ANKARA BAROSU GELİNCİK MERKEZİ CİNSEL SUÇLAR ve BU

ANKARA BAROSU GELİNCİK MERKEZİ
CİNSEL SUÇLAR ve BU SUÇLARLA İLGİLİ BAZI
SUÇLAR HAKKINDA KANUN DEĞİŞİKLİĞİ ÖNERİSİ
Hazırlayanlar
Av. Tülay BEKAR - Doç. Dr. Erhan BÜKEN - Dr. Fahri Gökçen TANER
1
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması
MADDE 133. – (1) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi
birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden
kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses
alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile
cezalandırılır.
(3) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde
edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve
dörtbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve
yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.
(4) Kişinin kendisine yönelik olarak işlenen bir suçu ispatlamak amacıyla
failin ses ve görüntülerini kaydetmesi suç oluşturmaz. Ancak, bu kayıtların yargı
mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia
ve savunmalar kapsamı dışında kullanılması halinde, yukarıdaki fıkralar uyarınca
cezaya hükmolunur.
Gerekçe:
Kişilerin kendilerine karşı işlenen ve ani bir şekilde ortaya çıkan suçlarda, failin ses
veya görüntü kaydetmelerinin suç oluşturması, bu durumlarda mağdurları çaresiz
bırakmaktadır. Her ne kadar kişilerin kendilerine yönelik delil elde etme amacıyla
yaptıkları ses ve görüntü kayıtlarının suç oluşturmayacağı yönünde yargı kararları varsa
da, uygulamada bir birlik olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu durum, mağdurların
kendilerine karşı işlenen özellikle cinsel taciz, tehdit, hakaret vb. suçları ispat
edememelerine ve iftira suçundan dolayı suçlanmalarına yol açmaktadır. Kanuna
eklenen dördüncü fıkrayla yalnızca kişilere karşı işlenen suçlarla sınırlı olmak üzere,
mağdurun yargı mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü
başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında kullanılmak üzere yapılan ses ve görüntü
kaytlarının hukuka uygun olduğu hüküm altına alınmaktadır.
2
ALTINCI BÖLÜM
CİNSEL ÖZGÜRLÜĞE KARŞI SUÇLAR
Gerekçe: Mevcut kanunda cinsel suçların yer aldığı altıncı bölümün başlığı “cinsel
dokunulmazlığa karşı suçlar”dır. Fakat bu başlık, bölüm altında yer alan suçların hukuki
konusunu ortaya koyamamaktadır. Cinsel suçlarla yetişkinler bakımından korunan
değerin (suçun hukuki konusunun) cinsel özgürlük olduğu konusunda öğretide görüş
birliği vardır. Gerek cinsel dokunulmazlık kavramını yerinde bulan gerekse eleştiren
yazarların, cinsel suçlarla korunan menfaati cinsel özgürlük kavramı üzerinden
açıklamak durumunda kaldığı görülmektedir.
Konu çocuklar olduğunda ise, çocuklara yönelik cinsel suçlarla korunan hukuki
menfaat çocuğun cinsel alanda kişiliğinin doğru ve düzgün gelişimi dir. Öte yandan
çocuğun cinsel gelişimini dış müdahalelere maruz kalmaksızın tamamlaması da cinsel
özgürlüğün içinde değerlendirilebilir. Bu değerlendirmenin yapılabilmesi için, çocuğun
bu özgürlük üzerinde tasarruf etme imkânına sahip olmasının zorunlu değildir.
Dolayısıyla ne yetişkinler ne de çocuklar bakımından, cinsel suçlarla korunan
menfaatin cinsel dokunulmazlık olduğu söylenmez. Cinsel dokunulmazlık, bu suçların
hukuki konusu veya bölüm başlığı olmaya elverişli değildir. Bu kavram olsa olsa hukuki
korumanın sonucu olabilir. Zira cinsel dokunulmazlık, cinsel özgürlüğün negatif yönüne
karşılık gelmektedir. Oysa ceza hukuku, tüm özgürlükler bakımından, bu özgürlüklere
hukuka aykırı müdahaleleri önlemektedir. Fakat kanunda cinsel suçlar hürriyete karşı
suçlar arasında değil, bağımsız bir bölümde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar başlığı
altında düzenlenmiştir. Oysa ideal olan bu suçların kişi özgürlüğüne karşı suçlar
arasında, cinsel özgürlüğe karşı suçlar başlığı altında düzenlenmesidir. Bu nedenle söz
konusu suçların uygun görülecek olan yerde cinsel suçlar başlığı altında düzenlenmesi
uygun olacaktır.
VÜCUT TEMASIYLA CİNSEL TACİZ
MADDE 102/A. (1) Rızasına aykırı olarak, cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut
bütünlüğünü ihlâl eden veya kişiyi vücut bütünlüğünü ihlal eden cinsel
davranışlara katlanmaya zorlayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun;
3
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye
karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak
suretiyle,
c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye
karşı,
d) Tehdit, şantaj veya silâhla ya da birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(3) Suçun kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde kişi
ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
Gerekçe: Kıta Avrupası’nda cinsel suçlar bakımından geçmişten bu yana süregelen
geleneksel eğilim, bu suçların tecavüz (765 sayılı TCK’daki adıyla ırza geçme) ve diğer
cinsel davranışlar şeklinde iki veya daha çok bağımsız suç tipi olarak ele alınmasıdır. Öte
yandan bazı Avrupa ülkelerinde son 20 yılda ortaya çıkan gelişmeler bu geleneksel
model karşısında birleştirici modelin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Birleştirici
modelden kast edilen, “vücut teması” içeren tüm cinsel davranışların tek bir suç haline
getirilmesidir. Birleştirici model, kendi içerisinde ikiye ayrılarak incelenebilir.
Bunlardan ilki İtalyan modeli olan; vücuda organ veya cisim sokulup sokulmadığına
ilişkin kanuna bir ölçüt konulmaksızın, cinsel davranışların tek suç altında
düzenlenmesidir. Buna karşın Alman modelinde ise söz konusu penetrasyon hipotezi
diğer cinsel davranışların ağırlaşmış şekli olarak düzenlenmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 102. maddesinin mevcut halinde Alman modeli birleştirici
sistemin benimsendiği görülmektedir. Fakat düzenleme bu haliyle özellikle madde
itibariyle yetkili mahkemenin belirlenmesi, gönüllü vazgeçme ve zincirleme suça ilişkin
çelişkili uygulamalara yol açmaktadır.
Uygulamada madde itibariyle yetkili mahkeme belirlenirken, iki fıkrada ayrı suçlar
varmış gibi değerlendirme yapılmaktadır. Gönüllü vazgeçme bakımından da hükümde
iki ayrı suç varmış gibi işlem yapılmakta ve 102/2. maddede yer alan hipotezi
gerçekleştirmekten gönüllü olarak vazgeçen fail, 102/1. maddeden cezalandırılmaktadır.
Oysa öğretideki hakim görüş, gönüllü vazgeçme halinde failin cezalandırılabilmesi için,
işlenen suçun farklı bir suç olması gerektiği yönündedir. Bu nedenle öğretideki hakim
görüş doğrultusunda, her iki fıkra ayrı suçlar olarak düzenlenmelidir.
4
Buna karşın zincirleme suç bakımından ise 43/1. maddede yer alan “Bir suçun
temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç
sayılır.” düzenlemesine paralel olarak ikinci fıkra, ilk fıkranın nitelikli şekli
sayılmaktadır.
Bu nedenlerle 5237 sayılı TCK’nın bugünkü şeklinde 102. maddenin birinci ve
ikinci fıkralarındaki hipotezlerin ayrılması yoluna gidilmiştir. İlk fıkraya karşılık gelen
düzenleme, tasarıda 102/A maddesi adıyla bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir.
Günlük dilde cinsel taciz ifadesi, hem söz atma ve benzeri davranışları, hem de vücut
teması içeren fakat organ cisim sokma boyutuna varmayan davranışları anlatmak için
kullanılmaktadır. Bu nedenle toplumun algısıyla, ceza kanunu hükümleri arasında bir
paralellik kurulabilmesini sağlamak amacıyla, mevcut kanunun 102/A maddesinde yer
alan suça “vücut temasıyla cinsel taciz” adı verilmiştir. Cinsel amaçlı olarak vücut
bütünlüğünü ihlal etmeksizin taciz davranışları ise bilindiği üzere 105. maddede
düzenlenmektedir.
Suçun maddi unsuru tanımlanırken üç önemli değişiklik yapılmıştır. Bunlardan ilki
suçun oluşumu için mağdurun rızasının yokluğunun yeterli sayılmasıdır. Böylelikle
suçun temel şeklinin oluşumu için cebir, hile, tehdit gibi iradeyi etkilyen bir nedenin
varlığına gerek olmadığı ortaya konulmak istenmiştir. İkinci değişiklik güncel kanundaki
vücut dokunulmazlığı ifadesi yerine vücut bütünlüğü ifadesinin kullanılmasıdır.
Böylelikle kasten yaralama suçunda kullanılan terminolojiden uzaklaşılmıştır. Üçüncü
değişiklik ise kanuna hem İtalyan hem de Alman Ceza Kanunları’nda bulunan katlanma
hipotezinin eklenmesidir. Böylelikle üzerinde cinsel davranışta bulunulan veya failin
cinsel davranışlarına katlanmaya zorlanan mağdurun aynı şekilde korunması
amaçlanmıştır.
İkinci fıkranın (d) bendinde ise suçun tehdit veya şantajla işlenmesi bir ağırlaştırıcı
neden olarak düzenlenmiştir. Böylelikle mevcut kanun hükmünde, tehdit veya şantaj
yoluyla bu suçların işlenmesi halinde, ne şekilde ceza verileceği yönündeki belirsizlik
ortadan kaldırılmıştır.
Üçüncü fıkrada, yürürlükte olan cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçları ile
kasten yaralama suçunun arasındaki ilişkinin belirlenmesi yönündeki belirsizlik
giderilmiş ve cinsel istismar suçunda olduğu gibi gerçek içtima, “suçun kasten yaralama
suçunun ağır neticelerine neden olma” şartına bağlanmıştır.
Mevcut Kanunun 102/5. maddesini oluşturan hüküm, uygulamadaki sorunlar
dikkate alınarak yürürlükten kaldırılmıştır.
5
102/B CİNSEL SALDIRI
(1) Cinsel eylemin, mağdurun rızasına aykırı olarak vücuduna anal, oral veya
vajinal yoldan organ ya da sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi veya mağdurun
bu davranışlara katlanmaya zorlanması durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar
hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve
kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(2) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye
karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak
suretiyle,
c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye
karşı,
d) Tehdit, şantaj veya silâhla,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(3) Suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde yukarıdaki fıkralar
uyarınca verilen ceza yarı oranında arttırılır.
(4) Suçun kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde kişi
ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
(5) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması
durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Gerekçe: Taslağın 102/A maddesinin gerekçesinde açıklandığı üzere, 102/B
maddesinde cinsel saldırı suçuun organ ve cisim sokma şeklinde gerçekleşen şekli, cinsel
saldırı suçu adı altında bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. 102/A maddesinde
olduğu gibi, bu hükme de katlanma hipotezi eklenmiş ve hüküm mağdurun rızasının
yokluğu üzerine inşa edilmiştir. Ayrıca hükmün kanunilik ilkesine uygun olması için,
mağdurun hangi bölgelerine organ veya cisim sokulması halinde suçun oluşacağı açıkça
madde metninde yazılmıştır.
İkinci fıkranın (d) bendinde ise suçun tehdit veya şantajla işlenmesi bir ağırlaştırıcı
neden olarak düzenlenmiştir. Böylelikle mevcut kanun hükmünde, tehdit veya şantaj
6
yoluyla bu suçların işlenmesi halinde, ne şekilde ceza verileceği yönündeki belirsizlik
ortadan kaldırılmıştır.
Üçüncü fıkrada suçun birden fazla kişi tarafında işlenmesi, bağımsız ve ikinci fıkrayla
içtima edebilen bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir.
Dördüncü fıkrada, yürürlükte olan cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçları
ile kasten yaralama suçunun arasındaki ilişkinin belirlenmesi yönündeki belirsizlik
giderilmiş ve cinsel istismar suçunda olduğu gibi, gerçek içtima “suçun kasten yaralama
suçunun ağır neticelerine neden olma” şartına bağlanmıştır.
Şu anki kanunun 102/5. maddesini oluşturan hüküm, uygulamadaki sorunlar dikkate
alınarak yürürülükten kaldırılmıştır.
Çocukların vücut temasıyla cinsel istismarı
MADDE 103/A - (1) Çocuğu cinsel yönden vücut bütünlüğünü ihlal etmek
suretiyle istismar eden kişi veya çocuğu bu tür davranışlara katlanmaya zorlayan
kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin anlam ve
sonuçlarını kavrama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı vücut bütünlüğünü ihlal
etmek suretiyle gerçekleştirilen cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir
nedene dayalı olarak vücut bütünlüğünü ihlal etmek suretiyle gerçekleştirilen cinsel
davranış,
Anlaşılır.
(2) Vücut bütünlüğünü ihlal etmek suretiyle cinsel istismarın;
a. Üstsoy, üçüncü derecede kan hısmı, üvey anne veya üveybaba, evlat edinen, vasi,
b. Eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü
bulunan, aynı konutta beraber yaşayan diğer kişiler tarafından
c. Hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi
hâlinde,
d. Tehdit, şantaj veya silâhla işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit
kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza
yarı oranında artırılır.
7
(4) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır
neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler
uygulanır.
Gerekçe: 102/A maddesinin gerekçesinde açıklanan nedenler doğrultusunda,
cinsel saldırı suçunun çocuklara karşı işlenen hali olan cinsel ismar suçu da 103/A ve
103/B hükümleri altında iki ayrı suç olarak düzenlenmiştir. Çocuklara yönelik vücut
teması teşkil eden fakat organ veya cisim sokma boyutuna varmayan davranışlar, 103/A
maddesinde “çocukların vücut temasıyla cinsel istismarı” adı altında düzenlenmektedir.
Bu hükme de katlanma hipotezi eklenmiştir. Ayrıca mevcut kanunda yer alan “fiilin
hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan” ifadesi yerine, taslağın
103/A-1-a bendinde daha yerinde bir ifade olan “fiilin anlam ve sonuçlarını kavrama
yeteneği gelişmemiş olan” ifadesi tercih edilmiştir. Zira önemli olan çocuğun fiilin
hukuki anlamını bilmesi veya anlaması değil, fiilin sosyal anlamını ve sonuçlarını
kavramasıdır.
Kanunda yer alan ağırlaştırıcı nedenler, okuma ve anlama kolaylığı sağlamak
amacıyla mevcut 102. maddede olduğu gibi kendi aralarında gruplandırılmıştır. Mevcut
Kanunun 103/3. maddesine karşılık gelen taslaktaki 103/A-2 maddesinde büyük bir
değişiklik yapılmamıştır. 103/A-2-a bendine “üvey anne” 103/A-2-b bendine ise “aynı
konutta beraber yaşayan diğer kişiler tarafından işlenmesi” ifadeleri eklenmiştir.
Böylelikle çocukla geçici veya sürekli olarak aynı konutta beraber yaşadığı için suçu
kolaylıkla işleme imkânına sahip olan, fakat çocuk üzerinde koruma ve gözetim
yükümlülüğü olmayan kimselerin de cezalandırlması amaçlanmaktadır. Aynı fıkranın
(d) bendinde ise suçun tehdit, şantaj veya silahla işlenmesi bir ağırlaştırıcı neden olarak
düzenlenmiştir. Böylelikle mevcut kanun hükmünde, tehdit veya şantaj yoluyla bu
suçların işlenmesi halinde, ne şekilde ceza verileceği yönündeki belirsizlik ortadan
kaldırılmıştır.
Mevcut Kanunun 103/6. maddesini oluşturan beden ve ruh sağlığının bozulmasına
ilişkin hüküm, uygulamadaki sorunlar dikkate alınarak yürürlükten kaldırılmıştır.
103/B Çocukları Organ ve Cisim Sokmak Suretiyle Cinsel İstismarı
(1) Cinsel istismarın mağdurun vücuduna anal, oral veya vajinal yoldan organ ya
da sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi veya mağdurun bu davranışlara
katlanmaya zorlanması durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur.
8
(2) Cinsel istismarın;
a. Üstsoy, üçüncü derecede kan hısmı, üvey anne veya üveybaba, evlat edinen, vasi,
b. Eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü
bulunan, aynı konutta beraber yaşayan diğer kişiler tarafından
c. Hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi
hâlinde,
d. Tehdit, şantaj veya silâhla işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Cinsel istismarın, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla
birlikte fiilin anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara
karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki
fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde yukarıdaki fıkralar
uyarınca verilen ceza yarı oranında arttırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır
neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler
uygulanır.
(6) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması
durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Gerekçe:
Bu hükme de katlanma hipotezi eklenmiştir. Ayrıca hükmün kanunilik ilkesine
uygun olması için, mağdurun hangi bölgelerine organ veya cisim sokulması halinde
suçun oluşacağı açıkça ifade edilmiştir.
Kanunda yer alan ağırlaştırıcı nedenler, okuma ve anlama kolaylığı sağlamak
amacıyla mevcut 102. maddede olduğu gibi kendi aralarında gruplandırılmıştır. Mevcut
kanunun 103/3. maddesine karşılık gelen taslaktaki 103/B-2 maddesi de, 103/A-2
maddesine paralel olarak düzenlenmiştir. Buna göre 103/A-2-a hükmüne “üvey anne”,
103/B-2-b bendine ise “aynı konutta beraber yaşayan diğer kişiler tarafından işlenmesi”
ifadeleri eklenmiştir. Böylelikle çocukla geçici veya sürekli olarak aynı konutta beraber
yaşadığı için suçu kolaylıkla işleme imkânına sahip olan fakat çocuk üzeirde koruma ve
gözetim yükümlülüğü olmayan kimselerin de cezalandırlması amaçlanmaktadır. (d)
bendinde ise suçun tehdit veya şantajla işlenmesi bir ağırlaştırıcı neden olarak
düzenlenmiştir. Böylelikle mevcut kanun hükmünde, tehdit veya şantaj yoluyla bu
9
suçların işlenmesi halinde, ne şekilde ceza verileceği yönündeki belirsizlik ortadan
kaldırılmıştır.
Tasarıda mevcut Kanunun birinci ve ikinci fıkraları birbirinden ayrılarak iki ayrı suç
halinde düzenlendiği için üçüncü fıkrada, mevcut Kanunun 102/1-a bendinde yer alan
ifade tekrar edilmiştir.
Dördüncü fıkrada suçun birden fazla kişi tarafında işlenmesi, bağımsız ve ikinci
fıkrayla içtima edebilen bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir.
Şu anki kanunun 103/6. maddesini oluşturan beden ve ruh sağlığının bozulmasına
ilişkin hüküm, uygulamadaki sorunlar dikkate alınarak yürürlükten kaldırılmıştır.
Reşit olmayanla cinsel ilişki
MADDE 104. - (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla
cinsel ilişkide bulunan yetişkin, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.
Gerekçe: Mevcut kanun hükmünün temel yapısına dokunulmamakta, yalnızca failin
yetişkin olması gerektiği hususu hükme eklenmektedir. Böylelikle, 15-18 yaş arasında
iki çocuğun cinsel ilişkiye girmesi suç olmaktan çıkarılmakta ve bu hallerde ortaya çıkan
şikayet
hakkının
kime
ait
olacağına
ilişkin
sorunların
ortadan
kaldırılması
amaçlanmaktadır.
Vücut Teması Olmaksızın Cinsel taciz
MADDE 105. - (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak vücut bütünlüğünü ihlal
etmeksizin taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar
hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi
ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde
çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak veya telekomünikasyon araçları
kullanılmak suretiyle işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı
oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise,
verilecek ceza bir yıldan az olamaz.
(3) Fiilin çocuğa karşı işlenmesi halinde yukarıdaki fıkralar uyarınca verilecek
ceza bir kat oranında arttırılır.
Gerekçe: 5237 sayılı TCK’da cinsel taciz olarak düzenlenen davranışları, bu taslağın
102/A maddesinde düzenlenen ve vücut temasıyla cinsel taciz adı verilen
10
davranışlardan ayırmak için, taslağın 105. maddesinde düzenlenen suça “vücut teması
olmaksızın cinsel taciz” adı verilmiştir. Buna göre suçun maddi unsuru “cinsel amaçlı
olarak vücut bütünlüğünün ihlali olmaksızın taciz” şeklinde yeniden formüle edilmiştir.
Suçun telekomünikasyon araçları vasıtasıyla işlenmesine sıkça rastlandığından, bu
hususun da ikinci fıkrada ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmesi yoluna gidilmiştir.
Yargıtay içtihatlarında ve öğretide hakim kanaat çocuklara yönelik vücut teması
içermeyen cinsel taciz davranışlarının cinsel istismar değil, cinsel taciz suçuna vücut
verdiği yönünde olduğu için, vücut teması olmaksızın cinsel taciz suçunun çocuklara
karşı işlenmesi, üçüncü fıkrada bağımsız bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir.
Söz konusu hüküm ikinci fıkradaki ağırlaştırıcı nedenlerle içtima edebilecek şekilde
formüle edilmiştir.
SEKİZİNCİ BÖLÜM
Aile Düzenine Karşı Suçlar
ENSEST
230.A. Ensest, üst soy ile alt soy arasında, kardeşler arasında, amca, dayı, hala,
teyze ile yeğenleri arasında, evlat edinen ile edinilen arasında rızaya dayalı
gerçekleşen cinsel ilişkidir.
(1) Üst soy, amca, dayı, hala, teyze, evlat edinen bu fiili işlediği taktirde 3 yıl
hapis cezasıyla cezalandırılır.
(2) Kardeşler, alt soy, yeğen, evlat edinilen bu fiili işlediği taktirde 2 yıl hapis
cezasıyla cezalandırılır.
Gerekçe: Bu hükümle, rızaya dayalı ensest Türk hukukunda suç haline
getirilmektedir. Bu bağlamda aralarında evlenme yasağı olan kimseler arasında yaşa
bakılmaksızın, rızaya dayalı cinsel ilişki ensest suçu olarak düzenlenmiştir. Suç ancak
cinsel özgürlüğü üzerinde hukuken tasarrufta bulunması mümkün olan kimseler
arasında işlenebilir. Çocuk istismarına ilişkin hükümler saklıdır.
BEŞİNCİ BÖLÜM
Çocuk Düşürtme, Düşürme veya Kısırlaştırma
Çocuk düşürtme
Madde 99- (1) Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on
yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on
11
haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın
hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
(3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara
uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır;
fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis
cezasına hükmolunur.
(4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara
uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır;
fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur.
(5) Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının
çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde; iki yıldan dört yıla
kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili
olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı
oranında artırılarak hükmolunur.
(6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi
haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza
verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında
sona erdirilmesi gerekir. Gebeliğin sonlandırılmasına ilişkin karar Cumhuriyet
savcılığının başvurusu üzerine, savcılığın yanında bulunduğu nöbetçi sulh ceza
mahkemesi tarafından 48 saat içinde verilir.
Gerekçe: Bu hükümle uygulanmada gebeliğin sonlandırılması kararının hangi merci
tarafından verileceği konusundaki belirsizliğin giderilmesi amaçlanmaktadır. Bu ve
diğer nedenlerle gebeliğin sonlandırılmasındaki gecikme, kanunda belirlenen yasal
sürenin aşılmasına yol açmakta, bu hükümle amaçlanan sonuçların elde edilememesine
ve kişilerin mağduriyetine neden olmaktadır.
Av. Tülay BEKAR - Doç. Dr. Erhan BÜKEN - Dr. Fahri Gökçen TANER
12