bosna soykırım kararı birleştirilmiş - Ankara Üniversitesi Açık Erişim
advertisement
T.C. AKARA ÜĐVERSĐTESĐ SOSYAL BĐLĐMLER ESTĐTÜSÜ ULUSLARARASI ĐLĐŞKĐLER AABĐLĐM DALI SOYKIRIM SUÇU VE DEVLETĐ ULUSLARARASI SORUMLULUĞU: ULUSLARARASI ADALET DĐVAI’I BOSA-HERSEK SOYKIRIM DAVASI KARARI TEZSĐZ YÜKSEK LĐSANS PROGRAMI DÖNEM PROJESĐ Hüseyin ÇAKAN Ankara-2009 ĐÇĐNDEKĐLER ĐÇĐNDEKĐLER .............................................................................................................Đ KISALTMALAR ........................................................................................................ V ABSTRACT...............................................................................................................VI GĐRĐŞ ........................................................................................................................... 1 BĐRĐNCĐ BÖLÜM ....................................................................................................... 2 ULUSLARARASI ADALET DĐVANI’NIN BOSNA-HERSEK SOYKIRIM DAVASI KARARI TEMELĐNDE SOYKIRIM SUÇU........................................... 2 I. DAVANIN TARĐHÇESĐNE ĐLĐŞKĐN ÖZET.................................................. 2 II. TARAFLARIN ĐDDĐALARI, DAVALININ KĐMLĐĞĐ VE UAD’NĐN YETKĐSĐ .............................................................................................................. 5 A. Tarafların Yazılı Aşama Đleri Sürdüğü Đddialar .......................................... 5 1.Davacı Bosna-Hersek’in Đddiaları............................................................. 5 2.Davalı Federal Yugoslavya Cumhuriyetinin Đddia ve Savunmaları: ........ 7 B. Tarafların Sözlü Aşamada Đleri Sürdüğü Đddialar ve Savunmalar: ............. 8 1.Davacı Bosna-Hersek’in Đddiaları:............................................................ 8 2.Davalı Federal Yugoslavya Cumhuriyeti’nin Đddia ve Savunmaları: ....... 9 C. Davalı Tarafın Kimliği: ............................................................................. 10 D. Federal Yugoslavya Cumhuriyeti’nin Birleşmiş Milletler Đle Đlişkisi ve Divan’ ın Davalı Üzerindeki Yargılama Yetkisi............................................ 12 III. SOYKIRIM SUÇU VE SOYKIRIM SÖZLEŞMESĐ’NDE TARAFLARA YÜKLENEN YÜKÜMLÜLÜKLER................................................................. 16 A. Genel Olarak Soykırım Suçu: ................................................................... 16 i 1.Soykırım Sözleşmesi’nde Korunan Gruplar ve Divan’ın Bu Konudaki Değerlendirmeleri ...................................................................................... 19 2. Soykırım ve Zulüm Suçunun Karşılaştırılması ...................................... 21 3.Soykırım ve Etnik Temizlik.................................................................... 22 B.Soykırım Sözleşmesinde Devletlere Yüklenen Yükümlülükler Bağlamında Tarafların Đddiaları ve Devletlerin Soykırım Đşlememe Yükümlülüğü Olup Olmadığı Sorunu ............................................................................................ 24 1. Davacının Đddiaları:................................................................................ 24 2. Davalının Đddiaları: ................................................................................ 24 3.Soykırım Sözleşmesi Temelinde Divanın Değerlendirmeleri: ............... 26 IV. SOYKIRIM SÖZLEŞMESĐ ÇERÇEVESĐNDE GERÇEKLEŞTĐĞĐ ĐDDĐA EDĐLEN OLAYLAR VE BU OLAYLARDA YER ALAN OLUŞUMLAR ĐLE ĐLGĐLĐ ĐDDĐALAR............................................................................................ 30 A.Bosna-Hersek’te Meydana Gelen Olayların Arka Planı: ........................... 30 B.Olaylarda Yer Alan Oluşumlar Đle Đlgili Đddialar: ...................................... 32 C.Eylemelere Đlişkin Kanıtların Değerlendirilmesi : ..................................... 34 1.Đspat Yükü: .............................................................................................. 35 2.1.Grubun Üyelerini Öldürme: ............................................................. 36 2.2. Grup Üyelerine Ağır Bedensel ve Psikolojik Zarar Verme: ........... 37 2.3. Grubu Fiziksel Olarak Tamamen Veya Kısmen Yok Etmeye Yönelik Hayat Şartlarına Kasten Tabi Tutmak:..................................... 38 2.4.Grup Đçinde Doğumları Önlemeye Yönelik Önlemler Alma:.......... 42 2.5.Grubun Çocuklarını Zorla Başka Bir Yere Nakletme:..................... 42 2.6. Srebrenica Soykırımı: ..................................................................... 43 ii ĐKĐNCĐ BÖLÜM........................................................................................................ 45 SREBRENĐCA’DA MEYDANA GELEN EYLEMLERĐN DAVALI DEVLETE ATFEDĐLEBĐLĐRLĐĞĐ VE DEVLETĐN SORUMLULUĞU ................................ 45 I.Soykırım Sözleşmesi’nin III/a Maddesi Çerçevesinde Srebrenica Soykırımının Davalı Devlete Atfedilebilirliği.......................................................................... 47 A.Devlet Organlarının Eylemleri Temelinde Srebrenica Soykırımının Devlete Atfedilebilirliği............................................................................................... 47 1.Fiili (De Facto) Devlet Organlarının Eylemleri Temelinde Devletin Sorumluluğu............................................................................................... 50 2.Srebrenica’ da Faaliyet Gösteren Paramiliter Grupların Eylemleri Temelinde Devletin Sorumluluğu .............................................................. 51 B. Devletin Talimatı ve Kontrolü Altında Gerçekleştirilen Eylemlerden Dolayı Devletin Sorumluluğu ........................................................................ 53 II.Soykırım Sözleşmesi’nin III/b-e Maddesi Çerçevesinde Srebrenica Soykırımının Davalı Devlete Atfedilebilirliği ................................................... 59 A.Soykırım Suçuna Katılma Temelinde Devletin Sorumluluğu.................... 59 III.Soykırımı Önleme ve Cezalandırma Yükümlülüğünden Kaynaklanan Devletin Uluslararası Sorumluluğu.................................................................... 62 A.Soykırımı Önleme Yükümlülüğü ............................................................... 64 B.Soykırımı Cezalandırma Yükümlülüğü...................................................... 68 IV. Geçici Önlem Kararlarının Đhlalinden Kaynaklanan Sorumluluk ............... 72 V. Zararın Tazmini............................................................................................. 74 SONUÇ ...................................................................................................................... 80 KAYNAKÇA............................................................................................................. 84 iii KĐTAPLAR ............................................................................................................... 84 MAKALE ................................................................................................................. 85 KARARLAR .............................................................................................................. 86 iv KISALTMALAR a.g.e : Adı geçen eser a.g.m : Adı geçen makale AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBFD : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi Bkz : Bakınız BM : Birleşmiş Milletler BMGK : Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi EYUCM : Eski Yugoslavya Đçin Uluslararası Ceza Mahkemesi FYC : Federal Yugoslavya Cumhuriyeti ILC : International Law Commission JNA : Yugoslav People’s Army RUCM : Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi SFYC : Sosyalist Federal Yugoslavya Cumhuriyeti TCK : Türk Ceza Kanunu UAD : Uluslararası Adalet Divanı USAD : Uluslararası Sürekli Adalet Divanı UNPROFOR : United Nations Protection Force VJ : Yugoslav Army VRS : Army of the Republica Srpska v ABSTRACT In ıts judgement of 26 February 2007 in the Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, the International Court of Justice ( ICJ) discussed several issues regarding crime of genocide and state responsibility for genocide. The ICJ adjudicated alleged violations by the Federal Republic of Yugoslavia ( Serbia) of Genocide Convention examining whether genocide occured during the secession of Bosnia and Herzegovina and, if it did, whether those actions could be atributed the Serbia. The ICJ found that Serbia had not committed genocide, but had violated obligations under Article I of Genocide Convention, namely the duties of prevention and punisment. But ICJ denied any causal link between Serbia’s conduct and the losses resulting from the Srebrenica genocide, and contented itself with a declaratory judgement as a form of satisfaction. vi GĐRĐŞ Uluslararası toplum 20. yüzyılda insanlığın vicdanını derinden yaralayan çok sayıda uluslararası nitelikli çatışmaya ve iç çatışmalara tanıklık etmiştir. Özellikle 20. yüzyılın sonlarına doğru uluslararası toplum iki büyük insanlık trajedisini yaşamıştır. Bu insanlık trajedilerinden bir tanesi; Ruanda’da Tutsiler ve Hutular arasında yaşanan ve yüz binlerce insanın hayatını kaybettiği iç savaş esnasında, diğeri ise; Eski Sosyalist Federal Yugoslavya Cumhuriyeti’nin dağılma süreci sonrasında 1992-1995 tarihleri arasında Bosna-Hersek’te yaşanan savaş sırasında yaşanmıştır. Bu iki bölgede de uluslararası toplumu bir bütün olarak ilgilendiren soykırım, insanlığa karşı işlenen suçlar ve savaş suçları gibi çok ağır suçlar işlenmiştir. Đşlenen bu suçların siyasi olduğu kadar çok sayıda hukuki sonuçları da olmuştur. Bu hukuki sonuçlardan bir tanesini de inceleme konumuzu oluşturan ve 20 Mart 1993’te Bosna-Hersek Cumhuriyeti’nin, Birleşmiş Milletler Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi’nin1 ihlal edildiği gerekçesiyle dönemin Federal Yugoslavya Cumhuriyeti’ne karşı Uluslararası Adalet Divanı (UAD) huzurunda açmış olduğu ve uzun bir zaman sonra 26 Şubat 2007 tarihinde nihai olarak karara bağlanan dava olmuştur. Soykırım Sözleşmesi’nin IX. maddesi, soykırımı yasaklamakta olup bu sözleşmenin uygulanması ve yorumu konusunda taraf devletler arasında çıkacak uyuşmazlıkların tek-taraflı başvuru yolu da dahil Divan önüne getirilebileceğini öngörmektedir. Bosna-Hersek Cumhuriyeti’ de 1 Bundan sonra sadece Soykırım Sözleşmesi veya Sözleşme olarak geçecektir. 9 Aralık 1948’de imzalanan ve 12 Ocak 1951’ de yürürlüğe giren “ Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi ” (Soykırım Sözleşmesi)’nin orijinal metni için bkz. United Nations, Treaty Series, Vol.78, p.277, http://untreaty.un.org/ENGLISH/bible/englishinternetbible/partI/chapterIV/treaty1.asp ( 02.06.2008) 1 Sözleşme’nin IX. maddesi temelinde sorunu Divan’a getirmiştir.2 Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi’nin Uygulanması Davası veya BosnaHersek Soykırım Davası3 olarak da adlandırabileceğimiz bu davada çok sayıda fiili ve hukuki uyuşmazlık konusu ele alınmıştır. Özellikle de; UAD’nin soykırım suçu bakımından davalı devlet üzerinde yargı yetkisine sahip olup olmadığı ve sonrasında Bosnalı Müslümanlar’a yönelik olarak soykırım suçunun işlenip işlenmediği ve bir soykırım işlenmişse davalı devletin bu suçun işlenmesindeki rolünün ve sorumluluğunun ne olduğu hakkında bir karar verilmiş olup, bu çalışmamızda da öncelikli olarak davanın kısa bir tarihçesi anlatıldıktan sonra olayların gelişimi ve arka planı üzerinde durularak tarafların iddiaları ve bu iddialar temelinde UAD’nın vermiş olduğu karar incelenecektir. BĐRĐCĐ BÖLÜM ULUSLARARASI ADALET DĐVAI’I BOSA-HERSEK SOYKIRIM DAVASI KARARI TEMELĐDE SOYKIRIM SUÇU I. DAVAI TARĐHÇESĐE ĐLĐŞKĐ ÖZET : 20.03.1993 tarihinde Bosna-Hersek Cumhuriyeti, Federal Yugoslavya Cumhuriyeti’nin 9 Aralık 1948 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 2 Pazarcı, Hüseyin, “ Bosna-Hersek Sorununda Uluslararası Yargının Rolü ”, AÜSBFD, Cilt: 51, No: 1-4, Ocak-Aralık 1996. 3 Nihai kararın orijinal metni için bkz., Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment of 26 February 2007, http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf (06.05.2009) 2 kabul edilen Soykırım Sözleşmesi’ni ihlal ettiğini iddia ederek UAD’ye başvurmuştur. Bu başvuru Soykırım Sözleşmesi’nin UAD’nin yargı yetkisine ilişkin olan IX. maddesi temelinde yapılmıştır. Bu başvuru UAD Statüsü’nün 40/2. maddesi gereğince davalı FYC’ye, 63. maddesi gereğince de; uyuşmazlık, taraflardan başka devletlerin de taraf olduğu bir sözleşmenin yorumlanmasına ilişkin olduğundan Soykırım Sözleşmesi’ne taraf diğer devletlere de bu dava bildirilmiştir.4 Bu başvurudan hemen sonra Bosna-Hersek, UAD’den haklarını koruyabilmesi için geçici önlemler alması talebinde bulunmuştur. UAD bu talep üzerine tarafları dinledikten sonra 08 Nisan 1993 tarihli ara kararıyla Soykırım Sözleşmesi’ndeki hakların korunması amacıyla geçici önlemleri belirlemiş ve taraflardan mevcut uzlaşmazlıklarını ağırlaştıracak veya genişletecek herhangi bir girişimde bulunmamalarını istemiştir.5 27 Haziran 1993 tarihinde Bosna-Hersek Cumhuriyeti’nin Divan’dan tekrar geçici önlemler alması talebinde bulunması üzerine, Divan 13 Eylül 1993 tarihli ara kararıyla daha önce almış olduğu geçici önlemler kararının acilen ve etkili bir şekilde uygulamaya konulmasını istemiştir.6 Geçici önlem kararlarının verilmesini takiben FYC’nin UAD’nın davayı görme ve başvurunun kabul edilebilirliği konusunda yetkili olmadığını ileri sürmesi üzerine Divan bu iddiayı incelemek için 14 Temmuz 1995 tarihinde duruşmaları askıya almıştır.7 Keza, UAD Statüsü’nün 41. maddesine göre Divan’a herhangi bir başvuru karşısında eğer kendisinden geçici koruma önlemleri kararı alınması istenmişse, Divan öncelikle bu isteği ele almaktadır. Bundan sonra da, eğer Divan’ın 4 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 1-3. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 4. ; bu konuda ayrıca bkz., Elekdağ, Sevinç, “ 13 Yıldır Beklenen Karar: Soykırım Sözleşmesi’ne Dayanılarak Uluslararası Adalet Divanı’nın Önüne Getirilen Đlk Dava”, Uluslararası Suçlar ve Tarih: Altı Aylık Uluslararası Hukuk ve Tarih Dergisi, ASAM, Đnsanlığa Karşı Suçlar Araştırma Enstitüsü, Sayı 1, Ankara,2006, s.215. 6 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 7-8. 7 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 10. 5 3 yargı yetkisine itiraz varsa, Divan ikinci olarak yetkili olup olmadığını incelemekte ve eğer yetkili ise son olarak da davanın esasına ilişkin incelemesini yaparak kararını vermektedir.8 UAD, 11 Temmuz 1996 tarihinde verdiği ara kararla da yargı yetkisine ilişkin ön itirazları reddetmiştir. UAD, Soykırım Sözleşmesi’nin IX. maddesi gereğince uyuşmazlık hakkında davaya bakma yetkisi olduğunu ve davacı tarafından yapılan başvurunun kabul edilebilir olduğunu açıklamıştır.9 Ancak 1 Kasım 2000 tarihinde Birleşmiş Milletler (BM) üyeliğine kabul edilen FYC, bu gelişme dolayısıyla, 20 Nisan 2001 tarihinde UAD’nin kendi üzerinde kişi bakımından (ratio personae) yargılama yetkisi olmadığını ileri sürerek UAD’den 11 Temmuz 1996 tarihli kararını yeniden gözden geçirmesini istemiştir. FYC, 1 Kasım 2000 tarihinden önce UAD Statüsü’ne taraf olmadığını ayrıca Soykırım Sözleşmesi’ne de taraf olmadığını, bu Sözleşme’ye 8 Mart 2001 tarihinde taraf olduklarını ve Sözleşme’nin IX. maddesine çekince koyduklarını belirtmiş ve bu hususta karar verilinceye kadar duruşmalara ara verilmesini istemiştir. BosnaHersek ise; bu iddianın fiilen ve hukuken bir temeli olmadığını belirterek bu talebin kabul edilmemesini talep emiştir.10 Ancak UAD, 3 Şubat 2003 tarihli ara kararıyla11 FYC’nin UAD Statüsü’nün 61. maddesi12 çerçevesinde yapmış olduğu 11 Temmuz 8 Pazarcı, Hüseyin, a.g.m., s.384. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 12. 10 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras.26-28. 11 Ara kararın tam metni için bkz., Application for Revision of the Judgment of 11 July 1996 in the Case concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia), Preliminary Objections, Judgment of 3 February 2003, http://www.icj-cij.org/docket/files/122/8248.pdf (16.05.2009) 12 UAD Statüsü madde 61/1: “Hükmün yenilenmesi isteği ile Divan'a başvurulması ancak, kesin bir etki yapabilecek nitelikte olup hükmün açıklanmasından önce Divan'ca ve hükmün yenilenmesini isteyen taraflarca bilinmeyen bir olayın keşfedilmiş olması nedeniyle ve olayın bilinmemesi anılan tarafın kusurundan ileri gelmemişse mümkündür.”; Statute of the International Court of Justice, International Court of Justice-Basic Documents, http://www.icjcij.org/documents/index.php?p1=4&p2=2&p3=0 (19.05.2009), Türkçe çevirisi için bkz., Gündüz, Aslan, Milletlerarası Hukuk, 5. Bası, Beta, Kasım 2003, Đstanbul, s.137-147. 9 4 1996 tarihli ara kararın yeniden gözden geçirilmesi talebini kabul edilemez bulmuştur. Çünkü UAD, FYC’nin 2000 yılında BM’ye üye olarak kabul edilmesini 1996 tarihli ara karar verildiğinde bilinmeyen ve daha sonradan ortaya çıkan yeni bir olgu olarak kabul etmemiştir.13 UAD tarafların tüm ön itirazlarını karara bağlayarak yazılı ve sözlü aşamanın tamamlanmasından sonra esasa ilişkin nihai kararını ise 26 Şubat 2007 tarihinde açıklamıştır. Davanın açılmasıyla, Divan’nın kararını açıklaması arasında 14 yıllık bir süre bulunmaktadır. Bu süreç içerisinde Divan’a başvuruyu yapan Bosna-Hersek Cumhuriyeti’nin yerine, Dayton Anlaşmaları ile “Bosna-Hersek” devleti geçmiş; ilk başvuruda davalı konumda olan FYC’ nin adı önce 4 Şubat 2003’te “SırbistanKaradağ” olmuş, daha sonra bu ad da değişmiş ve 3 Haziran 2006 tarihinde davalı taraf Sırbistan Cumhuriyeti olmuştur.14 II. TARAFLARI ĐDDĐALARI, DAVALII KĐMLĐĞĐ VE UAD’Đ YETKĐSĐ A. Tarafların Yazılı Aşama Đleri Sürdüğü Đddialar: 1.Davacı Bosna-Hersek’in Đddiaları Bosna-Hersek UAD’ye yapmış olduğu başvurusunda ve yazılı aşamadaki diğer dilekçelerinde özetle; FYC’nin doğrudan veya kontrolü altındaki kurum ve 13 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 31, paras. 108-113. Aybay, Rona, “ Bosna Hersek Đnsan Hakları Mahkemesi’nin Srebrenitza Tolukıyımı Kararı ”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı:2 (2007/2), 2007, s.67. 14 5 birimler vasıtasıyla Bosna-Hersek topraklarında fakat bu topraklarla sınırlı olmayacak şekilde ulusal, etnik veya dini grupları kısmen veya tamamen yok ederek veya yok etmeye teşebbüs ederek Soykırım Sözleşmesi’ni ihlal ettiğini iddia etmiştir. Bosna-Hersek; FYC’nin, grup üyelerini öldürmek, grup üyelerine ağır bedensel ve zihinsel zararlar vermek, kasıtlı olarak grup üyelerini tamamen veya kısmen yok etmeye yönelik yaşam koşulları altına koymak ve grup içerisinde doğumları engellemeye yönelik önlemler dayatmak suretiyle Soykırım Sözleşmesi’nden kaynaklanan yükümlülükleri ihlal ettiğini belirtmiştir. Davacı ayrıca FYC’nin soykırım işlemek için anlaşma yaparak, soykırım suçuna iştirak ederek, bu suça teşebbüs ederek ve soykırım işlemek için aleni ve doğrudan kışkırtma yaparak da Soykırım Sözleşmesi’ni ihlal ettiği görüşündedir. Davacıya göre; FYC soykırım eylemlerini gerçekleştiren kişi ya da gruplara yardım ve teşvikte bulunarak, Sözleşme’den kaynaklanan soykırım eylemlerini önleme ve cezalandırma yükümlülüğünü ihlal etmiştir. Davacı bu nedenlerle başvurusunda ve diğer yazılı dilekçelerinde, Divan’dan FYC’nin bu eylemleri derhal ve etkili bir şekilde sona erdirecek önlemleri almasını talep etmiştir. Davacıya göre; FYC, Soykırım Sözleşmesi’nden kaynaklanan yükümlülüklerine uymalı ve gerçekleştirdiği uluslararası hukuka aykırı eylemlerinin sonuçlarını kaldırarak Sözleşme’nin ihlalinden önce varolan durumu tekrar tesis etmelidir. Davacı, Sözleşme’nin yukarıda belirtilen şekilde ihlal edilmesinden doğan uluslararası sorumluluğun bir sonucu olarak, kendisi ve vatandaşları adına, yargılama aşamasında Divan tarafından belirlenecek zarar ve kayıpları için FYC’den tazminat istemeye hakkı olduğunu ve FYC’nin bunu karşılaması gerektiğini iddia etmiştir.15 15 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 64-65. 6 2.Davalı Federal Yugoslavya Cumhuriyetinin Đddia ve Savunmaları: Bosna-Hersek’in bu iddialarına cevaben FYC yazılı savunmalarında ilk olarak; Müslümanlara ve Hırvatlara karşı Soykırım Sözleşmesi’nden kaynaklanan hiçbir yükümlülüğün ihlal edilmediğini ileri sürmüştür. Davalı, Bosna-Hersek tarafından gerçekleştiği iddia edilen eylemlerin iddia edildiği şekilde ve boyutta işlenmediği görüşünü savunmuştur. Davalıya göre; Bosna-Hersek tarafından gerçekleştiği iddia edilen eylemlerden bir kısmı işlenmiş olsa bile bu eylemler soykırım kastıyla işlenmemiştir. Davalı savunmalarında ayrıca bu eylemlerin, özellikle etnik veya dinsel bir gruba karşı gerçekleştirilmediğini, bir etnik veya dinsel gruba üye olmalarından dolayı grup üyelerine yönelik olarak gerçekleştirilmediğini belirterek gerçekleştirilen eylemlerin soykırıma ve Soykırım Sözleşmesi’nde yasaklanan diğer eylemlere vücut vermeyeceğini savunmalarında belirtmiştir. FYC, ikinci olarak ise; Bosna-Hersek’in iddia ettiği eylemlerin kendisine atfedilemeyeceğini belirtmiştir. Çünkü, gerçekleştiği iddia edilen eylemlerin FYC topraklarında ve kendi organları tarafından işlenmediğini ve bu eylemlerin kendi emri ile ya da kendi kontrolü altında olan organlar tarafından gerçekleştirilmediğini iddia etmiştir. Davalıya göre; gerçekleştirilen eylemlerin kendi eylemleri olarak kabul edilebilmesi için uluslararası hukuk kurallarına dayanan yasal bir zemin bulunmamaktadır. Bu nedenlerle de FYC, UAD’ndan davacının tüm iddialarının reddedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.16 Bosna-Hersek gerek ilk başvurusunda gerekse yazılı aşamada Divan’a sunduğu diğer yazılı dilekçelerinde; FYC’nin, gerek insan haklarının uluslararası 16 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 65. 7 korunmasına ilişkin gerekse silahlı çatışma hukukuna ilişkin uluslararası yükümlülükleri de ihlal ettiğini iddia etmiştir. Ancak Divan’ın bu davadaki yargı yetkisi sadece Soykırım Sözleşmesi’nin IX. maddesine dayanmaktadır.17 Bu bakımdan divan taraflar arasındaki uyuşmazlıklardan sadece Sözleşme’nin IX. maddesinde belirtilenler hakkında bir karar verebilecektir. Bu nedenle Divan’ın Sözleşme’nin IX. maddesinde belirtilen hususlar dışındaki yükümlülüklerin ihlal edildiği iddiaları bakımından bir karar verme yetkisi bu davada bulunmamaktadır. B. Tarafların Sözlü Aşamada Đleri Sürdüğü Đddialar ve Savunmalar: 1.Davacı Bosna-Hersek’in Đddiaları: Bosna-Hersek sözlü aşamada, yazılı aşamada ileri sürmüş olduğu iddialardan farklı olarak; FYC’nin grubun çocuklarını zorla başka yere nakletme eylemini de gerçekleştirdiğini, ayrıca bu eylemleri gerçekleştiren kişi ve oluşumlara yardım ve teşvikte bulunduğunu iddia etmiştir. Davacıya göre; FYC soykırımı önlemede başarısız olarak sözleşmeden kaynaklanan soykırımı önleme yükümlülüğünü ihlal etmiştir. Davacı ayrıca, FYC’nin soykırım ve Soykırım Sözleşmesi’nde yasaklanan diğer eylemleri cezalandırmada başarısız olduğunu belirterek FYC’nin soykırımla ya da Soykırım Sözleşmesi’nde yasaklanan diğer eylemlerle suçlanan kişileri Eski Yugoslavya Đçin Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne (EYUCM) teslim etme konusunda ihmal gösterdiğini ve bu nedenle EYUCM ile tam bir iş birliği içerisinde olmadığını da ileri sürmüştür. Davacı gerçekleştiğini iddia ettiği eylemlerin davalıya 17 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 147 8 atfedilebilir uluslararası hukuka aykırı fiiller olduğunu ve bunun davalının uluslararası sorumluluğuna yol açacağı görüşündedir. Bu nedenle de davacı uluslararası sorumluluğun bir gereği olarak FYC’nin, soykırım ve Soykırım Sözleşmesi’nde yasaklanan diğer eylemleri yasaklayarak, bu eylemlerle suçlanan kişilerin EYUCM’ne nakledilmesi için gerekli ve etkili adımları atması gerektiğini ileri sürmektedir. Davacı bu aşamada da, FYC’nin Soykırım Sözleşmesi’ni ihlal etmesi sonucu meydana gelen haksız eylemlerinin sonuçlarını gidermesi gerektiğini vurgulamıştır. Davacı zararın tazmini kapsamında özellikle; Soykırım Sözleşmesi’nin III. maddesinde sayılan eylemlerle gerçek kişilere verilen zararların, suçtan zarar görenlerin veya hayattaki mirasçılarının ve suçtan zarar görenlerin bakmakla yükümlü oldukları kişilerin çektikleri acılardan kaynaklanan manevi zararların, gerçek ve tüzel kişilerin mülklerine verilen maddi zararların, suçtan zarar görenlerin bu zararlarını karşılamak ve hafifletmek için kendisi tarafından yapılan harcamalara ilişkin maddi zararların davalı tarafından karşılanması gerektiğini iddia etmiştir. Ayrıca davalının, iddia edilen bu haksız eylemlerini tekrarlamaması için şekli UAD tarafından belirlenecek özel tazminat ve garantilerin davalı tarafından verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bosna-Hersek’e göre davalı, UAD’nın aldığı geçici önlem kararlarına aykırı davranmak suretiyle de bir uluslararası yükümlülüğü ihlal etmiştir. Davacı geçici önlem kararlarının ihlali nedeniyle de miktarı Divan tarafından belirlenecek bir tazminatın davalı tarafından kendisine ödenmesine hükmedilmesini istemiştir.18 2.Davalı Federal Yugoslavya Cumhuriyeti’nin Đddia ve Savunmaları: 18 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 66. 9 Davalı sözlü aşamada öncelikli olarak UAD’nin davalının müracaatına açık olmadığını ileri sürmüştür. Davacı, bu savunmasına alternatif olarak ise; Soykırım Sözleşmesi’ne taraf olmadığını ve bu Sözleşme’nin IX. maddesi ile bağlı olmadığını ve bu nedenle de UAD’nin kendi üzerinde yargılama yetkisi olmadığını ileri sürmüştür. Ancak UAD’nin, bu davada yargılama yetkisi olduğunu belirlemesinden sonra ise; davacının ileri sürdüğü suçlamaların hukuki ve fiili temeli olmadığını, bu nedenle reddedilmesi gerektiğini iddia etmiştir. Davalı gerçekleştiği iddia edilen icrai ve ihmali eylemler dolayısıyla kendisine hiçbir sorumluluk atfedilemeyeceği görüşünü savunmuştur. Davalı ayrıca Bosna-Hersek tarafından iddia edilen hususlarla ilgili olarak UAD’nin yetkisinin, sadece Soykırım Sözleşmesi’ni doğru yorumlayarak bir tespit kararı (declatatory judgement) vermekle sınırlı olduğunu belirtmiştir. Geçici önlem kararlarının ihlalinden kaynaklanan uluslararası sorumluluk konusunda ise davalı, Divan’ın bu konuda uygun bir tazminat belirleme yetkisinin olmadığı düşüncesindedir.19 C. Davalı Tarafın Kimliği: UAD duruşmalar başlamadan önce davalının kimliği ile ilgili sorunu değerlendirmiştir. Sözlü aşamanın bitmesinden sonra 3 Haziran 2006 tarihli bir dilekçe ile Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliği’ni bilgilendiren Sırbistan Cumhuriyeti, bağımsızlık deklarasyonunun 3 Haziran 2006 tarihinde Karadağ Meclisi tarafından kabul edildiğini, Birleşik Sırbistan-Karadağ devletinin BM üyeliğinin ve BM sistemindeki tüm kuruluş ve kurumlardaki üyeliğinin Sırbistan19 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 66. 10 Karadağ Anayasası’nın 60. maddesi temelinde Sırbistan Cumhuriyeti tarafından devam ettirileceğini ve bundan sonra BM’deki “Sırbistan-Karadağ” ismi yerine Sırbistan Cumhuriyeti (Republic of Serbia) isminin kullanılacağını belirtmiştir. Ayrıca Birleşik Sırbistan-Karadağ devletinin BM Andlaşması’ndan kaynaklanan tüm hak ve yükümlülüklerinden kendisinin sorumlu olacağını bildirmiştir. Sırbistan 16 Haziran 2006’ da tekrar BM Genel Sekreterliği’ne sunduğu dilekçeyle de; SırbistanKaradağ’ın taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan hakları kullanmaya devam edeceğini ve bu sözleşmelerden kaynaklanan taahhütlere saygı göstereceğini belirterek yürürlükteki tüm uluslararası andlaşmalara Sırbistan-Karadağ yerine kendisinin taraf olduğunun teyid edilmesini istemiştir. Ayrıca Sırbistan-Karadağ tarafından taahhüt edilen tüm uluslararası yükümlülüklerin kendisi tarafından yerine getirileceğini, tüm deklarasyon, çekince ve uyarıların Sırbistan Cumhuriyeti tarafından sürdürüleceğini belirtmiştir. 28 Haziran 2006’da BM Genel Kurulu’nun 60/264 sayılı kararı ile Karadağ Cumhuriyeti yeni bir BM üyesi olarak kabul edilmiştir20. Bu gelişmelerin sonucunda UAD taraflardan görüşlerini kendisine bildirmesini istemiştir. Bosna-Hersek; bu gelişmelerin devletin sorumluluğuna ilişkin uygulanabilecek kurallara bir etkisinin olmadığını/olamayacağını, soykırım işlendiğinde Sırbistan-Karadağ’ın tek bir devlet olduğunu, bu nedenle hem Sırbistan hem de Karadağ’ın müştereken ve müteselsilen sorumlu olması gerektiğini belirtmiştir. Karadağ ise; egemen bir devlet olarak uluslararası sorumluluklarının ileri sürülmesiyle kendi rızaları dışında bu davanın bir tarafı haline getirilmek istendiğini belirtmiştir. Ayrıca, 21 Mayıs 2006’da Karadağ Meclisi’nde bağımsızlıklarını ilan ettiklerini ve Birleşik Sırbistan-Karadağ devletine halefiyetin 20 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 67-69. 11 Anayasa’nın 60. maddesinde düzenlendiğini ve bu devletin halefinin Sırbistan Cumhuriyeti olduğunu, bu nedenle kendisine karşı bir sorumluluğun ileri sürülemeyeceğini belirterek bu davada davalı olma ehliyetinin olmadığını ileri sürmüştür.21 UAD ise; kendi yargı yetkisinin devletlerin rızasına bağlı olduğunu görüşündedir. Tarafların iddialarını değerlendirdikten sonra sonuç olarak; bir devleti kendisine başvurması için zorlayamayacağını belirten Divan, 11 Temmuz 1996 tarihli ara kararında da belirttiği üzere FYC bakımından (daha sonra hukuki kişiliğinde herhangi bir değişiklik olmasızın Sırbistan-Karadağ adını alan) böyle bir rızanın olduğunu söylemiştir. Yukarıda anlatılan gelişmeleri dikkate alan Divan, Karadağ Cumhuriyeti’nin, Sırbistan-Karadağ’ın tüzel kişiliğini devam ettirmediğini, bu nedenle Karadağ Cumhuriyeti’nin bu davada davalı statüsüne sahip olmadığı görüşündedir. Divan ayrıca Karadağ’ın bu dava ile ilgili olarak kendi yargı yetkisine ilişkin bir rızasının bulunmadığını belirterek bu davanın davalısının Sırbistan Cumhuriyeti olduğunu belirtmiştir.22 D. Federal Yugoslavya Cumhuriyeti’nin Birleşmiş Milletler Đle Đlişkisi ve Divan’ ın Davalı Üzerindeki Yargılama Yetkisi FYC, Sosyalist Federal Yugoslavya Cumhuriyeti (SFYC) Soykırım Sözleşmesi’ne taraf devletlerden biri olsa da kendisinin SFYC’nin ardıl devleti olmadığını, bu nedenle de dava açıldığında Soykırım Sözleşmesi’ne taraf olmadığını ileri sürmüştür. FYC ayrıca başvurunun yapıldığı tarihte BM’ye üye olmadığından 21 22 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 70-72. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 76-77. 12 UAD Statüsü’ne de taraf olmadığını belirterek Divan’ın kendi üzerinde kişi yönünden yargılama yetkisi olmadığını ileri sürmüştür.23 UAD bu konuya ilişkin olarak 1996 tarihli ara kararında özetle; SFYC’nin 1992’ de parçalanmasından sonra FYC’nin, SFYC’nin ardılı olduğunu ve bu nedenle SFYC’nin BM üyeliğini sürdürdüğünü belirtmiştir. Ancak FYC, 2000 yılında BM’ye üye olduğunu belirterek, 1992-2000 yılında BM üyesi olmadığını ve dolayısıyla UAD Statüsü’ne de taraf olmadığını ve dava açıldığı tarihte Soykırım Sözleşmesi’ne de taraf olmadıkları itirazını tekrarlamıştır. FYC bu iddiasını desteklemek için 29 Nisan 1999’ da sekiz NATO üyesine karşı açmış olduğu Kuvvet Kullanmanın Hukuki 'iteliğine Đlişkin Dava’lar hakkından verilen 15 Aralık 2004 tarihli kararları da emsal göstermiştir. Çünkü Divan bu davalarda; FYC’nin dava tarihinde BM üyesi olmadığını, UAD Statüsü’ne de taraf olmadığını, bu nedenle de yargı yetkisi olmadığını karara bağlamıştır. Ancak bu noktada hemen belirtmek gerekir ki; Divan bu davalarda FYC’nin Soykırım Sözleşmesi’ne taraf olup olmadığı ile ilgili bir belirleme yapmamıştır.24 Buradaki temel sorun dava açıldığında, davalının SFYC’nin ardıl devleti olup olmadığıdır. Bu sorunu çözmek için Divan 1992 – 2000 yılları arasında FYC’nin BM ile olan tarihsel ilişkilerini incelemiştir. SFYC 1980’li yılların başında, Bosna-Hersek, Hırvatistan, Karadağ, Makedonya, Sırbistan ve Slovenya’dan oluşan bir devlet olup, BM’nin kurucu üyelerinden biridir. Ancak SFYC’nin 1990’lı yıllarda içine girdiği parçalanma süreci sonucunda 25 Haziran 1991’de Hırvatistan ve Slovenya, 17 Eylül 1991’de 23 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 80. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 81-83; Kuvvet Kullanmanın Hukuki Niteliğine Đlişkin Dava’larda yetkisi olmadığına ilişkin verdiği kararlarla ilgili örnek için bkz., Legality of Use of Force (Serbia and Montenegro v. Belgium), Preliminary Objections, Judgment of 15 December 2004, para. 129. 24 13 Makedonya, 6 Mart 1992’de ise Bosna-Hersek bağımsızlıklarını ilan etmiştir. 8 Nisan 1992’de Makedonya, 22 Mayıs 1992’de ise Bosna-Hersek, Hırvatistan ve Slovenya BM üyesi olarak kabul edilmiştir. 27 Nisan 1992’de yapılan SFYC Meclisi birleşik oturumunda Sırbistan ve Karadağ bir deklarasyon yayımlayarak, FYC’nin, SFYC’nin uluslararası hukuki ve siyasal tüzel kişiliğinin devamı olduğunu, SFYC’nin üstlendiği tüm uluslararası sorumluluklara uyacağını, SFYC’nin üyesi olduğu tüm uluslararası kuruluş ve organizasyonlara ilişkin yükümlülükleri yerine getireceğini belirtmişlerdir.25 Ancak Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi (BMGK), 30 Mayıs 1992 tarih ve 757 sayılı kararı ve 19 Eylül 1992 tarih ve 777 sayılı kararı ile YFC’nin, SFYC’nin BM üyeliğini otomatik olarak devam ettirdiğine ilişkin bu deklarasyonunun genel olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. 24 Eylül 2000’de FYC devlet başkanı seçilen Kostunica 27 Ekim 2000’ de BM Genel Sekreterliği’ne gönderdiği resmi mektupla BMGK’nın 777 sayılı kararı çerçevesinde BM’ye üye olarak kabul edilmelerini talep etmiştir. YFC’nin BM üyesi olup olmadığına ilişkin bu tartışmalı sürecin sonunda FRY, 1 Kasım 2000 tarihinde BM üyeliğine kabul edilmiştir.26 FYC 1 Kasım 2000’de BM’ye yeni üye olarak kabul edilmesinin yeni bir olgu olduğunu belirterek Divan’dan UAD Statüsü’nün 61. maddesi çerçevesinde 1996 tarihli ara kararını yeniden gözden geçirmesini istemiştir. FYC 2000 yılında BM’ye üye olarak kabul edilmesinin kendisinin 1993 yılında BM üyesi olmadığı ve bu nedenle UAD Statüsü’ne de taraf olmadığı anlamına geldiğini belirterek bu davada Divan’ın yetkili olmadığını belirtmiştir.27 Ancak UAD, FYC’nin BM’ye üye olarak kabul edilmesini 1996 tarihli ara karar zamanında bilinmeyip sonradan ortaya 25 United Nations doc. A/46/915, Ann.II Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 88-99. 27 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para.108. 26 14 çıkan bir olgu olarak kabul etmemiş ve UAD Statüsü’nün 61. maddesindeki şartların oluşmadığını belirtmiştir.28 Bosna-Hersek, davalının Soykırım Sözleşmesi’ne taraf olup olmadığına ilişkin iddialarının reddedilmesi gerektiğini, çünkü bu hususa ilişkin iddiaların 1996 tarihli ara kararda kesin olarak hükme bağlandığını belirtmiştir.29 Davacı, UAD’nin 1996 tarihli ara kararının kesin hüküm niteliğinde olduğunu ve bu kararı değiştirebilecek herhangi bir kararın kesin hüküm ilkesine ve UAD Statüsü’nün 5961. maddelerine aykırı olacağını, 1996 tarihli ara karara ilişkin olarak sadece bu hükmün yorumlanması veya yargılanmanın yenilenmesi için Divan’a başvurulabileceğini belirtmiştir.30 FYC (Sırbistan-Karadağ) ise; Divan’ın yetkisine ilişkin olarak yaptıkları ön itiraz üzerine 1996 yılında verilen ara kararın davayı sonuca bağlayan kararlarla aynı etkiye haiz olmadığını ileri sürmüştür. Ancak bu iddia Divan tarafından kabul görmemiştir. Çünkü UAD Statüsü’nün 36/6. maddesine göre; Divan’ın yargı yetkisine ilişkin olarak verdiği kararlar da hüküm niteliğindedir ve UAD Statüsü’nün 60. maddesine göre de; Divan’ın verdiği hükümler kesin ve nihaidir. Divan’a göre; UAD Statüsü’nün 60. maddesinde Divan’ın yetkisine, davanın kabul edilebilirliğine ilişkin verilen kararlarla, davanın esasına ilişkin verilen kararlar arasında bir ayrım yapılmamıştır. Ayrıca Divan, 1996 yılında verdiği ara kararda da belirttiği üzere SFYC’nin herhangi bir çekince koymaksızın Soykırım Sözleşmesi’ne taraf olduğunu ve FYC’nin de 27 Nisan 1992 tarihli bildirisiyle kendisini SFYC’nin devamı olarak ilan ettiğini belirtmiştir. FYC, aynı tarihte BM Genel Sekreterliğine gönderdiği resmi notayla da; SFYC tarafından imzalanan uluslararası anlaşmalara bağlı kalmaya devam edeceğini bildirmiştir. Divan’a göre; 28 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para.110. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para.85. 30 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 114. 29 15 bu bildiri ve notada FYC’nin Soykırım Sözleşmesine taraf olmaya ilişkin bir itirazı bulunmamaktadır. Bu nedenlerle Divan FYC’nin de Soykırım Sözleşmesi’nin hükümleri ile bağlı olduğunu belirtmiştir.31 Divan sonuç olarak; Soykırım Sözleşmesi’nin IX. maddesi temelinde konu bakımından bu davada yetkili olduğuna karar vermiştir.32 III. SOYKIRIM SUÇU VE SOYKIRIM SÖZLEŞMESĐ’DE TARAFLARA YÜKLEE YÜKÜMLÜLÜKLER A. Genel Olarak Soykırım Suçu: Soykırım (genocide) kavramı ilk kez Polonyalı bir hukukçu olan Raphael Lemkin’in 1944 yılında yayımlanan “Axis Rule in Occupied Europe” kitabında kullanılmıştır. Lemkin tarafından eski bir uygulamanın modern görünümünü ifade etmek için yaratılan “soykırım” kelimesi, Yunanca’ da ırk, kabile, klan manalarına gelen “genos” kelimesi ile Latince’de öldürmek manasına gelen “cide” kelimelerinin birleştirilmesi suretiyle oluşturulmuştur.33 BM Genel Kurulu’nun 9.12.1948 tarih ve 260 A (III) sayılı kararıyla kabul edilen ve 12.1.1951 tarihinde yürürlüğe giren Soykırım Sözleşmesi soykırımın bir uluslararası hukuk suçu olduğunu belirtmiştir. Ayrıca UAD, 28.5.1951 tarihli Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi’ne Çekinceler Konulmasına Đlişkin Danışma Görüşü’nde, anılan Sözleşme’nin temelindeki ilkelerin 31 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 117, paras. 120-121. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para.132. 33 Rafael Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation-Analysis of GovermentProposals for Redress, Washington,D.C.: Carnegie Endowment for International Peace, Chapter IX, 1944, s. 79-95, http://www.preventgenocide.org/lemkin/AxisRule1944-1.htm( 20.05.2009) 32 16 devletleri her türlü sözleşme bağının dışında da bağlayan uygar uluslarca tanınan ilkeler olduğunu bildirmek suretiyle, soykırımın yasaklanmasının bir hukuk genel ilkesi olduğunu da teyit etmiştir.34 Soykırım Sözleşmesi’nin I. Maddesine göre; ister savaş zamanında ister barış zamanında olsun tüm taraf devletlerin soykırımı uluslararası hukuka göre bir suç olarak kabul edeceği ve bu suçu önlemek ve cezalandırmak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü olduğu düzenlenmiştir. Soykırımın tanımı ise; Sözleşme’nin II.maddesinde yapılmış olup, bu maddeye göre soykırım; “Bir ulusal, etnik, ırksal veya dinî grubu, sırf bu niteliği nedeniyle (as such) tamamen veya kısmen yok etmek kastıyla; grup üyelerini öldürme, grup üyelerine ağır bedensel veya psikolojik zarar verme, grubu fiziksel olarak tamamen veya kısmen yok etmeye yönelik hayat şartlarına kasten tabi tutmak, grup içinde doğumları önlemek amacıyla önlemler dayatmak ya da grubun çocuklarını bir başka gruba zorla nakletmek”tir. Aynı Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince ise; soykırımda bulunmak, soykırım işlemek için anlaşma yapmak, soykırımda bulunulmasını doğrudan ve aleni surette kışkırtmak, soykırımda bulunmaya teşebbüs etmek, soykırıma iştirak etmek eylemlerinin de cezalandırılacağı belirtilmiştir.35 Soykırım suçunun işlenmesine yönelik emir verenler ve bu emirleri uygulayanlar sorumlu oldukları gibi, suçun işlenmesine yönelik çalışmalar yapan bilim adamları, suçun işleniş ve uygulanış şekillerini planlayanlar, suçun işlenebilmesi için yazılar yazanlar suça iştirak etmiş oldukları 34 Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk, Güncelleştirilmiş 4. Bası, Turhan Kitapevi, Ankara, 2006, s. 202-203. 35 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 142-143. 17 için ulusal ya da uluslararası mahkemelerde Soykırım Sözleşmesi’ni ihlal etmekten dolayı sorumlu tutulacak ve yargılanacaklardır.36 Soykırım suçunun bu tanımı Ruanda, Eski Yugoslavya ve en son olarak da 1998 Roma Konferansı’nda kabul edilen Uluslararası Ceza Divanı Statüsü’nde de aynen benimsenmiştir. 1948’den bu yana soykırıma dair bütün hukuki düzenlemelerde aynı tanım benimsenmiş olup, uluslararası yargı içtihatlarında da bu tanım yorumlanarak sonuçlara varılmıştır.37 Bu tanım ışığında soykırımdan söz edebilmek için üç ana unsurun varlığından söz etmek gereklidir. Bunlardan ilki; ulusal, ırksal, etnik veya dinsel bir grubun hedef alınması ikincisi; grup üyelerini tamamen veya kısmen yok etmeye yönelik olarak Sözleşme’nin II.maddesinde sayılan eylemlerden birini ya da birkaçını gerçekleştirmek- ki bu suçun maddi unsurunu( actus reus) oluşturmaktadır. Üçüncü unsur ise; II. maddede sayılan eylemlerin korunan grup üyelerinden birisini bir bütün olarak tamamen veya kısmen yoketme kastıyla gerçekleştirilmesi gereklidir- ki buna da özel kast( dolus specialist) denilmektedir.38 Sözleşme’nin IV. maddesine göre ise; soykırım suçunu işleyenler veya III. maddede sayılan eylemlerden birini gerçekleştirenler anayasal bakımdan sorumlu yöneticiler, kamu görevlileri veya özel kişiler olmalarına bakılmaksızın cezalandırılacak, VII. Maddeye göre ise bu kişiler suçun işlendiği yer devletinin yetkili mahkemesi veya taraf devletlerin yargılama yetkisini kabul etmiş olduğu bir uluslararası ceza mahkemesi tarafından yargılanacaktır. Sözleşme’nin IX. maddesine 36 Aydın, Devrim, “ Uluslararası Ceza Hukukunun Gelişimi ”, AÜHFD, Cilt:51, Sayı: 4, 2002, s. 161. Akün, Verda Neslihan, “ Uluslararası Hukukta ve Türk Hukuku’nda Soykırım (Jenosid) Suçu”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni( Prof.Dr.Sevin Toluner’e Armağan), Sayı:1-2, 2004, s. 56-57. 38 Elekdağ, a.g.m., s. 224-225; soykırım suçunun maddi ve manevi unsuru hakkında ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz., William A.Schabas, Genocide in International Law, Cambrıdge Unıversty Press, Cambrıdge, 2000, s. 150-256. 37 18 göre ise taraf devletler Sözleşme’nin yorumlanması veya uygulanması konusundaki anlaşmazlıklarını ve ayrıca II. ve III. maddede belirtilen eylemlerin herhangi birinden bir devletin sorumluluğu ile ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlıklarını UAD’ye götürebilecektir.39 Sözleşme’nin V. maddesinde, ayrıca taraf devletlerin, Sözleşme hükümlerini uygulamaya geçirebilmesi için kendi anayasalarına uygun olarak gerekli yasal düzenlemeleri yapması ve özellikle de soykırım ve Sözleşme’nin III.maddesinde sayılan eylemlerle suçlanan kişiler için etkili cezalar uygulaması öngörülmüştür.40 1.Soykırım Sözleşmesi’nde Korunan Gruplar ve Divan’ın Bu Konudaki Değerlendirmeleri Soykırım suçundan söz edilebilmesi için yok etme kastının Soykırım Sözleşmesi’nin II. maddesinde sayılan dört gruba yönelik olması gerekmektedir. Bunlar ise; ulusal, ırksal, etnik ve dini gruplardır. Soykırım Sözleşmesi’nde bu grupların tanımı yapılmamıştır. Ayrıca Ad Hoc uluslararası ceza mahkemelerinin ve Uluslararası Ceza Divanı’nın statülerinde de bu grupların tanımı yapılmadığı gibi bu grupların tanımında kullanılacak kriterlere de yer verilmediği görülmektedir. Sözleşme’nin hazırlık çalışmalarından anlaşılan, Sözleşme’yi kaleme alanlar, üyeliğin kalıcı bir şekilde oluştuğu ve doğumla belirlendiği değişmez, sabit nitelikli (stable) grupları seçmişler, siyasi, iktisadi gruplar gibi, gruptan çıkmanın kişinin 39 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 144-145. Soykırım Sözleşmesi’ne 1950 yılında taraf olan Türkiye, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’ nun 76. maddesi ile soykırımı bir suç olarak düzenlemiştir. Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme’nin metni için bkz., Resmi Gazete: 29.03.1950, Sayı: 7469.; Türk hukukunda düzenlenen soykırım suçu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Bayraktar, Köksal, “ Soykırım Suçu”, Đstanbul Barosu Türk Ceza Hukuku Dergisi ( Şükrü Alpaslan Armağanı), Mayıs 2007, s. 271282. 40 19 iradesine bağlı olduğu değişken nitelikteki grupları metne dahil etmemişlerdir. Soykırım Sözleşmesi’nin koruduğu dört grup bakımından ortak ölçüt, bu gruplara üyeliğin, grup üyelerince reddi kabil olmayan, doğum ile kendiliğinden, gayrı iradilik ve süreklilik arz etmesidir.41 Soykırım Sözleşmesi’nde sayılan bu dört grubun neyi ifade ettiğine ilişkin tanımlar Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi (RUCM)’nde görülen davalarda yapılmıştır. Akayesu davasında ırksal grup; dile ilişkin faktörler ile kültürel, ulusal veya dini faktörler dikkate alınmadan, sıklıkla coğrafi bir bölge ile tanımlanan kalıtımsal fiziksel özellikler taşıyan topluluk olarak tanımlanmıştır. Etnik grup ise; genel olarak üyeleri ortak bir dil ve kültürü paylaşan grup olarak belirlenmiştir. Dinsel grup da bu davada, mezhep veya ibadet biçimi içeren bir grup ya da ortak inançları paylaşan bir grup şeklinde tanımlanmıştır. Son olarak ulusal grup ise; karşılıklı hak ve görevlerle bir araya gelen ve ortak vatandaşlığa dayanan bir yasal bağı paylaştığına ilişkin algılama olan insan topluluğu olarak belirlenmiştir.42 UAD önünde görülen bu davada da taraflar korunan grubun belirlenmesi hususunda anlaşamamıştır. Bosna-Hersek nihai sunumumda kendi topraklarındaki ve dışındaki, özellikle Müslüman nüfusu içeren Sırp olmayan ulusal, dinsel veya etnik gruplara atıf yapmıştır. Davalı devlet ise bu formülasyona iki noktada itiraz etmiştir. Đlk olarak; korunan grubun davacı tarafından net olarak tanımlanmadığını, bu tanımda grubun Sırp olmayan kişilerden oluştuğunu, Müslüman nüfusun ise Sırp olmayan nüfusun 41 Akün, a.g.m., s. 57.; Cassese, Antonio, Internatıonal Crımınal Law, Oxford Unıversıty Press, 2003, s. 101. 42 Çoban, Ebru, “ Uluslararası Hukukta Soykırım Suçu ve Suça Zemin Hazırlayan Toplumsal Yapılar: Raunda Örneği ”, Uluslararası Đlişkiler ( Üç Aylık Ulusal Süreli Yayın ), Cilt:5, Sayı: 17, Bahar 2008, s. 54.; Prosecutor v.Jean-Paul Akayesu ( Case No.ICTR-96-4-T), Trial Chamber Judgement, 2 September 1998, paras. 512-514, http://69.94.11.53/default.htm( 06.05.2009) 20 sadece bir kısmını oluşturduğunu belirtmiştir. Đkinci olarak ise; grubun bir kısmını yok etme kastıyla ilgili olarak davacı tarafından grubun hangi kısmının hedeflendiğinin belirtilmediğini vurgulamıştır.43 Divan grubun tanımı yapılırken pozitif yaklaşımın esas alınması gerektiğini, buna göre grubun kendine has, ayırt edici, yerleşik ve değişmez özelliklerinin dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Davacının yaptığı gibi; grubun, Sırp olmayan nüfus şeklinde tanımlanmaması gerektiğini belirten UAD, davacının Sırp olmayan nüfusa Bosnalı Müslümanlara göre daha sınırlı bir atıf yaptığını yani esas itibariyle Bosnalı Müslümanlara yönelik eylemleri daha çok vurguladığını belirterek somut davada ulusal bir grup olarak Bosnalı Müslümanlara karşı soykırım suçunun işlenip işlenmediğini incelemiştir.44 UAD, ayrıca korunan grubun belirli bir coğrafya ile sınırlı olarak mı tanımlandığı hususuna ilişkin olarak ise; soykırımın belirli bir coğrafi alanda bulunan grubu yok etme kastıyla da işlenebileceğini, dünyanın her yerinde yaşayan grup üyelerini yok etmeye yönelik bir kasta gerek olmadığını belirterek grup üyelerini tamamen veya kısmen yok etme kastı belirlenirken failin kontrolünde bulunan ve faaliyette bulunduğu bölgenin esas alınacağını belirtmiştir. Divana göre; yok etme kastının en azından grubun önemli bir kısmına yönelmesi gerekmektedir. Hedef alınan grubun “bir kısmının” grubun üzerinde etki doğuracak kadar önemli olması gerekmektedir. Hedeflenen grubun belirli bir kısmı eğer grubu temsil eden kişilerden oluşuyorsa veya o grubun varlığı için gerekli kişilerse bu durumda da grubun önemli bir kısmının hedef alındığı kabul edilmektedir.45 2. Soykırım ve Zulüm Suçunun Karşılaştırılması 43 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 191. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 194-196, 296. 45 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 198-200. 44 21 Soykırım suçu, özellikleri ve unsurları itibariyle UAD tarafından insanlığa karşı işlenen suçlardan olan zulüm suçu ile kıyaslanmıştır. UAD’ye göre hem soykırım hem de zulüm suçu belirli bir grubun üyelerine karşı bu grubun üyesi olması nedeniyle işlenmektedir. Her iki suçta da bir ayrımcılık kastı bulunmaktadır. Çünkü her iki suç da insanların etnik, dinsel ve ırksal karakterlerinden dolayı işlenebilmektedir. Zulüm suçu soykırımdan farklı olarak siyasal temelde de işlenebilmektedir. Zulüm suçunda ayrımcılık kastı adam öldürmeyi de içeren çeşitli insanlık dışı eylemlerle kendini açıkça göstermektedir. Fakat soykırım suçunda bu kasta grubu tamamen ya da kısmen yok etme kastı da eklenmektedir. Bu nedenle Divan manevi unsur açısından soykırımın zulüm suçunun en insanlık dışı biçimi olduğu kanaatindedir.46 3.Soykırım ve Etnik Temizlik 1992-1995 yılları arasında Bosna-Hersek’te yaşanan ve bu davanın inceleme konusu oluşturan olaylardan bahsedilirken gerek BM organlarının kararlarında gerekse uluslararası yargı kararlarında-özellikle de EYUCM kararlarında- etnik temizlik (ethnic cleansing) kavramına çok sık atıfta bulunulmuştur. Hemen belirtmek gerekir ki; bu kavramın tanımına, ne Soykırım Sözleşmesi’nde ne de Ad Hoc uluslararası ceza mahkemelerinin statülerinde ne de Uluslararası Ceza Divanı Statüsü’nde yer verilmiştir. 46 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 188. 22 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 47/121 sayılı kararının önsözünde etnik temizliğin soykırımın bir türü olarak nefret uyandıran bir politika olduğu belirtilmiştir. Uygulamada etnik temizlik, belirli bir bölgeyi ya da alanı etnik bakımdan homojen hale getirmek için hedef alınan grup üyelerini tehditle veya güç kullanarak bu bölgeyi ya da alanı terk etmeye zorlamak anlamında kullanılmaktadır. Bu durum Soykırım Sözleşmesi’nde düzenlenmemektedir.47 Ancak bu tür bir eylem Soykırım Sözleşmesi’nde yasaklanan eylem kategorilerinden birinin içerisinde yer alırsa bu durumda, etnik temizliğin de soykırımın bir türü olduğu düşünülebilecektir. Ne bir bölgeyi etnik olarak homojen hale getirme kastı ne de böyle bir politikayı gerçekleştirmek için gerçekleştirilen eylemler tek başına soykırım suçunu oluşturmamaktadır. Ancak bu durum etnik temizlik olarak tanımlanan eylemlerin soykırım suçunu oluşturmayacağı anlamına da gelmemektedir. Keza, Sözleşme’nin II. maddesinde sayılan eylemlerden birinin ve özel kastın somut olayda mevcut olması durumunda etnik temizliğin soykırıma dönüştüğü kabul edilebilecektir.48 47 Soykırım Sözleşmesi’nin hazırlık çalışmaları sırasında Suriye, “grup üyelerine yönelik olarak grup üyelerini yaşadıkları yeri terk etmeye yönelik önlemler dayatma” eyleminin de Sözleşme’nin II. maddesi kapsamında soykırım suçu olarak kabul edilmesi için bir değişiklik teklifinde bulunmuş, ancak bu öneri tasarıyı hazırlayanlar tarafından kabul edilmemiştir. Bu konuda bkz, Cassese, a.g.e., s. 98-99. 48 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 190. 23 B.Soykırım Bağlamında Sözleşmesinde Tarafların Đddiaları Devletlere ve Yüklenen Devletlerin Yükümlülükler Soykırım Đşlememe Yükümlülüğü Olup Olmadığı Sorunu 1. Davacının Đddiaları: Bosna-Hersek, Soykırım Sözleşmesi’nin evrensel bir devlet sorumluluğu yarattığını ve bu davanın esasında tamamen devlet sorumluluğuna ilişkin bir dava olduğunu belirtmektedir. Bu kapsamda da özellikle Sözleşme’nin IX. maddesinin açık bir şekilde devletlere soykırım işlememesi veya soykırıma yardımda bulunmaması için doğrudan sorumluluk yüklediğini görüşündedir. Davacı ayrıca Sözleşme’nin I. maddesinde belirtilen yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda devletin işlenen soykırımdan sorumlu olacağını, devletin soykırım suçunu işlemesi halinde zaten soykırımı önleme yükümlülüğünü de ihlal etmiş olacağını iddia etmiştir.49 2. Davalının Đddiaları: Davalı ise; Bosna-Hersek’in bu iddialarına cevaben öncelikli olarak Sözleşme’de devletler için öngörülen sorumluluğun, sadece soykırımı önleme ve cezalandırmadaki Sözleşme’de başarısızlıktan soykırım kaynaklanan eylemleri bir sorumluluk bakımından devletin olduğunu ve sorumluluğunun düzenlenmediğini belirtmiştir. Soykırım Sözleşmesi’nde devlet için öngörülen 49 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 155. 24 yükümlülükler soykırımın bireyler tarafından işlenmesiyle ilgili olarak bu suçun işlenmesini önleme ve cezalandırma ile ilgili yükümlülüklerdir. Bu nedenlerle de davalıya göre Sözleşme’nin IX. madde çerçevesinde UAD’nin konu bakımından (ratione materiae) yetkisi bulunmamaktadır. Davalı soykırımın önlenmesi ve cezalandırılması ile ilgili olarak devletlere bu kapsamda yükümlülükler getiren Sözleşme’nin I., IV., VI., ve IX. maddelerinin taraf devletlerden birinin soykırım eylemleri nedeniyle sorumluluğuna genişletilemeyeceği görüşündedir. Davalı devletin sorumluluğuna ilişkin olarak ayrıca Soykırım Sözleşmesi çerçevesinde devletin sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle soykırımın ceza hukuku kurallarına göre her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtlanması ve bireysel cezai sorumluluk temelinde soykırım suçunu işleyen kişi ya da kişilerin devletle ilişkilendirilebilir olması gerektiğini vurgulamıştır.50 FYC’ne göre; Soykırım Sözleşmesi bireylerin soruşturulması ve cezalandırılması odaklı bir sözleşme olup, devletlerin sorumluluğunu içermeyen standart bir uluslararası ceza hukuku sözleşmesidir. Ayrıca Sözleşme’nin III-VII. maddelerinde bireylerin yükümlülüklerine ve sorumluluklarına vurgu yapılmakta olup bu maddelerdeki yükümlülüklerin ihlali durumunda devletin sorumluluğundan bahsedilmemektedir.51 FYC bu konuya ilişkin olarak özetle; Soykırım Sözleşmesi’nin IX. maddesinde öngörülen sorumluluğun Sözleşme’nin V-VII. maddelerinde de tasarlandığı gibi sadece devletin soykırımı önleme ve cezalandırmadaki başarısızlığından kaynaklanan bir sorumluluk olduğunu, soykırımın bizzat devlet tarafından işlenmesi durumunda bundan kaynaklanan devletin sorumluluğunun bu 50 51 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 156-157. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 171. 25 kapsam içerisinde yer almadığını, Sözleşme’nin hiçbir yerinde devletlerin de soykırım suçunu işleyebileceğinden bahsedilmediğini belirtmiştir. 3.Soykırım Sözleşmesi Temelinde Divanın Değerlendirmeleri: UAD’na göre taraflar arasında Sözleşme’nin IX. maddesinde atıf yapılan sözleşmenin yorumlanması, uygulanması ve yerine getirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ayrıca Sözleşme’nin V, VI ve VII. maddeleri bakımından da taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Keza bu maddelerde belirtilen hususlar esas itibariyle Sözleşme’nin I. maddesinde düzenlenen soykırımı önleme yükümlülüğü ile ilgilidir. Soykırımı önleme yükümlülüğü diğer maddelerdeki yükümlülükleri tamamlayan ve teşvik eden bir işleve sahiptir.52 Soykırımın uluslararası hukukta yasaklanan bir suç olduğu UAD’nın Soykırımın Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi’ne Çekince Konulmasına Đlişkin Danışma Görüşünde de teyit edilmiştir. Bu danışma görüşünde Divan; uluslararası hukuka aykırı bir suç olan soykırım suçunun insan gruplarının varlığını sürdürme hakkını tehdit eden, insanlığın vicdanını derinden sarsan ve insanlığın çok büyük kayıplara uğramasına yol açan, ahlaka ve BM’in amaçlarına ve ruhuna aykırı bir suç olduğunu belirtmiştir. Bu yaklaşımın birinci sonucu; bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklerin, herhangi bir sözleşmede düzenlenmese bile tüm çağdaş dünya tarafından tanınması gereken ve devletleri bağlayan yükümlülükler olduğudur. Đkinci sonucu ise; soykırımın cezalandırılması ve bu tür büyük felaketlerin tekrar yaşanmaması için işbirliği 52 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 159. 26 yapılmasının evrensel bir gereklilik olduğudur. Soykırım Sözleşmesi uygar ve insancıl amaçlarla kabul edilmiştir. Sözleşme ile bir yandan belirli insan gruplarının korunması bir yandan da temel etik değerlerin desteklenmesi amaçlanmıştır.53 Divan danışma görüşünde ayrıca Soykırım Sözleşmesi’nde yer alan ilkelerin, uygar ülkelerce, herhangi bir bağıtsal yüküm olmadan da bağlayıcı olduğuna dikkat çekmiş ve bu ilkelerin tek tek devletlerin çıkarlarını ilgilendirmekten çok uluslararası toplumun ortak çıkarına olduğunu vurgulamıştır.54 UAD bu davadaki kararında da bu hususları tekrar vurgulayarak soykırımın yasaklanmasının uluslararası hukukun emredici bir kuralı (jus cogens)55 olduğunu belirtmiştir. Sözleşme’nin amacı ve soykırımın yasaklanmasının bu emredici niteliği Soykırım Sözleşmesi’nin I. maddesinin yorumunda kullanılması gereken hususlardır. Sözleşme’nin I. maddesiyle taraf devletlere soykırımı bir suç olarak kabul etme ve bu suçun işlenmesini önleme ve cezalandırma yükümlülüğü getirilmiştir. Soykırımın yasaklanması ayrıca uluslararası hukukun emredici bir kuralı niteliğindedir. Bu maddede devletlere yüklenen yükümlülükler kesin olup, diğer maddelerde belirtilen yükümlülüklerden ayrı fakat bu yükümlülüklerin de üzerinde olan yükümlülüklerdir.56 53 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion of 28 May 1951, p.23, http://www.icj-cij.org/docket/files/12/4283.pdf (04.05.2009) 54 Denk, Erdem, “Uluslararası Antlaşmalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar”, AÜSBFD., 56(2), Nisan-Haziran 2001. 55 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin Jus Cogens kuralların tanımını yapan 53. maddesine göre; “ Bu sözleşme amaçları bakımından genel uluslararası hukukun buyruk kuralı, devletlerin uluslararası topluluğun bütününce aksine hiçbir kuralın konulması olanağı bulunmadığı ve ancak genel uluslararası hukukun aynı nitelikteki yeni bir kuralıyla değiştirilebileceği kabul edilen ve tanınan kuraldır.”,1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin metni için bkz.,http://untreaty.un.org/ilc/texts/english/ conventions/1_1_1969.pdf (17.05.2009), Türkçe çevirisi için bkz., Gündüz, a.g.e., s. 183-208. 56 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 161-162. 27 Divan, Soykırım Sözleşmesi hükümlerinin Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 30 ve 31. maddelerinde belirtilen yorum kurallarına göre yorumlanması gerektiğini, buna göre; Soykırım Sözleşmesi’nde devletlere yüklenen yükümlülüklerin, sözleşme hükümlerinin olağan anlamı dikkate alınarak belirlenmesi, sözleşmedeki belirsiz ve muğlak ifadeler için ise sözleşmenin hazırlık çalışmalarına bakılması gerektiğini belirterek57 taraf devletlerin Sözleşme’nin IX. maddesi çerçevesinde soykırım işlememe yükümlülüğü olup olmadığını incelemiştir. Sözleşme metninde devletlerin de soykırım suçunu işlememe yükümlülüğü olduğuna ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Bosna-Hersek Sözleşme’nin IX. maddesinden hareketle böyle bir yükümlülüğün varolduğunu ileri sürmüştür. Fakat Divan Sözleşme’nin IX.maddesinin yetkiye ilişkin bir madde olduğunu belirterek Sözleşme’nin diğer maddelerinde devletler için bu yönde bir yükümlülük öngörülüp öngörülmediğini incelemiştir. Divan, her ne kadar I. maddede devletlere bu yönde bir yükümlülük yüklenmiş olmasa da, Sözleşme’nin düzenlenme amacı dikkate alındığında I. maddenin esasında devletlere de soykırım suçunu işlememe yükümlülüğü getirdiğini, devletler bakımından da bu suçun işlenmesinin yasaklandığını belirtmiştir. Divan’a göre I. maddede soykırımın uluslararası hukuka göre suç olduğu düzenlenmekte olup mantık olarak da devletlerin soykırım suçunu işlememe yükümlülükleri vardır. Soykırımı önleme yükümlülüğü soykırımın işlenmesinin yasaklanmasını da içermektedir. Ayrıca Divan, devletlerin eylemleri kendisine atfedilebilir kişi, grup ya da organlar vasıtasıyla soykırım suçunu ve III. maddede belirtilen diğer eylemleri işlememe yükümlülüğü altında olduğunu kararında belirtmiştir.58 57 58 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 160. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 166-167. 28 FYC uluslararası hukukta kural olarak devletlerin cezai sorumluluğunun kabul edilmediğini belirtmektedir. Soykırım Sözleşmesi’nde de bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır. Davalıya göre bir devlet sadece uluslararası hukuktan kaynaklanan bir yükümlülüğün ihlali durumunda sorumlu tutulabilecektir. Ancak Divan bu konuya ilişkin olarak; Sözleşme’de düzenlenen yükümlülükler ve bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumlulukların uluslararası sorumluluktan kaynaklanan yükümlülük ve sorumluluklar olduğunu ve bunların cezai doğasının olmadığını belirtmiştir.59 Divan, Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi’nin bir hükmünde belirtmiş olduğu; “ insanlığa karşı işlenen suçlar soyut oluşumlar tarafından değil, gerçek kişiler tarafından işlenmektedir.” ifadesini dikkate alarak davalının, Sözleşme’nin III. maddesinde belirtilen eylemlerin sadece bireyler tarafından ihlal edilebileceği iddiasına ilişkin olarak ise; Nürnberg Mahkemesi’nin, bu hükmü verirken uluslararası hukukun sujesinin sadece devletler olduğu ve uluslararası hukukun bireyler için bir ceza öngöremeyeceği, iddiasının doğruluğu incelediğini ve Nürnberg Mahkemesi’nin bu iddiayı reddederek uluslararası hukukun sadece devletlere değil bireylere de bir takım yükümlülükler getirdiğine karar verdiğini belirtmiştir.60 Divan ayrıca Uluslararası Ceza Divanı(UCD) Statüsü’nün 25/4. maddesinde61; “ bu statüdeki bireysel cezai sorumlulukla ilgili hiçbir hükmün, devletlerin uluslararası hukuka göre sorumluluğunu etkilemeyeceği” hususunun düzenlendiğini, ayrıca Devletlerin Sorumluluğuna Đlişkin Uluslararası Hukuk Komisyonu Kurallarının 58. maddesinde de madalyonun bir diğer yüzüyle bu 59 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 170. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 172. 61 UCD Statüsü’nün tam metni için bkz., http://www.un.org/law/icc/index.html (17.05.2009), Türkçe çevirisi için bkz., Bozkurt, Enver, Türkiye’nin Uluslararası Hukuk Mevzuatı, 2. Baskı, Nobel Yayınları, Ankara, 1999, s. 609-679. 60 29 hususun teyit edildiğini belirtmiştir. Bu maddenin açıklamasında Komisyon devlet görevlileri tarafından uluslararası hukuka aykırı suçların işlendiği durumlarda genellikle devletin de söz konusu suçlardan veya bu suçların işlenmesini önleme ve cezalandırmadaki eksikliklerinden dolayı sorumlu olduğunu, bireysel cezai sorumluluğun devletin sorumluluğundan ayrı bir ilke olduğunu belirtmiştir. Sonuç olarak Divan; Soykırım Sözleşmesi’nin bireylerle ilgili V-VII. maddelerinden hareketle taraf devletlerin soykırım ve Sözleşme’nin III. maddesinde sayılan eylemleri işlememe yükümlülüğüne tabi olmadığının söylenemeyeceğini, bireysel sorumlulukla ilgili sözleşme maddelerinin lafzından ve yapısından ayrıca bu maddelerin hazırlık çalışmalarından böyle bir anlam çıkartılamayacağı belirtmiştir.62 Divan ayrıca devletlerin eylemleri kendilerine atfedilebilir olan kişi, organ ya da grupları kullanarak soykırım ve III. maddede sayılan diğer soykırım eylemlerini işlememe yükümlülüğü olduğunu, buna aykırı hareket edilmesi durumunda devletin uluslararası sorumluluğunun meydana geleceğini kararında belirtmiştir.63 IV. SOYKIRIM SÖZLEŞMESĐ ÇERÇEVESĐDE GERÇEKLEŞTĐĞĐ ĐDDĐA EDĐLE OLAYLAR VE BU OLAYLARDA YER ALA OLUŞUMLAR ĐLE ĐLGĐLĐ ĐDDĐALAR A.Bosna-Hersek’te Meydana Gelen Olayların Arka Planı: Divan önüne getirilen bu davada ,zamanında SFYC’nin bir parçası olan fakat şuanda bağımsız iki devlet olan Bosna-Hersek ve Sırbistan arasındaki tarafı oldukları 62 63 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 173-175. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 179. 30 bir uluslararası andlaşmanın uygulanması ve yerine getirilmesi ile ilgili olarak ileri sürülen hukuki ve fiili suçlamalar inceleme konusu olmuştur. Devlet Başkan’ı Tito’nun 1980’deki ölümünün ve Sovyetler Birliği’nin 1989’da dağılmasının ardından, altı federal cumhuriyetten oluşan SFYC’de o zamana kadar bastırılmış olan tarihsel düşmanlıklar su üstüne çıkmaya başlamıştır. 1990’da Sırplar, Slovenler, Hırvatlar ve Arnavutlar milliyetçiliklerini açıkça ortaya koymaya başlamıştır.64 Tito’nun ölmesiyle, 1974 tarihli SFYC Anayasası doğrultusunda bir başkanlık rotasyonu uygulanmaya başlamıştır. Bu süreçte ülkede yaşanan ve on yıldan fazla süren ekonomik krizler ve halk arasında milliyetçiliğin giderek artması ve farklı etnik ve ulusal gruplar arasındaki gerilim SFYC’nin parçalanmasına neden olmuştur. 25 Haziran 1991’ de Slovenya ve Hırvatistan, 17 Eylül 1991’de Makedonya bağımsızlıklarını ilan etmiştir. Daha sonra patlak verecek olan savaştan önce yapılan son seçimlere göre ise; Bosna-Hersek’te ki nüfusun %44’ü Müslümanlardan, %31’i Sırplardan ve %17’si ise Hırvatlardan oluşmaktadır.65 14 Ekim 1991’de Bosna-Hersek parlamentosu aldığı bir kararla bağımsızlığını ilan etmiştir. Ancak parlamentonun almış olduğu bu kararın geçerliliğine Bosna-Hersek’teki Sırplar tarafından itiraz edilmiştir. Ve bu sürecin devamında Bosna-Hersek parlamentosunun Sırp kökenli üyeleri “Bosna-Hersek Sırp Halkı Ulusal Sırp Meclisi” adında bir meclis kurduklarını ilan etmiştir. 9 Ocak 1992’ de ise Bosna-Hersek’in bağımsızlık deklarasyonunun tanınması durumunda BosnaHersek Sırp Halk Cumhuriyeti’nin (Republica Srpska) kurulacağı ilan edilmiştir. 28 Ocak 1992’ de ise Bosna-Hersek Sırp Halk Cumhuriyeti Anayasası kabul edilmiştir. 64 Keskin, Funda, Birleşmiş Milletler ve Türkiye ( Uluslararası Barış ve Güvenliğe Đlişkin Sorunlar), Ekin Yayınları, Nisan, 2005, s. 188-189. 65 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 232; Eski Yugoslavya’ da çatışma öncesi yaşanan gelişmeler ve çatışma süreci hakkında ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz., Alpkaya, Gökçen, Eski Yugoslavya Đçin Uluslararası Ceza Mahkemesi, Turhan Kitapevi, Ankara, 2002, s. 11-37. 31 Ancak bu devlet uluslararası alanda tanınan bir devlet olmayıp fiili bağımsızlığı olan bir devlet olmuştur. 29 Ocak ve 1 Mart 1992 tarihleri arasında Bosna-Hersek’in bağımsızlığı ile ilgili bir referandum66 düzenlenmiş olup, 6 Mart 1992’ de resmi olarak bağımsızlığını ilan eden Bosna-Hersek, 7 Nisan 1992’ de Avrupa Topluluğu, 27 Nisan 1992’ de ise ABD tarafından tanınmıştır. Bu süreç sonucunda 27 Nisan 1992’ de ise Sırbistan ve Karadağ Cumhuriyeti’nden oluşan Federal Yugoslavya Cumhuriyeti Anayasası ilan edilmiştir.67 B.Olaylarda Yer Alan Oluşumlar Đle Đlgili Đddialar: Bosna’da gerçekleşen olaylara Republica Srpska kuvvetleri dışında çok sayıda daha alt seviyedeki oluşumun katıldığı her iki taraf tarafından kabul edilmekle beraber taraflar bu oluşumların gerçekleştirdiği eylemlerin önemi ve mahiyeti hususunda anlaşamamıştır. Bosna-Hersek, davalının politik ve finansal açıdan, ayrıca Republica Srpska ordusunun yönetimi ve kontrolü konusunda, Republica Srpska yöneticileri ile çok yakın ilişki içerisinde olduğunu ve davalının Bosna-Hersek’teki Sırpları koruma kisvesi altında esasında Büyük Sırbistan’ı (Greater Serbia) gerçekleştirme için soykırım suçunu işleyen kişi ve gruplara destek verdiğini iddia etmektedir. Davacı bu iddiasını Bosnalı Sırp lider Karadziç’in FYC meclisinde açıklanan Stratejik Hedeflerine (Stratejik Goals) ve bunun daha sonra Republica Srpska resmi gazetesinde yayımlanmasına dayandırarak, Sırp askeri ve paramiliter güçlerinin Sırp 66 Mart 1992’ de yapılan bu referandum sonucunda katılanların %63’ ü Yugoslavya’dan ayrılma ve bağımsızlık yönünde oy kullanmıştır.Bu konuda bkz., Aybay, a.g.m., s. 68. 67 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 233-234. 32 olmayan Bosnalılara karşı gerçekleştirdiği yoğun eylemlerin de özel kastın varlığını gösterdiğini ileri sürmüştür.68 Divan, 8 Mayıs 1992 tarihinde SFYC’nin ordusu olan Yugoslavya Halk Ordusu’nun (J'A) Bosna kökenli olmayan tüm askerlerinin, Bosna-Hersek’ten geri çekildiğini belirtmiştir. Ancak Bosnalı Sırplardan olan JNA askerlerinin ise 12 Mayıs 1992’de kurulan Republica Srpska ordusuna (VRS) dönüştüğünü veya bu orduya katıldıklarını vurgulamıştır. Divan ayrıca JNA’da görev yapan ve BosnaHersek’ten başka bir yere gönderilmiş olan Bosnalı Sırp askerlerin de VRS’ye katıldığını, geriye kalan JNA güçlerinin ise FYC ordusu olan Yugoslav Army (VJ)’ye dönüşmüş olduğunu ve bu ordunun 19 Mayıs 1992’ de resmi olarak BosnaHersek’ten çekilmiş olduğunu belirtmektedir. Davacının bir diğer iddiası ise; 1993 tarihinden itibaren 1800 civarında VRS subayının merkezi Belgrad’da bulunan VJ Personel Merkezi tarafından idare edildiğidir. Davacı bu subayların terfilerinin ve bunlara yapılan ödemelerin bu merkez tarafından gerçekleştirildiğini ileri sürmektedir. Davacı ayrıca JNA’nın resmi olarak Bosna’dan çekilirken tüm askeri ekipmanını VRS’ye bıraktığını, savaş sürecince ise Belgrad’ın VRS’ye silah ve ekipman sağladığını da ileri sürmüştür. Davacıya göre; FYC ve Republica Srpska hükümetleri arasında ekonomik bir birlik bulunmakta olup bu sayede FYC, VRS ve diğer oluşumları silahlandırmıştır. Bu hususa ilişkin olarak davacı, Belgrad hükümetinin kontrolü altında olan Yugoslavya Ulusal Bankası’ nın Republica Srpska hükümetini finanse ettiğini de iddia etmiştir. Bu iddialar karşında davalı temel 68 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 237. Tam adı “ Decision on The Strategic Goals of the Serbıan People ın Bosnnıa and Herzegovına” olan ve 12 Mayıs 1992’ de Republica Srpska Ulusal Meclisi başkanı olan Momcilo Krajisnik tarafından Republica Srpska Resmi Gazetesi’nde yayımlanan bu belgede özetle; Bosna-Hersek’te yaşayan Sırpların önceliklerinin ve stratejik hedeflerinin bağımsız bir devlet haline gelmek olduğundan, Sırp kökenli devletler arasındaki sınırların kaldırılmasından bahsedilmektedir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz., Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 371. 33 olarak; davacının esas itibariyle VRS subaylarının kendi subayları olduğunu iddia ettiğini ancak bunu ispatlayan herhangi bir delil olmadığını ileri sürmüştür. VRS’nin yaklaşık 14.000 subayı mevcut olup, davalı bunun çok küçük bir kısmının davacının iddia ettiği merkezle bağlantılı olduğunu vurgulamıştır. Davalıya göre; davacının iddialarında belirttiği gibi VRS’ye bir silah ve ekipman yardımı yapılmış olsa bile Bosna-Hersek ordusu da dost ülkelerden yardım almış olup, bu yardım mutad ve güvenliğe ilişkin iki taraflı bölgesel andlaşmaların bir parçası niteliğindedir. Davalı ayrıca Yugoslavya Ulusal Bankası’nın özel amaçlarla kullanılabilir fonları olduğunu ve bu fonların, Republica Srpska’yı savaşın olumsuz etkilerinden korumak için kullanıldığını belirterek Republica Srpska bütçesinin kendisi tarafından finanse edildiğinin açık bir şekilde ortaya konamadığını ve gönderilen fonların kontrolünün tamamen alıcısına yani Republica Srpska’ya ait olduğunu belirtmiştir.69 C.Eylemelere Đlişkin Kanıtların Değerlendirilmesi : Divan esas itibariyle davalının Republica Srpska’ya kayda değer askeri ve finansal destekte bulunduğunu kabul etmektedir. Fakat verilen bu desteğin ve yardımın hangi çerçevede sağlandığı ve bu durumun hukuki sonucunun ne olacağı, gerçekleştiği iddia edilen eylemler temelinde Divan tarafından değerlendirilmiştir. Divan bu çerçevede ilk olarak Bosna-Hersek’in Srebrenica dışındaki başlıca bölgelerindeki ve özellikle toplama kamplarındaki Bosnalı Müslümanlara karşı soykırım eylemlerin ve Sözleşme’de yasaklanan diğer gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini, eğer bu tür eylemler gerçekleştirilmişse özel kastı ortaya 69 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 238-240. 34 koyan kanıtlar olup olmadığını incelemiştir. Divan ikinci olarak ise; Srebrenica’ da Bosnalı Müslümanlara karşı gerçekleştirilen eylemlerin soykırım suçunu oluşturup oluşturmadığını, bu bölgedeki eylemler soykırım suçunu oluşturuyorsa bu eylemlerin davalı devlete atfedilebilir olup olmadığını dolayısıyla da devletin uluslararası sorumluluğunun oluşup oluşmadığını taraflar tarafından ortaya konulan deliler temelinde incelemiştir. 1.Đspat Yükü: Genel bir hukuk kuralı olarak kabul edildiği üzere davacı iddiasını ispatla mükelleftir. Divan’ın 'ikaragua’da Askeri ve Yarı-Askeri Faaliyetler Davası’nda verdiği kararda da belirtildiği üzere; bir iddianın doğruluğunu ispat etmek davacıya aittir.70 Ayrıca, Divan devletlere yöneltilen olağanüstü ağırlıktaki suçlamaların kesin delillerle (fully conclusive) ispatlanması gerektiğini ve soykırım suçu ve Sözleşme’de yasaklanan diğer eylemlerin işlendiğine yönelik iddiaların ve bunların devlete atfedilebilirliğinin ikna edici olması gerektiğini belirtmiştir. Davacının, davalının soykırımı önleme, cezalandırma ve soykırımla suçlanan kişileri iade etmeme yükümlülüklerini ihlal ettiğine ilişkin iddialarının ise suçlamaların ağırlığına uygun olarak yüksek seviyede bir ispatı gerektirdiğini vurgulamıştır.71 70 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment of 26 November 1984, para 101, http://www.icjcij.org/docket/files/70/6485.pdf(08.05.2009) ; Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para.204. 71 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 209-210. 35 2.Divanın Gerçekleştiği Đddia Edilen Eylemlerle Đlgili Olarak Deliller Temelinde Vardığı Sonuçlar: 2.1.Grubun Üyelerini Öldürme: Divan, “grup üyelerinin öldürülmesi” eyleminin çatışmalar boyunca bütün Bosna- Hersek topraklarında yaygın bir şekilde gerçekleştirildiğini kabul etmiştir. Özellikle de; SarayBosna, Zvornik ve toplama kampları olan; Susica, Foça KP Dom, Batkoviç, Omarska, Karatern, Trnopolje, Manjaka ve Luca kamplarında EYUCM’nin bu yerlerde yaşanan ölüm olaylarıyla ilgili verdiği kararlara da atıf yaparak- çok sayıda Bosnalı Müslümanın öldürüldüğü sonucuna varmıştır.72 Divan, Bosna-Hersek coğrafyasında çatışma sırasında belirli bölgelerde ve tutuklama kamplarında büyük çapta adam öldürme eyleminin gerçekleştiğini gösteren çok kuvvetli kanıtlar olduğunu, ayrıca öldürülenlerin büyük çoğunluğunun korunan grup üyeleri olan Bosnalı Müslümanlar olduğunu belirtmiştir. Davalının da BosnaHersek’te korunan grup üyelerinin öldürüldüğü gerçeğine itiraz etmediğini belirten Divan, Soykırım Sözleşmesi’nin II (a) maddesinde ki; “ grup üyelerinin öldürülmesi” suçunun maddi unsurunun gerçekleştiğini kabul etmektedir. Ancak Divan bu eylemlerin savaş suçu yada insanlığa karşı işlenen suç olarak vasıflandırılabileceğini fakat kendisinin bunu belirleme yetkisinin olmadığını, toplanan deliller dikkate alındığında bu öldürme eylemlerinin bir grubu tamamen veya kısmen yok etme kastıyla gerçekleştirildiğinin ispatlanamadığını kararında belirtmiştir.73 72 Bosna-Hersek coğrafyasında ve özellikle toplama kamplarında gerçekleştirilen “grup üyelerini öldürme” eylemleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 245-275. 73 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 276-277. 36 2.2. Grup Üyelerine Ağır Bedensel ve Psikolojik Zarar Verme: Bosna-Hersek toplu öldürme eylemleri dışında Sırp olmayan nüfusa karşı sistematik bir şekilde ciddi bedensel ve ruhsal zararlar verildiğini de ileri sürmüştür. Davacı Bosnalı Müslümanlar üzerinde korku uyandıran, onlara acı veren ve onları küçük düşürücü eylemlerin gerçekleştirildiğini, özellikle işkence ve tecavüz eylemlerinin çatışma sırasında Bosnalı Müslümanlara karşı gerçekleştirilen soykırımsal eylemler olduğunu iddia etmiştir.74 Stakic davasında EYUCM; işkence, aşağılayıcı ve insanlık dışı muamele, cinsel şiddet, tecavüz, dayak atarak sorgulama yapma, ölümle tehdit etme, yaralama ve sağlığa zarar vermenin ağır bedensel ve ruhsal zarara yol açtığını75, Akayesu davasında ise RUCM; tecavüz ve cinsel saldırının mağdurları üzerinde ağır bedensel ve ruhsal zarara yol açtığını76 belirtmiştir. Bu davada da taraflar özel kastın ispat edilmesi durumunda tecavüz ve cinsel şiddetin soykırım suçunu oluşturacağını kabul etmektedir. Ancak davalı özellikle bu kamplarda insancıl hukukun ve savaş hukuku kurallarının ihlal edildiğini kabul etmekle beraber bu kamplardaki koşulların davacı tarafından iddia edildiği kadar olmadığını ve burada gerçekleştirilen tecavüz, cinsel taciz, işkence, dayak vb. fiziksel ve ruhsal şiddet eylemlerinin özel kastla işlenmediğini savunmuştur.77 BM Genel Kurulu’nun, BM Genel Sekreterliği’nin ve BMGK’nin çeşitli kararlarında da Bosnalı Sırp güçlerin kontrolünde bulunan Bosna-Hersek topraklarında meydana gelen cinsel şiddet, tecavüz, işkence, dayak, evlerin yıkılması 74 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 298. Prosecutor v.Mılomır Stakic ( Case No.IT-97-24-T), Trial Chamber II Judgement, 31 July 2003, para.516, http://www.icty.org/x/cases/stakic/tjug/en/stak-tj030731e.pdf ( 06.05.2009) 76 Prosecutor v.Jean-Paul Akayesu, para. 731. 77 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 299-300, 318. 75 37 ve insanların yaşadıkları yerleri terk etmeye zorlamak için yapılan eylem ve şiddet tehditleri kınanmıştır.78 Divan da “grup üyelerine ağır bedensel veya psikolojik zarar verme” eylemlerinin çatışmalar sırasında Bosna-Hersek coğrafyasında ve toplama kamplarında gerçekleştiğini karara bağlamıştır.79 Divan bu konuda kendisine sunulan delilleri ve EYUCM’nin vermiş olduğu kararları da dikkate alarak; Bosnalı Müslümanların sistematik bir şekilde maruz kaldıkları kötü muamele, dayak, tecavüz ve işkence sebebiyle özellikle tutuklama kamplarında ağır bedensel ve ruhsal zarara uğradıklarının kesin olarak ispat edildiğini kabul etmiştir. Ancak Divan elde edilen deliller temelinde savaş suçu veya insanlığa karşı suç olarak vasıflandırılabilecek bu eylemlerin korunan grubun üyelerini tamamen veya kısmen yok etme kastıyla işlendiği hususunun yani özel kastın ispatlanamadığını belirtmiştir.80 2.3. Grubu Fiziksel Olarak Tamamen Veya Kısmen Yok Etmeye Yönelik Hayat Şartlarına Kasten Tabi Tutmak: Davacı bu suçlama ile ilgili ilk olarak; Bosnalı Sırp güçlerinin halkın açlıktan ölmesi için köyleri, kasabaları ve tüm bölgeyi ablukaya aldığını, buraları bombaladığını ve bölgeye gelen tüm yardımları engellediğini iddia etmiştir. Đkinci olarak; Bosnalı Sırp güçlerin işgal ettikleri yerlerde yaşayanları sınır dışı etmeye çalıştığını belirten davacı son olarak ise; Bosnalı Sırp güçlerin aralarında tarihsel ve dinsel yapılarında bulunduğu tüm kültürel eserleri yıkarak yok etmeye çalıştığını ve bu suretle grubu fiziksel olarak tamamen veya kısmen yok etmeye yönelik hayat 78 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 301-304. Bosna-Hersek coğrafyasında ve özellikle tutuklama kaplarında gerçekleştirilen “grup üyelerine ağır bedensel veya psikolojik zarar verme” eylemleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 305-317. 80 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 319. 79 38 şartlarına kasten tabi tuttuğunu iddia etmiştir.81 Bu iddialara karşılık olarak; kaynağı ne olursa olsun ileri sürülen olayların, bir savaş sırasında meydana geldiğini, bu nedenle herhangi bir silahlı çatışma durumunda sivil halkın yaşam koşullarının bozulmasının normal olduğunu belirten davalı savaş koşulları dikkate alındığında Müslüman grubu yada Sırp olmayan grubu kasıtlı olarak tamamen veya kısmen yok etmeye yönelik koşullar altına koymanın söz konusu olmadığını belirtmiştir.82 Divan sırasıyla davacının üç temel iddiası çerçevesinde korunan gruba karşı, bu grubu fiziksel olarak tamamen veya kısmen yok etmeye yönelik hayat şartlarına kasten tabi tutmak suçunun gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini ve toplama kamplarındaki yaşam koşullarını incelemiştir. Davacının ilk iddiasının nedenini esas itibariyle Saraybosna’nın kuşatılması olayı oluşturmaktadır. Bosna-Hersek’in Avrupa Topluluğu tarafından tanınmasıyla birlikte Nisan 1992’de Saraybosna’da silahlı çatışmalar patlak vermiştir. Nisan 1992 ile 28 Şubat 1994 tarihleri arasında öldürülen ve kaybolan çok sayıda insana ek olarak yaklaşık 56.000 kişi yaralanmış ve kuşatma boyunca şehir her gün bombardımana tabi tutulmuştur. Sürekli bir endişe içerisinde yaşamak zorunda bırakılan halk sadece gerekli olduğunda evlerinden dışarı çıkmıştır. Elektrik ve su dağıtım şebekelerinin çalışmadığı şehirde halkın temel ihtiyaç ve yiyecek maddeleri BM Mülteciler Yüksek Komiserliği’nin havadan yaptığı ve UNPROFOR tarafından korunan yardımlarla sağlanmıştır.83 Davalı bu hususa ilişkin savunmalarında; BMGK tarafından güvenli bölge olarak ilan edilen yerlerin Bosna ordusu tarafından silahsızlandırılmadığını, ayrıca Bosna ordusu askerlerinin, sivil kıyafetler giyerek üslerini, tanklarını ve diğer mühimmatlarını sivil alanlara konuşlandırmış olduğunu 81 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 320. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 321. 83 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 323. 82 39 iddia etmiştir. UAD ise; davacının ilk iddiasında belirtmiş olduğu olayların uygun ve yeterli delillerle ispat edilmiş olduğunu belirtmiştir. Divan Bosnalı Sırp güçlerin Bosna ordusu tarafından sivillere saldırı için provoke edilmiş olabileceğini fakat böyle bir durum olsa bile bunun sivillere yapılacak bir saldırıyı hiçbir zaman haklı kılmayacağını vurgulamıştır. Divan kendisine sunulan delillerin incelenmesi sonucu Saraybosna ve diğer şehirlerde, korunan grubun üyelerinin kasıtlı olarak hedef alındığını, ancak bu eylemlerin Sözleşme’nin II (c) maddesinin “grubu fiziksel olarak tamamen veya kısmen yok etmeye yönelik hayat şartlarına kasten tabi tutmak” cümlesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorununu saklı tutmakla beraber bu eylemlerin grubun üyelerini tamamen veya kısmen yok etme kastıyla yapıldığını gösterir kesin delillerin olmadığına hükmetmiştir.84 Davalı devlet, sınır dışı etme iddiasına ilişkin olarak ise; askeri gereklilikler ve sivil halkın korunmasının gerektirdiği ölçüde halkın yerinden edilmesinin Savaş Zamanı Sivil Halkın Korunmasına Đlişkin Cenevre Sözleşmesi’nin85 17. ve 49/2. maddelerindeki yükümlülüklerin bir gereği olabileceğini savunmuştur. Davalı ayrıca halkın yerinden edilmesinin taraflar arasındaki çatışmayı sona erdirmek için yapıldığını ve bu nedenle sadece grup üyelerinin yerlerinden edilmesinin soykırım olarak vasıflandırılamayacağını ileri sürmüştür. UAD ise bu hususa ilişkin olarak; Bosna-Hersek’te grup üyelerinin sınır dışı edildiğine ve yerlerinden edildiklerine ilişkin yeterli ve inandırıcı delillerin bulunduğunu ancak bu eylemlerin Soykırım Sözleşmesi’nin II (c) maddesinin maddi unsuru kapsamında değerlendirilebileceği 84 85 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 326-328. Sözleşmenin tam metni için bkz., http://www.un-documents.net/gc-4.htm (17.05.2009) 40 varsayılsa bile bu eylemlerin grubun üyelerini tamamen veya kısmen yok etme kastıyla yapıldığını gösterir kesin delillerin olmadığını karara bağlamıştır.86 Tarihi, kültürel ve dini yapıların yıkılması iddialarına ilişkin olarak ise Divan; çatışma sırasında bu tür yapıların yıkılmış veya tahrip edilmiş olduğunu kabul etmekle beraber bu yapıların yıkılmasının grubu yok etmeye yönelik yaşam koşulları altına kasten koyma olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. Divan’ göre bu tür eylemler grubun kültürel ve dini kimliğine yönelik izlerin yok edilmesine yönelik olsa bile, bu eylemler Sözleşme’nin II. maddesi kapsamında yer almamaktadır. Divan Sözleşme’nin hazırlık çalışmaları sırasında da kültürel soykırıma, cezalandırılacak eylemler arasında yer verilmediğini belirtmiştir.87 Toplama kamplarındaki yaşam koşullarına ilişkin olarak EYUCM’ nin ilgili kararlarına da atıf yapan UAD, bu kamplarda tutulanların çok zor ve yetersiz yaşam koşulları altında tutulduğunu sonucuna varmıştır. Örneğin; kamplardaki hijyen koşullarının çok kötü olduğunu, burada tutulanların banyo yapma olanaklarının olmadığını, tuvalet olanaklarının yeterli olmadığını, aynı odada çok fazla kişinin bir arada tutulduğunu, verilen yiyeceklerin bozuk olduğunu, kış aylarında odalara kasıtlı olarak ısıtıcı konulmadığını belirtmiştir. Ancak Divan bu eylemlerin grubun üyelerini tamamen yada kısmen yok etme kastıyla yapıldığının kesin olarak ispatlanamadığını, EYUCM’nin de vermiş olduğu kararlarda bu kamplarla ilgili olarak yargılanan sanıkların hiçbirinin özel kastla hareket ettiğinin tespit edilmediğini belirtmiştir.88 86 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 333-334. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 344. 88 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 346-354.; Bu konuda ayrıca, Eylül 1992’ de AGĐT’in oluşturduğu on kişilik bir inceleme komisyonunun üyesi olarak Yugoslavya’ya giden Rona Aybay’ın toplama kamplarına ilişkin izlenimleri için bkz., Aybay, a.g.m., s. 68-69. 87 41 2.4.Grup Đçinde Doğumları Önlemeye Yönelik Önlemler Alma: Bosna-Hersek Soykırım Sözleşmesi’nin II (d) maddesine aykırı olarak grup içerisinde doğumları önlemeye yönelik bazı uygulamalar yapıldığını iddia etmiştir. Davacı ilk olarak; Sırp güçleri tarafından işgal edilen yerlerdeki Bosnalı Müslüman erkek ve kadınların zorla birbirlerinden ayırıldıklarını, bunun grup içerisindeki doğum oranını düşürmek için yapıldığını iddia etmiştir. Fakat Divan bu iddiayı destekleyen hiçbir delil olmadığını belirtmiştir. Davacı ikinci olarak; kadınlara yapılan tecavüzün ve cinsel şiddetin neden olduğu psikolojik travmanın mağdurların üreme yeterliliklerine zarar verdiğini ve bazı durumlarda bu saldırıların kısırlığa neden olduğunu, ayrıca erkeklere karşı yapılan cinsel saldırıların da grup içerisindeki doğumları engellediğini iddia etmiştir. Ancak Divan bu iddialar bakımından da kesin ve yeterli delil bulunmadığı sonucuna varmıştır.89 2.5.Grubun Çocuklarını Zorla Başka Bir Yere akletme: Grubun çocuklarının zorla başka bir yere nakledilmesi ile amaçlanan esas itibariyle grubun çocuklarını ailelerinden kopararak, o grubun dışında yetişmesi, ait oldukları grubun kültüründen, geleneklerinden ve yaşam alışkanlıklarından uzaklaştırmak, başka bir grubun özelliklerine baskın bir ortamda bu özellikleri benimseyerek o kimliği taşımalarını sağlamaktır.90 89 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 355-360.; Akayesu davasında RUCM tecavüze uğrayan kişilerin yaşadıkları travma nedeniyle çocuk sahibi olmayı reddetmeleri durumunda tecavüzün grup içerisinde doğumları engellemeye yönelik bir araç haline geldiğini belirtmiştir.Bu konuda bkz, Prosecutor v.Jean-Paul Akayesu, para. 508. 90 Akün, a.g.m., s.63. 42 Davacı, Sırplar tarafından Bosnalı Müslüman kadınlara yönelik yapılan tecavüzlerin, Müslüman kadınları bu suretle hamile bırakarak demografik dengeyi etkileme aracı olarak kullanıldığın ileri sürmüştür. Ayrıca zorunlu gebelikler sonucu doğan çocukların grubun bir parçasını oluşturmayacağını ve bu eylemlerin faillerinin amacının doğmamış olan bu çocukları Bosnalı Sırpların grubuna nakletmek olduğunu iddia etmektedir. Davalı bu iddiaya tecavüze uğrayan Müslüman kadınların çocuklarını Müslüman topraklarında dünyaya getirdiğini, sonuç olarak bu çocukların Sırplardan değil de Müslümanlardan olmuş olabileceğini ileri sürerek cevap vermiştir. Divan bu iddialarla ilgili olarak; elde edilen delillere göre zorla hamile bırakma gibi bir politikanın olmadığını ayrıca grubun çocuklarının zorla başka bir gruba nakledilmesi amacının ispatlanamadığını karara bağlamıştır.91 2.6. Srebrenica Soykırımı: Divan, 1991-1995 yılları arasında, 1995 yılında Srebrenica’ da meydana gelen olaylar hariç, Bosna-Hersek’te yaşanan olaylara ilişkin olarak her bir olayda soykırım işlemek için gerekli olan özel kastın kesin olarak ispatlanamadığını sonucuna varmıştır. Divan EYUCM önünde görülen soykırımla ilgili davalarda da, Srebrenica ile ilgili olanlar hariç, özel kastın varlığının kesin olarak ispatlanamadığını belirtmiştir. Srebrenica’da meydana gelen mezalim EYUCM’nin Krstic kararında92 özetlenmiştir. Bu kararda da belirtildiği üzere; BMGK’nin Srebrenica’yı “Güvenli Bölge” ilan etmesine rağmen VRS buraya saldırarak ele geçirmiştir. Birkaç gün 91 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 362-367. Prosecutor v. Krstic, (Case No.IT-98-33 "Srebrenica-Drina Corps"), Trial Chamber Judgement, 2 August 2001, para.1, http://www.icty.org/x/cases/krstic/tjug/en/krs-tj010802e.pdf ( 06.05.2009) 92 43 içerisinde aralarında çocukların, kadınların ve yaşlıların da bulunduğu yaklaşık 25.000 Bosnalı Müslüman oturdukları yerlerden çıkarılarak Bosnalı Sırp güçleri tarafından zorla otobüslere bindirilerek başka bir bölgeye nakledilmiştir. Askerlik çağındaki Bosnalı Müslüman erkekler ise farklı bir akıbete maruz kalmış olup, bunlardan binlercesi, kaçmaya çalışırken yakalanarak çok ağır koşullarda hapsedilmiş ve daha sonra ise idam edilmiştir. Yaklaşık 7000’ den fazla kişiden bir daha haber alınamamıştır.93 EYUCM, Krstic ve Blagojevic davalarında Srebrenica’nın ele geçirilmesinden sonra yaklaşık 7000 Bosnalı Müslümanın Bosnalı Sırplar tarafından öldürüldüğünü, bu eylemlerin Soykırım Sözleşmesi’nin II. maddesinin “ grubun üyelerini öldürme “ ve “grup üyelerine ağır bedensel veya psikolojik zarar verme” suçlarının maddi unsurunu oluşturduğunu kabul etmiştir. Bosna-Hersek Soykırım Davası’nda da Divan’ın kabulü bu yönde olmuştur.94 EYUCM, Kristic kararında elde edilen delillere göre; Srebrenica’nın Temmuz 1995’te Bosnalı Sırplar tarafından ele geçirilmesinden sonra Bosnalı Sırp güçlerin mümkün olduğunca askerlik çağındaki Bosnalı Müslümanları öldürmek için bir plan tasarladığını ve bu planı uyguladığını belirtmiştir. Öldürme eylemlerinin tümünde sivil yada asker olduğuna bakılmaksızın askerlik çağındaki Bosnalı Müslümanlar sistematik bir şekilde hedef alınmıştır. Başlangıçta VRS tarafından askerlik çağındaki erkekler hedef alınırken daha sonra tüm Müslümanları ele geçirerek öldürme kararı alınmıştır. Askerleri sivillerden ayırt etmek için hiçbir çabanın gösterilmediğini belirten EYUCM elde edilen delillerin Srebrenica’daki katliamın 93 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 278-288. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para.290; Prosecutor v. Krstic, para.543; Prosecutor v.Blagojevic, ( Case No.IT-02-60-T), Trial Chamber Judgement, 17 January 2005, paras. 644-654, http://www.icty.org/x/cases/blagojevic_jokic/tjug/en/bla-050117e.pdf (06.05.2009) 94 44 planlı olduğunu gösterdiğini belirtmiştir. Operasyonlar sırasında bu eylemlere ilişkin bilgilerin aktarılmasında askeri ve paramiliter kuvvetler tarafından standart olarak şifreli bir dil kullanılması, uygulanan şiddetin miktarı, niteliği ve geniş çaplı olması, ayrıca öldürme/infaz metodlarının sürekli ve değişmez nitelikte olması askerlik çağındaki Bosnalı Müslümanların öldürülmesi konusunda bir kararın alınmış olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla EYUCM bu eylemlerin bir grubu tamamen veya kısmen yok etme hedefine yönelik olduğunu ve bu eylemlerin soykırım olarak tanımlanabileceğini, soykırım eylemlerinin önceden tasarlanmasının şart olmadığını, özel kastın bir operasyon sırasında sonradan da ortaya çıkabileceğini belirtmiştir.95 Divan da yaptığı inceleme sonucu elde edilen delillere göre 13 Temmuz 1995’ten itibaren VRS güçleri tarafından Srebrenica’da Bosnalı Müslümanlara karşı grubun bir kısmını yok etmek kastıyla Soykırım Sözleşmesi’nin II. maddesinin “grubun üyelerini öldürme” ve “grup üyelerine ağır bedensel veya psikolojik zarar verme” suçlarının gerçekleştirildiğini kabul etmiştir.96 ĐKĐCĐ BÖLÜM SREBREĐCA’DA MEYDAA GELE EYLEMLERĐ DAVALI DEVLETE ATFEDĐLEBĐLĐRLĐĞĐ VE DEVLETĐ SORUMLULUĞU Divan Srebrenica’ da meydana gelen olaylar sebebiyle davalının uluslararası sorumluluğunun olup olmadığını tespit etmek için, ilk olarak; devletlerin uluslararası sorumluluğuna ilişkin uluslararası örf-adet hukuku çerçevesinde soykırım teşkil eden 95 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 292; Prosecutor v. Krstic, paras. 87, 547, 571-573. 96 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 295. 45 eylemlerin davalıya atfedilebilir olup olmadığı, yani bu eylemlerin sorumluluğu davalıya atfedilebilir kişi ya da organlar tarafından işlenip işlenmediğini incelemiştir. Đkinci olarak ise; Soykırım Sözleşmesi’nin III. maddesindeki soykırım dışındaki eylemlerin ( III.maddenin b-e bentlerindeki eylemlerin) davalıya atfedilebilir kişi ya da organlar tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği üzerinde durmuştur. Divan son olarak ise; davalının Soykırım Sözleşmesi’nin I. maddesinden kaynaklanan soykırımı önleme ve cezalandırma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini incelemiştir. UAD’ye göre; Soykırım Sözleşmesi’nin II ve III/a maddeleri çerçevesinde bir eylemin devlete atfedilebilirliği tespit edilemezse Soykırım Sözleşmesi’nin III/b-e madde ve bendlerindeki eylemlerden dolayı devletin sorumluluğunun oluşup oluşmadığı tespit edilebilir. Özellikle soykırıma katılma suçu bakımından devlete bir sorumluluk atfedilebilir. Ancak eylemleri devlete atfedilebilir kişi veya birimler (entity) tarafından işlenen bir soykırım eyleminden dolayı devletin sorumluluğu söz konusu olursa bu durumda devletin soykırımı önleme yükümlülüğüne uyup uymadığını araştırmaya gerek kalmayacaktır. Mantıken de devletin de içinde yer aldığı bir soykırım eyleminde devletin soykırımı önleme yükümlülüğünü yerine getirdiğinden söz edilemez. Ancak Soykırım Sözleşmesi’nin III. maddesinde sayılan eylemlerden dolayı bir devletin sorumluluğu söz konusu olmasa bile bu durum, devletin soykırım yada III. maddede sayılan eylemleri önleme yükümlülüğünü ihlal edip etmediğinin araştırılmasına engel teşkil etmeyecektir.97 97 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 382-383. 46 I.Soykırım Sözleşmesi’nin III/a Maddesi Çerçevesinde Srebrenica Soykırımının Davalı Devlete Atfedilebilirliği UAD ilk olarak Srebrenica’da gerçekleştirilen ve Soykırım Sözleşmesi’nin III/a maddesindeki suçu oluşturan eylemlerin tamamen ya da kısmen davalı devlete atfedilebilir olup olmadığını incelmiştir. Bu sorunun iki farklı yönü olup, bu hususlar Divan tarafından ayrı ayrı değerlendirilmiştir. Bunlardan ilki; Srebrenica’da gerçekleştirilen eylemlerin devlet organları veya eylemleri devlete atfedilebilir kişi ya da birimler tarafından işlenip işlenmediğini tespit etmektir. Đkinci husus ise; bu eylemlerin devlet organları veya eylemleri devlete atfedilebilir kişi ya da birimler tarafından işlenmediği belirlenirse bu eylemlerin devletin organı olmamakla birlikte devletin talimatı veya yönlendirmesiyle hareket eden ya da kontrolünde bulunan kişi ya da birimler tarafından işlenip işlenmediği tespit etmektir. A.Devlet Organlarının Eylemleri Temelinde Srebrenica Soykırımının Devlete Atfedilebilirliği Uluslararası hukukun devletlerin uluslararası sorumluluğuna ilişkin en yerleşik kurallarından birisi; herhangi bir devlet organının eyleminin, devletin eylemi olarak kabul edilmesidir. Dolayısıyla gerçekleştirilen eylem bir uluslararası yükümlülüğün ihlalini oluşturuyorsa bu durum devletin uluslararası sorumluluğunun doğmasına yol açacaktır. Uluslararası örf adet hukuku kurallarından biri olan bu kural, Devletin Uluslararası Sorumluluğuna Đlişkin Uluslararası Hukuk Komisyonu 47 Kuralları’nın98 ( ILC Articles on State Responsibility) 4. maddesinde de; “ Tüm devlet organlarının eylemleri uluslararası hukukta o devletin eylemi olarak kabul edilir.Bir eylemi gerçekleştiren devlet organının yasama, yürütme ve yargı organı olup olmamasının veya devletin kuruluşu içerisindeki yeri veya devletin merkezi ya da yerel örgütlenmesi içerisinde yer alıp almadığının bir önemi yoktur. Bir devlet organı o devletin iç hukukuna göre bir statüsü olan tüm gerçek ve tüzel kişilerdir.” şeklinde düzenlenmiştir.99 Bu çerçevede, Divan Srebrenica’daki soykırımın devletin organı sıfatına sahip kişi ya da oluşumlar tarafından işlenip işlenmediğini incelediğinde; bu durumu doğrulayan herhangi bir delilin bulunmadığını belirtmiştir. Ne VJ’nin ne de FYC devlet adamlarının bu mezalimin planlanması ve hazırlanmasına yardım ettikleri ispatlanamamıştır. Srebrenica’daki olaylardan önce Bosna-Hersek topraklarında gerçekleştirilen askeri operasyonlara Bosnalı Sırp güçlerle beraber VJ’nin de katıldığı ve bu katılımın BM siyasi organları tarafından birkaç kez kınanarak FYC’ den eylemlerini sonlandırmasının istendiği bir gerçektir. Ancak Divan Srebrenica’da gerçekleştirilen mezalime davalı devlet organlarının bir katılımının olduğunun ispatlanamadığını belirtmiştir. Ayrıca Divana göre; ne Republica Srpska ne de VRS, FYC’nin hukuken organı statüsüne sahip değildir. Çünkü FYC’nin iç hukuk düzenine göre her ikisi de bir devlet organı statüsüne sahip değildir.100 Ancak Bosna-Hersek, General Mladic dahil tüm VRS subaylarının FYC ordusunun idaresi altında hareket ettiğini ve 2002 yılına kadar maaşlarının Belgrad hükümeti tarafından verildiğini iddia etmiştir. Dolayısıyla davacıya göre bu VRS 98 Bkz.,U.N. Doc. A/RES/56/83, 28 January 2002, http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/477/97/PDF /N0147797.pdf?OpenElement (18.05.2009) 99 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 385. 100 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 386. 48 subayları davalının hukuki organıdır ve bu subaylar Bosna-Hersek topraklarında görev yapmaları için davalı tarafından görevlendirilmiştir. Davacı bu durumun, söz konusu subayların VRS’nin yanı sıra VJ’nin de subayları olduğunu gösterdiğini iddia etmektedir. FYC ise bu iddialara karşılık olarak; VRS subaylarından sadece bir kısmının ücret, yükselme ve diğer ödemelerinin kendisi tarafından yürütüldüğünü belirtmektedir. Bosna-Hersek, Mladic’in generalliğe terfisinin 24 Haziran 1994’te davalı tarafından gerçekleştirildiğini ispat etmiştir. Fakat FYC bunun sadece Republica Srpska otoriteleri tarafından karar verilen bir terfinin idari amaçlı bir teyidi olduğunu savunmuştur. Divan FYC’nin Republica Srpska’ya kayda değer bir finansal destek sağladığını ve VRS subaylarının maaşlarının davalı tarafından ödendiğini kabul etmiştir. Ancak Devletin Uluslararası Sorumluluğuna Đlişkin Uluslararası Hukuk Komisyonu Kuralları’nın 4. maddesinde belirtilen “devlet organı” kavramının devlet adına hareket eden ve devletin teşkilatını oluşturan kişi ve birimler için kullanılabileceğini belirten UAD, bu desteğin VRS’yi kendiliğinden FYC’nin organı haline getirmediğini belirtmiştir. Divan ayrıca VRS subaylarının Republica Srpska tarafından atandığını, bu subayların Republica Srpska’nın ve VRS’nin emir komutası altında olduğunu ve bu subayların Republica Srpska’ya ait kamu gücünü kullandığını belirterek ne General Mladic’in ne de diğer VRS subaylarının FYC iç hukukuna göre davalının bir organı olduğu konusunda bir delil olmadığını karara bağlamıştır.101 101 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 387-388. 49 1.Fiili (De Facto) Devlet Organlarının Eylemleri Temelinde Devletin Sorumluluğu Bir devletin milli hukukuna göre o devletin hukuki olarak organı sıfatına sahip olmayan ancak bu devlete sıkı bir şekilde bağlı olan kişi yada birimlerin eylemlerinin de devlete atfedilebilir olup olmadığı tartışılması gereken noktalardandır. Bazen kişi, birim ve grupların bir devletin içi hukukuna göre o devletin organı sıfatına sahip olmasa bile uluslararası sorumluluk bakımından o devletin organları ile denk bir seviyede olduğu kabul edilmektedir. Ancak bunun için bu kişi, birim ya da gruplarla o devlet arasında sıkı bir ilişkinin olması gerekmektedir. Böyle bir durumda eylemi gerçekleştiren kişi ile devlet arasındaki gerçek ilişkiyi anlamak için sadece eylemi gerçekleştiren kişinin hukuki statüsüne bakılmamalıdır. Sadece eylemi gerçekleştiren kişi ya da birimin hukuken devletin organı statüsüne sahip olup olmadığına bakmak devletin kendisine hukuken bağlı olmayan kişi ya da birimleri kullanarak sorumluluktan kaçmasına yol açabilecektir. Ancak devletin iç hukukuna göre devlet organı sıfatına sahip olamayan kişi veya birimleri devlet organlarıyla denk kabul etmek istisna olup, bunun için devletle bu kişi veya birimler arasında “tam bir bağımlılık” (complete dependence) ve sıkı bir ilişki olmalı ve bu durumun ispat edilmesi gereklidir.102 Bu açıklamalar çerçevesinde Divan tarafından Srebrenica’daki soykırım eylemlerini gerçekleştiren kişi ve birimlerle FYC arasında böyle bir bağın olup olmadığı incelenmiştir. Çünkü FYC ile bu kişi yada birimler arasında tam bir 102 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 391-393. 50 bağımlılık varsa bu kişi ya da grupların uluslararası sorumluluk bakımından devletin organları ile denk bir seviyede olduğu ve bu kişi ya da birimlerin uluslararası hukuka aykırı eylemleri dolayısıyla devletin uluslararası sorumluluğunun oluştuğu kabul edilebilecektir. Divan, kararında bu soruya olumsuz yönde cevap vermiştir. Divan olayların yaşandığı Haziran 1995’te ne Republica Srpska ne de VRS’nin FYC tarafından araç olarak kullanılmadığını belirtmiştir. Divan ; VJ ile VRS arasında ve Belgrad hükümeti ile Republica Srpska arasında güçlü ve yakın siyasi, askeri ve lojistik bağlar olmasına ve bu bağların dava konusu olaylar zamanında da mevcudiyetini korumasına rağmen, Bosnalı Sırp siyasi ve askeri kurum ve birimlerinin FYC’nin organları ile denk bir konumda olduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır.103 2.Srebrenica’ da Faaliyet Gösteren Paramiliter Grupların Eylemleri Temelinde Devletin Sorumluluğu Srebrenica’da faaliyet gösteren Scorpions gibi paramiliter grupların eylemlerinden dolayı FYC’nin sorumluluğunun oluşup oluşmadığı hususunda Divan Scorpions’un davalı devletin hukuki veya fiili organı statüsünde olup olmadığını da incelemiştir. Taraflar arasında bu paramiliter güçlerin tam olarak ne zaman davalı devlet güçlerine katıldığı hususunda karşılıklı iddialarda bulunulmuştur. Bosna-Hersek; bu katılımın 1991 yılında olduğunu, FYC ise; bu katılımın tamamen 1991 yılında 103 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 394. 51 Hırvatistan’daki savaşla ilgi olduğunu, bu paramiliter güçlerin 1992 yılında BosnaHersek’te kaldığını gösterir bir delilin bulunmadığını iddia etmiştir. Bu hususa ilişkin olarak Divan 1992-1995 yılları arasında Scorpions’un hukuki durumunu incelemiştir. Bosna-Hersek tarafından Divan’a sunulan belgelerde Scorpions’a, Sırp Đçişleri Bakanlığı’nın bir birimi olarak atıf yapılmıştır. Ancak davalı bu belgeleri yazan kişilerin Republica Srpska’nın polis teşkilatında yer alan kişiler olduğunu belirtmiştir. Divan da yaptığı inceleme sonucu bu belgelerin davalıya yönelik olmadığını belirterek bu belgelerin 1995 yılı ortalarında Scorpions’un davalı devletin hukuki bir organı olduğunu göstermediğine hükmetmiştir.104 Bosna-Hersek ayrıca Scorpions, Red Berets, Tigers ve White Eagles adı verilen paramiliter grupların da FYC’nin fiili (de facto) organları olduğunu, bu nedenle Srebrenica’da gerçekleştirilen eylemlerin davalı devlete atfedilmesi gerektiğini, gerçeğin görünüşe üstün olması gerektiğini belirtmiştir. Scorpions’un davalı devletle sıkı bir ilişki içerisinde hareket edip etmediğini inceleyen Divan, davalı devletle bu paramiliter gruplar arasındaki tam bağımlılığı ve sıkı ilişkiyi ispatlayan delillerin kendinse sunulmadığını belirtmiştir.105 Divan böylece Srebrenica’da işlenen soykırım fiillerinin hukuken veya fiilen davalıya bağlı kişi, birim ve gruplar tarafından işlenmediğini ve bu nedenle davalının uluslararası sorumluluğunun bu yönlerden oluşmadığı sonucuna varmıştır. 104 105 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 389. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 390,395. 52 B. Devletin Talimatı ve Kontrolü Altında Gerçekleştirilen Eylemlerden Dolayı Devletin Sorumluluğu Uluslararası hukukta genel kural, özel şahısların ya da birimlerin eylemlerinin devlete izafe edilemeyeceği ve devletin bunların eylemlerinden sorumlu olmayacağı şeklindedir. Ancak, özel aktörlerin eylemleri kamu yetkisinin kullanılmasıyla bağlantılandırılırsa, özel aktörlerin eylemlerinden devlet sorumlu tutulacak ve bu eylemler devletin eylemi sayılacaktır.106 Divan da bu hususa ilişkin olarak Srebrenica’da meydana gelen soykırımı gerçekleştiren kişilerin devletin organı sıfatına sahip olmasalar bile, bu eylemlerin devletin talimatı, yönlendirmesi ve kontrolü altında olan kişi ya da birimler tarafından işlenip işlenmediğini incelemiştir. Bu konu, soykırımı işleyen kişilerin, devletin organı sıfatına sahip olması veya devletin organı sıfatına sahip olmasa bile devletin organlarıyla denk bir seviyede olması durumlarından farklı bir sorundur. Bu soruya olumlu cevap verilmesi durumunda soykırımı işleyen kişiler, devletin organı olarak kabul edilmeyeceği gibi devlet organlarıyla aynı seviyede de kabul edilmeyecektir. Böyle bir durum sadece uluslararası bir yükümlülüğü ihlal eden eylemin işlenmesi emrini veren veya yönlendiren devlet organının davranışından dolayı devletin sorumluluğunun doğmasına yol açacaktır.107 Devletin Sorumluluğuna Đlişkin Uluslararası Hukuk Komisyonu Kuralları’nın 8. maddesine göre de; eğer kişi ya da gruplar devletin yönlendirmesi, talimatı veya 106 Taşdemir, Fatma, Uluslararası Terörizme Karşı Devletlerin Kuvvete Başvurma Yetkisi,USAK Yayınları, 1. Baskı, Ankara, Nisan, 2006, s. 174-175. 107 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 397. 53 kontrolünde bazı eylemleri gerçekleştiriyorsa bu eylemler devletin eylemi olarak kabul edilmektedir. UAD, 1986 tarihli 'ikaragua’da Askeri ve Yarı-Askeri Faaliyetler Davası’nda; insancıl hukuk ve insan haklarına aykırı eylemlerin işlenmesi için devletin bir yönlendirmesi, talimatı ya da zorlaması olmuş ise, bu durumun kanıtlanması halinde devletin uluslararası sorumluluğunun doğabileceğini belirtmiştir. Aynı davada Divan böyle bir davranışın ABD’nin sorumluluğuna neden olabilmesi için iddia edilen eylemlerin gerçekleştirildiği askeri ve paramiliter operasyonlar üzerinde ABD’nin etkin kontrolünün (effective control) ispatlanması gerektiğini vurgulamıştır.108 Bu durumda uluslararası hukuku ihlal ettiği iddia edilen eylemi gerçekleştiren kişi ya da birimin devlete tam bağlı olması şartı aranmamaktadır. Sadece bu kişi ya da birimlerin her somut olayda devletin talimatı ve etkin kontrolü ile hareket ettiğinin ispatlanması gerekmektedir.109 Eğer devletin bazı kişi ya da birimler üzerinde etkin kontrolü olsa da; uluslararası hukuka aykırı eylemin gerçekleştiği sırada devletin bu kişi ve birimler üzerinde etkin kontrolü yoksa bu durumda devletin uluslararası sorumluluğu oluşmayacaktır. Bosna-Hersek, soykırım suçunun çok sayıda eylemden oluşabilen bir suç olduğunu, zaman ve mekansal açıdan büyük veya küçük çapta işlenebildiğini, bu nedenle bu suçun kendine özgü özel bir doğası olduğunu belirtmiştir. Bosna-Hersek’ e göre; soykırım suçunun bu özel doğası gereğince devletin etkin kontrolünün, her bir somut olay temelinde değil de, 108 soykırım eylemlerinin gerçekleştiği Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment of 27 June 1986, paras. 64-65, http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6503.pdf (08.05.2009), Taşdemir, a.g.e., s. 175. 109 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 400. 54 operasyonların bütünü çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak UAD’ye göre; soykırım suçunun kendine özgü özellikleri, 'ikaragua’da Askeri ve Yarı-Askeri Faaliyetler Davası’nda ayrıntılandırılan kriterden ayrı bir değerlendirme yapmayı haklı kılmamaktadır. Uluslararası hukuka aykırı eylemlerin devlete atfedilebilirliğine ilişkin kurallar buna ilişkin özel bir kural olmadıkça hukuka aykırı eylemin doğasına göre değişiklik göstermez. Eğer soykırım teşkil eden eylemler devletin organı olmamakla birlikte devletin etkin kontrolü altında olan kişi ya da birimler tarafından işlenmişse gerçekleştirilen hukuka aykırı eylemin devlete atfedilebilir olduğu kabul edilecektir.110 Bosna-Hersek, 'ikaragua’da Askeri ve Yarı-Askeri Faaliyetler Davası’nda benimsenen kriterin bu davada kullanılmasına EYUCM Temyiz Dairesinin Tadic davasında verdiği karara atıfta bulunarak itiraz etmiştir. Bu davada Temyiz Dairesi; Bosna-Hersek’teki silahlı çatışmanın uluslararası bir silahlı çatışma olup olmadığını belirlemede ve Bosnalı Sırplar tarafından gerçekleştirilen eylemlerin devletin sorumluluğu hukuku çerçevesinde FYC’ne atfedilebilirliği hususunda “bütünsel kontrol” (overall control) kriterini uygulayarak, bu kriterin somut davada gerçekleştiğini belirtmiştir. Bir başka deyişle, Temyiz Dairesi; FYC’nin Republica Srpska ve VRS üzerinde bütünsel kontrolü olduğunu belirterek Bosnalı Sırplar tarafından işlenen eylemlerin FYC’nin uluslararası sorumluluğuna yol açtığını, uluslararası hukukun ihlal edildiği her bir operasyonun FYC’nin etkin kontrolü veya talimatı altında gerçekleşip gerçekleşmediğinin ispat edilmesinin gerekli olmadığını karar altına almıştır.111 110 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 401. Bosnia and Herzegovina v.Serbia and Montenegro, para. 402.;Prosecutor v. Dusko Tadic, (Case No.IT-94-1-A), Appeal Chamber Judgement, 15 July 1999, para. 145, http://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf (08.05.2009) 111 55 UAD’nin etkin kontrol testi ile karşılaştırıldığında, Tadic davasında kabul edilen “bütünsel kontrol” testinin, özel aktörlerin eylemlerini devlete isnat etmek için gereken eşiği düşürmüş olduğu görülmektedir. Zira bütünsel kontrol testine göre, devletin kendi adına hareket eden grupların operasyonlarının tümünü planlaması, operasyonların hedeflerini seçmesi ya da Đnsani Hukuku ihlal eden eylemlere özel bir emir vermesi zorunlu değildir. Bütünsel kontrol ölçütünün gerektirdiği denetim, devletin gruba finansman sağlaması, grubu eğitmesi ve teçhiz etmesi yanında grubun eylemlerini örgütlemesi, koordine etmesi ya da planlamasıdır. Bununla birlikte her iki yaklaşımın mihenk taşı, devletlerin, özel aktörleri basitçe destekleme, teşvik etme ya da bunlara müsamaha göstermekten ziyade özel aktörleri yönlendirmek ya da kontrol etmek zorunda olmasıdır.112 UAD, EYUCM Temyiz Dairesi’nin bu kararını dikkatlice incelemiş ancak bu karara iştirak etmemiştir. Çünkü Divan’a göre; Tadic davasında EYUCM’ne devletin sorumluluğuna ilişkin bir sorunun çözümü için başvurulmamıştır. EYUCM’nin cezai yargı yetkisi olup, bu yetkisini kişiler üzerinde kullanmaktadır. Dolayısıyla EYUCM, yargı yetkisi içinde zorunlu olmadığı bir konuda görüşünü belirtmiştir. Divan’a göre “bütünsel denetim” testi bir silahlı çatışmanın uluslararası nitelikte olup olmadığını belirlemede kullanılmalıdır. Tadic davasında Temyiz Dairesi’nin bu testi kullanarak çözümlemesi gereken tek sorun da budur. EYUCM bütünsel denetim testinin aynı şekilde devletin sorumluluğu hakkında da uygulanabileceğini belirtmiştir. Ancak Divan’a göre bu görüş doğru değildir. Mantıken de birbirinden farklı iki konunun çözümünde aynı testin kullanılmasının doğru olmadığı açıktır. Bir çatışmanın uluslararası nitelikte olup olmadığını belirlemek için gerekli olan; bir devletin başka 112 Taşdemir, a.g.e., s. 177. 56 bir devletin topraklarında gerçekleşen bir silahlı çatışmaya katılımının derecesi ve doğası ile bir çatışma sırasında gerçekleştirilen eylemlerin devletin sorumluluğuna yol açıp açmadığını belirlerken devletin bu çatışmaya katılımının derecesi ve doğası birbirinden farklılık gösteren iki ayrı olgudur.113 Ayrıca bütünsel denetim testi uygulamasının devletin sorumluluğu konusuna da genişletilmesi uluslararası sorumluluk hukukunun temel ilkeleri bakımından da sakıncalı olacaktır. Çünkü uluslararası hukukta bir devlet sadece kendi davranışlarından ve hangi temelde olursa olsun kendi adına hareket edenlerin davranışlarından sorumludur.Yukarıda da ayrıntılı olarak anlatıldığı üzere bir devlet kendi resmi organları tarafından gerçekleştirilen eylemlerden, iç hukukuna göre resmi olarak organı kabul edilmeyen fakat devletle arasında tam bir bağımlılık olmasından dolayı devlet organlarıyla denk bir seviyede olduğu kabul edilen kişi ve birimlerin gerçekleştirdikleri eylemlerden ve Devletin Sorumluluğuna Đlişkin Uluslararası Hukuk Komisyonu Kuralları’nın 8. maddesinde belirtilen koşulların varlığı halinde diğer kişi ve grupların eylemlerinden sorumludur. Bu bağlamda bütünsel denetim testi uluslararası sorumluluk ile bir devlet organının eylemi arasındaki bağlantıyı kesecek kadar genişlettiği için bu testin devletin sorumluluğu konusuna da uygulanmasının uygun olmadığı söylenebilir. Bu hukuki tartışmalar ve açıklamalardan sonra Divan kendi içtihatları temelinde ve Devletin Sorumluluğuna Đlişkin Uluslararası Hukuk Komisyonu Kuralları’nın 8. maddesinde yazılı hale getirilen uluslararası örf-adet hukuku kuralı çerçevesinde davalı devletin uluslararası sorumluluğunun oluşup oluşmadığını incelemiştir. 113 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 403-405. 57 FYC, EYUCM’nin Srebenica soykırımına ilişkin verdiği hükümlerde, liderlerinden hiçbirinin suçlu bulunmadığını vurgulamıştır. Bosna-Hersek ise; bu hususa itiraz etmemekle birlikte EYUCM’nin önünde buna ilişkin bir davanın görülmediğine dikkat çekmiştir. UAD ise; BM Genel Sekreterliği tarafından hazırlanan raporlarda Başkan Milosevic’in Srebrenica soykırımına doğrudan katılımının saptanmadığını belirtmiştir. Davalı ayrıca FYC yönetiminin saldırıların planlanmasına ve Sırp olmayanların öldürülmesi eylemlerinin kışkırtılmasına bir katılımının olmadığını, saldırıları gerçekleştirenlerle Belgrad hükümeti arasında siyasi veya askeri bir irtibat olmadığını söylemiştir. Divan ise; Srebrenica’ da meydana gelen soykırım eylemlerinde davalının bir yönlendirmesi ya da kontrolünün olduğunun ispat edilemediği sonucuna varmıştır.114 Divan ayrıca FYC’nin resmi organları ve yetkilileri tarafından özel kastla soykırım fiillerinin işlenmesi için talimatlar ve emirler verildiğinin ispatlanamadığını belirterek, Srebrenica’daki yetişkin Bosnalı Müslüman erkeklerin öldürülmesi kararının, FYC’nin talimatı veya etkin kontrolü olmaksızın VRS Genelkurmayının bazı üyeleri tarafından alındığını belirtmiştir. Özellikle Trnova’da Scorpions tarafından gerçekleştirilen öldürme eylemlerinin, bu eylemler Srebrenica soykırımının bir parçası olsabile- ki EYUCM tarafından verilen kararlarda buna ilişkin bir tespitte bulunulmamıştır.- bu paramiliter örgütün FYC organlarının talimatı veya kontrolü ile hareket ettiğinin ispatlanamadığına karar vermiştir.115 Sonuç olarak Divan Srebrenica soykırımının davalı devlete atfedilebilmesi bakımından Devletin Sorumluluğuna Đlişkin Uluslararası Hukuk Komisyonu Kuralları’nın 4. ve 8. maddelerinde belirtilen durumlardan hiçbirinin somut davada 114 115 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 408-411. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 413. 58 gerçekleşmediğini belirtmiştir. Dolayısıyla da Srebrenica’da gerçekleştirilen soykırım eylemlerinin devlete atfedilebilir olmadığı ve bu nedenle devletin bu eylemler temelinde sorumluluğunun oluşmadığına karar vermiştir. II.Soykırım Sözleşmesi’nin III/b-e Maddesi Çerçevesinde Srebrenica Soykırımının Davalı Devlete Atfedilebilirliği UAD bu davada FYC organlarının ve FYC devlet organlarının talimatı veya etkin kontrolü altında hareket eden kişilerin soykırım işlemek için anlaşma ve soykırım işlemek üzere doğrudan ve aleni kışkırtma olarak vasıflandırılabilecek eylemler işlediğinin tespit edilemediğini belirtmiştir. Soykırım girişimi hususunda ise Bosna-Hersesk’in final sunumunda bu hususa ilişkin bir iddiada bulunmadığını belirten Divan esas itibariyle Soykırım Sözleşmesi’nin III/e maddesinde düzenlenen soykırım suçuna katılma (iştirak) olarak vasıflandırılabilecek eylemlerin davalı devletin organlarına veya devletin talimatı veya etkin kontrolü altında hareket eden kişilere atfedilebilir olup olmadığı üzerinde durmuştur.116 A.Soykırım Suçuna Katılma Temelinde Devletin Sorumluluğu Soykırım suçuna katılma, soykırım eylemlerinin devlet organlarının etkin kontrolü veya talimatı ve yönlendirmesiyle işlenmesinden farklı bir konudur. Bazı ulusal ceza hukuku sistemlerinde bir suçun işlenmesi için emir ve talimat verme suça katılma/iştirak olarak kabul edilir. Ancak soykırım suçunda uluslararası sorumluluk 116 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 416-418. 59 hukukunun uygulanması çerçevesinde soykırım eylemlerinin bir devletin yönlendirmesi veya talimatıyla işlendiği tespit edilebilirse bunun sonucu bu eylemin devlete atfedilebilir olması ve bu eylemlerden dolayı devletin doğrudan sorumlu olmasıdır. Böyle bir durumda suça katılma konusu tartışılmayacaktır. Soykırım Sözleşmesi’nin III/e maddesi bakımından “katılma” kavramının anlamı suçun işlenmesini kolaylaştırma veya yardımda bulunmadır. Divanın esas itibariyle inceleyeceği hususlarda esasında bunlardır. Katılma kavramı bu anlamıyla uluslararası sorumluluk hukukunun mevcut terminolojisi içerisinde yer almasa da bu kavramın bir devletin başka bir devletin hukuka aykırı fiil işlemesine yardım ve katkıda bulunmasını yasaklayan uluslararası örf-adet hukuku kurallarına benzer bir kategoride yer aldığını söylemek mümkündür.117 Devletin Sorumluluğuna Đlişkin Uluslararası Hukuk Komisyonu Kuralları’nın “Uluslararası Hukuka Aykırı Bir Eylemin Đşlenmesine Yardım ve Katkıda Bulunma” başlıklı 16. maddesine göre; bir devletin başka bir devletin hukuka aykırı eylemine katkıda/yardımda bulunmasından dolayı sorumlu olabilmesi iki koşulun varlığına bağlanmıştır. Birinci koşul; yardımda bulunan devlet bu yardımının yardım edilen devlet tarafından uluslararası hukuka aykırı bir eylemin gerçekleştirilmesinde kullanılacağını biliyor olmalıdır. Đkinci koşul ise; söz konusu uluslararası hukuka aykırı eylem bizzat yardım eden devlet tarafından gerçekleştirilse bile uluslararası hukuka aykırı olmalıdır. Ancak bu madde iki devlet arasındaki ilişkiyi nitelendirdiğinden doğrudan bu davaya ilişkin bir kural değildir.Çünkü Soykırım Sözleşmesi’nin III/e maddesinde başka bir devlete göndermede bulunulmamaktadır. Fakat Divan Soykırım Sözleşmesi’nin III/e maddesinde düzenlenen suça katılma ile 117 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 419. 60 Devletin Sorumluluğuna Đlişkin Uluslararası Hukuk Komisyonu Kuralları’nın 16. maddesinde düzenlenen başka bir devletin uluslararası hukuka aykırı eylemine katkıda/yardımda bulunma arasında esasa ilişkin bir ayrım yapmayı gerekli görmemiştir.118 Bu açıklamalar çerçevesinde Soykırım Sözleşmesi’nin III/e maddesi çerçevesinde FYC’nin sorumlu olup olmadığını tespit etmek için davalı devlet organlarının veya devlet organlarının talimatı veya etkin kontrolü ile hareket eden kişi ya da birimlerin Srebrenica’da işlenen soykırım suçuna yardım/katkıda bulunup bulunmadığını incelemesi gereken UAD bu hususu incelemeden önce soykırım suçuna özelliğini veren özel kast ( dolus specialis) ile suça katılan kişinin saiki arasındaki bağlantıyı incelemiştir. Bu konuda tartışılması gereken husus suça katılanların, soykırım suçunun asli failinin ya da faillerinin özel kastını paylaşması gerekip gerekmediğidir. Bu sorunun cevabı ne olursa olsun soykırım suçunun failine katkıda veya yardımda bulunan kişi ya da organın eyleminin soykırıma katılma olarak kabul edilebilmesi için yardımda bulunanın soykırım suçunun asli failinin özel kastının farkında olması gerekir. Bu şart gerçekleşmedikçe yapılan yardım ve katkı soykırıma katılma olarak kabul edilemeyecektir. Bu nedenle Divan somut davada bu şartın yani davalının soykırım eylemlerini gerçekleştirenlerin özel kastını bilip bilmediğinin üzerinde durmuştur.119 UAD, FYC’nin Srebrenica’daki trajik olaylar yaşanmadan önce ve bu olaylar yaşanırken Bosnalı Sırplara önemli derecede askeri, politik ve finansal yardımda bulunduğunu kabul etmekle beraber Srebrenica soykırımının, FYC’nin yürüttüğü yardım politikası sonucunda gerçekleştiği konusunda küçük de olsa bir şüphenin 118 119 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 420. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 421. 61 olduğu kanaatindedir. Ancak Divan belirli şartlara tabi olan hukuki sorumluluğun davalı bakımından gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlemekle görevlidir. Ve bu şartlardan birisi bu davada gerçekleşmemiştir. Buna göre UAD, FYC yetkililerinin soykırımın işlendiği ya da işlenmek üzere olduğunu fark ettiklerinde bu soykırım eylemlerini gerçekleştiren veya gerçekleştirilmesi kararını veren VRS liderlerine yardım edip etmediğinin her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtlanamadığını kararında belirtmiştir. Srebrenica’daki yetişkin Müslüman erkeklerin yok edilmesi kararı alındığında Belgrad yetkililerinin bu karardan haberinin olduğu kesin olarak kanıtlanamamıştır. Dolayısıyla FYC’nin, yapılan yardımların soykırım eylemlerinin işlenmesinde kullanılacağının bilincinde olarak soykırım faillerine yardım ve katkıda bulunduğu sübuta ermemiştir. Bu nedenle de Divan’a göre; Soykırım Sözleşmesi’nin III/e maddesi çerçevesinde soykırıma katılma eylemlerinden dolayı davalı devletin uluslararası sorumluluğu oluşmamıştır.120 III.Soykırımı Önleme ve Cezalandırma Yükümlülüğünden Kaynaklanan Devletin Uluslararası Sorumluluğu Soykırım Sözleşmesi’nin I. maddesinde düzenlenen soykırımı önleme ve cezalandırma yükümlülüğü birbiriyle bağlantılı olsa da birbirlerinden bağımsız iki ayrı yükümlülük olup bu yükümlülükler ve bu yükümlülüklerin ihlalinden kaynaklanan uluslararası sorumluluk Divan tarafından sırasıyla incelenmiştir. 120 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 422-424. 62 Soykırım Sözleşmesi’nin I.maddesine göre; “ Taraf devletler ister savaş ister barış zamanında olsun soykırımın uluslararası hukuka göre bir suç olduğunu kabul eder ve bu suçu cezalandırma ve önleme yükümlülüğünü alırlar.” Kuşkusuz ki; ceza hukukuna konu fiilleri önlemenin en etkili yollarından biri de kural olarak bu tarz fiilleri işleyen kişileri cezalandırmak ve başkalarının da bu suçları işlemesini engellemek amacıyla bu cezaları etkili bir şekilde uygulamaktır. Sözleşme’nin III. ve VII. maddelerinde cezalandırma yükümlülüğü daha da ayrıntılandırılsa da kural olarak I. maddede düzenlenen önleme yükümlülüğüne sadece VIII. maddede tekrar değinilmiştir. Sözleşme’nin VIII. maddesine göre; “ taraf devletlerden biri soykırım veya Soykırım Sözleşmesi’nin III.maddesinde sayılan diğer eylemlerin önlenmesi ve durdurulması için BM organlarını BM antlaşması çerçevesinde gerekli tedbirleri almaya davet edebilir.” Cezalandırma ve önleme yükümlülüğünün birbirleriyle bağlantılı olması, önleme yükümlülüğünün ayrı bir hukuksal varlığının olmadığı, bu yükümlülüğün cezalandırma yükümlülüğü içerisinde eridiği manasına gelmemektedir. Taraf devletlerden her biri için önleme yükümlülüğü bir kuraldır ve zorunludur. Önleme yükümlülüğü soykırımı cezalandırma yükümlülüğü içerisinde yer alan, onun içerisinde eriyen veya bu yükümlülüğün bir parçasını oluşturan bir yükümlülük değildir. Önlem yükümlülüğü Sözleşme’nin VIII. maddesinde de öngörülenin ötesinde kendine özgü bir kapsamı olan bir yükümlülüktür. Sözleşme’nin VIII. maddesi kapsamında BM organlarına başvurmak taraf devletleri soykırımı önlemek 63 için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünden kurtarmamaktadır. Bu nedenle Divan davalının soykırımı önleme yükümlülüğüne ne ölçüde uyduğunu incelemiştir.121 A.Soykırımı Önleme Yükümlülüğü Soykırım Sözleşmesi, bu sözleşmede yasaklanması amaçlanan eylemlerin önlenmesi için taraf devletlere belirli yükümlülükler getiren tek uluslararası enstrüman değildir. Soykırım Sözleşmesi dışında pek çok uluslararası sözleşmede çeşitli şekillerde benzer hükümler içermektedir.122Önleme yükümlülüğünün içeriği önlenmesi arzu edilen eylemlerin doğasına bağlı olarak ve ilgili sözleşme hükümlerinin kapsamına göre farklılık göstermektedir.Divana göre; uluslararası hukukun belirli kurallarına aykırı eylemlerin işlenmesini önleme konusunda devletlerin genel bir yükümlülüğü vardır.Ancak Divan bu davada vereceği kararın, devletlere bazı eylemleri önleme yükümlülüğü getiren bağlayıcı hukuk normlarının ve sözleşmelerin söz konusu olduğu tüm davalar için genel olarak uygulanabilecek bir karar olmadığını belirterek vereceği kararın soykırımı önleme yükümlülüğü ile sınırlı olduğunu vurgulamıştır.123 Đkinci olarak bu yükümlülük bir netice yükümlülüğü olmayıp bir davranış yükümlülüğüdür. Yani şartlar ne olursa olsun bir devletin soykırım suçunun işlenmesini önlemede başarılı olma yükümlülüğü yoktur. Taraf devletler daha çok, soykırımı mümkün olduğunca önlemek için alınması kendilerinden beklenebilecek 121 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 427. Bu konuda örneğin bkz.; 10 Aralık 1984 tarihli Đşkenceye ve Diğer Zalimane, Đnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muameleye Karşı Sözleşme’nin 2.maddesi, 14 Aralık 1973 tarihli Uluslararası Olarak Korunan Kişilere Karşı Đşlenen Suçların Cezalandırılması ve Önlenmesi Sözleşmesi’nin 4. maddesi, 9 Aralık 1994 tarihli Birleşmiş Milletler ve Yardımcı Personelinin Güvenliği Sözleşmesi’nin 11. maddesi ve 15 Aralık 1997 tarihli Terörist Bombalamaların Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme’nin 15. maddesi. 123 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 429. 122 64 önlemleri almakla yükümlüdür. Soykırım suçunda istenilen sonuca ulaşılamazsa doğal olarak devletinde soykırımı önleme yükümlülüğü bakımından sorumluluğu oluşmayacaktır. Ancak devlet soykırımın önlenmesi için kendisinden beklenen özeni göstermez ve gerekli önlemleri uygulamada başarısız olursa, soykırımında gerçekleşmesi durumunda devlet, soykırımı önleme yükümlülüğünü ihlalden dolayı sorumlu olacaktır. Bu konuda “gerekli özen”(due diligence) kavramı hayati bir önem taşımaktadır. Bu yükümlülüğün gerektiği gibi ifa edilip edilmediğini değerlendirmede çeşitli ölçütler kullanılmaktadır. Bunlardan ilki; bir devletten diğerine büyük farklılık gösteren, soykırımı işleyen ya da işlemesi olası kişiler üzerinde devletin etkili bir şekilde nüfuzunu kullanabilme ehliyetidir. Bu ehliyet soykırım eylemlerinin ana aktörleri ile taraf devlet arasındaki diğer ilişkilerin yanı sıra siyasi ilişkilerin güçlü olup olmamasına ve taraf devletin coğrafi uzaklığına bağlıdır. Devletin nüfuzunu kullanma ölçütü ayrıca hukuki ölçütlerle de değerlendirilmelidir. Çünkü her devlet uluslararası hukukun izin verdiği ölçüde hareket edebilir. Diğer taraftan sorumluluğu iddia edilen devletin gerekli tüm özeni gösterse bile bu durumun soykırımın işlenmesine bir etkisinin olamayacağını iddia etme olanağı yoktur.Yani bir devlet gerekli tüm özeni gösterse ve soykırımın önlenmesi için gerekli tüm önlemleri alsa bile soykırımın işlenmesini engelleyemeyeceğini savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Çünkü soykırımı önleme yükümlülüğü tüm devletlerin ortak çabalarıyla yerine getirilmiş ve soykırımın işlenmesi engellenmiş olabilir. 124 Üçüncü olarak; bir devlet, soykırımın fiilen işlenmesi durumunda soykırımı önleme 124 yükümlülüğünü ihlal etmesinden dolayı Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 430. 65 sorumlu tutulabilir. Bu yükümlülüğün ihlalinin soykırım veya Soykırım Sözleşmesi’nin III. maddesinde sayılan diğer eylemlerin işlendiği an başladığı ve Devletin Sorumluluğuna Đlişkin Uluslararası Hukuk Komisyonu Kuralları’nın 14/3. maddesi gereğince de; uluslararası hukuka aykırı eylem devam ettiği sürece yani soykırım eylemleri işlendiği sürece de devam edeceği söylenebilir.125 Dördüncü ve son olarak ise; bir devleti Soykırım Sözleşmesi’nin I. maddesi çerçevesinde soykırımı önleme yükümlülüğünden sorumlu tutmak için gerekli şartlar ile Soykırım Sözleşmesi’nin III/e maddesi çerçevesinde soykırıma katılmadan dolayı sorumlu tutmak için gerekli olan şartlar arasındaki farklılıkları vurgulamakta fayda vardır. Bunlar arasında iki temel farklılık olup bunlardan ilki; suça katılmada daima soykırım faillerine yardım ve katlıda bulunmak için pozitif yönde bazı eylemlerin mevcudiyeti gerekirken, soykırımı önleme yükümlülüğünün ihlalinde ise; soykırımın işlenmesini önleyici gerekli tedbirlerin benimsenerek uygulamaya geçirilmesindeki eksiklikler söz konusu olmaktadır. Keza Soykırım Sözleşmesi’nin III. maddesinde devletlere negatif bir yükümlülük yüklenmektedir. Yani bu maddede sayılan eylemler taraf devletlerden yapmamaları istenen eylemlerdir. Halbuki soykırımı önleme yükümlülüğü devletleri pozitif yükümlülükler altına sokmaktadır. Devletler soykırımı önleme yükümlülükleri nedeniyle Soykırım Sözleşmesi’nin III. maddesinde sayılan eylemlerin meydana gelmemesi için ellerinden geleni yapmakla yükümlüdürler. Đkinci temel farklılık ise; devlet organlarının bir soykırımın işlendiği ya da işlenmekte olduğunun bilincinde olmadan ve bunun bilincinde olarak soykırım suçunun faillerine yardım ve katkıda bulunmadan soykırım suçuna katılma dolayısıyla devletin sorumlu olması mümkün değildir. Fakat soykırımı önleme 125 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 431. 66 yükümlülüğünde ise; devletin sorumlu olabilmesi için soykırımın işlenebileceği tehlikesinin farkında olması veya farkında olmasının gerekmesi şartının gerçekleşmesi gerekir.126 Bu açıklamalar çerçevesinde Divan somut davada soykırımı önleme yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğini incelemiştir. Divan ilk olarak, Soykırım Sözleşmesi’ne taraf diğer devletlerin aksine FYC’nin Republica Srpska ve VRS ile arasında güçlü askeri, finansal ve politik ilişkiler olmasından dolayı davalının Srebrenica’daki soykırımı planlayanlar ve gerçekleştiren Bosnalı Sırplar üzerinde etkili olabilecek bir pozisyonunun olduğunu vurgulamıştır. Ayrıca divanın 1993 yılında verdiği geçici önlemlere ilişkin iki kararda da FYC’ye bazı özel yükümlülükler getirilmiştir. Özellikle, 8 Nisan 1993 tarihli geçici önlem kararında; FYC’den, kontrolü, yönetimi ve nüfuzu altında bulunan kişi ve birimlerin yanı sıra, kendisi tarafından desteklenebilecek tüm askeri, paramiliter ve düzenli olmayan silahlı birimlerin soykırım ya da yasaklanan soykırım eylerinden hiçbirini işlememesinin sağlanması istenmiştir.127 Divanın bu kararda nüfuz/etki (influence) kavramını kullanması, özellikle bu geçici önlemler kararının sadece, eylemleri FYC’ye atfedilebilir kişi veya birimlere yönelik olmadığı bunun yanı sıra FYC’nin yakın ilişki içerisinde olduğu ve üzerlerinde nüfuzunu kullanabildiği kişilere de yönelik olduğunu ortaya koymaktadır.128 UAD soykırımın çok yakın bir zamanda işlenebileceği bilgisinin Belgrad otoritelerine ulaştığının saptanamadığını ancak VRS güçlerinin Srebrenica’yı işgal 126 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 432. Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v.Yugoslavia), Request For the Indication of Provisional Measures, Order of 8 April 1993, p.24, para.52 A.(2), http://www.icj-cij.org/docket/files/91/7305.pdf (08.05.2009) 128 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 435. 127 67 ettiğinde ciddi bir soykırım riskinin az da olsa farkına varılmış olması gerektiğini belirterek kendisine sunulan bilgi ve belgelerden FYC’nin bu tehlikenin farkında olduğu sonucuna varmıştır. Divan göre; FYC sahip olduğu bilgi ve nüfuzu doğrultusunda kendi yetkisi dahilinde soykırımı önlemek için elinden gelenin en iyisini yapmamıştır. FYC yönetiminin ve özellikle Başkan Milosevic’in Srebrenica’daki Müslümanlar ve Sırplar arasındaki gerilimin tamamen farkında olduğunu belirten Divan, Srebrenica’da ciddi bir soykırım tehlikesi olduğunu ve bu tehlikenin bilindiğini, fakat davalının meydana gelen olayları engellemek için hiçbir girişim ve eylemde bulunmadığını belirtmiştir. UAD’ ye göre; davalının yaşananları önleyebilecek gücü olmadığı yönündeki savunması, FYC’nin VRS üzerindeki bilinen nüfuzu ile bağdaşmamaktadır. Keza bir devletin soykırımı önleme yükümlülüğünü ihlalden dolayı sorumlu olabilmesi için devletin soykırımı önleme gücünün olduğunun ispatlanmasına gerek yoktur. Devletin soykırımı önleyebilecek gerekli vasıtalara sahip olması ve fakat bu vasıtaları kullanmaktan imtina etmesi devletin sorumluluğunun doğması için yeterlidir. Bu nedenlerle Divan davalının Srebrenica soykırımını önleme yükümlülüğünü ihlal ettiğini ve bu nedenle de sorumluluğunun oluştuğu kanaatine varmıştır.129 B.Soykırımı Cezalandırma Yükümlülüğü Bosna-Hersek esasa ilişkin nihai iddialarında; davalının Soykırım Sözleşmesi’nin III. maddesinde sayılan eylemleri cezalandırmadığını ve bu eylemlerle suçlanan şüphelileri EYUCM’ne göndermediğini ve EYUCM ile tam bir 129 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras.436-438. 68 işbirliği içerisinde hareket etmediğini iddia etmiştir. Davacı bu iddiaları temelinde davalının Soykırım Sözleşmesi’ndeki yükümlülüklerini ihlal ettiğini ve halen de ihlal etmekte olduğunu belirttiğinden Divan bu iddialar çerçevesinde Soykırım Sözleşmesi’nin I.maddesi ve diğer ilgili maddelerinden kaynaklanan soykırımı cezalandırma yükümlülüğünün davalı devlet tarafından ihlal edilip edilmediğini incelemiştir. Divana göre; davacının bu iddialarında zımni olarak Soykırım Sözleşmesi’nin VI. maddesine de bir atıf yapılmaktadır. Bu maddeye göre; “Soykırım veya Soykırım Sözleşmesi’nin III. maddesinde sayılan diğer eylemlerle suçlanan kişiler, suçun işlendiği yer devletinin yetkili mahkemeleri tarafından veya sözleşmeye taraf devletlerin yargılama yetkisini kabul ettiği bir uluslararası ceza mahkemesinde yargılanacaktır.” Bu kapsamda Divan, Srebrenica’da gerçekleştiği iddia edilen soykırım eylemlerinin davalının topraklarında işlenmediğini ve bu nedenle davalının, Srebrenica soykırımını gerçekleştirenleri ve bu suça katılanları kendi mahkemeleri huzurunda yargılamadığı gerekçesiyle suçlanamayacağını belirtmiştir. Sırbistan milli hukuku bu suçun faillerini yargılama yetkisini kendi yerel ceza mahkemelerine vermiş olsa bile davalının EYUCM ile işbirliği yapma yükümlülüğü olup, Soykırım Sözleşmesi’nin VI. maddesinden Sırbistan ulusal mahkemelerinin Srebrenica soykırımının faillerini yargılamakla yükümlü olduğu sonucu çıkarılamaz.130 Sözleşme’nin VI. maddesi taraf devletleri bu suç bakımından mülki ceza yetkisi131 kullanmaya zorunlu kılmaktadır. 130 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 442. Ceza kurallarının yer bakımından uygulanması hususundaki temel ilkelerden biri de mülkilik (ülkesellik) prensibidir. Ceza kurallarının mülkiliğinde, suçun işlendiği ülke önemlidir. Bu ilkeye göre; bir devletin ülkesinde kim suç işlerse işlesin o ülkenin kanunları uygulanır. Suçu işleyenin hangi ülkenin vatandaşı olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunu (TCK) da esas itibariyle mülkilik prensibini kabul etmiştir. 5237 sayılı TCK’nun 8. maddesine göre; Türkiye’de işlenen suçlar 131 69 Soykırım Sözleşmesi’nin VI. maddesinde aynı zamanda taraf devletlerin bir uluslararası ceza mahkemesi ile işbirliği yapma yükümlülüğünden bahsedilmektedir. Bu madde, böyle bir uluslararası ceza mahkemesi kurulduğunda taraf devletlere yetkisini kabul ettikleri bu mahkeme ile işbirliğinde bulunma yükümlülüğü getirmekte olup, bu yükümlülük soykırım suçu kendi topraklarında işlenmese dahi kendi ülkesinde bulunan soykırım suçu faillerini tutuklamayı ve bu failleri yargılanmaları için uluslararası ceza mahkemesine teslim etmeyi de içermektedir.132 UAD, davalının bu yükümlülüğü yerine getirip getirmediği belirleyebilmek için öncelikle şu iki ön sorunun cevabını incelemiştir. Bunlar; EYUCM’nin Sözleşme’nin IV. maddesi kapsamında bir uluslararası ceza mahkemesi olup olmadığı sorunu, diğeri ise; bu madde kapsamında davalı devletin EYUCM’nin yargı yetkisini kabul edip etmediği sorunudur. Divana göre ilk soruya verilecek cevap kesinlikle olumlu olmalıdır. Soykırım Sözleşmesi’nin VI. maddesi çerçevesinde “uluslararası ceza mahkemesi” kavramı en azından Soykırım Sözleşmesi kabul edildikten sonra oluşturulan uluslararası ceza mahkemelerini kapsamalıdır. Ancak bu uluslararası ceza mahkemelerinin soykırım veya Soykırım Sözleşmesi’nin III. maddesinde sayılan eylemleri yargılama yetkisinin olması gereklidir. Bu manada böyle bir uluslararası ceza mahkemesini kuran yöntemin bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan Divan, BMGK’nin BM Andlaşması’nın VII. Bölümü çerçevesinde aldığı bir kararla kurulan EYUCM’ni bir uluslararası ceza mahkemesi olarak kabul etmemenin Sözleşme’nin VI. maddesinin amacına aykırı olabileceğini belirtmiştir. Divan Soykırım Sözleşmesi tasarısını hakkında, failin vatandaş veya yabancı olmasına bakılmaksızın Türk kanunları uygulanır. Bu durumun, devletin egemenlik haklarının bir sonucu olduğu kabul edilmektedir. Bu konuda bkz., Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, Ankara, 2005, s. 130131; Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ekim 2005, s .69-70. 132 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 443. 70 hazırlandığında bu tasarıyı hazırlayanların muhtemelen sözleşmeyle bir uluslararası ceza mahkemesinin de kurulacağını düşünmüş olabileceği kanaatindedir.133 Davalının EYUCM’nin yargı yetkisini Soykırım Sözleşmesi’nin VI. maddesi kapsamında kabul edip etmediği hususunda ise Divan; davalının BMGK kararı gereğince kurulan EYUCM’nin yargı yetkisini kabul etmekle ve bu mahkeme ile işbirliği yapmakla yükümlü olduğunu belirtmiştir. EYCM ile işbirliği yapmak hem BMGK kararlarından ve BM Andlaşması’ndan kaynaklanan bir yükümlülük hem de Soykırım Sözleşmesi’ne taraf olmaktan kaynaklanan bir zorunluluktur.134 Bu dava çerçevesinde Divan sadece FYC’nin EYUCM ile işbirliği yapma yükümlülüğü olup olmadığını belirlemek zorundadır. Eğer davalının böyle bir yükümlülüğü varsa bu yükümlülüğün hukuki temeli ve ne zamandan itibaren başladığı da belirlenmelidir. Divana göre; FYC’nin en azından Bosna-Hersek, Hırvatistan ve FYC arasında imzalanan Dayton Anlaşması’nın135 yürürlüğe girdiği 14 Aralık 1995 tarihinden itibaren EYUCM ile işbirliği yapma yükümlülüğü olduğunu söylemek mümkündür. Bu Anlaşma’nın 2. maddesi ile uyulması zorunlu hale getirilen EK 1A’sı tarafların EYUCM ile işbirliği yapmasını taraflar bakımından zorunlu hale getirmiştir. Bu nedenle en azından 14 Aralık 1995 tarihinden itibaren FYC’nin 133 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 445. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 446.; EYUCM’ nin yargı yetkisine giren konularda Türk adli makamlarının yetkisi ve bu uluslararası ceza mahkemesi ile işbirliği hususu 01.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren “ Eski Yugoslavya’da Đşlenen Bazı Suçların Kovuşturulması Hakkında Kanun” başlıklı 4912 sayılı kanunla düzenlenmiştir. Bu kanunun 3. maddesine göre; “Uluslararası Mahkemenin yargı yetkisine giren ve Statüde belirtilen bir suçu işleyen kimse, Türkiye'de bulunduğu takdirde, Türk Ceza Kanunu ve ilgili mevzuat uyarınca Türk mahkemelerinde yargılanır. Bu konuda Ankara mahkemeleri yetkilidir. Ancak, Uluslararası Mahkemenin yetki yönünden ulusal yargıya önceliği vardır.” 4912 sayılı kanunun tam metni için bkz, Resmi Gazete: 01.07.2003, Sayı: 25155. 135 Dayton Anlaşması’nın tam metni için bkz., http://www.nato.int/IFOR/gfa/gfa-frm.htm (17.05.2009) 134 71 Soykırım Sözleşmesi’nin VI. maddesi çerçevesinde EYUCM’nin yargı yetkisini tanıdığı kabul edilmelidir.136 Divan, davalının özellikle Srebrenica soykırımı sonrasında kendi ülkesinde bulunan ve soykırımla suçlanan kişileri tutuklayarak ve EYUCM’ne teslim ederek EYUCM ile tam bir işbirliği yapıp yapmadığı hususuna ilişkin olarak ise şu tespitlerde bulunmuştur. Davalı devlet sözlü aşamada, 2000 yılında Belgrad’da meydana gelen rejim değişikliği sonrasında işbirliği yapma yükümlülüğüne uyduğunu belirtmiştir. Divana göre davalı bu açıklamasıyla zımnen bu tarihe kadarki süreçte bu yükümlülüğe uyulmadığını kabul etmiştir. Divan Srebrenica soykırımı faillerinden General Mladic’in önceki yıllarda defalarca davalı devletin topraklarında bulunduğunu ancak Sırp otoritelerin General Mladic’in tam olarak nerede yaşadığını belirlemek ve onu tutuklamak için yapabileceği şeyleri yapmadığını belirtmiştir. Bu nedenle Divan, davalının EYUCM ile tam bir işbirliği yapmadığını ve bu durumun Dayton Anlaşması ve BM Andlaşması’nın da bir ihlalini oluşturduğunu, aynı zamanda Soykırım Sözleşmesi’nin VI. maddesinin de ihlal edildiğini belirterek Soykırım Sözleşmesi’nin I. ve VI. maddelerinden kaynaklanan soykırımı cezalandırma yükümlülüğünün ihlal edildiğini karara bağlamıştır.137 IV. Geçici Önlem Kararlarının Đhlalinden Kaynaklanan Sorumluluk Bosna-Hersek ilk başvurusunda davalının Divan tarafından 8 Nisan 1993 ve 13 Eylül 1993 tarihlerinde verilen geçici önlem kararlarına uymadığını ve bu nedenle 136 137 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 447. Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 448-449. 72 de bir uluslararası yükümlülüğü ihlal ettiğini iddia ederek, kendisine miktarı Divan tarafından belirlenecek sembolik bir tazminatın ödenmesini istemiştir. Divan’a göre UAD Statüsü’nün 41. maddesine göre geçici önlem kararları bağlayıcı bir etkiye sahiptir. Geçici önlem kararları Divan’ın nihai kararına kadar taraflardan her birinin haklarını korumayı amaçlamaktadır. 8 Nisan ve 13 Eylül 1993 tarihli her iki geçici önlem kararı da taraflara uyulması gereken yükümlülükler yüklemiştir. 8 Nisan 1993 tarihli geçici önlem kararında; FYC hükümetinin, derhal soykırımın işlenmesini önlemek için imkanları dahilinde tüm önlemleri alması gerektiği, ayrıca FYC’nin kontrolü, yönetimi ve nüfuzuna tabi kişi ve grupların yanı sıra FYC tarafından yönetilen ve desteklenen askeri, paramiliter veya düzensiz silahlı birimlerin Bosnalı Müslümanlara veya diğer dini, etnik, ulusal ve ırksal bir gruba karşı soykırım eylemlerini işlemesinin önlenmesi istenerek taraflardan uyuşmazlığın çözümünü zorlaştıracak eylemlerden kaçınmaları gerektiği belirtilmiştir. Divan bu hususları 13 Eylül 1993 tarihli geçici önlem kararında da tekrar teyit etmiştir. Davalının bu kararlarda kendisine yüklenen yükümlülüklere uyup uymadığını değerlendiren Divan; dava konusu diğer uyuşmazlıklara ilişkin değerlendirmelerinde de belirttiği üzere, davalının Haziran 1995 tarihinde gerçekleşen Srebrenica soykırımı bağlamında bu geçici önlem kararlarında da belirtilen imkanları dahilinde soykırım suçunun işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri alması ve nüfuzu altında bulunan kişi veya grupların soykırım eylemlerini işlemesinin önlenmesini sağlaması hususundaki yükümlülüklerini ihlal etmiştir.138 Davalının bu yükümlülükleri ihlal etmesinden dolayı miktarı Divan tarafından belirlenecek sembolik bir tazminatı davacıya vermesi gerektiği yönündeki 138 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 452-456. 73 talebe ilişkin olarak ise Divan; geçici önlem kararlarındaki yükümlülüklerin ihlal edilmesinden dolayı davalının davacıya verdiği zararın tazmini sorununu Soykırım Sözleşmesi’nde düzenlenen yükümlülüklerin ihlal edilmesinden kaynaklanan zararın giderilmesi sorunu ile aynı kapsamda ele almıştır. V. Zararın Tazmini Divan davalının soykırımı önleme ve cezalandırma yüklülüğü ile geçici önlem kararlarından kaynaklana yükümlülüklerini ihlal ettiğini ve bu nedenle uluslararası sorumluluğunun meydana geldiğini tespit etmiştir. Dolayısıyla davalının bu yükümlülüklerinin ihlali sonucu verdiği zararın ya da zararların giderilmesi konusu da Divan tarafından ayrıntılı olarak incelenmiştir. Bosna-Hersek esasa ilişkin iddialarında özetle; davalının Soykırım Sözleşmesi’nde kendisine yüklenen yükümlülükleri ihlal etmesinden dolayı meydana gelen uluslararası sorumluluğun bir sonucu olarak, uluslararası hukuka aykırı eylemlerinin sonuçlarını gidermesi gerektiğini belirtmiştir.Davacı bu nedenle gerek kendisi gerekse vatandaşları adına bu zararın giderilmesini talep etmeye yetkili olduğunu belirterek, davalının uluslararası hukuka aykırı eylemlerinden kaynaklanan tüm zarar ve kayıpları gidermesi gerektiğini söylemiştir. Davacı ayrıca Divan’dan; Sırbistan-Karadağ’ın soykırım ve Soykırım Sözleşmesi’nde yasaklanan diğer eylemlerin cezalandırılması ve bu eylemlerle suçlanan kişileri EYUCM ile tam bir işbirliği ilişkisi içerisinde bu uluslararası ceza mahkemesine nakletmesi gerektiğine karar verilmesini talep etmiştir.139 139 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 66, 459. 74 Uluslararası hukuka aykırı eylemin sonuçlarının giderilmesine ilişkin bu talepler sadece soykırımı önleme ve cezalandırma yükümlülüğünün ihlaline ilişkin olarak talep edilmemiştir. Bu talepler ayrıca davalının soykırıma yardım ve yataklıkta bulunduğu, soykırım işlememe yükümlülüğünü ihlal ettiği, bunların yanı sıra soykırım suçuna katıldığı, soykırım işlemek için kışkırtmada bulunduğu, soykırım işlemek üzere anlaştığı iddiaları nedeniyle de talep edilmiştir. Divan bu çerçevede soykırımın önlenmesi ve cezalandırılması yükümlülüğünün ihlalinden kaynaklanan zararın tazmini ile Soykırım Sözleşmesi’nde belirtilen diğer yükümlülüklerin ihlalinden kaynaklanan zararın tazmini için en uygun tazmin şeklinin( appropriate form of reparation) ne olabileceği üzerinde durmuştur. Uluslararası hukuka aykırı eylemin sonucunda meydana gelen zararın giderilmesi konusundaki temel ilke Uluslararası Sürekli Adalet Divanı’nın(USAD) Chorzow Fabrikası Davası’nda verdiği kararda belirtilmiştir. Buna göre; zararın giderilmesi, mümkün olduğunca hukuka aykırı eylemin tüm sonuçlarının yok edilmesi ve mümkün olduğunca söz konusu hukuka aykırı eylemin gerçekleştirilmesinden önceki durumu yeniden tesis etmektir.140 Devletin Sorumluluğuna Đlişkin Uluslararası Hukuk Komisyonu Kuralları’nın 31. maddesinde de; uluslararası hukuka aykırı eyleminden dolayı sorumlu olan devletin bu eyleminden kaynaklanan maddi ve manevi zararları da içeren tüm kayıpların tamamını gidermekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Divan bu davada somut davanın özelliği gereği davalının eski hale getirme ( restitutio in integrum) yükümlülüğünün söz konusu olamayacağını belirtmiştir.141 140 Case Concerning The Factory of Chorzow,Permanent Court of International Justice, 13 September 1928, p. 47, http://www.icj-cij.org/pcij/serie_A/A_17/54_Usine_de_Chorzow_Fond_Arret.pdf (08.05.2009) 141 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 460. 75 Eski hale getirme mümkün olmasa da UAD’nin Gabcikovo- 'agymaros Projesi Davası’nda; zarara uğrayan devletin zarara neden olan uluslararası hukuka aykırı eylemi gerçekleştiren devletten tazminat alma hakkı olduğunun uluslararası hukukun yerleşik bir kuralı olduğu belirtilmiştir.142 Devletin Sorumluluğuna Đlişkin Uluslararası Hukuk Komisyonu Kuralları’nın 36. maddesinde de; eski hale getirmenin mümkün olmadığı zaman uluslararası hukuka aykırı eylemin sonucunda meydana gelen zararı sorumlu olan devletin tazmin etmekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. UAD bu dava da davalı devletin soykırımı önleme ve cezalandırma yükümlülüğünü ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Peki bu yükümlülüklerin ihlalinin sonuçları ne olacaktır ve bu ihlal sonucu ne gibi zararların oluştuğu söylenebilir? Soykırımı önleme yükümlülüğü esas itibariyle kendi imkanları dahilinde soykırımın işlenmesinin önlenmesine katkıda bulunabilecek tüm devletlere hitap eden bir yükümlülüktür. Bu bakımdan Divan soykırımın önlenmesi için gerekli tüm özen gösterilmesine rağmen soykırımın meydana gelip gelmeyeceğini araştırmak zorunda değildir. Çünkü bu yükümlülük devletlere soykırım suçunun işlenmesini önlemede başarılı olunması yükümlülüğünü yüklememektedir. Dolayısıyla davalı devletin, eğer bu yükümlülüğünü ihlal etmemiş olsaydı Srebrenica soykırımının meydana getirdiği büyük acıların yaşanmayacağını söylemek mümkün değildir.143 UAD, davacı tarafından iddia edilen zararın davalı devletin uluslararası hukuka aykırı eyleminin bir sonucu olup olmadığı ve bu zararın ne ölçüde davalı tarafından giderilmesi gerektiğini uluslararası hukuk kuralları temelinde incelemiştir. Bu çerçevede davalının Srebrenica’da işlenen soykırımı önlemeye çalışsa bile 142 Gabcikovo-Nagymsros Project (Hungary/Slovakia),Judgement of 25 September 1997, p. 81, para. 152, http://www.icj-cij.org/docket/files/92/7375.pdf (08.05.2009) 143 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 461. 76 soykırımın meydana gelip gelmeyeceği hususu, davalının hukuka aykırı eyleminin bir sonucu olarak oluşan zararı gidermesi yükümlülüğünün kapsamının belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır. Bu bağlamda tartışılması gereken husus; davalının soykırımı önleme yükümlülüğünü ihlal etmesi ile Srebrenica’da meydana gelen soykırım dolayısıyla Bosna-Hersek’in oluşan tüm maddi ve manevi zararı arasından doğrudan bir ilyet bağı olup olmadığıdır. Böyle bir ilyet bağının söz konusu olabilmesi içinde, davalının soykırımı önleme yükümlülüğünü yerine getirmiş olması halinde Srebrenica’da yaşanan soykırımın meydana gelmeyeceğinin ispatlanması gereklidir. Davalının Srebrenica’ da meydana gelen soykırımı önlemeye çalışma hususunda kullanabileceği ve kullanmasının gerektiği önemli araçlar olduğu, Bosnalı Sırp askeri ve siyasi otoriteleri üzerinde nüfuzunun olduğu bir gerçektir. Ancak Divan meydana gelen olaylar çerçevesinde yükümlülüğüne uygun hareket etmesi durumunda davalının soykırımı önleme sonuca ulaşılmasının yani soykırımın önlenmesi sonucunun gerçekleşebileceği hususunun belirlenemediğini belirtmiştir. Bu nedenle Divan davalının soykırımı önleme yükümlülüğünü ihlal etmesiyle Srebrenica soykırımından kaynaklanan zarar arasında bir ilyet bağı olduğunun ispatlanamadığını ve bu nedenle de maddi tazminatın soykırımı önleme yükümlülüğünün ihlali bakımından uygun bir giderim şekli olmadığını belirtmiştir.144 Ancak davacı buna rağmen en uygun giderim şekli olarak divan tarafından verilen hükümde davalının soykırımı önleme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin deklare edilmesini isteme hakkına sahiptir.UAD’nin Korfu Boğazı Davası’nda da belirttiği 144 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 462. 77 gibi bu tür bir deklarasyon en uygun giderim şekli olup davacı da divandan bu yönde bir karar vermesini talep etmiştir.145 Davacı bu çerçevede soykırımı cezalandırma yükümlülüğünün de halen ihlal edilmekte olduğunu ileri sürerek Divan’dan bu hususu da kararında deklare etmesini talep etmiştir. Divan’a göre; soykırımı önleme yükümlülüğünde olduğu gibi soykırımı cezalandırma yükümlülüğünün de ihlal edildiğinin deklare edilmesi uygun bir giderim şeklidir. Ancak davacı; Sırbistan-Karadağ’ın soykırım ve Soykırım Sözleşmesi’nde yasaklanan diğer eylemleri cezalandırma yükümlülüğüne ve bu eylemlerle suçlanan kişilerin EYUCM’ye nakledilmesi hususundaki yükümlülüğüne tam olarak uyum sağlayacak adımları derhal atması gerektiğini belirterek Divan’dan bu yönde bir karar vermesini de talep etmiştir. Divan bu hususa ilişkin olarak da; davalının soykırımı cezalandırma yükümlülüğünü ihlal ettiğini, özellikle General Mladic bakımından Soykırım Sözleşmesi’nin I. ve VI. maddelerine uyum sağlaması için soykırım ve Soykırım Sözleşmesi’nde yasaklanan diğer eylemlerle suçlanan kişileri EYUCM’ye nakletmesi gerektiğini belirterek verilen kararda bu hususların deklare edilmesinin en uygun giderim şekli olduğuna karar vermiştir.146 Davacı taraf ayrıca esasa ilişkin nihai iddialarında; dava konusu uluslararası hukuka aykırı eylemlerin gelecekte tekrarlanmaması için şekli Divan tarafından belirlenecek güvence ve teminatların davalı tarafından verilmesi gerektiğini belirterek divandan bu konuda da bir karar vermesini istemiştir. Ancak şu hususu belirtmek gerekir ki; davacının bu talebi de davalının Soykırım Sözleşmesi’ndeki bütün yükümlülükleri ihlal ettiği iddiasıyla birlikte yapılmıştır. Ancak Divan bu 145 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 463; bu konuda ayrıca bkz., The Corfu Channel Case (United Kingdom v. Albania), Merits, Judgement of 9 April 1949, p.35, 36, http://www.icj-cij.org/docket/files/1/1645.pdf (09.05.2009) 146 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, paras. 464-465. 78 iddiaların hepsine olumlu yönde bir cevap vermemiştir. Divan soykırımı önleme ve cezalandırma yükümlülüğüne ilişkin olarak bu yükümlülüklerin ihlalinin tekerrür etmemesi için davalı tarafından özel garanti ve teminatların verilmesinin gerekip gerekmediğini değerlendirdiğinde ise; verilen kararda soykırımı önleme yükümlülüğünün ihlal edildiğinin, cezalandırma yükümlülüğünün ise ihlal edilmekte olduğu hususunun kararda deklare edilmesinin yeterli olduğa karar vermiştir.147 Divan, davacının davalının geçici önlem kararlarını ihlal ettiği ve bu nedenle miktarı Divan tarafından belirlenecek sembolik bir tazminatı ödemesine karar verilmesi yönündeki talebine ilişkin olarak ise; UAD Statüsü’nün 41. maddesine göre; geçici önlem kararlarının bağlayıcı nitelikte olduğunu ancak bu kararların nihai hükmün verilmesiyle ortadan kalkacağını belirtmiştir. Divan, Haziran 1995’ te Srebrenica’da gerçekleştirilen soykırım bakımından davalının geçici önlem kararında belirtilen yükümlülükleri yerine getirmediğini belirtmiştir. Ancak Divan geçici önlem kararlarında ihlal edilen hususların soykırımı önleme ve cezalandırma yükümlülüğüne ilişkin yükümlülükler olduğunu ve bu nedenle sembolik bir tazminata hükmedilmesinin uygun olmayacağı belirtilerek, verilen hükümde davalının geçici önlemlere ilişkin verilen kararları ihlal ettiğinin deklare edilmesinin en uygun giderim şekli olduğuna karar verilmiştir. 147 Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 466. 79 SOUÇ Soykırım Sözleşmesi’nin uygulanması ve yorumlanmasına ilişkin olarak ilk kez önüne gelen bu davada Uluslararası Adalet Divanı, 1992-1995 tarihleri arasında Bosna-Hersek’te yaşanan savaş sırasında meydana gelen olaylar ile ilgili olarak temelde birbiriyle bağlantılı olan iki farklı konuda hükmünü açıklamıştır. Kararda tartışma konusu yapılan hususlardan ilki; Sırbistan’ın Bosnalı Sırp paramiliter gruplar tarafından gerçekleştirilen eylemlerden dolayı Soykırım Sözleşmesi çerçevesinde sorumlu olup olmadığıdır. Divan bu hususa ilişkin olarak; Sırbistan hükümeti ile Bosnalı Sırplar -özellikle de Republica Srpska- arasında çok yakın bir ilişki olsa da aralarında tam bir bağımlılık olmadığı ve Sırbistan’ın Republica Srpska üzerinde yeterli derecede etkin kontrolünün olmadığını belirterek Sırbistan’ın hukuki bir sorumluluğunun olmadığına karar vermiştir. Divan ikinci olarak ise; Sırbistan devletinin Soykırım Sözleşmesi’nin I. maddesinde düzenlenen soykırımı önleme ve cezalandırma yükümlülüğünü ihlal edip etmediğini incelemiştir. Divan bu hususa ilişkin olarak; Sırbistan’ın soykırımın gerçekleşmesini önlemek için nüfuzunu kullanabilecek bir durumda olmasına rağmen nüfuzunu kullanmadığını ve bu nedenle Sırbistan’ın soykırımı önleme yükümlülüğünü ihlal ettiğini karara bağlamıştır. Cezalandırma yükümlülüğü ile ilgili olarak ise Divan; Sırbistan’ın işlenen soykırım suçları ile ilgili olarak soruşturma yapma yükümlülüğü olmamasına rağmen, Soykırım Sözleşmesi’nin I. maddesini ihlal ettiğini, çünkü Sırbistan’ın kendi topraklarına kaçan soykırım suçu faillerini tutuklamadığını belirtmiştir. 80 Divan çatışma süresince Bosna-Hersek coğrafyasının belirli bölgelerinde ve toplama kamplarında toplu öldürmelerin gerçekleştirildiği hususunun çok kuvvetli delillerle ispatlandığını belirtmiştir. Ancak kasıt konusunda ise Divan; Srebrenica haricinde korunan grup üyelerine karşı gerçekleştirilen toplu öldürmelerin özel kasıt ( dolus specialis) ile işlendiğinin ispatlanamadığını belirtmiştir. Kuşkusuz, soykırım konusunda Divan’ın en çarpıcı değerlendirmesi Srebrenica’da meydana gelen olaylarda herhangi bir Sırbistan bağlantısının bulunamaması olmuştur. Divan, BosnaHersek coğrafyasında ve özellikle de Srebrenica’ da soykırım suçunun gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlemede EYUCM’nin kararlarına sıkı sıkıya bağlı kalarak kendisini sınırlandırmıştır. Dolayısıyla Divan’ın soykırım suçuna ilişkin tespitlerinin EYUCM kararlarının bir adım bile olsa ötesine geçemediğini söylemek yanlış olmasa gerektir. Soykırım suçu ceza yargılamasını gerektiren bir suç olup, ceza yargılaması kapsamında; Soykırım Sözleşmesi’nde belirtilen eylemlerin gerçek kişiler tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği araştırılmaktadır. Halbuki devletin uluslararası sorumluluğu, kapsamı daha geniş olan devlet eylemi ile ilintilidir. Ancak Divan soykırım suçunun gerçek kişiler tarafından işlenip işlenmediği hususunda ayrıntılı bir inceleme yapmadığı gibi Divan’ın soykırım suçu konusunda verdiği karara devletin sorumluluğu konusuna ilişkin yapmış olduğu değerlendirmeler dayanak teşkil etmiştir. Divan sadece belirli bir bölgede- Srebrenica’da- ve çok kısa bir zaman diliminde gerçekleşen olaylara odaklanarak soykırımdan dolayı devletin sorumluluğu gibi geniş bir konuda kararını vermiştir. Srebrenica soykırımının tespit edilmesinden sonra işlenen soykırımdan dolayı Sırbistan’ın sorumlu olup olmadığı konusunu Devletin Sorumluluğuna Đlişkin 81 Uluslararası Hukuk Komisyonu Kurallarına göre inceleyen Divan sırasıyla; Bosnalı Sırp güçlerin Sırbistan yönetiminin fiili ya da hukuki organı olmadığını, bu güçlerin davalı devletin yönetimi ve kontrolü altında bulunmadığını ve son olarak da Sırbistan’ın bu güçlere yardım ve katkıda bulunmadığına hükmetmiştir. Bosnalı Sırp güçlerin davalı devletin fiili organı olup olmadığı hususunda bu güçlerle Sırbistan arasında “tam bağımlılık” olması durumunda bu güçlerin Sırbistan’ın fiili olarak organı olduğunun kabul edilebileceğini belirtmesine rağmen “tam bağımlılık” testinin hangi şartları gerektirdiği ve neden bu testin kullanıldığı soruları verilen kararın açık ve net olmayan hususlarındandır. Bosnalı Sırp güçlerin davalı devletin yönetimi ve kontrolü altında hareket edip etmediği konusunda ise Divan, EYUCM Temyiz Dairesinin Tadic davasında benimsediği “bütünsel kontrol” testi yerine yaptığı yorumla 'ikaragua’da Askeri ve Yarı-Askeri Faaliyetler Davası’nda benimsenen “etkin kontrol” testini somut davaya uygulamıştır. Ancak davalı ile soykırım faillerinin aynı etnik kimliğe sahip olması, aynı ideolojiyi paylaşmaları ve hedeflerinin aynı olması karşısında Divan’ın Nikaragua davasından farklı bir duruma etkin kontrol testini uygulaması şüphesiz kararın en çok tartışılan ve eleştirilen noktalarından birisini oluşturmaktadır. Soykırım suçundan dolayı devletin sorumluluğuna ilişkin olarak ilk kez Divan önünde görülen bu davada verilen karar, devletlerinde soykırım suçunu işlememe yükümlülüğü olduğunun tespiti bakımından önemlidir. Ancak Divanın kullandığı metadoloji ve yaptığı yorumlar gelecekte işlenebilecek benzer eylemler bakımından devletler üzerinde pek de caydırıcı bir etki yapmayacak nitelikte bir kararın verilmesine neden olmuştur. Zira bu karar devletlerin eylemlerinin insan haklarını ihlal etmemesi ve hukuka uygun olması gerektiğini devletlere öğretmekten ziyade 82 devletlere sorumluluktan nasıl kaçılacağını öğreten bir yol haritası olabilecek mahiyettedir. 83 KAYAKÇA Kitaplar Alpkaya,Gökçen, Eski Yugoslavya Đçin Uluslararası Ceza Mahkemesi, Turhan Kitapevi,Ankara,2002 Bozkurt, Enver, Türkiye’nin Uluslararası Hukuk Mevzuatı, 2. Baskı, Nobel Yayınları, Ankara, 1999 Cassese, Antonio, Internatıonal Crımınal Law, Oxford Unıversıty Press, 2003 Demirbaş,Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, Ankara, 2005 Gündüz,Aslan, Milletlerarası Hukuk, 5. Bası, Beta, , Kasım 2003, Đstanbul Keskin, Funda, Birleşmiş Milletler ve Türkiye ( Uluslararası Barış ve Güvenliğe Đlişkin Sorunlar), Ekin Yayınları, Nisan, 2005 Rafael Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation-Analysis of Goverment- Proposals for Redress, Washington,D.C.: Carnegie Endowment for International Peace, Chapter IX, 1944 84 Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk, Güncelleştirilmiş 4. Bası, Turhan Kitapevi, Ankara, 2006 Taşdemir, Fatma, Uluslararası Terörizme Karşı Devletlerin Kuvvete Başvurma Yetkisi,USAK Yayınları, 1. Baskı, Ankara, Nisan, 2006 Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ekim 2005 William A.Schabas, Genocide in International Law, Cambrıdge Unıversty Press, Cambrıdge, 2000 Makale Akün, Verda Neslihan, “ Uluslararası Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım( Jenosid) Suçu”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni( Prof.Dr.Sevin Toluner’e Armağan), Sayı:1-2, 2004 Aybay, Rona, “ Bosna Hersek Đnsan Hakları Mahkemesi’nin Srebrenitza Toplukıyım Kararı”, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 2, 2007 Aydın,Devrim, “ Uluslararası Ceza Hukukunun Gelişimi ”, AÜHFD, Cilt:51, Sayı: 4, 2002 85 Bayraktar,Köksal, “ Soykırım Suçu”, Đstanbul Barosu Türk Ceza Hukuku Dergisi( Şükrü Alpaslan Armağanı), Mayıs 2007 Çoban, Ebru, “ Uluslararası Hukukta Soykırım Suçu ve Suça Zemin Hazırlayan Toplumsal Yapılar: Ruanda Örneği”, Uluslararası Đlişkiler ( Üç Aylık Ulusal Süreli Yayın), Cilt 5, Sayı 17, Bahar 2008 Elekdağ,Sevinç, “ 13 Yıldır Beklenen Karar: Soykırım Sözleşmesi’ne Dayanılarak Uluslararası Adalet Divanı’nın Önüne Getirilen Đlk Dava”, Uluslararası Suçlar Ve Tarih: Altı Aylık Uluslararası Hukuk ve Tarih Dergisi, ASAM,Đnsanlığa Karşı Suçlar Araştırma Enstitüsü, Sayı 1, Ankara,2006 Pazarcı,Hüseyin, “Bosna-Hersek Sorununda Uluslararası Yargının Rolü”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,Cilt:51, No:1-4, Ocak-Aralık 1996 Kararlar Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment of 26 February 2007, http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf (06.05.2009) Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v.Yugoslavia),Request For the 86 Indication of Provisional Measures,Order of 8 April 1993, http://www.icjcij.org/docket/files/91/7305.pdf (08.05.2009) Application for Revision of the Judgment of 11 July 1996 in the Case concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia), Preliminary Objections, Judgment of 3 February 2003, http://www.icj- cij.org/docket/files/122/8248.pdf(16.05.2009) Case Concerning The Factory of Chorzow,Permanent Court of International Justice,13 September1928,http://www.icjcij.org/pcij/serie_A/A_17/54_Usine_de_Chorzow_Fo nd_Arret.pdf (08.05.2009) The Corfu Channel Case (United Kingdom v. Albania), Merits, Judgement of 9 April 1949, http://www.icj-cij.org/docket/files/1/1645.pdf (09.05.2009) Gabcikovo-Nagymsros Project (Hungary/Slovakia),Judgement of 25 September 1997, http://www.icj-cij.org/docket/files/92/7375.pdf (08.05.2009) Legality of Use of Force (Serbia and Montenegro v. Belgium), Preliminary Objections, Judgment of 15 December 2004, http://www.icj- cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&code=ybe&case=105&k=d6 (02.06.2008) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment of 26 87 November 1984, http://www.icj- cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&k=66&case=70&code=nus&p3=4 (08.05.2009) Prosecutor v. Dusko Tadic,(Case No.IT-94-1-A),Appeal Chamber Judgement, 15 July 1999, http://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf (08.05.2009) Prosecutor v.Jean-Paul Akayesu ( Case No.ICTR-96-4-T), Trial Chamber Judgement, 2 September 1998, http://69.94.11.53/default.htm( 06.05.2009) Prosecutor v. Krstic, (Case No.IT-98-33 "Srebrenica-Drina Corps"), Trial Chamber Judgement, 2 August 2001, http://www.un.org/icty/cases-e/index-e.htm( 7.6.2008) Prosecutor v.Blagojevic, ( Case No.IT-02-60-T), Trial Chamber Judgement, 17 January 2005, http://www.un.org/icty/cases-e/index-e.htm.( 7.6.2008) Prosecutor v.Mılomır Stakic ( Case No.IT-97-24-T), Trial Chamber II Judgement, 31 July 2003,http://www.icty.org/x/cases/stakic/tjug/en/stak-tj030731e.pdf (06.05.2009) Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide,Advisory Opinion of 28 cij.org/docket/files/12/4283.pdf (04.05.2009) 88 May 1951,http://www.icj-
