini düzenleyen 24/2 ve 25/2. maddelerinde cinsel tacize açıkça yer verilmiştir. Buna göre, işçi veya işveren, işyerinde yahut belli şartlar altında işyeri haricinde cinsel tacize maruz kaldıklarında iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilirler. Bunun yanında yapılan eylem, tarafların iş sözleşmesinden doğan karşılıklı koruma ve sadakat borçlarına aykırılık oluşturması nedeniyle genel hükümlere göre maddi ve manevi tazminat hakkını da doğurmaktadır. Aynı şekilde 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ceza Kanununda da cinsel taciz suç olarak düzenlenmiş böylelikle iş kanunu hükümleriyle paralellik sağlanmaya çalışılmıştır. Ayrıca, şu anda Türkiye Büyük Millet Meclisi gündeminde bulunan Türk Borçlar Kanunu tasarısında 98 da cinsel taciz kavramına işçinin kişiliğinin korunması başlığı altında 416. maddede yer verilmiştir. Tüm bu cinsel tacize yönelik olumlu sayılabilecek hukuksal düzenlemelerle paralellik sağlanmaya çalışılmış olsa da kavramsal açıdan cinsel taciz olgusunun açık ve net bir tanımı yapılmamıştır. Hukukumuzda cinsel taciz kişilik haklarının ihlali olarak kabul edilmek suretiyle, Avrupa Birliği ve uluslar arası hukuktaki cinsiyet temelli ayrımcılık boyutu dışarıda tutulmuştur. Cinsel taciz meydana gelme şekliyle birçok batı ülkesinde ve Avrupa Birliği’nde kişilik haklarının ihlali yanında cinsiyet ayrımcılığı olarak da görülmüş ve bu yönüne yönelik olarak hukuki düzenlemeler yapılmıştır. İş Hukukumuzda İş Kanununun 5. maddesi ile cinsiyet temelli ayrımcılık yasaklanarak yaptırım olarak ayrımcılık tazminatı öngörülmüş olmakla birlikte cinsel taciz olgusu cinsel ayrımcılık olarak kabul edilmemiştir. Oysa cinsel taciz temelinde cinsiyete dayanan bir ayrımcılıktır. Sonucunda bir cinsin diğer bir cinse göre çalışma hayatında mağdur olmasına yol açar. Aynı şekilde cinsel taciz cinsiyet ayrımcılığı olarak kabul edildiği takdirde maruz kalan açısından bir takım kazanımları da beraberinde getirir. En başta cinsel tacize maruz kalan işçi İş Kanunu 5. maddeye göre cinsel ayrımcılık nedeniyle “Ayrımcılık Tazminatı” talep edebilir. Diğer taraftan İş Kanunu 5. maddesinde düzenlenen ispat kolaylığından yararlanılarak cinsel tacize maruz kaldığını güçlü delillerle ortaya koyduğunda ispat yükü yer değiştirir. Bu şekilde cinsel tacizin özellikle ispatında yaşanan güçlükler ciddi biçimde hafifletilmiş olacaktır. Cinsel taciz kavramının iş hukukundaki sınırları ile ceza hukukundaki sınırları da ciddi biçimde birbirinden ayrılmaktadır. İş hukuku anlamında cinsel taciz, kanunda suç olarak düzenlenen cinsel tacizi kapsadığı gibi Türk Ceza Kanunundaki diğer cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçları da kapsayabilir. Ayrıca, eylem suç olarak meydana gelmese bile iş hukuku uygulamasında cinsel taciz olarak değerlendirilmesi de mümkündür. O halde, iş hukukunda eylemin cinsel taciz olup olmadığına karar vermede ceza 99 hukukunda tanımlanan cinsel taciz suçuyla sınırlı bir inceleme yapılmayacaktır. Ceza hukukunda suç oluşturan cinsel taciz sadece bu olgunun küçük bir parçasını oluşturmaktadır. Ancak, mevcut birçok tartışmayı ortadan kaldırabilmek amacıyla cinsel tacizin iş kanununda net bir tanımının yapılması bu şekilde diğer hukuk dallarındaki kavram karışıklığına son verilmesi ve cinsiyet temeline dayalı ayrımcılık olarak düzenlenmesi bizce yararlı olacaktır. Cinsel tacizin en önemli ve çözülmesi güç kısımlarından biri de şüphesiz ispat sorunudur. Bu konuda özellikle yargı uygulamalarında tacize maruz kalan açısından ciddi kolaylıklar ve fiili karineler düzenlenmiş bulunmaktadır. Cinsel taciz bu fiili karineler yardımıyla ispatlanmaya çalışılmaktadır. Bununla birlikte fiili karineleri cinsel tacizin ispatında kullanırken çok dikkatli davranmak ve her somut olayın kendine has özelliklerini gözden kaçırmamak gerekmektedir. Aksi takdirde bu karineler suistimal edilerek kişilerin temel hak ve hürriyetlerini ciddi biçimde zedeleyebilecektir. Çalışma hayatında ve iş hukukunda cinsel taciz olgusunu salt cinsiyet temeline dayanan ayrımcılık olarak kabul etmek de tek başına sorunların çözümünde yeterli değildir. Bu anlamda Avrupa Birliği ülkelerinde olduğu gibi cinsel tacizi, ayrı bir işçi sağlığı ve güvenliği yasasında düzenlemek, tanımını yapmak ve sınırlarını çizmek gerekmektedir. Bu yasanın uygulanmasına ilişkin olarak çıkarılabilecek bir tüzük veya yönetmelikle de işyerinde meydana gelen cinsel taciz sıkı ve etkili bir bir hukuki koruma kazanmış olacaktır. Tüm bunların yanında yapılacak yasal düzenlemelerle birlikte toplumda cinsel tacize karşı ciddi bir bilinçlendirme ve eğitim politikası yürütülmesi de gerekmektedir. Çalışma hayatında ve özellikle işyerinde cinsel tacizle mücadele etmek amacıyla işveren öncülüğünde komiteler kurulmalı, şikayet mekanizmaları geliştirmeli, işyerinde belli aralıklarla cinsel tacize karşı işçilerin hakları konusunda eğitim seminerleri düzenlenmelidir. 100 Ayrıca, sendikalar da bu konuda hassas davranmalı, toplu iş sözleşmelerinde konuyu gündeme almalı ve eğitim programlarında cinsel tacizin önlenmesine yönelik düzenlemeler yapmalıdırlar. Şüphesiz cinsel tacizi sadece haklı fesih nedeni olarak kabul ederek, maruz kalan açısından yeterli hukuki koruma sağlanabileceğini düşünmek pek mümkün görünmemektedir. 101 KAYNAKÇA AKÇİN, İhsan; “ Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar ”, Yargıtay dergisi, cilt 32, sayı 1-2, 2006, s.99-144. AKİPEK, Jale, AKINTÜRK,Turgut; Türk Medeni Hukuku Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, II.cilt, İstanbul, Beta Yayınları, 2002. AKMAN, Sermet, BURCUOĞLU, Haluk, ALTOP, Atilla; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Filiz Kitabevi, 7. Baskı, 1993. AKYİĞİT, Ercan; İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, I.cilt, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı , 2006. ARTUÇ, Mustafa; Kişilere Karşı Suçlar, Ankara, Adalet Yayınevi, 2.Baskı, 2008. ARTUK, Mehmet Emin, GÖKCEN, Ahmet, YENİDÜNYA, Caner; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, Turhan Kitabevi, 8.Baskı, 2007. AYDIN, Ufuk; İş Hukukunda İşçinin Kişilik Hakları, Eskişehir,Anadolu Üniversitesi Yayınları No. 1343, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Yayınları No. 175, 2002. AYDINLI, İbrahim; “ İşçinin Kişiliğinin Korunmasına Yönelik Düzenlemeler ve Borçlar Kanunu Tasarısının Konuyla ilgili Maddelerinin Değerlendirilmesi ”, Tühis İş Hukuku ve İktisat Dergisi, cilt 19, sayı 6, Kasım, 2005, s.21-42. AYDINLI, İbrahim; İşverenin Sosyal Temas ve İş İlişkilerinden doğan Edimden Bağımsız Koruma Yükümlülükleri ve Sonuçları, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2004. BAKIRCI, Kadriye; “ İşyerinde Cinsel Taciz ve Türk Ceza Kanunu Öntasarısı ”, İstanbul Barosu Dergisi, cilt 75, sayı 1, Mart, 2001,s.35-44. 102 BAKIRCI, Kadriye; İş Hukuku açısından İşyerinde Cinsel Taciz, İstanbul, Yasa Yayınları, 2000. BAYPINAR, Başar; “ İşyerinde Cinsel Taciz ”, İşgüç Endüstri İlişkileri ve İnsan Kaynakları Dergisi, cilt 5, sayı 2, 2003, s.137-145. BAYRAM, Fuat; “ Borçlar Kanunu Tasarısı Işığında İşverenin, İşçinin Kişiliğini Koruma Borcu ”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, Ankara, 2006, s.11-48. ÇİL, Şahin; İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, Ankara, Turhan Kitabevi, 2009. DEMİR, Fevzi, DEMİR, Gönenç; “ İşçinin Sadakat Borcu ve Uygulaması ”, Kamu-İş, cilt 11, sayı 1, 2009, s.1-37. DOGAN YENİSEY, Kübra; “ İş Kanununda Eşitlik ilkesi ve Ayrımcılık Yasağı ”, Çalışma ve Toplum Dergisi, sayı 11, 2006/4, s.63-81. EKMEKÇİ, Ömer; “ Türk Borçlar Kanunu Tasarısının İş Sözleşmesine ilişkin Belli Başlı Hükümleri ”, MESS Sicil Dergisi, sayı 13, Mart, 2009, s.19-40. ERGİN, Berin; “ Türk Hukuk Sisteminde Cinsel Suçlar-Taciz ve Çalışma Hayatı ”, MESS Sicil Dergisi, sayı 7, Eylül, 2007, s.145-165. ERGİN, Hediye , ERTAN, Emre; “ Belçika İşçi Sağlığı ve İş güvenliği Yasası ”, Legal iş hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, sayı 16, 2007, s. 1473-1492. ERTÜRK, Şükran; Türk Hukukunda Çalışma Hayatında Kadın Erkek Eşitliği, Ankara, Belediye İş Sendikası, 2009. EVREN, Öcal Kemal; “ İş Hukukunda Cinsel Taciz ”, Terazi Hukuk Dergisi, sayı 28, Aralık, 2008, s. 19-29. GÜNAY, Cevdet İlhan; İş Kanunu Şerhi, Ankara, Yetkin Yayınları, 2005. 103 GÜRİZ, Adnan; Hukuk Felsefesi, Ankara, Siyasal Kitapevi, 6.Baskı, 2003. GÜZEL,Ali, ERTAN,Emre; “ İşyerinde Psikolojik Tacize (Mobbing) Hukuksal Bakış:Avrupa Hukuku ve Karşılaştırmalı Hukuk ”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Dergisi , sayı 14, 2007, s.509-550. KAPLAN, Emine Tuncay; “ Kadın İşçinin Feshe Karşı Korunması ”, Prof. Dr.Nuri Çelik’e Armağan, cilt 2, İstanbul, 2001, s.1224-1238. KAPLAN, Emine Tuncay; “ İşverenin Koruma ve Gözetme Borcunun Kapsamı ”, Kamu-İş, cilt 7, sayı 2, 2003, s. 2-16. KAPLAN/SENYEN, Emine Tuncay; Kadın İşçinin İş İlişkisinden Doğan Hakları ve Korunması, Ankara, Dayınlarlı Yayıncılık, 1999. KILIÇOĞLU, Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Turhan Kitabevi, 8.Baskı, 2007. KILIÇOĞLU, Mustafa, ŞENOCAK, Kemal; İş Kanunu Şerhi, II.cilt, İstanbul, Legal Yayın, 2008. MALKOÇ, İsmail; Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Cinsel Suçlar, Ankara, Malkoç Kitabevi, 2009. MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi; İş Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, Gözden Geçirilmiş Yenilenmiş 3.Baskı, 2008. NARMANLIOĞLU, Ünal; İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İsletmesi yay. No: 91, 3.Baskı, 1998. ODAMAN, Serkan; “ Ayrımcılık Tazminatının Diğer Tazminatlarla Birlikte Mevcudiyeti Sorunu Üzerine Görüşler ”, MESS Sicil Dergisi, sayı 14, Haziran, 2009, s.77-83. 104 OKUR,Ali Rıza; “ İşyerinde Cinsel Taciz ”, Argumentum, sayı 42 , 1994, s.145. ÖZDEMİR, Erdem; “ İşyerinde Cinsel Taciz ”, Çalışma ve Toplum Dergisi, sayı 11, 2006/4, s.83-96. PARLAR, Ali, HATİPOĞLU, Muzaffer; Türk Ceza Kanunu Yorumu, I.cilt, Ankara, Yayın Matbaacılık, 2007. SAVAŞ, Fatma Burcu; İşyerinde Manevi Taciz, İstanbul, Beta Yayınevi, 2007. SÜZEK, Sarper; İş Hukuku, İstanbul, Beta Yayınevi, 5.Baskı, 2009. ŞEN, Sabahattin ; “ Psikolojik Taciz ve İş Kanunu Boyutu ”, Çimento İşveren Dergisi, cilt 23, sayı 5, Eylül, 2009, s. 46-68. TEZCAN, Durmuş, ERDEM, Mustafa Ruhan, ÖNOK, Murat; Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2007. TUĞLACI, Pars; Okyanus Ansiklopedik Sözlük, VII.cilt, İstanbul, Cem Yayınevi, 1971. YÜKSEL, Melek Onaran; Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Türk İş Hukukunda Kadın-Erkek Eşitliği, İstanbul, Beta Yayınevi, 1.Baskı, 2000. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu gerekçesi, (Erişim) http//www.cezabb.adalet.gov.tr, 20 Şubat 2010. Corpus Mevzuat ve İçtihat Bilgi Bankası, ( Erişim), http//www.cdmy.com.tr, 15 Şubat 2010. Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, (Erişim), http://www.ksgm.gov.tr/Pdf/direktifler/13-2006-54.doc, 20 Şubat 2010. 105 ÖZET KEYSAN, Görkem, İş Hukukunda Cinsel Taciz, Yüksek Lisans Tezi,Ankara,2010. İş hukukunda, cinsel tacize uğrayan işçi veya işveren iş sözleşmesini haklı olarak feshedebilir ve bununla bağlantılı olarak karşı taraftan kişilik haklarının ihlali nedeni ile maddi ve manevi zararlarının tazmini için dava açabilir. Bu durumda, cinsel taciz iş hukukunda kişilik haklarının ihlali olarak görülmektedir. Kaynağını da iş sözleşmesinin kişisel bağımlılık kuran özelliğinden almaktadır. İşçi ve işveren iş sözleşmesinden doğan koruma ve gözetme borcu ile sadakat borcu çerçevesinde karşılıklı olarak birbirlerinin kişilik haklarına saygı göstermekle yükümlüdürler. Bu noktadan hareketle cinsel tacize maruz kalan kişi Anayasa ile korunmuş olan kişilik haklarına saldırı nedeniyle fesih dışında Medeni Kanunda kişiliğin korunmasına ilişkin davaları açma hakkına da sahiptir. Aynı şekilde cinsel taciz eylemi Türk Ceza Kanununda suç olarak düzenlenmiştir. Bununla birlikte iş hukuku uygulamasındaki cinsel taciz, Türk Ceza Kanununda düzenlenen cinsel tacizden kesin olarak ayrılmaktadır. Zira iş hukukundaki kapsamı çok daha geniştir. Bu durumda Türk Ceza Kanununda cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen diğer suçları kapsayabildiği gibi suç teşkil etmeyen cinsel içerikli eylemleri de iş hukuku anlamında cinsel taciz içine almaktadır. Tüm bunların yanında genel olarak Türk Hukukunda cinsel taciz, cinsiyet temeline dayalı ayrımcılık kapsamına oturtulmamıştır. Bu nedenle özellikle işyerinde cinsel tacize maruz kalan işçi iş kanununda düzenlenen ayrımcılık tazminatına hak kazanamadığı gibi, ayrımcılığın yarattığı ispat kolaylığından da yararlanamamaktadır. Hâlbuki Uluslar arası ve Karşılaştırmalı hukukta cinsel taciz, kişilik haklarının ihlali yanında cinsiyet temeline dayalı bir ayrımcılık olarak kabul edilmektedir. Cinsel tacizin çözümü en zor ve sıkıntılı kısmı ise, şüphesiz ispat sorunudur. Genellikle maruz kalanın beyanı dışında delilin bulunmadığı cinsel taciz eyleminin ispatı yüksek yargının kabul etmiş olduğu birtakım fiili karineler yoluyla ispatlanmaya çalışılmaktadır. Cinsel tacizin salt 106 kişilik haklarının ihlali temeline oturtulması işçi açısından yetersiz bir korunmaya neden olmaktadır. Bu nedenle hukukumuzda, öncelikli olarak cinsel taciz eylemi cinsiyet temeline dayanan bir ayrımcılık olarak kabul edilmeli ve cinsel tacizin daha etkili korunmasına yönelik olarak başta tanımı olmak üzere, hukuki temeli ve sınırları yasal düzenlemelerle belirlenmelidir. Anahtar Sözcükler 1. Cinsel Taciz 2. Cinsiyet Ayrımcılığı 3. Kişilik Hakkı 4. Haklı Fesih 5. Ayrımcılık Tazminatı 107 ABSTRACT KEYSAN, Görkem, Sexual Harassment in Labour Law, Master Degree Thesis, Ankara,2010 According to labour law, an employee or employer who is subjected to sexual harassment can annul his/her labour contract justifiably and claim for material damages and damages for mental anguish because of violation of his/her personal rights. Accordingly, sexual harassment is considered as the violation of personal rights, and it grounds on the feature of labour contract which provides personnel dependence. Employers and employees are obliged to respect to the personal rights of one another within the frame of requirements of protecting and observing and the requirement of loyalty which are contractual requirements of labour contract. Therefore, the person who is subjected to sexual harassment can open cases before the court of law within the Civil Law for the protection of his/her rights apart from annulling the labour contract due to the violation of his/her Constitutional rights. Similarly, the sexual harassment is crime in accordance with the Turkish Penal Code. Thus, the place of sexual harassment in the labour law is clearly different from that in Turkish Penal Code. Because this issue is more comprehensive in labour law. Some sex-including which are not considered as crime by the Turkish Penal Code are considered as sexual harassment in the labour law. So, the employees who are subjected to sexual harassment especially in their workplaces are granted the right to open a case for discrimination according to the labour law also benefits from the easiness of proving which is resulted from discrimination. On the contrary sexual harassment is considered as the violation of personal rights as well sexual based discrimination in International Law and Comparative Law. The most difficult part in solving the sexual harassment is difficulty in proving. Sexual harassment which leaves no evidence to prove it apart from the statement of the person who is subjected to the sexual harassment, can be proved by means of some presumptions of fact. The fact that sexual 108 harassment is considered as the violation of personnel rights makes an insufficient way of protection. Therefore, sexual harassment should be considered a sexual based discrimination in our and its definition, its legal base and legal boundary should be determined for better protection. Key Words: 1. Sexual Harassment 2. Sex Discrimination 3. Personal right 4. Justified annulment 5. Discrimination Damage
