tc gazi üniversitesi sosyal bilimler enstitüsü kamu hukuku anabilim
advertisement
T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI ANAYASA HUKUKU BİLİM DALI 1982 ANAYASASI ÇERÇEVESİNDE KAMU GÖREVLİLERİNİN MALİ SORUMLULUĞU YÜKSEK LİSANS TEZİ Hazırlayan Mesut Emre KARAKÖSE Tez Danışmanı Prof. Dr. Hasan TUNÇ Ankara-2009 ONAY Mesut Emre KARAKÖSE tarafından hazırlanan “1982 Anayasası Çerçevesinde Kamu Görevlilerinin Mali Sorumluluğu” başlıklı bu çalışma, 10/11/2009 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği ile başarılı bulunarak jürimiz tarafından Kamu Hukuku Anabilim Dalı Anayasa Hukuku Bilim dalında Yüksek Lisans Tezi olarak kabul edilmiştir. Prof. Dr. Hasan TUNÇ (Başkan) Prof. Dr. E. Ethem ATAY Yrd. Doç. Dr. Hayrettin ÇAĞLAR ÖNSÖZ Bu tez, 1982 Anayasasının 128 inci ve 129 uncu maddeleri ile diğer ilgili mevzuatta yer alan düzenlemelerden ve doktrindeki tartışmalardan yola çıkılarak kamu görevlilerinin mali sorumluluğuna ilişkin bugüne kadar süregelmiş uygulamanın sistematik bir biçimde değerlendirilmesi ve mali sorumluluğun nerede başladığının ve kapsamının incelenerek, mevzuat hükümleri çerçevesinde tartışılmasını amaçlamıştır. Kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının, hizmetin sunumunda kamu görevlisine çizilen sınırların aşılması durumunda doğması muhtemel hukuksal sorunlarla karşılaşıldığı hallerde sorumluluk alanlarının belirlenmesinin Anayasada belirtilen “Hukuk Devleti” ilkesi çerçevesinde değerlendirildiğinde önemli olduğu ortadadır. Tezde konu iki bölüme ayrılarak bir sistematik dâhilinde incelenmeye çalışılmıştır. Tezin birinci bölümünde, sorumluluk ve kamu görevlisi kavramlarına ilişkin genel bilgilere yer verilmekte, ikinci bölümde ise kamu görevlilerinin sorumluluğunu ortaya koyan ve sınırlarını çizen temel faktörler ele alınarak, sorumluluğu belirleyen pozitif kaynaklar incelenmektedir. Sonuç kısmında kamu görevlilerinin mali sorumluluğunun, Türk hukukundaki yeri konusunda da genel bir değerlendirme yapılarak bu alanda yaşanan problemlerin çözümüne yönelik önerilerde bulunulmuştur. Başta bu tezin hazırlanması aşamasında değerli katkılarını esirgemeyen tez danışmanım ve sayın hocam Prof. Dr. Hasan TUNÇ olmak üzere, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Bölümünün kıymetli mensuplarına en içten teşekkürü borç bilirim. ii İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ……………………………………………………………………………….....i İÇİNDEKİLER…………………………………………………………………………ii KISALTMALAR………………………………………………………………………iv GİRİŞ……………………………………………………………………………………1 BİRİNCİ BÖLÜM SORUMLULUK KAVRAMI, TÜRLERİ VE KAMU GÖREVLİLERİ ..............…4 A. SORUMLULUK KAVRAMI VE UYGULAMALARI ...……………………..4 1. Özel Hukukta Sorumluluk Kavramı …….……………………………..….5 2. Kamu Hukukunda Sorumluluk Kavramı ………………………………....7 a) İdare Hukukunda “sorumluluk”…………………………….....…..9 b) Ceza Hukukunda “sorumluluk”………...………………...........…14 c) Asker kişilerin mali sorumluğu ……………………………..........17 B. MALİ BAKIMDAN SORUMLULUK TÜRLERİ……………………………….19 1- Kusura Dayalı Sorumluluk………………………………………………...19 a) Hukuka aykırılık……………………………………………………20 b) Kusur………………………………………………………………..20 c) Zarar…...……………………………………………………………21 d) İlliyet bağı…………………………………………………………...22 2- Kusursuz Sorumluluk…………………………………………………..….22 3- Münferit Sorumluluk…………………………………………………...….23 4- Müşterek ve Müteselsil Sorumluluk………………………………………24 5- İdari Sorumluluk…………………………………………………………...24 6- Mali Sorumluluk…………………………………………………………....25 C. KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI…………………………………………...….…28 1- Genel Olarak…………………………………………………………....…..28 2- Anayasa Hukukuna Göre Kamu Görevlisi ……..................................…..31 a) 1982 Öncesi anayasalarda kamu görevlisi .................................….31 b) 1982 Anayasasına göre kamu görevlisi ……...................................32 3. İdare Hukukunda Kamu Görevlisi ………...........................................…..37 4. Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ……......................................................40 a) Ceza hukuku bakımından kamu görevlisi (memur) kavramının önemi ………..................................................................................................................40 b) 765 sayılı TCK’ da kamu görevlisi kavramı …........................…..41 c) 5237 sayılı TCK’ da kamu görevlisi kavramı .......…................….43 iii İKİNCİ BÖLÜM KAMU GÖREVLİLERİNİN MALİ BAKIMDAN SORUMLULUĞU..………….46 A. KİŞİSEL KUSUR-GÖREV KUSURU VE HİZMET KUSURU KAVRAMLARI IŞIĞINDA KAMU GÖREVLİLERİNİN MALİ SORUMLULUĞU ......................46 1- Kavramların Tanımı ve Özellikleri ............................................................46 2- Kamu Görevlilerinin Kusura Dayalı Sorumlu Olduğu Hukuk Süjeleri .52 a) Yönetilenlere Karşı Sorumluluk .....................................................52 b) Yönetime Karşı Mali Sorumluluk ...................................................52 3- Kamu Görevlisine Rücu Sorunu ………………………………………….55 a) Rücu hakkında genel bilgi………………………………………....55 b) Görevli yargı yeri……………………………………………….......61 c) Rücu halinde uygulanması gereken mevzuat……………………..63 d) Rücuda kusur şartı…………………………………………………64 e) Rücu usulü…………………………………………………………..66 B. 5018 SAYILI KANUN İLE SAYIŞTAY KANUNU AÇISINDAN MALİ SORUMLULUĞUN DEĞERLENDİRİLMESİ…….................................................68 1- Kavramsal Çerçeve ....………......................................................................68 2- 5018 Sayılı Kanunda Mali Sorumluluk………...........................................74 3- Denetim Türleri ve Mali Sorumluluk……..................................................73 4- Kurumsal Kodlama Sistemi ve Sorumluluk İlişkisi ..................................78 5- Görevliler ve Sorumlulukları……...............................................................82 a) Bakan…..............................................................................................82 b) Üst yönetici…….................................................................................83 c) Harcama yetkilisi…….......................................................................86 d) Gerçekleştirme görevlileri……........................................................94 e) Ön mali kontrolde görevli olanlar………......................................100 f) Muhasebe yetkilisi…........................................................................102 6- Harcama Sürecine Göre Sorumluluk…………........................................109 C. KAMU ZARARLARININ TAHSİLİ………………………...…………............112 SONUÇ……….............................................................................................................117 KAYNAKÇA................................................................................................................123 ÖZET............................................................................................................................130 ABSTRACT.................................................................................................................131 iv KISALTMALAR a.g.e. : Adı Geçen Eser a.g.m. : Adı Geçen Makale a.g.t. : Adı Geçen Tez AÜHFD: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi bs. : Basım Bkz. : Bakınız C. : Cilt Çev. : Çeviren Der. : Derleyen E : Esas Ed. : Editör Haz. : Hazırlayan İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası K : Karar Karş. : Karşılaştırınız KGYHK: Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun Md. : Madde No. : Numara s. : Sayfa S. : Sayı TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi TCK : Türk Ceza Kanunu TODAİE: Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü t.y. : Basım tarihi yok vb. : Ve benzeri vd. : Ve devamı vs. : Vesaire yay.y. : Yayımcı yok y.y. : Basım yeri yok Yay. : Yayınları, Yayınevi, Yayıncılık iv GİRİŞ İnsanların bir arada yaşayabilmeleri için var olan temel gerekliliklerden birisi de, kişilerin ya da kişi topluluklarının söz, davranış, hukuki eylem ve işlemlerinden sorumlu (mesul) olmasıdır. Zira sosyal normlara uyulup uyulmadığının denetimi ve yaptırımı ancak sorumluluğun (mesuliyetin) kabulü ile mümkündür. Türk Hukuk Lûgatının “sorumluluk” maddesinde mesuliyet kavramına atıf yapılmıştır. Mesuliyet ise “riayeti lazım gelen kaideye aykırı hareketin hesabını verme hali” olarak tanımlanmıştır.1 “Sorumluluk” kavramı; gerçek ya da tüzel kişilerin yaptıkları işlemlerde uymaları gereken kuralları ihlal etmeleri sonucunda hesap verme ve tazmin yükümlülüğü olarak kamu hukuku doktrininde olduğu gibi, özel hukuk doktrininde de kabul görmüştür.2 Sorumluluk kavramı doktrinde; cezai sorumluluk, idari sorumluluk, hukuki sorumluluk, mali sorumluluk veya siyasi sorumluluk gibi tasniflere tabi tutulmuştur. Bir sorumluluk türü olarak “mali sorumluluk” ne kamu hukuku mevzuatında ne de özel hukuk mevzuatında tanımlanmadığı gibi, telaffuz dahi edilmemiştir. Bu tezin konusu, her yönüyle sorumluluk kavramını incelemek olmayıp, adından da anlaşılacağı üzere kamu görevlilerinin mali sorumluluğunu incelemektir. Dolayısıyla çalışmanın kapsamını belirleyen iki temel esastan birisi mali sorumluluk ise, diğeri de kamu görevlisidir. Kamu görevlisi kavramının, geniş ve dar anlamları bulunmaktadır. Geniş anlamda kamu görevlisi hukuki durumlarına ve yaptıkları görevin niteliğine bakılmaksızın, kamu kesiminde görev yapan herkesi ifade etmekte 1 2 Türk Hukuk Lûgatı, 4. Baskı, Başbakanlık Basımevi, Ankara; 1998, s.230. Fikret Eren, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), Tıpkı 7. Baskı, Beta Yay., İstanbul; 2001, s.80. 2 olup bu anlamıyla Cumhurbaşkanından, kamuya ait bir fabrikada çalışan işçiye kadar herkesin kamu görevlisi olduğunu söylemek mümkündür.3 Yasama ve yürütme erkini kullanan (siyasal) görevliler ile hizmet akdi veya iş akdi çerçevesinde özel hukuk hükümlerine tabi olarak çalışanlar dışında kalan kamu görevlileri dar anlamda kamu görevlilerini oluşturmaktadır. Bu çalışmada “kamu görevlisi” kavramının sınırları tespit edilirken 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının4 ilgili hükümleri çerçevesinde hareket edilecektir. Anayasanın 128 inci maddesinin birinci fıkrasına göre; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” Bu hükümden hareketle kamu görevlilerinin ayırt edici niteliğini, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri görmeleri olarak tanımlamak mümkündür. Anayasanın esas aldığı dar anlamda kamu görevlileri memurlar ve diğer kamu görevlilerinden oluşmaktadır. “Diğer kamu görevlileri” tabiri ile kamu kuruluşlarında özel hukuk hükümlerine tabi olarak çalışanlar değil, yine kamu hukuku kurallarına tabi olarak çalışmakla birlikte devlet memurlarından ayrı bir personel rejimine tabi tutulmuş bulunan kamu görevlileri kastedilmektedir.5 Bu çalışmada çözümlenmesi amaçlanan bilimsel sorun; 1982 Anayasasının 128 inci ve 129 uncu maddeleri ile diğer ilgili mevzuatta (657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, vb.) yer alan düzenlemelerden ve doktrindeki tartışmalardan yola çıkılarak kamu görevlilerinin mali sorumluluğuna ilişkin bugüne kadar süregelmiş uygulamanın sistematik bir biçimde değerlendirilmesi ve mali 3 Metin Günday, İdare Hukuku, 4. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara; 1999, s.386. (Bundan sonra “Anayasa” diye kullanılacak.) 5 Metin Günday, a.g.e., s.387. 4 3 sorumluluğun nerede başladığının ve kapsamının incelenerek, mevzuat hükümleri çerçevesinde tartışılmasıdır. Konu anlatılırken daha çok betimleyici ve açıklayıcı anlatım tarzı kullanılacak; fakat aynı zamanda bir problematik dâhilinde doktrinde ortaya çıkan farklı görüşlerden hareketle, tartışmalı anlatım metoduna da mümkün olduğunca yer verilmeye çalışılacaktır. Tezin adından da anlaşılabileceği üzere, tez kapsamında kamu görevlilerinin mali sorumluluğu, yalnızca Türk hukuku açısından ele alınacak, uluslararası hukuktaki ve diğer ülkelerin bu konudaki uygulamalarından bahsedilmeyecektir. karşılaştırmalı olarak doğrudan 4 I. BÖLÜM SORUMLULUK KAVRAMI, TÜRLERİ VE KAMU GÖREVLİLERİ A. GENEL OLARAK SORUMLULUK KAVRAMI VE TÜRK HUKUKUNDA SORUMLULUK Sorumluluk (mesuliyet); uyulması gereken bir kurala aykırı davranışın hesabını verme; tazminatla yükümlü tutulma; işlenmiş olan bir suçun gerektirdiği cezayı çekme olarak tanımlanmaktadır.1 Başka bir deyişle sorumluluk, kişiye yükletilen herhangi bir işten ötürü gerektiğinde hesaba çekilme durumu olarak da nitelendirilebilir. Kişinin üstlendiği görevlerin gereklerini yerine getirme zorunluluğu ahlaki, dini, toplumsal ya da hukuksal bir kuraldan kaynaklanabilir. Bu bağlamda evde aile reisi olarak babanın ailevi sorumluluğundan, parlamento üyelerinin siyasal sorumluluğundan, bir borç ilişkisine giren kimsenin hukuksal sorumluluğundan bahsedilir. Dolayısıyla sorumluluk hayatımızın ayrılmaz bir unsuru olarak her alanda karşımıza çıkmaktadır. Sorumluluk kişinin bir işleminin, bir davranışının veya bir olayın sonuçlarına katlanma yükümlülüğü olarak da tanımlanmaktadır. Sorumluluğun bazen bir yaptırım, bazen de düzeltici, tazmin edici bir kavram olarak kullanılmaktadır.2 Sorumluluk aynı zamanda normlara uyulmasını sağlayan bir yaptırım gücü olarak da anlaşılmaktadır. Bu yaptırım önceden saptanmıştır ve yapılması gerekeni yapmamak, yapılmaması gerekeni yapmak durumlarında söz konusu olur. 1 Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Seçkin Kitabevi, Ankara; 1985. E.Ethem Atay, Hasan Odabaşı, Hasan Tahsin Gökcan, İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Kitabevi, Ankara; 2003, s.30-31. 2 5 Sorumluluğun kaynağı ne olursa olsun kişilerin tam bir serbestiyet içinde hareket etmelerini engeller. Ancak bu engelleme son tahlilde hem kişinin kendi mutluluğu hem de toplumsal mutluluk amacına yöneliktir. Mutlak sorumsuzluk kişi ve toplum için felakettir. Devlete ve halka karşı sorumluluk yönleri dikkate alındığında sorumluluğun bireysel özgürlüklerden öte toplumun özgürlükleriyle ve demokrasiyle de yakından ilişkili olduğu görülür.3 Özel hukuk ve kamu hukukunda sorumluluk kavramını, ayrı ayrı incelemek gerekir. Her ne kadar kamu hukukunda yer alan sorumluluk kavramı özünü özel hukuktaki sorumluluk kavramından almışsa da, bu iki hukuk dalında kavrama farklı anlamlar yüklenmiştir. Özel hukuk hükümleri, idari yargı alanında üst norm olarak kabul edilmekte ve gerektiğinde sorumluluğun belirlenmesinde Borçlar Kanunu hükümlerine müracaat edilmektedir. Kamu hukuku alanında, özel hukuktan esinlenilerek ve idare hukukunun özellikleri göz önünde tutularak, özel hukuktakinden ayrı bir sorumluluk geliştirilmiştir. Bu sorumluluğun kendine özgü kuralları vardır.4 1. Özel Hukukta Sorumluluk Kavramı Borçlar hukukunda esas olarak sübjektif sorumluluk esası benimsenmiştir. Kusur sorumluluğu olarak da ifade edilebilen bu sorumluluk türünde, bir kişinin sorumluluğunun saptanmasında kusur esastır. Borçlar Kanununda bu ilke şu şekilde ifade edilmiştir. “Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer bir kimseye bir zarar ika eden şahıs tazminine mecburdur.”5 Borçlar Kanununun “Akitten doğan borçlar” başlıklı (1-40 ıncı maddeler) birinci faslı ile “Haksız bir fiil ile mal 3 Atilla İnan, “Sayıştay Yargılamasında Sorumluluk”, Sayıştay Mali Hukuk, S.52, s.8. Ahmet Şeref Gözübüyük, Turgut Tan, İdare Hukuku, C.1, Turhan Kitabevi, Ankara; 1998, s.517. 5 818 sayılı Borçlar Kanunu, m.41. 4 6 iktisabından doğan borçlar” (sebepsiz zenginleşme) başlıklı (61-66 ncı maddeler) üçüncü faslında sübjektif (kusura dayalı) sorumluluk ilkesi benimsenmiştir. Özel hukukta esas ilke kusur sorumluluğu olmakla beraber objektif sorumluluk ilkesinin de geçerli olduğu alanlar vardır. Sonuç sorumluluğu olarak da tanımlanabilen bu sorumluluk türünde kusur aranmaz.6 Eylemle sonuç arasında bir bağlantının kurulabilmesi yeterlidir. Temyiz kudreti bulunmayanın sorumluluğu (Borçlar Kanunu m.54), iş sahibinin sorumluluğu (Borçlar Kanunu m.55), hayvan kullananın sorumluluğu (Borçlar Kanunu m.56), bina sahibinin sorumluluğu (Borçlar Kanunu m.58), kollektif ortaklıkların ortakların fiillerinden sorumluluğu (Türk Ticaret Kanunu m.177) konularında objektif sorumluluk esası kabul edilmiştir. Yine özel hukuk açısından kamu görevlilerinin sorumluluğunu düzenleyen bir başka hüküm de 2004 sayılı İcra İflas Kanununun 5 inci maddesidir. Bu madde gereğince, icra ve iflas dairesi görevlilerinin kusurlarından doğan tazminat davaları ancak idare aleyhine açılabilir. Devletin, zararın meydana gelmesinde kusuru bulunan görevlilere rücu hakkı saklıdır. Bu davalara adliye mahkemelerinde bakılır. Bu konuya ilişkin olarak Danıştay 10 uncu Dairesinin; 20.11.1995 tarihli ve E.1994/1860; K.1995/5778 sayılı kararı şöyledir:7 “2004 sayılı İcra ve İflas Yasası’nın 5’inci maddesinde icra ve iflas dairesi görevlilerinin kusurlarından doğan tazminat davalarının ancak idare aleyhine açılabileceği, devletin zararın meydana gelmesinde kusuru bulunan görevlilere rücu hakkının saklı olduğu ve bu davalara adliye mahkemelerinde bakılacağı hükme bağlanmıştır. 6 7 Hasan Baş, “İntibak İşlemlerinde Sorumluluk Sorunu”, Sayıştay Mali Hukuk, S.11, s.10. Danıştay Dergisi, Sayı 91, Yıl 1996; s.1159. 7 Bu durumda icra müdürlüğünde yapılan yanlış alacak hesabı nedeniyle uğranıldığı öne sürülen zararın tazmini istemiyle açılan davanın 2004 sayılı Yasanın aktarılan hükmü gereği adli yargı yerinde görülüp, çözümlenmesi gerektiğinden, uyuşmazlığın esasına girilerek davanın reddi yolunda verilen temyize konu idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” 2. Kamu Hukukunda Sorumluluk Kavramı 1982 Anayasasının, İdarenin sorumluluğunu düzenleyen 125 inci maddesinin ilk fıkrasında “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmü yer almaktadır. Maddenin gerekçesinde yine “İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı, bu eylem ve işlemlerden hakları zıyaa uğrayan kimselerin yargı yoluna başvurmaları, yani yargı yolunun açık olduğu” vurgulanmıştır. Maddenin son fıkrası ise şöyledir: “İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Görev ve Sorumluluklar kenar başlıklı 129 uncu maddesinde ise; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir” denilmektedir. Anayasanın 40 ıncı maddesinde de şu hüküm yer almaktadır. “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere idarenin vatandaşlara karşı olan sorumluluğunda genel ilke, kusursuz sorumluluktur. Kamu görevlilerinin görevleri ile ilgili olarak verdikleri zararlar karşısında idare, kusurunun olup olmamasına bakılmaksızın sorumlu tutulmuş ve zararın tazmini ile yükümlü kılınmıştır. 8 Burada üzerinde durulması gereken bir husus da şudur: Kural olarak idare yürüttüğü hizmetlerin doğrudan sonucu olan diğer bir ifadeyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlüdür. Nedensellik bağı kesilmişse tazmin yükümlülüğü de ortadan kalkmaktadır. Bu kuralın bir istisnası kolektif sorumluluk esasına dayalı sosyal risk ilkesidir. Bu ilkeye göre, idarenin faaliyet alanıyla ilgili olduğu halde önleyemediği bir takım zararlar nedensellik bağı aranmaksızın devletçe tazmin edilmektedir. Sosyal risk ilkesinin geçerli olduğu alanlara tipik örnek terör gibi bölücü ve yıkıcı faaliyetlerdir. Bu konuya ilişkin bir Danıştay kararı şöyledir.8 “Kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında bireylerin uğradığı özel ve olağandışı zararların tazmini gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. İdarenin belirtilen hukuki sorumluluğu, Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olma niteliğinin doğal sonucudur. İdarenin hukuki sorumluluğu sadece kusur esasına, hizmet kusuru teorisine dayanmamakta; idare, kusur koşulu aranmadan da sorumlu sayılabilmektedir. Kural olarak idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlüdür. Ancak, sözü edilen kuralın bir istisnası olarak, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aranmadan tazmin etmesi gerekmektedir. Kolektif sorumluluk anlayışına dayalı, sosyal risk adı verilen ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir. Terör olayları denilen eylemlerin devlete yönelik olduğu, devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçladığı, bu tür olayların zarar gören kişiye karşı kişisel husumetten ileri gelmediği bilinmekte ve gözlenmektedir. 8 Danıştay Dergisi, S.91, Yıl 1996, s.1137-1140. (Danıştay 10. Daire E:1994/1682 K:1995/4256) 9 Sözü edilen eylemler nedeniyle zarara uğrayan, terör eylemlerine herhangi bir şekilde katılmamış olan kişiler kendi kusur ve eylemleri sonucu değil toplumun içinde bulunduğu sosyal kargaşadan zarar görmektedirler. Kısaca zararın nedeni toplumun bireyi olmaktır. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp nedensellik bağı aranmadan, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre tazmini gerekir. Esasen terör olayları sonucu ortaya çıkan zararların idarece tazmini ve böylece topluma pay edilmesi hakkaniyet gereği olduğu gibi sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir.” Kolektif sorumluluk esasına dayalı sosyal risk ilkesinin geçerli olabilmesi için öncelikle zararın topluma paylaştırılabilecek bir nitelikte olması, diğer bir ifadeyle münferit hadiseler yerine toplumun bütününü ilgilendiren bir eylem sonucunda doğması gerekir. Diğer yandan bu ilkenin uygulanabilmesi genel olarak idarenin önceden haberdar olmasını gerektirecek özellikte bir eyleme dayanmalıdır. a) İdare Hukukunda “sorumluluk” Kamu hukukunda sorumluluk, özel hukuktan farklı şekilde kamu gücünün kullanılması sonucu idare edilenlerin uğradıkları zararların tazmini amacına yönelik olarak düzenlenmiştir. İdarenin yargısal denetimi, bireyin devlet karşısında “zayıf” konumda olması ve bu sebeple korunması düşüncesinden kaynaklanmakta olup bu yolla eylem ve işlemleri yargı denetimine tabi olan idare, keyfi ve hukuka aykırı davranışlardan kaçınmaya, hukukun içinde hareket etmeye 10 zorlanacaktır. Bireyler ise bu denetim sayesinde idarenin hukuka aykırı davranışlarına karşı korunmuş olacaklardır.9 İdarenin etkinliklerinin kişilere zarar verebilmesi mümkündür. Bu zararlar kişilerin malvarlığına ya da kişisel bütünlüğüne ilişkin olabilir. İdarenin bu zararlardan sorumlu tutulması ve bu zararların idarece tazmin edilmesi gerekliliği tarihsel süreç içinde yavaş yavaş kabul edilen bir anlayış olmuştur.10 İdarenin sorumluluğu idari etkinlikler dolayısıyla kişilerin uğramış olduğu zararın idarece tazmin edilmesi anlamına gelir. Zarara sebep olan idarenin tazmin yükümlüğünün içeriği, idare hukukunun ilkelerine göre belirlenecektir.11 İdare hukukunda idari sorumluluk kimi zaman kusura dayandırıldığı halde çoğu zaman kusursuz sorumluluk ilkesi kabul edilmektedir. Kusura dayanan sorumlulukta zararın idarece tazmini için idarenin faaliyetlerinde bir kusurun varlığı, faaliyetlerin bir zarar doğurması ve ortaya çıkan zararla idari faaliyet arasında bir sebep-sonuç ilişkisinin bulunması gerekmektedir. Kusursuz sorumlulukta ise, idarenin herhangi bir kusuru bulunmasa bile idari faaliyet ile zarar arasında bir illiyet bağının kurulması tazminata hükmedilmesi için yeterli olmaktadır. Bu durumda idare kusuru olmadığını ispat etmekle sorumluluktan kurtulamaz. Ancak idari faaliyetle zarar arasında illiyet bağının kesilmesi idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Bununla birlikte, toplumsal olayların yaygınlaşması nedeniyle “sosyal risk” ilkesi gereğince idari faaliyetle zarar arasında illiyet bağının kesilmesi durumunda dahi idare tazminat ödemeye mahkûm edilebilmektedir. Bu ilke sosyal hukuk devleti olmanın bir koşulu olarak uygulama alanı bulmaktadır. 9 Bahtiyar Akyılmaz, “Anayasal Esaslar Çerçevesinde Kamu Personeli Disiplin Hukuku ve Uygulamadaki Sorunlar”, Kamu Personeli Sorunları Konulu İdare Hukuku Sempozyumu, Anadolu Üniversitesi Yayınları, Eskişehir; 2004, s.47. 10 E. Ethem Atay- Hasan Odabaşı- Hasan Tahsin Gökcan, a.g.e., s.35. 11 E. Ethem Atay, İdare Hukuku, C.II, Gazi Kitabevi, Ankara; 2006, s.137. 11 Kusura dayanan sorumlulukta, idare tarafından yürütülen hizmetin kötü yürütülmesi, hizmetin zamanında yerine getirilmemesi ve hizmetin hiç gerçekleştirilmemesi tazminat gerektiren idari kusurlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu kusurlar “hizmet kusuru” veya “ağır hizmet kusuru” olarak tezahür edebilir. Kusura dayanan sorumlulukta kusurun varlığının ispatı idari faaliyetten zarar gördüğünü iddia eden kimseye düşer. Bu nedenle, kusurun varlığı ispat edilemezse sorumluluğa hükmedilemez. Meğerki kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince tazminat gerekli kılınsın. Bu konuda Danıştay’ın vermiş olduğu bir karar şöyledir: “…esasen hastane tarafından yaptırılan tüp dolum işlerinde ve tüplerin hastalarda kullanılmasında mevcut standartlara uyulmadığı gibi, konunun önemine uygun bir disiplin ve denetimin sağlanmadığı, tüpü dolduran firma aleyhine açılan ceza davası sonucunda ... ölüme sebebiyet verme suçundan kusurlu bulunmayan sanığın beraatine, Hastane yönetiminin ise 8/8 oranında kusurlu olduğuna karar verildiğinin anlaşıldığı, bu maddi durum karşısında ölüm olayının idarenin ağır hizmet kusuru nedeniyle meydana geldiği, davacıların maddi ve manevi zararlarının davalı idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Halkın sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olan idare, hastanelerde yapılacak tedavilerin ve cerrahi müdahalelerin tıbbi esaslara uygun biçimde, hizmetin gerektirdiği yeterliğe sahip personelle ve gerekli dikkat ve özenin gösterilerek yapılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi ağır hizmet kusuru olup, idarenin tazmin sorumluluğunu doğurur. Dava konusu olayda, davacılardan birinin eşi, diğerlerinin annesi olan ilgilinin, ameliyat sırasında oksijen yerine karbondioksit gazı verilmesi sonucu 12 ölümünde idarenin ağır hizmet kusuru nedeniyle tazmin sorumluluğunun bulunduğu tartışmasızdır.” 12 Kusursuz sorumlulukta ise, tazminata hükmedebilmek için, idarenin kusurunun bulunması şartı aranmaz. Zarar ile idarenin faaliyeti arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir. Kusursuz sorumluluk, özel hukuk alanında olduğu gibi, yönetim hukuku alanında da yardımcı ve ayrık bir sorumluluktur. Özel hukuk alanında kusursuz sorumluluk yalnız belli konular için, çok sınırlı bir biçimde düzenlendiği halde, yönetim hukukunda geniş bir uygulama alanı bulmakta ve birçok konuda kusursuz sorumluluğa gidilmektedir. Danıştay, yönetimin sorumluluğunun kusura mı, yoksa kusursuz sorumluluğa mı dayanacağını önüne gelen olayların niteliğine göre takdir etmektedir.13 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12 ve 13 üncü maddelerinde Anayasamızda yer alan düzenlemeye paralel hükümler getirilmiştir. 12 nci madde hükmü şöyledir: “Devlet memurları, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar. Devlet memurlarının kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedel üzerinden ödenmesi esastır” Kanunun 13 üncü maddesi ise “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.” şeklindedir. 12 Danıştay Dergisi, S.91, s.1118, Yıl 1996 (Danıştay 10.Daire; 3.5.1995; E.1994/3258; K.1995/2379) 13 Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, 12.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara; 1998,s.333. 13 Gerek Anayasanın 129 uncu maddesi gerekse 657 sayılı yasanın yukarıya alınan 12 ve 13 üncü maddeleri kamu personelinin mali sorumluluğu konusundaki genel düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak şu ayrıma dikkat etmek gerekmektedir. 657/12 ve 13 üncü maddeler sadece bu yasanın kapsam maddesinde sayılan personel için uygulanabilecek nitelikte olup kapsam maddesi dışında kalan kamu personeli bakımından ilgili mevzuatla atıf yapılmadıkça geçerliliği yoktur. Ancak, Anayasanın 129 ve 40 ıncı maddeleri tüm kamu personeli için geçerli hükümler içermektedir. Bu bakımdan sonraki bölümlerde sorumlulukla ilgili olarak yapılacak açıklamalar aslında bütün kamu personelini kavrayacak şekildedir. Mali sorumluluk konusundaki özel düzenlemeler ise başta 5018 sayılı Kanun olmak üzere muhtelif kanunlarda ve bunlara dayanılarak çıkartılan alt hukuk metinlerinde yer almıştır. Ayrıntılı açıklamalar sonraki bölümlerde yapılacak ise de; burada devlet memurlarının kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizlik nedeniyle idareye verdikleri zararın kendilerine rayiç bedel üzerinden ödettirileceğini vurgulamak lüzumu vardır. Sınıflandırmada bu tür sorumluluk kusura dayalı sorumluluk kapsamına girmektedir. Belirtilmesi gereken bir diğer husus ise, vatandaşların kamu hukukuna tabi idari işlem ve eylemler nedeniyle uğradıkları zararlardan dolayı, işlemi gerçekleştiren memur aleyhine değil idare aleyhine dava açmalarının gerekliliğidir. Diğer bir ifadeyle husumet idareye yöneltilecektir. İdarenin ödediği zarar için ilgili kamu görevlisine rücu hakkı saklı tutulmuştur. İdarenin buradaki sorumluluğu ise kusursuz sorumluluk kapsamındadır. (Bu kuralın istisnası olarak, yargı kararını uygulamayan kamu görevlilerinin durumu ilerde incelenecektir. Bkz. II. Bölüm, B. Başlığı) 14 b) Ceza Hukukunda “sorumluluk” Anayasamızın 38 inci maddesinde, “Ceza sorumluluğu şahsidir” denilmek suretiyle kimsenin başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Suçun manevi veya sübjektif unsuru “kusurluluk” deyimi ile ifade edilmektedir.14 Hareketin ve ihmalin bilinçli ve iradi olmasını gerektiren bu husus, iki unsurun varlığını gerektirir. Bunlar kast ve taksirdir. Bu durum Türk Ceza Kanununun 21 inci maddesinde şu şekilde ifade edilmektedir. “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” Bu hüküm kural olarak cezai sorumluluğun doğması için kastın bulunması gerekliliğini ortaya koymaktadır. Buna karşılık, 22 nci madde taksirle işlenen fiillerin, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılmasını öngörmektedir. Buna göre kanun koyucu, bir yandan objektif sorumluluk hallerinde failin cezalandırılabileceğini öngörürken, diğer yandan taksirli suçların cezalandırılmasına imkân vermektedir. 15 Ceza hukukunun temelini oluşturan suçun oluşabilmesi için birden fazla unsurun bir arada bulunması gerekmektedir. Her suçta bulunması gereken unsurlara “suçun genel unsurları” adı verilmektedir. Bu unsurlar; iradi bir hareket, tipiklik, hukuka aykırılık ve kusurluluktur.16 Suçun Hareket Unsuru: Ceza hukukundaki temel bir prensip “hareketsiz suç olmaz” ilkesidir. Hareket bir şeyi yapmak veya yapmamak şeklinde gerçekleşebilir ve icrai ya da ihmali hareket şeklinde tezahür eder. Kişiye cezai sorumluluğun yükletilebilmesi için hareketin iradi olması gerekmektedir. Bu bağlamda cebir altında yapılan bir hareket cezayı ortadan kaldırmaktadır. 14 Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara; 1988, s.102. Nevzat Toroslu, a.g.e.,s.102. 16 Emin Artuk, “Suç Genel Teorisi”, Ceza Hukuku El Kitabı, Beta Bas. Yay. A.Ş., s.193. 15 15 Suçun Tipe Uygunluk Unsuru: Bir hareketin suç sayılarak kişinin sorumlu tutulabilmesi için bunun ceza kanunlarında tanımlanmış (tasvir edilmiş) olması gerekmektedir. Kişinin hareketi ceza kanununda tanımlanmış olan tipe uyduğu zaman sorumluluk ortaya çıkmaktadır. Hukuka Aykırılık Unsuru: Ceza kanununda suç olarak tanımlanan bir hareketin yapılmasına başka bir kanunla izin verilmiş olursa, bu hareket suç olmaktan çıkar. Bu bakımdan hareketin suç sayılabilmesi için bütün hukuk düzeniyle çatışma içinde olması gerekmektedir. Bir hareketin ceza kanunu ile suç sayılmasına rağmen, başka bir kanunla yapılmasına cevaz verilmesi haline “hukuka uygunluk nedeni” denilir. Ceza kanunumuzda, kanun hükmünü icra, meşru savunma ve zorunluluk hali v.b. (m.24-28) hukuka uygunluk nedenleri olarak yer almıştır. Kusurluluk Unsuru: Kanunlarda suç olarak tanımlanan ve kişinin iradesi ile gerçekleşen hukuka aykırı bir hareketin suç sayılarak kişinin sorumlu tutulabilmesi için gerekli olan bir diğer unsur “kusurluluk” tur. Kusurluluk suçun manevi unsuru olarak belirtilmektedir. Kusur, fail ile fiil arasındaki psikolojik ilişkidir. Kişinin kusurlu sayılması onun, temyiz kudretinin bulunmasına bağlıdır. Temyiz kudreti doğruyu yanlıştan ayırabilme yeteneğidir. Ceza kanununda, yaş küçüklüğü (m.31), akıl hastalığı (m.32 ve m.57) ve sağır-dilsizlik (m.33) kusurluluğu ortadan kaldıran nedenler olarak düzenlenmiştir. Bunlar yanında sara nöbeti, istemeyerek sarhoşluk, ipnotizma kişinin temyiz kudretini yok ettiğinden kusurluluğu ortadan kaldıran arızi nedenler arasında sayılmıştır.17 Suçun manevi unsuru olan kusurluluğun kast ve taksir olmak üzere iki unsuru vardır. Kast, hareketin ve doğuracağı sonucun kişi tarafından bilerek ve isteyerek işlenmiş olmasıdır. Taksir ise, hareketin bilerek işlenmesine karşın sonucunun kişi tarafından takdir edilememesi ve öngörülememesi hali ya da öngörülebildiği halde sonucun istenmemesi durumu olarak karşımıza çıkmaktadır. 17 Emin Artuk, a.g.m.,s.218. 16 Suçun genel unsurlarından başka, her bir suça özgü, onları diğer suçlardan ayıran bir takım unsurlar daha vardır ki, bunlara da “suçun özel unsurları” denilmektedir. Suçun genel unsurlarının ceza kanunlarının genel hükümler kısmında bulunmasına karşın özel unsurlar, ceza kanunlarının özel bölümünde veya özel yasalarda yer almaktadır. Tarihsel süreç içerisinde ceza sorumluluğu çeşitli aşamalardan geçmiştir. Bu aşamalar başkasının fiilinden dolayı sorumluluk, objektif sorumluluk, kusurlu sorumluluk ve kişilik yönünden sorumluluk olarak sıralanabilir.18 a) Başkasının Fiilinden Dolayı Sorumluluk: Bu sistemde kişi, meydana gelmesine hiç bir nedensel katkısı olmadığı, başkaları tarafından gerçekleştirilen bir fiilden dolayı sorumlu sayılmaktadır. Örneğin çocukların işledikleri suçlardan dolayı babanın sorumlu tutulması ya da ailenin bir üyesinin fiilinden dolayı bütün ailenin ya da aile resinin sorumlu tutulması bu sorumluluk türü içerisinde değerlendirilir. b) Objektif Sorumluluk: Kişinin kendi fiili ile nedensellik bağı kurulduğu durumlarda, fiil ile fail arasında psişik bir bağ bulunmaksızın sorumlu tutulma halidir.19 Burada zarara neden olma cezalandırılma için yeterli sayılmaktadır. Bu tür sorumluluğun tipik örnekleri, kastın aşılması suretiyle işlenen suçlar, sonucu nedeniyle ağırlaşan suçlar ve basın yolu ile işlenen suçlardır. Türk Ceza Kanununun 21 ve 22 nci maddeleri bir yandan taksire dayanan sorumluluk hallerine öte yandan da objektif sorumluluk haline işaret etmektedir. 18 19 Geniş bilgi için bkz. Nevzat Toroslu, a.g.e.,s.96-101. Nevzat Toroslu, a.g.e., s.97. 17 c) Kusurlu Sorumluluk: Burada kişinin sorumlu tutulabilmesi için fiilin bu kimse tarafından maddi olarak işlenmiş olması yeterli değildir. Bunun yanında failin fiili kusurlu olarak gerçekleştirmesi gerekir. d) Kişilik Yönünden Sorumluluk: Bu sorumluluk türünde, suçtan söz edilebilmesi için failin tipe uygun ve zararlı bir fiili gerçekleştirmesi yeterli değildir. Ayrıca bu fiilin psikolojik yönden de faile bağlanabilmesi gerekir. Diğer bir ifade ile fiil ile fail arasında sadece nedensel değil, aynı zamanda psişik bir bağ da bulunmalıdır. Bu ilke “fiilin sübjektifliği ilkesi” olarak nitelendirilir. c) Asker kişilerin mali sorumluğu Asker kişilerin görevleri sırasında üçüncü kişilere verdikleri zararlarla ilgili sorumluluk hükümleri 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 24 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddede 25.12.1981 tarihinde değişiklik yapılmıştır. Değişiklikten önce, Askeri hizmetin ifası dolayısıyla, askeri görevin kural ve gereklerine uyulmadığı iddia edilerek üçüncü şahıslar tarafından Asker kişiler aleyhine “şahsi kusur” isnadı ile açılacak tam yargı davalarına bu mahkemenin 3 üncü dairesinin bakması öngörülmüştür. Madde hükmü ile askeri hizmetin yerine getirilmesi sırasında, asker kişilerin “şahsi kusurları” ile üçüncü şahıslara zarar vermeleri halinde üçüncü şahısların asker kişilere karşı tam yargı davası açabilmesine ve bu tür davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesine olanak sağlanmış, böylece Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev ve yetki alanı genişletilmiştir. Yargıtay 4 üncü Hukuk Dairesi tarafından anılan maddenin Anayasaya aykırı olduğu savı ile Anayasa Mahkemesine başvurulmuş ve Mahkemece 24 üncü maddenin (b) bendi iptal edilmiştir.20 Daha sonra 25.12.1981 tarih ve 20 Anayasa Mahkemesinin 25.03.1975 tarih, E.1974/2; K.1975/62 sayılı kararı. 18 2568/1 sayılı yasa ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 24 üncü maddesi “Hizmet ve Şahsi Kusurun Birleşmesi” kenar başlığı ile aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir. “Kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil; sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” Görüldüğü üzere, maddenin değişen şeklinde “asker kişilerin şahsi kusurları” ile üçüncü şahıslara zarar vermeleri hali düzenleme kapsamından çıkarılmıştır. Bu durum Anayasa Mahkemesinin iptal kararına da uygundur. Diğer taraftan madde şu anki haliyle 657 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin amacına, özü ve sözüne uygun düzenlenmiş olduğundan, uygulanacak hukuk normu yönünden her iki yasa arasında bir farklılık oluşturmamaktadır. Bu konuya ilişkin bir yargı kararı aşağıda yer almaktadır.21 “Yine askeri hizmetin yerine getirilmesi sırasında asker kişilerin “şahsi kusurları” ile üçüncü şahıslara bir zarar vermeleri halinde, asker kişilere karşı “tam yargı” davasının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılabilmesine olanak sağlamak, İdare Hukukunun temel ilkeleri ile bağdaşmaz ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesini bir Adliye Mahkemesi durumuna getirir ve yetki alanını genişleterek özel hukuk alanında da hüküm kuran bir Askeri Mahkeme niteliğine büründürür ki, kabul edilemez. Kaldı ki tam yargı davalarının özelliklerinden biri de, onun idareye karşı yöneltilmiş olmasıdır. İdare hukuku kurallarına göre, idari yargı organlarında kişilere karşı dava açılması olanağı da bulunmamaktadır. Diğer bir yön de; 1602 sayılı Yasanın 24 üncü maddesinin kenar başlığındaki “Hizmet ve Şahsi Kusurun Birleşmesi” ibaresindeki “şahsi kusur” 21 Yargıtay Kararları Dergisi, C.25,S.4, Nisan 1999,s.450-451. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu; Tarih. 11.02.1998; E.1998/4-27;K.1998/100) 19 kavramıyla, idare ajanından, görevin mutlak gereği, idari işler veya işlemlerle sıkı sıkıya bağlantılı olarak sadır olan şahsi eylemlerin amaçlandığıdır. Açıklanan nedenler altında, davaya konu olayda, davalı asker kişinin görevden kolayca ayrılabilen ve görevin kapsamı dışında kalan salt kişisel kusuruna dayanıldığından davaya bakmaya genel mahkeme görevlidir.” B. MALİ BAKIMDAN SORUMLULUK TÜRLERİ Sorumluluk kavramı kusura dayanan ve kusursuz sorumluluk olarak ayrılabildiği gibi, hukuki sorumluluk, cezai sorumluluk, akçalı sorumluluk, disiplin sorumluluğu, siyasal sorumluluk olarak da karşımıza çıkmaktadır. Bu sorumluluk türlerini birbirinden kesin çizgilerle ayırmak mümkün değildir. Bunun yanı sıra bazen tek bir eylem nedeniyle, birden fazla sorumluluk türüyle karşı karşıya kalınmaktadır. Örneğin yapılmamış bir işi yapılmış gibi göstermek suretiyle yükleniciye fazla para ödenmesine neden olan ve istihkak raporlarını “düzenleyen” sıfatıyla imzalayan bir mühendis, oluşan kamu zararı nedeniyle gerçekleştirme görevlisi olarak Sayıştay karşısında akçalı sorumluluk, üstleri karşısında idari sorumluluk ve hem de adli yargıda ceza sorumluluğu ile karşı karşıya kalmaktadır. 22 Sorumluluk kavramını çeşitli şekillerde sınıflandırmak mümkündür. Sorumluluk hukuku çok geniş bir alan olduğundan burada sadece mali boyutu olan sorumluluk türlerine değinilecektir. 1- Kusura Dayalı Sorumluluk Sorumluluk türlerinin en yaygın ve geniş olanı, kusura dayalı sorumluluktur. Burada sorumluluk, zarar veren kişinin kusurlu davranışına dayandığından “kusur sorumluluğu” denildiği gibi, zarar verici davranış belli 22 İsmail Hakkı Sayın, Kamu personelinin Mali Sorumluluğu, yay. y. Ankara; 2000, s.59. 20 bir kişiye bağlandığı için “sübjektif sorumluluk” da denilmektedir. Kusur sorumluluğu aynı zamanda, “haksız fiil sorumluluğu” olarak da ifade edilmektedir.23 Bir fiilin, genel olarak “haksız fiil” sayılması ve failin bu fiilin sonucu oluşan zarardan sorumlu tutulması için hangi şartların gerçekleşmiş olması gerektiği 818 sayılı Borçlar Kanununun 41 inci maddesinde şu şekilde belirtilmiştir. “Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.” Bu hükme göre kusurlu sorumluluğu doğuran haksız fiilden söz edebilmek için şu unsurların birlikte bulunması gerekmektedir.24 a) Hukuka Aykırılık Madde hükmünde yer alan “haksız bir surette” ibaresinin gerçek anlamı hukuka aykırılıktır. Bir fiil, hukuk düzeninin herhangi bir emrini ihlal ettiği zaman hukuka aykırı olur. Hukuka aykırılık, kanunların yapılmamasını emrettiği bir eylemin yapılması şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, yapılmasını emrettiği bir davranış konusunda eylemsizlik halinde de ortaya çıkabilir. b) Kusur Kusura dayanan sorumlulukta sorumluluğun en önemli unsuru kusurdur. Bu tür sorumlulukta kusur, sorumluluğun kurucu unsurudur. Burada kusur olmadan sorumluluk olmaz ilkesi geçerlidir.25 Kusur hukuk düzeninin kınadığı, hoş görmediği, hukuka aykırı bir davranış biçimi26 veya hukuk nizamının kınadığı ve muayyen şartlar altında 23 Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.2, Savaş Yayınları, 2. Bası, Ankara; 1988, s.6. Aydın Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri, Beta Basım Yayım, 9. Bası, İstanbul; 1984, s.77. 25 Fikret Eren, a.g.e., s.6. 26 Fikret Eren, a.g.e., s.106. 24 21 fertlerden beklenen ortalama hareket tarzına uygun olmayan ya da bu ortalama hareket tarzından inhiraf27 olarak ifade edilebilir. Kusur, şu esasa dayanır: Herkes hukuksal hayatı etkileyecek, bütün fiillerini kendi bilinçli iradesinin denetimi altında bulundurur ve bulundurmalıdır. Bir fiil hukuka aykırı ise, bu aykırılık fiili işleyenin iradesi ile bağlantılıdır. Fail ya sonucu meydana getiren fiili isteyerek işlemiştir ya da bunu işlememek için gerekli iradi çabayı göstermemiştir.28 Kusurlu davranış kasten veya ihmal sonucunda ortaya çıkabilir. Kast, failin fiilinde hukuka aykırı bir sonucu istemesi ya da öngörebilir durumda olmasıdır. İhmal ise dikkatsizlik, tedbirsizlik, unutma v.b. nedenlerle hukuka aykırı sonucu istememekle beraber neticenin ortaya çıkmasını engelleyici tedbirler hususunda gerekli özenin gösterilmediği durumda ortaya çıkar. c) Zarar Bir varlığın değerinde, o varlığa sahip olan kimsenin isteği dışında meydana gelen eksilmeye zarar denilmektedir.29 Kişinin maddi ve manevi varlığında, isteği dışında meydana getirilmiş olan eksilmenin karşılanması için, zarardan sorumlu olana yükletilen edime ise tazminat denir.30 Sorumlulukta zarar yoksa tazminat da yoktur. Zarar, malvarlığındaki bir azalış şeklinde ortaya çıkabileceği gibi kârdan mahrumiyet şeklinde de meydana gelebilir. Yargıtay, malvarlığındaki azalmanın, bir harcamayı gerektirmesi halini tazminat için yeterli görmüştür. 27 Haluk Tandoğan, Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara; 1961, s.46. Aydın Aybay, a.g.e., s.80. 29 Mustafa Reşit Karahasan, Sorumluluk Hukuku, Beta Bas. Dağ., Ankara; 1996, s.73. 30 Mustafa Reşit Karahasan, a.g.e., s.92. 28 22 Davanın görülmesi sırasında harcamanın yapılmış olması bir şart olarak aranmamaktadır.31 Zarar kavramı, yargı kararlarında olumsuz zarar ve olumlu zarar şeklinde ayrıma tabi tutulmuş ve tazminata esas zarar türünün olumsuz zarar olduğu vurgulanmıştır.32 d) İlliyet Bağı İlliyet, sebebi sonuca bağlayan unsurdur. Haksız fiil ile meydana gelen zarar arasındaki sebep-sonuç ilişkisine illiyet bağı denilmektedir. Bir kişinin işlediği hukuka aykırı fiil sebebiyle sorumlu tutulabilmesi için işlenen fiil ile meydana gelen sonuç arasında nedensel bir ilişki ya da bağlantı olmalıdır.33 Zarar ile fiil arasında böyle bir bağ kurulamıyorsa sorumluluk da doğmayacaktır. 2- Kusursuz Sorumluluk Objektif sorumluluk ya da sebep sorumluluğu da denilen kusursuz sorumlulukta, kusurlu sorumluluğun temel unsurları olan kusur ve hukuka aykırılık bir koşul olmaktan çıkmıştır. Bir kimsenin başka bir kişiye zarar vermesi ve bu zararla, zarar verenin filli arasında nedensellik bağının olması sorumluluk için yeterlidir.34 Burada sorumluluktan kurtulmak için fiil ile zarar arasındaki sebep-sonuç ilişkisinin ortadan kalktığını ispat etmek gerekir. İlliyet bağının kopması zarar görenin veya üçüncü bir kişinin ağır kusuru nedeniyle olabilir. Diğer yandan beklenmeyen haller ve olağanüstü olaylar illiyet bağının kopması sonucunu doğurabilir.35 31 Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 2/10/1986 tarihli ve E:6103, K:3707 sayılı karar. Örn: Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 16/4/1996 tarihli ve E:3653, K:3920 sayılı karar. 33 Aydın Aybay, a.g.e., s.82. 34 Geniş bilgi için bkz.: Aydın Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri, Beta Basım Yayım, Dokuzuncu Bası, İstanbul; 1984, s.85 v.d. 35 Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 26/4/1999 tarihli ve E:2788, K:3666 sayılı karar. 32 23 Kusursuz sorumlulukta kural olarak sorumluluk için, zarar verenin kusurunun bulunması gerekmemektedir. Ancak bazı istisnai hallerde ve özellikle yasal düzenlemenin bulunduğu durumlarda zarar verenin sorumlu tutulabilmesi ancak kusurluluğun kanıtlanmasına bağlıdır. Kusursuz sorumlu olduğu iddia edilen kimse de, olayla zarar arasındaki illiyet bağının kesildiğini kanıtlamak suretiyle sorumluluktan kurtulabilir.36 Sebep sorumluluğu, ilke olarak zarara sebep olma düşüncesine dayanır. Burada sorumluluk, kusur yerine kanunun öngördüğü belirli bir olguya bağlanmıştır.37 Kusursuz sorumluluğun varlığını gerektiren çeşitli nedenler vardır. Bunlardan en önemlileri tehlike sorumluluğu ve hakkaniyete dayanan sorumluluk olarak ifade edilmektedir.38 Kusursuz sorumlulukta, zarar verenin sorumluluktan kurtulabilmesinin bir yolu da, kusursuzluk yanında alınması gereken bütün tedbirlerin alındığını ispatlamasıdır.39 3- Münferit Sorumluluk Ortaya çıkan bir zararın sorumlu tutulan tek bir kişiye ödettirilmesi sonucunu doğuran sorumluluk türüne ferdi ya da münferit sorumluluk denilmektedir. Bu sorumluluk kaynağını Borçlar Kanununun 41 inci maddesinden almaktadır.40 Bu maddeye göre kişi kendi kusuruyla başkasına verdiği zararları bizzat kendisi ödemek zorundadır. Sayıştay önünde sorumlu olan kamu personelinin sorumlulukları genelde müşterek ve müteselsil 36 Yargıtay 14. Hukuk Dairesi, 20/5/1998 tarihli ve E:421, K:3622 sayılı karar. Fikret Eren, a.g.e., s.8. 38 Geniş bilgi için bkz.: Aydın Aybay, a.g.e., s.85. 39 Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, 17/5/1993 tarihli ve E:3224, K:3814 sayılı karar, Danıştay 12. Dairesi, 11/9/1980 tarihli ve E: 78/472, K: 80/3236 sayılı karar. 40 B.K. Madde 41 – Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur. 37 24 sorumluluk şeklinde ortaya çıkar. Buna karşın bazı durumlarda münferiden sorumluluğa hükmedilmektedir.41,42 4- Müşterek ve Müteselsil Sorumluluk Müşterek (ortaklaşa) sorumluluk, ortaya çıkan zararın birden fazla sorumluya paylaştırılması sonucunu doğurur. Müşterek sorumluluğun tek başına uygulanması halinde sorumlulardan sadece kendi hissesine düşen kısmı alınabilir. Müteselsil sorumlulukta ise, zararın tazmini için belli bir sıra ile borçlulara müracaat edilmesi esastır. Birinci derecede borçlu olan kişinin borcu ödememesi halinde sonraki sorumlulara müracaat edilir. Müşterek ve müteselsil sorumluluğun birlikte uygulanması halinde ise, alacaklı borçlulardan herhangi birisine müracaat ederek alacağının tamamını kendisinden alabilir. Alacaklıya borcun tamamını ödeyen sorumlunun diğer sorumlulara rücu hakkı saklıdır. Borcun herhangi bir şekilde ortadan kalkması halinde müşterek ve müteselsil sorumluların tamamı sorumluluktan kurtulur.43 5- İdari Sorumluluk İdari sorumluluk, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin kamu görevlileri bakımından emrettiği görevleri yurt içinde veya yurt dışında yerine getirmemek, uyulmasını zorunlu kıldığı hususlara uymamak veya yasakladığı işleri yapmaktan kaynaklanan sorumluluktur.44 İdari sorumluluğun müeyyidesi kamu görevlilerinin genelde idari bir tahkikat sonucu ortaya çıkan disiplin cezalarıdır. Bu cezalar personelin tabi olduğu mevzuatta belli edilmektedir. Görevlerini dikkat ve itina ile yerine 41 Sayıştay 8. Daire, 31/3/1998 tarih, Feke Orman İşletmesi.1996 Yılı Hesabı. Sayıştay 7. Daire, 27/6/1996 tarih, Antalya Vakıflar Bölge Müd. 1996 Yılı Hesabı. 43 Borçlar Kanununun 141-147 nci maddeleri. 44 Mehmet Evirgen, “Hakediş Ödemelerinde Sorumluluk”, T.C.Sayıştay Hakediş Denetim Semineri, Ankara; 1990, s.12. 42 25 getirmeyen kamu görevlileri idari cezalara (disiplin cezaları) çarptırılabilirler. İdari sorumlulukta zarar şartı aranmaz ve ayrıca bütün kamu görevlilerini kapsar.45 6- Mali Sorumluluk Mali sorumluluk, kişinin gerek hazineye gerekse başka bir kişiye verdiği zararın kendisine ödettirilmesi sonucunu doğuran sorumluluk türüdür. Kamu görevlilerinin mali sorumluluğu konusundaki genel düzenleme, anayasanın 40 ıncı46 ve 129 uncu47 maddelerinde yer alan hükümlerdir. Kamu görevlilerinin büyük bir çoğunluğunu kapsayan 657 sayılı Kanunda kamu görevlilerinin hem devlete verdikleri zararlardan, hem de kişilere verdikleri zararlardan dolayı sorumluluklarına ilişkin hükümler yer almıştır.48,49 657 sayılı Kanunun kapsamı dışında kalan kamu personeli için de genellikle belirtilen maddelere paralel düzenlemeler yapılmakta ya da bu maddelere atıf yapılmaktadır ki sorumluluk konusunda benzer düzenlemeler göze çarpmaktadır. Örnek olarak 399 sayılı “Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname”nin KİT personelinin mali sorumluluğunu düzenleyen 45 Metin Günday, İdare Hukuku, 4. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara; 1999, s.418. “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” 47 “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” 48 Madde 12- Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır. 49 Madde 13-Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır. 46 26 “Teşebbüs Personelinin Yükümlülük ve Sorumlulukları” başlıklı 11 inci maddesi gösterilebilir. Bazı kamu görevlilerinin mali sorumluluğu konusunda ise özel düzenlemeler mevcuttur. Zira bu kamu görevlileri mali sistem ve bütçe uygulamaları açısından önemli görevler yüklenmişler ve diğer kamu görevlilerine göre farklı hükümlere tabi tutulmuş ve ayrıca belli bir mali teminata kavuşturulmuşlardır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu sorumluluk konusunda özel düzenlemeler içermektedir. Bu tezin konusu da Sayıştay’a karşı sorumluluğu olan kamu görevlilerinin mali sorumluluklarını açıklama amacına yöneliktir. Mali sorumluluğun yaptırımı, zarar doğurucu eylemi yapanın tazminata mahkûm olmasıdır. Sorumluluğu tespit mercii zararın türüne, bağlı bulunulan kuruma, kişi ile kurum arasındaki hukuki ilişkiye ve kişinin görevine bağlı olarak değişmektedir. Özetle söylenebilecek olan şudur ki, kamu görevlilerinin devlete verdikleri zararlar konusunda duruma göre adli mahkemeler ve belli tutarı aşmayan zararlar konusunda idare organları sorumluluğu tespitte yetkili iken50, 5018 sayılı Kanun kapsamında sorumluluğu düzenlenen personel için mali sorumluluğun tespit yeri Sayıştay olmaktadır. Bir kişinin sorumluluğuna Sayıştayca karar verildiği zaman nasıl yaptırım uygulanacağı açıklanmıştır. 50 Sayıştay Kanununun 45 inci maddesinde 51 İdare organlarının kararlarının hukuka uygunluğunun yargısal denetimi idari yargı tarafından yapıldığından bir bakıma bu konuda anılan yargı yeri görevli ve yetkilidir denilebilir. 51 Sorumluluk halleri: Madde 45 – Sorumlularca; gelir, gider, mal ve kıymetlerden mevzuata uygun olarak tahakkuk ettirilmediği, alınmadığı, harcanmadığı, verilmediği, saklanmadığı veya idare edilmediği Sayıştayca kesin hükme bağlananları, sorumlular keyfiyetin idarece kendilerine bildirilmesinden başlıyarak üç ay içinde Hazineye ödemekle zorunludurlar. Sayıştayca haklarında verilen kesin hükümler sorumlulara ve ayrıca gerekli kovuşturma yapılmak üzere Maliye Bakanlığına 63 üncü madde uyarınca tebliğ edilir. 27 Bu maddeye göre, sorumluluğu tespit edilenler hükmedilen hazine zararını kendilerine hükmün tebliğinden itibaren üç ay içinde hazineye yatırmak zorundadırlar. Yatırmadıkları takdirde zarar İcra İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil edilir. Sayıştay yargısındaki sorumluluk, kanunların sorumlu olarak gösterdiği kişilere yöneltilmiştir. Buradan diğer kamu görevlilerinin sorumsuzluğu gibi yanlış bir sonuca ulaşılmamalıdır. Ortaya çıkan kamu zararının tazmini konusunda belli görevleri üstlenmiş kişiler sorumlu olmakla beraber, idari ve cezai açıdan kusuru görülen bütün kamu görevlileri sorumluluktan kurtulamadıkları gibi mali açıdan da kendilerine rücu hakkı her zaman mevcuttur.52 Burada kısaca Sayıştay önündeki mali sorumluluğun, 1050 Sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun yürürlükte olduğu dönemdeki uygulamasına da değinmek gerektiği kanaatindeyim. Sayıştay Kanununda hesap vermekle sorumlu kişi olarak saymanın üzerinde durulmuş, mali sorumluluğu olan diğer kişilerin unvanlarına yer verilmemiştir. Bu durum “hesap” kavramının kaynaklanmaktadır. Sayıştay “Hesap” yargısındaki denildiği zaman yeri idare ve anlamından hesabı cetvelleri anlaşılmakta ve söz konusu cetvellerin usulünce hazırlanması ve Sayıştay’a gönderilmesinden saymanlar sorumlu olmaktaydı.53 Aynı zamanda özellikle tahakkuk memurlarının da görevlerine atıflar yapılmıştır.54 Malın ödettirilmesi, yok olma tarihindeki rayiç bedel üzerinden, bu tarih belli değilse malın satın alındığı tarih ile kaybolmanın tesbit edildiği tarih arasındaki en yüksek rayice göre bulunacak bedel üzerinden olur. Devlet mallarının hasara uğratılması halinde uygulanacak genel hükümler saklıdır. 52 İsmail Hakkı Sayın, a.g.e., s.68. 53 Sayıştay Genel Kurulunun 21/12/1972 tarihli ve 3624/3 sayılı Kararı. 54 832 sayılı Kanunun 45 inci maddesinde tahakkuk ettirilme üzerinde durulmuştur ki, tahakkuk işlemi 1050 sayılı Kanuna göre tahakkuk memurlarına verilmiş vazifelerdendir. 28 Sayman ve tahakkuk memurları yanında, 1050 sayılı Kanun çerçevesinde Sayıştay’ca saptanan sorumluluğa ikinci derece ita amirleri ile düzenleyen ve onaylayan sıfatlı kamu görevlileri de dâhil edilmiştir. Ayrıca bütçe ödeneklerinin kullanılmasında, verimlilik, tutumluluk ve etkinlik prensiplerinin gerçekleştirilmesi bakımından giderin yapılmasına gerek gösterenler ile mal ve hizmetlerin alınmasında görevli olanlar da belli hallerde sorumluluk halkası içine alınmışlardır. Sorumlu kavramı açısından üzerinde durulması gereken bir husus da 832 sayılı Kanunun 42 nci maddesinde belirtilmiş bulunan sayman durumunda olanların halidir.55 Bu maddeye göre kişinin usulünce sayman olarak görevlendirilmiş olup olmaması sorumluluk açısından birinci derece öncelikte değildir. Saymanın yaptığı görevleri yerine getirmesi ve yaptığı işlemlerin başka bir sayman hesabına dâhil edilmemiş olması o kişinin sayman olarak sorumlu tutulması için yeterli kabul edilmiştir. 56 C. KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI 1. Genel Olarak İdarenin görevlerini yerine getirebilmesi için emrine verilecek insan unsuruna ihtiyacı vardır. İdarenin insan öğesi; kamu görevlileri, kamu personeli ya da kamu hizmeti görevlileri gibi değişik adlarla anılmaktadır. 55 Sayman durumunda olanlar: Madde 42 – Usulüne uygun olarak sayman sıfatiyle görevlendirilmediği halde kendiliğinden veya verilen emir üzerine gelirleri toplıyan, harcıyan ve malları saklıyan ve idare edenler de bu işlemler bir saymanın hesabına dahil edilmediği takdirde, sayman addolunur ve kanun hükümleri gereğince sayman sıfatiyle hesabını Sayıştaya vermeye zorunlu olup saymanlar hakkındaki sorumluluk bunlar hakkında da uygulanır. Eğer bu hal amirlerinin yazılı emirleri üzerine cereyan etmiş ise sorumlulukta onlar da ortaktırlar. 56 İsmail Hakkı Sayın, a.g.e., s.69. 29 Kamu görevlisi kavramının kapsamına bir kamu kurum veya kuruluşunda çalışanlar girecektir. Kamuya yararlı bir hizmet yapıyor olmak (fırıncılık, dolmuş şoförlüğü vb.) kamu görevlisi sayılmak için yeterli bir ölçüt değildir. Kamu kesimindeki bir kurum veya kuruluşta çalışmayanlar kamu görevlisi sayılmazlar. 57 Anayasadan yola çıkarak kamu görevlilerinin, memurlar ve öteki kamu görevlilerinden oluştuğu kabul edilmektedir.58 Zira Anayasanın 128 inci maddesine59 göre genel idare esaslarına göre yürütülecek asli ve sürekli görevlerin sadece memurlar eliyle yürütülmesi zorunlu değildir. Bu gibi görevler diğer kamu görevlileri eliyle de yürütülebilir. Ancak kamu kuruluşlarında özel hukuk hükümlerine tabi olarak çalışanlar, dar anlamda kamu görevlisi tanımının kapsamına girmemektedir. Anayasanın yukarıda bahsedilen hükmü gereğince, genel idare esaslarına göre yürütülecek asli ve sürekli görevlerin sadece memurlar eliyle yürütülmesi mecburi değildir. Bu görevler öteki kamu görevlileri eliyle de yürütülebilecektir. Diğer kamu görevlileri, devlet memurlarından ayrı bir personel rejimine tabi tutulmuş olan görevlileri ifade eder. Dolayısıyla hâkimler ve savcılar, Türk Silahlı Kuvvetleri personeli, üniversite öğretim elemanları, kamu iktisadi teşebbüsleri personeli devlet memurlarından farklı bir personel rejimine tabi tutulmuş olup, diğer kamu görevlilerini oluşturmaktadır.60 57 Tekin Akıllıoğlu, “Düşünce ve Anlatım Özgürlüğü ve Kamu Görevlileri”, İnsan Hakları ve Kamu Görevlileri, TODAİE yay., Ankara;1992 , s.25-26. 58 Bu çalışma da Anayasal yaklaşım esas alınacak olup, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin mali sorumluluğu incelenecektir. 59 “Madde 128 – Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” 60 Metin Günday, İdare Hukuku, 4. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara; 1999, s.387. 30 Kamu görevlisi kavramının genel, geçerli ve salt bir tanımını yapmak oldukça zordur. Çünkü her ülke, kendi siyasi, sosyal, hukuki ve teknik gerçeklerini göz önünde tutarak “kamu görevlisi”ni tanımlamakta ve bu yüzden de birbirinden farklı tanımlar ortaya çıkmaktadır. Hatta bir ülkenin çeşitli kanunlarında bile farklı tanımlamalarla karşılaşılabilmektedir. Bunun için kamu görevlisi veya memurun her zaman ve her yerde ve hatta her olayda uygulanabilecek tam ve kesin bir tanımını bulmak oldukça zordur. Bununla beraber bütün ülkelerce kabul edilebilecek bazı ortak noktalar tespit edilebilir. Bunlardan en önemli iki tanesi kamu görevi yapmak ve daimi bir surette idare kadroları ve idarî hiyerarşi içinde bulunmaktır. Bazı devletlerce bu kavrama bir takım yan unsurlar eklenmiş olabilir. Bu yan unsurların bulunması ise genel kamu görevlisi kavramını olumsuz yönde etkilemez61. Kamu görevlisi(memur) terimi, tarihsel gelişimi içerisinde, devletin temsilcisi ya da ajanı olarak da kullanılmıştır62. Türkiye’de de uzun yıllardan beri “memur ve memurluk” hakkında çok şey konuşulmuş ve çok şey yazılmıştır. Devlet yönetimini güçlü ellere verme çabası zaman zaman memur ve memurluk kavramlarını yeniden tanımlama arzusu şeklinde kendini göstermiştir. Bu arzunun, Osmanlı Devletinin son döneminde başladığı ve Türkiye Cumhuriyeti kurulduktan sonra da devam ettiği görülmüştür63. Böylece bizim kanunlarımızda da memurun kim olduğu veya kimin memur olduğu açık bir şekilde yer almamıştır64. Memur kavramına kamu görevlisi veya diğer kamu görevlileri gibi kavramlar eklenmiştir. Hatta 61 Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.II, İstanbul; 1966, s.1074,1075; Sami Selçuk, “İdare ve Ceza Hukuklarında Memur Kavramı”, Yargıtay Dergisi, S.1-2, 1997, s.21; Metin Şekercioğlu, Ceza Hukukunda Memur Kavramı, İstanbul; 1974, s.11; Ahmet Erdoğdu, “Memur Kavramında Yenilik”, Danıştay Dergisi, S.4, 1972, s.8; Selahattin Keyman, “Memurin Muhakematı Kanunu”, AÜHFD, C.19, S.1-4, 1962, s.183; Duygun Yarsuvat, “Devlet İdaresi Aleyhine Cürümler”, İÜHFM, C.XXIX, S.1-4, 1964, s.680; İsmet Giritli, Pertev Bilgen, Tayfun Akgüner, İdare Hukuku, İstanbul; 2001, s.405; Mehmet Nadir Arıca, Memur Suçları ve Soruşturma, Ankara; 2000, s.1. 62 Uğur Mumcu, “Türk Hukukunda Memurların Yargılanması”, AÜHFD, C.XXIII., S.1-4, 1971, s.133. 63 Ahmet Erdoğdu, “Memur Kavramında Yenilik”, Danıştay Dergisi, S.4, 1972, s.7. 64 Memur sözlüklerde şöyle tanımlanmaktadır: “Devlet hizmetinde aylıkla çalışan kimse, görevli, bir işle görevlendirilmiş olan kimse”, TDK Türkçe Sözlük, C.II. s.1005; “Emir almış kimse, bir işle görevlendirilmiş kimse, Devlet hizmetinde maaş veya ücretle çalıştırılan kimse, görevli”, Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, 15.Baskı, Ankara; 1998, s.611. 31 Anayasadaki memur kavramı bile karışıklığa neden olacak niteliktedir. Bu nedenle de uygulamada, memur kavramı içinden çıkılmaz bir hal almıştır65. Yeni Türk Ceza Kanunumuz, memur kavramı üzerindeki tartışmaları sona erdirmek amacıyla “memur” yerine “kamu görevlisi” kavramını tercih etmiş ve 6 ncı maddede “kamu görevlisi”ni tanımlamıştır. Buna göre ceza kanunlarının uygulanmasında kamu görevlisi, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak anlaşılacaktır. Yeni ceza kanunumuz genel bir kanun olması nedeniyle özel kanunları da etkileyecek ve önümüzdeki zaman içinde özel kanunlar, yeni ceza kanununa uyumlu hale getirilecektir. Bundan dolayı tezin bundan sonraki kısımlarında hem kavram kargaşası yaratmaması hem de ceza kanunuyla daha uyumlu hale gelmesi amacıyla “memur” terimi yerine “kamu görevlisi” terimi kullanılacaktır. 2. Anayasa Hukukuna Göre Kamu Görevlisi a) 1982 Öncesi anayasalarda kamu görevlisi 1876 tarihli Kanun-i Esasi’de kamu görevlisi tanımı yapılmamıştır66. Osmanlı Devleti döneminde kanunları yorumlama yetkisi bulunan Danıştay’ın 27.8.1918 tarihli kararında memur niteliğinin saptanmasında belirleyici öğenin, görevlinin görevlendiriliş biçimi değil, gördüğü kamusal görev olduğu belirtilmiştir67. 1921 ve 1924 Anayasalarında da kamu görevlisi tanımı ve bunlara ilişkin ayrıntılı bir hüküm bulunmamaktadır. 1924 Anayasasının 92 nci 65 Sabri Başköy, “Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanunla İlgili Bazı Öneriler”, Türk İdare Dergisi, S.398, 1993, s.213. 66 Şeref Gözübüyük, Suna Kili, Türk Anayasa Metinleri “Sened-i İttifaktan Günümüze”, İş Bankası Kültür Yayınları, No:269, Ankara; 1985, s.4 vd. 67 Sami Selçuk, Memur Yargılaması Hakkında, TÜSİAD Yayınları, Yayın No:209, İstanbul; 1997, s.88. 32 maddesinde siyasi hakları olan her Türkün, yeterliğine ve hak edişine göre, devlet memuru olabilme hakkının olduğu, 93 üncü maddesinde de memurların özlük haklarının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Ancak bununla ilgili geniş çaplı ve genel nitelikli bir kanun, kanun koyucu tarafından 1924 Anayasası döneminde çıkarılamamıştır. 1961 Anayasasının kamu görevlileriyle ilgili hükümleri içeren 117, 118 ve 119 uncu maddelerine baktığımızda, 1924 Anayasasına göre daha geniş düzenlemeler getirildiğini görmekteyiz. 117 nci maddenin birinci fıkrasında “Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar “Memurların eliyle nitelikleri, görülür.” atanmaları, denilmekte, ödev ve ikinci fıkrasında yetkileri, hakları da ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” şeklinde belirtilmektedir. Görüldüğü gibi, 1961 Anayasasında da memur kavramının açık bir tanımı yapılmamıştır. Aslında burada memurun değil hizmetin tanımı yapılmıştır68. b) 1982 Anayasasına göre kamu görevlisi 1982 Anayasasının kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler başlığını taşıyan 128 ve 129 uncu maddelerinde de 1961 Anayasasındaki maddelere benzer düzenlemeler yapılmıştır. 1982 Anayasasında ilk defa memur teriminin yanında kamu görevlisi terimi de kullanılmıştır. 128 inci maddede “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, 68 Metin Şekercioğlu, a.g.e., s.11. 33 kanunla özel olarak düzenlenir.” denilmektedir. 1982 Anayasasında da memurun tanımından kaçınılmıştır. 128 inci maddenin gerekçesinde, dolaylı bir biçimde de olsa memuru tanımlama yoluna girmekten kaçınıldığı belirtilmekte ve böyle tanımın unsurlarına Anayasada yer vermenin imkânsızlığına değinilmektedir. Bunun iki nedeni vardır: Birincisi, anayasaların çoğunlukla, genel ilkeleri belirten, ayrıntıya girmeyen ve bunları kanunlara bırakan bir yol izlemesidir. İkincisi ise, memur kavramının değişen kamu hizmetleri kavramına bağlı olarak zaman içinde değişiklikler göstermesidir. Böylece memur ve kamu görevlisi tanımlamaları, çalıştırılma biçimleri ve buna göre kendi içlerindeki ayrımları, anayasa dışındaki hukuksal metinlere ve ilke olarak kanun koyucunun iradesine ve takdirine bırakılmıştır69. 1982 Anayasası çerçevesinde memur kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunda doktrinde çeşitli görüşler vardır. Bir görüşe göre, her ne kadar madde gerekçesinde memuru tanımlamaktan kaçınıldığı belirtilmekte ise de, 128 inci maddenin birinci fıkrasındaki satırlar, zaten memurun kabul görmüş tanımıdır70. Diğer bir görüşe göre ise, 1961 Anayasası ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundakilerden (DMK) çok farklı olan bu yeni hüküm, memur tanımını yapmaktan başka, genel idare esasları ile özel yönetim usulünü birbirine karıştırmakta, dolayısıyla bir bakıma kamu kesiminde çalışanların bütününü kamu görevlisi kapsamı içine almak ister görünmektedir. Böylece 1982 Anayasası, 128 inci maddesi ile DMK’nın 1 inci maddesindeki içerik ve sınırlarının saptanması, zaten çok güç olan memur kavramını genişletip büsbütün belirsizleştirmiştir71. Bir başka görüş ise, bu ikinci görüşe katılmamış ve 128 inci maddede 1961 Anayasasının 117 nci maddesinden farklı olarak memurlar ile birlikte diğer kamu görevlilerinden bahsedilmesi ile memur kavramının aslında daraltılmış olduğunu ileri 69 Giritli, Bilgen, Akgüner, a.g.e., s.407. Sait Güran, “Anayasanın 128 ve 129. Maddeleri Yönünden Kamu Görevlileri ve Bakanların Durumu”, Anayasa Yargısı, Ankara; 1984, s.199. 71 Lütfi Duran, “Anayasanın 128 ve 129.Maddeleri Yönünden Kamu Görevlileri ve Bakanların Durumu ile İlgili Yorum”, Anayasa Yargısı, Ankara; 1984, s.201–205. 70 34 sürmüştür. 1961 Anayasasının 117 nci maddesinin lafzına göre hareket edildiğinde memur kavramına dâhil edilmesi gereken ama aslında kanunlarla ondan farklı statülerde düzenlenmiş olan hâkim ve savcılar, üniversite akademik personeli gibi kamu görevlileri 128 inci maddede “diğer kamu görevlileri” adı altında ayrılmakla, onların statüsünün kanun koyucu tarafından memurlardan farklı olarak düzenlenebilmesi, uygulamanın ihtiyaçlarına da uygun bir biçimde meşrulaştırılmıştır. Böylece Anayasa memurlar ile memur sayılmayan diğer kamu görevlilerini birbirinden ayırarak memur kavramını gerçek anlamına özgülemiş olmaktadır72. Bu görüşe destek olarak Anayasa Mahkemesinin 1961 Anayasası döneminde verdiği bir karar da örnek olarak gösterilmektedir73. 1982 Anayasasının 128 inci maddesi ile 1961 Anayasasının 117 nci maddesini karşılaştırdığımızda, 1982 Anayasasında, memurların yanında diğer kamu görevlilerine yer verildiği, ayrıca kamu iktisadi teşebbüslerinin de 128 inci madde kapsamına alındığı görülmektedir74. 1982 Anayasasındaki bu düzenleme konusunda yazarlar arasında değişik görüşler ortaya çıkmıştır. Duran’a göre 1982 Anayasası memur kategorisini belirleyen asli ve sürekli görev kapsamı içine diğer kamu görevlilerini sokmak ve hatta kamu iktisadi teşebbüslerini genel idare esasları, personelini de asli ve sürekli görev kapsamı içine almakla, kamu ajanları arasında büyük bir karışıklığa ve belirsizliğe yol açmış bulunmaktadır. 1982 Anayasası kamu hizmeti görevlilerinin tümünü, yani memur ve diğer kamu görevlilerini tek bir personel kategorisi içinde kaynaştırıp aynı genel kurala tabi kılınca, memurlarla diğer personel arasında ayrıma gerek kalmamıştır75. 72 Cihan Kanlıgöz, “1982 Anayasasına Göre Kamu Görevlisi Kavramının Anlam ve Kapsamı”, AÜHFD, S.3–4, 1993, s.189. 73 AMK, 27.11.1969 tarih ve E.1968/44, K.1969/768, RG. 22.7.1970–13555, Anayasa Mahkemesi verdiği bu kararında hâkimleri kamu görevlisi saymakla birlikte, memur olarak kabul etmemiştir. 74 İbrahim Pınar, Açıklamalı 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun, Ankara; 2000, s.105 75 Lütfi Duran, “Anayasa Mahkemesine Göre Türkiye’nin Hukuk Düzeni”, Amme İdaresi Dergisi, C.19, S.2, 1986, s.18. 35 Gülmez ise, diğer kamu görevlilerinin de memurlar gibi maddede anılan üç kuruluşun, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevleri yerine getirmek üzere istihdam edilebileceğini ve iki personel türü arasında bu çerçevede bir ayrım yapılmasının Anayasanın anlatımı karşısında olanaksız olduğunu belirtmektedir. Ona göre ayrım, ancak nitelik, atanma, görev ve yetki, hak ve yükümlülükler, aylık ve ödenekler ile diğer özlük işleri konusunda kanunla yapılacak düzenleme çerçevesinde öngörülebilir. Ülkemizde bu açıdan hâkim ve savcılar, üniversite personeli ile Türk Silahlı Kuvvetleri personelinin statüleri farklı düzenlenmiştir. Bu farklı düzenlemelere sahip personeller diğer kamu görevlileri kapsamına girer76. Pınar’a göre de, diğer kamu görevlileri ifadesi, 1982 Anayasamızla birlikte hukuk literatürümüze girmiş yeni bir kavramdır. Anayasa, memurlar yanında diğer kamu görevlilerinden söz etmekle kamu görevlileri için genel bir düzenleme yapmış, devletin ülkedeki ekonomik, sosyal ve teknik gelişmeler sonucu giderek artan işlevlerini de dikkate alarak tüm kamu hizmeti görevlilerini “memur” tanımı altında toplamamış, bunların kendi içinde ayrılmasını kanun koyucuya bırakmıştır. Anayasanın 128 inci maddesinin “diğer kamu görevlileri” ifadesine yer vermiş olması, devlet memuru statüsüne girmeyen başka kamu personelinin varlığını da göstermektedir. Ancak hukukî durumları itibariyle bunlar da memur niteliğindedir. Zira 128 inci maddenin ikinci fıkrasındaki, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmü bunların da hizmet kadroları içinde, derece düzeni aşamasına ve kurallarına bağlı olduğunu kanıtlamaktadır. Demek ki aslî ve sürekli görevleri yürütecek memurlar dışında kalan diğer kamu görevlileri de statü bakımından memurluk sıfatına sahip devlet ajanları niteliğindedir. Ancak, gördükleri hizmetler bakımından bunların statüleri memurlardan farklıdır. Bunlar kendi özel 76 Mesut Gülmez, “Sözleşmeli Personel, Anayasa ve Uluslararası Kurallar”, Amme İdaresi Dergisi, C.21, S.4, 1988, s.26,27. 36 personel yasalarına tabidirler. Hakimler ve savcılar, üniversite öğretim elemanları, Türk Silahlı Kuvvetleri personeli, uzman jandarma ve uzman çavuşlar, kamu iktisadi teşebbüslerinin memur statüsündeki personeli bunlara örnek olarak gösterilebilir77. Görüldüğü üzere doktrinde Anayasanın 128 inci maddesi karşısında değişik görüşler ve eleştiriler ileri sürülmektedir. Söz konusu eleştirilerin önemli bir kısmı Anayasanın kullandığı kavram ve terimlerin sistematik olmaması ve anlamlarının Anayasa koyucu tarafından açıklanmamış olmasından kaynaklanmaktadır78. Anayasa Mahkemesi de çeşitli kararlarında “diğer kamu görevlileri”nden ne anladığını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, Kamu iktisadi teşebbüsleri personel rejimini düzenleyen 99 sayılı KHK’nın iptaliyle ilgili olarak açılan davada, diğer kamu görevlilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü bulunan, kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürüten ve atamaya tabi personel olarak anlaşılmasının gerektiği kararına varmıştır79. Söz konusu kararda, Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen hükümlerin memurlara olduğu kadar diğer kamu görevlilerine de uygulanacağı belirtildikten sonra genel anlamda sözleşmeli personelin “diğer kamu görevlileri” içinde sayılamayacağını vurgulamıştır. Kararda, diğer kamu görevlileri içinde, tıpkı memurlarda olduğu gibi atama işlemine gerek bulunduğu, atamanın hukukî açıdan şart işlem olduğu, sözleşmeli istihdamında ise akdî bir durumun söz konusu olduğu ve atamadan tamamen ayrıldığı belirtilmektedir. Yine Anayasa Mahkemesi, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun bazı maddelerinin iptali ile ilgili kararında, Anayasanın 128 inci maddesinde geçen “diğer kamu görevlileri”nin, memurlar ve işçiler dışında kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerde, yönetime kamu hukuku ilişkisiyle bağlı olarak çalışanlar 77 İbrahim Pınar, a.g.e., s.105,106. Cihan Kanlıgöz, a.g.e., s.189. 79 AMK, 22.12.1988 tarih ve E.1998/5, K.1988/55, RG.25.7.1989–20232. 78 37 olduğu sonucuna varmıştır. Yüksek Mahkeme, bu ilişkinin doğal sonucunun, bunlara bütçeden ödeme yapılması ve haklarında özel kuralların uygulanması olduğunu da ayrıca belirtmiştir80. 1982 Anayasasının 129 uncu maddesi ise memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence konularını düzenlemektedir. 129 uncu maddenin son fıkrasına göre, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturmasının açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlıdır. Anayasanın 128 inci maddesinde düzenlenen memur ve diğer kamu görevlisi kavramlarının anlam ve kapsamının belirlenmesi, 129 uncu madde ile düzenlenen görev ve sorumlulukların kimlere ait olduğu ve bu maddede getirilen güvencelerden kimlerin yararlanacağı hususunun belirlenmesinde büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle Anayasanın bu iki maddesinin birbirleri ile sıkı bir bağlantı içinde olduğu söylenebilir81. 3. İdare Hukukunda Kamu Görevlisi İdare hukukunda kamu görevlisi (memur) tanımının çok karmaşık olduğu, her yerde aynı anlamda kullanılmadığı ve hiçbir ülkede kamu görevlilerinin benzer bir yapı sergilemediği sık sık çeşitli yazarlar tarafından söylenmiştir82. Ancak nasıl tanımlanırsa tanımlansın kuramsal açıdan idare hukukuna göre kamu görevlisi, kendisine bir kamu hizmeti verilen ve yönetimin sürekli bir şekilde idare kadroları hiyerarşisi içinde bulunan kimsedir83. Bu nedenle kadro ve memur, kamu hizmetinin tamamlayıcı 80 AMK, 19.4.1988 tarih ve E.1987/16, K.1988/8, RG.23.8.1988–19908. Anayasa Mahkemesinin diger kamu görevlileri ile ilgili verdigi diger kararlar ve elestiri için bkz. Kanlıgöz, s.192–195; Pınar, s.106–109. 81 Cihan Kanlıgöz, a.g.e., s.174 82 Sıdık Sami Onar, a.g.e., s.1074, Ahmet Erdoğdu, “Memur Kavramında Yenilik”, Danıştay Dergisi, S.4, 1972, s.8, Sabri Başköy, a.g.e., s.215, İbrahim Pınar, a.g.e., s.97. 83 Sıdık Sami Onar, a.g.e., s.1075, İbrahim Pınar, a.g.e., s.97, Metin Şekercioğlu, a.g.e., s.11, Şeref Gözübüyük, Tekin Akıllıoğlu, Yönetim Hukuku, Ankara; 1992, s.145. 38 parçalarıdır ve ondan hiçbir surette ayrılamaz. Kamu idaresi, kadro ve memur bir bütün teşkil eder ve aynı kurallara tabidirler. Memurun, kadrosunda tanımlanan görev ve sorumluluğundan başka bir meşguliyeti yoktur. Memur iş hayatında, hukukî bakımdan ferdiyetini kaybetmiş, bağlı bulunduğu idareyle bütünleşmiştir. Onun bağlı bulunduğu idareden ve görevinden ayrılabilmesi hizmetin gereklerine göre bir takım kurallara tabi tutulmuştur. Hatta bazı hallerde görevinden isteğine göre hemen ayrılması da olanaksızdır84. İdare hukuku açısından kamu görevlisi kavramının izahını yapan sübjektif teoriler vardır. Bu teorilerden tayin teorisine göre, kamu görevlisi bir kamu görevine tayin ile atanmış kimsedir. Organ teorisine göre ise, kamu görevlisi kurumu ile bütünleşmiştir. Kurum, kamu görevlisi aracılığı ile iradesini gösterir. Kamu görevlisinin iradesi kurumun iradesidir. Kamu görevlisi ile kurum arasında organik bir bağ vardır85. Türk yazılı hukukunda kamu görevlisi anlamında ilk “memur” tanımını 31.03.1926 gün ve 788 sayılı “Memurin Kanunu” yapmıştır. Kanunun 1 inci maddesine göre, “…kendisine devlet hizmeti tevdi olunan ve sicilli mahsusunda mukayyet olarak umumî veya hususî bütçelerden maaş alan kimseye memur denir.” Buna göre bir kimsenin memur olabilmesi için kendisine bir devlet hizmetinin verilmesi, özel bir sicilde yazılı olması, genel ya da özel bütçelerden birinden maaş alması gerekmektedir. Bu tanım her ne kadar dar ise de yukarıdaki kuramsal tanıma uymaktadır. Zira sicilde kaynaşmış olmak, kamu göreviyle kaynaşmaktan başka bir şey değildir86. 1961 Anayasasının 117 nci maddesinin ikinci fıkrasında, “Memurlar, nitelikleri, atanmaları, ödevleri ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” denmektedir. 1961 84 Sıdık Sami Onar, a.g.e., s.1077. Faruk EREM, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, C.III, Ankara; 1985, Altıncı Bölüme Ek Bölüm, s.78. 86 Sami Selçuk, Memur Yargılaması Hakkında, s.91, Uğur Mumcu, a.g.e., s.146. 85 39 Anayasasının bu maddesine dayanarak 14.07.1965 tarihli 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu çıkarılmıştır. Bu kanunun değişik 4 üncü maddesi, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle görüleceğini belirttikten sonra (A) bendinde memuru şöyle tanımlamıştır: “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen aslî ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu kanun uygulamasında memur sayılır.” Devlet Memurları Kanunu, aslî ve yardımcı hizmetler ayrımını benimsemesine rağmen (DMK. m.36) kendisinden önceki memur kanununun aksine her iki tür hizmetin de memurlar eliyle görüleceğini hükme bağlamıştır. Böylece memur kavramı daha önce yardımcı hizmetlerde istihdam edilen hizmetlileri de içine alacak şekilde genişletilmiştir87. Devlet Memurları Kanunu’nun belirtilen bu düzenlemeleri karşısında, devlet memurunun taşıması gereken nitelikleri söyle sıralanabilir: 1-Devlet memuru, devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve kamu tüzel kişiliğine sahip diğer kuruluşlarda çalışır. 2-Memurlar, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerini yerine getirirler. 3Memurların gördüğü görevler aslî ve sürekli görevlerdir88. Bu hükümler ve bilgiler ışığında idare hukukuna göre memur, devlet ya da bir kamu tüzel kişiliğinde, aslî ve sürekli biçimde kadrolu olarak kamu hizmetini yürüten kimse olarak tanımlanabilir89. Anayasa Mahkemesi de bir kararında memuru, “idarenin daimî ve sabit kamu hizmetleri kadrosunda yer almış ve bürokratik hiyerarşi içinde bulanan devletten ya da kamu idaresinden maaş alan elemanlar olarak” tanımlamıştır90. Diğer bir kararında ise, “Bu görevliler, kadroya bağlanması dışında merkezi idare ile statü ilişkisi içinde olup kamu gücünü kullanan kimselerdir.”91 şeklinde tanımlamaktadır. 87 Kanlıgöz, a.g.e., s.189. Giritli, Bilgen, Akgüner, s.409; Hasan Tahsin Gökcan, Seydi Kaymaz, Ceza Hukukumuzda Memur ve Memurlara Karşı İşlenen Suçlar, Ankara; 2004, s.27. 89 Sami Selçuk, Memur Yargılaması Hakkında, s.92. 90 AMK, 19.3.1987 tarih, E.1987/5, K.1987/7, RG.12.11.1987–19632. 91 AMK, 9.2.1993 tarih, E.1992/44.K.1993/7; RG.19.6.1993 – 21612. 88 40 4. Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi a) Ceza Hukuku bakımından kamu görevlisi (memur) kavramının önemi Kamu görevlisi fail veya mağdur olarak, bazen bir suçu diğer suçtan ayıran ön koşul, bazen de ağırlaştırıcı neden olduğundan, ceza hukuku uygulamasında çok önemli bir kavramdır92. Türk Ceza Kanununun uygulaması bakımından failin veya mağdurun kamu görevlisi olması bazen bir unsur bazen de bir ağırlaştırıcı sebep sayılmıştır. Örneğin; zimmet (m.247), irtikap (m.250), denetim görevinin ihmali (m.251), rüşvet (m.252), görevi kötüye kullanma (m.257) gibi suçlarda failin mutlaka kamu görevlisi93 olması esaslı bir unsurdur. Bunun gibi görevi yaptırmamak için direnme (m.265) gibi bazı suçlarda ise mağdurun kamu görevlisi olması suçun bir unsuru olarak kabul edilmiştir. Yine eğitim ve öğretimin engellenmesi, kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, siyasi hakların kullanılmasının engellenmesi, inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasının engellenmesi, konut dokunulmazlığının ihlali ile iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçlarının, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle işlenmesi halinde ceza arttırılmaktadır. Kamu görevlisi sıfatının birçok suçlarda bir unsur olarak kabul edilmesinin nedeni bu gibi suçların ancak bir kamu görevlisi tarafından veya bir kamu görevlisi aleyhine işlenebilmeleridir. Failin veya mağdurun kamu görevlisi olmasının ağırlaştırıcı bir neden sayılmasının esasını, kamu görevlilerinin suiistimallerine, keyfî ve yetki dışı hareketlerine karşı bireyleri korumak veya kamu görevlilerini halkın tecavüzlerine karsı daha özel bir şekilde korumak düşüncesinde aramak gerekir. Gerçekten kamu görevlisi, sıfat ve görevleri dolayısıyla idareye karşı fertlere oranla daha kolay suç 92 Sahir Erman, , “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, Siyasal Bilgiler Okulu Dergisi, C.11, S.34, İstanbul; 1947, s.236; Erol Çetin, Ceza Hukukunda ve Özel Yasalarda Memur, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanma Usulü ve Memur Suçları, Ankara; 2003, s.39. 93 5237 Sayılı Türk Ceza kanununda “memur” yerine daha genel bir kavram olan “kamu görevlisi” kavramı kullanılmıştır. Örnek olarak belirtilen maddelerde “kamu görevlisi” tabiri kullanılmaktadır. 41 işleyebilecek durumdadır. Özel bir kişinin bir kamu idaresi şubesinin kasasını soymasıyla, bizzat veznedarın veya diğer şube kamu görevlilerinden birinin bu suçu işlemesi arasında maddi imkân ve kolaylık bakımından çok fark vardır. Bilinen bir gerçektir ki suçun işlenmesinin kolay olduğu her yerde kanun cezayı arttırmaktadır94. Özellikle istifade ettiği hukukî koruma ve elinde bulunan güç, vasıta ve kolaylıklar kamu görevlisini suç işlemeye yöneltebilir95. Bundan başka kamu görevlileri tarafından veya kamu görevlileri aleyhine işlenen tüm bu suçlar dolayısıyla sonuç olarak devlet idare ve mekanizması tehlikeye maruz kalır. İşte kamu görevlisi sıfatına ceza kanunlarının uygulanmasında verilen önem bundan ileri gelmektedir96. Kamu görevlisi (memur) sıfatı, genel ceza hukukunu bir de kamu görevlilerinin ayrıcalıklı bir yargılama yöntemine tabi tutulmaları bakımından ilgilendirir97. Gerçekten 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna (KGYHK) göre kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işledikleri suçlarından dolayı önce idarî mercilerce soruşturma izni verilmedikçe savcılık tarafından kamu görevlisi aleyhine doğrudan doğruya soruşturmaya girişilemez ve kamu davası açılamaz. b) 765 sayılı TCK’ da kamu görevlisi kavramı Yürürlükten kalkan 1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 279 uncu maddesi kamu görevlisini tanımlamakta idi. Bu maddenin birinci fıkrasına göre; “ceza kanununun tatbikatında: 1.Devamlı veya muvakkat surette teşrii, idarî veya adlî bir amme vazifesi gören devlet veya diğer her türlü amme müesseseleri memur, müstahdemleri; 2.Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli, ihtiyarî veya mecburi olarak teşrii, idarî veya adlî bir amme vazifesi gören diğer kimseler memur sayılır.” Maddenin ikinci fıkrasına 94 Sahir Erman, a.g.e., s.236, Muhtar Çağlayan, “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur, Memur Sıfatının Ceza Hukuku ile Olan Münasebeti”, İdare Dergisi, S.259, 1959, s.40. 95 Cemil Halit Bengü, “Ceza Tatbikatında Memur”, Siyasi İlimler Mecmuası, S.158, 1944, s.122. 96 Sahir Erman, a.g.e., s.237; Muhtar Çağlayan, a.g.e., s.40. 97 Sahir Erman, a.g.e., s.270. 42 göre: “Ceza kanununun tatbikatında amme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar: 1.Devamlı veya muvakkat surette bir amme hizmeti gören Devlet veya diğer amme müessesesinin memur ve müstahdemleri; 2.Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz ihtiyarî veya mecburi surette bir amme hizmeti gören diğer kimselerdir.” Yasa koyucu, birinci fıkrada iki bent halinde kamu görevi yapanları açıklayıp bunları memur saydığını bildirmiş, ikinci fıkranın bentlerinde ise kamu hizmeti yapanları açıklamıştır. Böylece kamu hizmeti yapanları, memur sayılanların dışında tutmuş, bunları memur saymamıştır. Yasa, memur sayılanlarla sayılmayanları ayırmak için kamu görevi ve kamu hizmeti kıstasını getirdiği halde, idare hukuku kurallarına göre çözülmesi gereken bu kavramları tanımlamamış bunu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır98. Öğretide kamu görevi ve ceza hukukunda memur kavramları ile ilgili değişik kıstaslar ileri sürülmüş, bunlara göre de değişik tanımlamalar yapılmıştır. Yine kamu görevi ile kamu hizmeti kavramları arasındaki farkları açıklayan çeşitli teoriler vardır. Amaç teorisi, idare-işletme teorisi, takdir hakkı teorisi, fikri-maddi faaliyet teorisi gibi. Bunlardan hukukumuzu en çok etkileyen, süreklilik göstermemekle birlikte Yargıtay’ın kimi kararlarına da99 yansıyan amaç teorisi taraftarlarına göre; kimi görevler devletin yerine getirmek zorunluluğunda olduğu aslî görevlerdir. Bunları yapanlar kamu görevlisidir, yani memurdur. Kimi görevler ise yalnızca kamu için faydalıdır. Devlet bunları 98 Çetin, a.g.e., s.42. Yargıtay Kararları: Özel Daire 4.3.1947, 173–116 “Amme vazifesi, devlet tarafından amme menfaatleri için tahakkuk ettirilmesi zaruri görülen faaliyetlerdir. Devletin devlet olarak tahakkuk ettirmek mecburiyetinde olduğu işlere taalluk etmeyen, bunlara fer’i olarak da bağlı bulunmayan faaliyetler amme hizmeti olarak kabul edilmiştir. Amme vazifesi, devletin nüvesini teşkil eder. En bariz vasfı zaruri oluşu, yani devletin bu vazifeyi zaruri olarak yerine getirmek ödevinde olmasıdır. Amme hizmetleri ise devletin ihtiyari olarak kendi faaliyet sahasında aldığı işlerdir. Bunlarda, öbürlerinde mevcut zaruret vasfı yoktur. Devlet bunları cemiyet refahı için yerine getirir.” ; 4.Ceza Dairesi, 28.6.1993, 3652/5219 “….devlete ait bu tür kuruluşlarda (Milli Piyango İdaresi) çalışanların Ceza Kanunu uygulamasında memur sayılabilmesi için öncelikle bu kuruluşun devletin gayesi gereği yerine getirmek zorunluluğunda olduğu bir işi (kamu görevi) yapması gerekir. Milli Piyango İdaresi kamu görevi yapan bir kuruluş olmadığından personeli memur sayılmaz.” 99 43 yapmak zorunluluğunda değildir. Dilerse, bunları kendi çalışma alanına alır. Bu görevleri yapanlar kamu hizmetlisidir, yani memur değildir100. c) 5237 sayılı TCK’ da kamu görevlisi kavramı 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu101, eski 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu madde 279’daki tanımdan ve hatta “memur” teriminden vazgeçmiş, bunun yerine “kamu görevlisi” terimini tercih ederek, yeni bir tanımlama getirmiştir. Türk Ceza Kanununun genel hükümler başlığını taşıyan birinci kitabının “Tanımlar” başlıklı 6 ncı maddesinde “kamu görevlisi” terimi tanımlanmıştır. 6ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre: “Ceza kanunlarının uygulanmasında: c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılır102. İlgili madde gerekçesinde de, “Bu madde metninde, kanunda kullanılan bazı kavramlar tanımlanmaktadır…...765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan memur tanımı, tasarı metninden103 çıkarılarak, memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt gördüğü işin bir “kamusal faaliyet” olmasıdır, denilmektedir104. Görüldüğü gibi Yeni Türk Ceza Kanunu memur kavramından ve tanımından tamamen vazgeçmiş bunun yerine “kamu görevlisi” terimini benimsemiş ve bunun da tanımını yapmıştır. Artık yeni TCK 100 Çetin, a.g.e., s.43–44. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, TBMM Genel Kurulunda 26.09.2004 tarihinde kabul edilmiş olup, 12.10.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmış ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 102 Zekeriya Yılmaz, Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara; 2004. s.84. 103 Türk Ceza Kanunu Tasarısının tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde: “Ceza Kanunlarının uygulamasında: 4. Memur: Memur deyiminden; a)Sürekli Devlet veya geçici olarak yasama görevi veya idari veya adli bir kamu görevi yapan Devlet veya diğer her türlü kamu kurum ve kuruluşlarının memur ve ya hizmetlileri, b)Sürekli veya geçici, ücretli veya ücretsiz, mecburi veya ihtiyari olarak yasama görevi veya idari veya adli bir kamu görevi yapan diğer kimseler anlaşılır.” Türk Ceza Kanunu Tasarısı, s.234-235. 104 Zekeriya Yılmaz, a.g.e., s.85. 101 44 kamu görevi-kamu hizmeti tartışmalarını, memur, sözleşmeli ve geçici personel ayrımlarını bir tarafa bırakmıştır. Eski TCK kapsamında kamu görevini yapanlar ile kamu hizmeti ile görevli sayılan kimseler artık yeni düzenleme ile TCK anlamında kamu görevlisi sayılacaklardır. Yani kamu otoritesi (devlet) adına yürütülen bir faaliyetin icrasına kamu hukuku usulüne göre iştirak eden herkes kamu görevlisidir. Kamu görevlisinin bu göreve seçimle veya tayin yoluyla getirilmesinin, sürekli veya geçici olarak bu görevi üstlenmesinin, bu görev nedeniyle kişiye para veya sair bir menfaat temin edilip edilmemesinin bir önemi yoktur. Bu itibarla, yeni TCK’ da kamu görevlisi kavramı, memur kavramından daha geniş bir anlam muhtevasına sahiptir. Yapılan faaliyetin niteliği kamusal faaliyet olduktan sonra bu faaliyete katılan herkes kamu görevlisidir105. Ancak burada da “kamusal faaliyet” teriminin belirlenmesi sorunu karşımıza çıkmaktadır. Hangi faaliyetlerin kamusal faaliyet kabul edileceği tartışmalıdır. Gerçi bu konuda kanun maddesi gerekçesinde bir açıklama yapılmıştır. Gerekçeye göre, “kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı 105 İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), 3. Bası, Ankara; 2006, s.97– 107; İsmail Malkoç, Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Ankara; 2005, s.26; Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1. Cilt, İstanbul; 2006, s.22–25. 45 açıktır.” şeklinde açıklama getirilmiştir. Ancak burada bir bilinmeyenle başka bir bilinmeyen tanımlanmaya çalışılmıştır. Kanaatimce zaman içerisinde bu kanun maddesi ve “kamu görevlisi” deyimi doktrinde tartılaşacak ve yargı organlarınca da içtihatlar geliştirilecektir. 46 II. BÖLÜM KAMU GÖREVLİLERİNİN MALİ BAKIMDAN SORUMLULUĞU A. KİŞİSEL KUSUR-GÖREV KAVRAMLARI IŞIĞINDA KUSURU KAMU VE HİZMET GÖREVLİLERİNİN KUSURU MALİ SORUMLULUĞU 1- Kavramların Tanımı ve Özellikleri Bir kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında kişilere verilen zarar, kamu görevlisinin görevinde kullandığı yetkilerden ve resmi sıfatından ayrılamıyor, aksine bunlarla sıkı sıkıya ilgili ve bağlantılı biçimde doğuyor ise, personel bakımından "görev kusuru" olarak tanımlanan bu kusurun, idare yönünden nesnel nitelik taşıyan "hizmet kusuru" kapsamında idare hukuku esaslarına tabi olduğu, gerek öğretide gerekse yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir.106 Anayasa, memurların üçüncü kişilere karşı sorumluluğu açısından “güvence” sistemini getirmiştir (md.129). Buna göre, tazminat davalarının kamu görevlisine karşı değil, yönetime karşı açılması gerekecektir. Anayasanın salt bu kuralını uygulamak, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kin, garez, husumet gibi duygular altında hareket ederek, yetkilerin kullanılması ile ilgili olmayan, ağır ve hizmetten ayrılabilen kişisel kusurlarını, “kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan” saymak, amacı aşan bir yaklaşım olur. Kamu görevlisinin yetkisini kullanırken işlediği kusur, özellikle suç düzeyine ulaşmış ise, Anayasanın öngördüğü güvence sisteminin bu gibi durumları da kapsadığı söylenemez ve bu kamu görevlisine karşı, adliye mahkemesinde tazminat davası açılabilir. 106 Cüneyt Ozansoy, “Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu”, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara; 1989, s. 330. 47 Kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, resmi sıfatından ayrılabilen, idari olma niteliğini yitiren eylem ve işlemleri, yukarıda belirtilen Anayasal korumanın dışında kalmaktadır ve dolayısıyla, doğrudan doğruya kamu görevlisine karşı şahsi kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde tazminat davası açılabilir. Bu anlamda Danıştay İdari Dava Dairesinin 2003/91 sayılı Kararında belirtildiği üzere; hizmet kusurunun görünümleri uygulamada üç şekilde karşımıza çıkmaktadır. Bunlar; - Hizmetin kötü işlemesi, - Hizmetin geç işlemesi, - Hizmetin hiç işlememesi, şeklinde ifade edilmiştir. Konunun uygulama bakımından daha da belirginleşmesi amacıyla yargı kararlarında yer alan hizmet kusuruna ilişkin örnekler de büyük bir önem taşımaktadır. Bu konuya ilişkin örneklere değinilecek olursa; Sosyal Sigortalar Kurumu Hastanesinde tedavi görmekte iken, doktor kıyafeti giymiş bir kişi tarafından tecavüz girişiminde bulunulan davacının manevi zararının idarece tazmin edilmesi gerektiği hakkında Danıştay tarafından; “hastanede gece güvenlik görevlisi ve otomatik gözetleme ve kontrol cihazı bulunmadığının, aynı hastanede bu olaydan bir süre önce 28.5.1996 tarihinde benzer bir olayın meydana gelmesine rağmen hastane yetkililerince bu tür olaylara karşı önleyici ve caydırıcı hiçbir güvenlik tedbirinin alınmadığının, davacının yattığı odanın penceresinin yere çok yakın olmasına rağmen pencerelerde emniyet tedbirlerinin bulunmadığının anlaşıldığı, Yataklı Tedavi kurumlarında sağlık hizmetlerinin yanında hasta kabul hizmetleri, hasta ziyaretleri, idari ve teknik hizmetler, nöbet esasları, yemekhane hizmetleri, hasta refakatleri, emniyet ve güvenlik hizmetleri gibi sağlık hizmetleriyle yakından ilgisi bulunan birçok hizmetin gereği gibi yerine getirilmesi bu arada, özellikle hastanede yataklı tedavi görmekte olan hastaların yangın, deprem, silahlı saldırı gibi her türlü tehdit ve tehlikeye karşı 48 huzur ve güven içinde bulunabilmeleri için gerekli emniyet ve güvenlik tedbirlerinin alınması hastane yönetimini önem arz eden görevlerinden olduğu… davalı idarenin hizmet kusuru işlediğinin açık olduğu… yukarıda özetlenene gerekçelere dayalı olarak verilen… İdare Mahkemesinin… tarih ve … sayılı kararı, usul ve hukuka uygun olup, bozma nedeni bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddine ve anılan kararın onanmasına…” yönünde karar verilmiştir. 107 Bu kararda Yüksek Mahkeme tarafından, idarenin sorumluluk kapsamını genişleten bir yorum yapılmıştır. Hizmet kusuru kavramına ilişkin olarak bir başka kararında da Yüksek Mahkeme tarafından; “…Anayasanın 125 inci maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğunun hükme bağlandığı, idarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusurunun; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleştiği ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açtığı, İdare Hukuku ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerektiği…”108 yönünde karar verilerek hizmet kusuru kavramı uygulama bakımından daha da belirgin hale getirilmiştir. Hizmetin geç işlemesi halinin daha iyi anlaşılması bakımından bir örnek verilmesi gerekirse, Danıştay 5 inci Dairesinin; “… davacının göreve başladığı 29/12/1997 tarihinde 20 adet boş…uzman kadrosu olduğu, üç yıllık yetişme döneminden sonra… uzman yardımcısı olarak görev yapan personelin 15/11/2001 günü tezlerinin değerlendirildiği, 23/11/2001 tarihinde sözlü savunma sınavına tabi tutulduğu ve başarılı olduğu ve atamaya hak 107 108 Danıştay 10 D. 9/2/2000 tarihli ve E. 1998/4977, K.2000/380 sayılı Kararı. Danıştay İDD. 7/3/2003 tarihli ve E.2002/716, K.2003/91 sayılı Kararı. 49 kazandığı, uzman kadrosunun zaman içinde iptal edildiği gerekçesiyle elinde boş olan uzman kadrolarından 3 üne 1/2/2002 tarihinde (3) personelin atamasının yapıldığı, kalan personelin ise durumlarına uygun boş özürlüler uzmanlığı kadrosu olmadığı gerekçesiyle atamalarının yapılmadığı … ihtiyacı nedeniyle… uzman yardımcılığı sınavını açan bir kurumun uzmanlığa atanma safhasına kadar kadrolarını hazır bulundurması gerektiği… idarenin sınavla aldığı uzman yardımcılarının üç yıl gibi uzun bir yetiştirme süresinden geçirdiği göz önüne alındığında, üç yıllık sürede kadroların hazırlanması mümkün iken, bütün bunlar yapılmaksızın durumlarına uygun boş kadro bulunmadığı gerekçesiyle uzmanlık kadrosuna atamasının yapılmamasında hukuka uyarlık bulunmadığından; idarenin kadroların hazırlanmasında gereken özeni göstermediği, hizmetin geç işlemesi nedeniyle davacının uzmanlık kadrosuna birlikte sınava girip kazandığı emsali uzman yardımcılarından daha geç atanmasında idarenin hizmet kusuru olduğu anlaşıldığından, davacının bu nedenle oluşan zararlarını ödemekle yükümlüdür…” yönündeki kararı belirtilebilir.109 Yüksek Mahkeme tarafından verilen bu Kararda, yetiştirilmek üzere işe alınan ancak yeterlilik süresinde başarılı olunduğu sürüncemede halde zamanında bırakılması idarenin yapılmayan atama sorumluluğu işlemlerinin kapsamında değerlendirilmiştir. Görev kusuru, daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev, yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka söyleyişle kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin 109 Danıştay 5 D. 8/7/2005 tarihli ve E.2003/6682, K.2005/3464 sayılı Kararı. 50 yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerek yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir.110 Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 5/3/1966 gün ve 65/64-1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde de verdiği 17/3/1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında "dikkatsizlik, tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenleriyle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı", "idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği" ilkesi benimsenmiştir.111 Yargı kararlarının, otuz gün içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi durumunda, idare aleyhine dava açılabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir. Yargı kararlarının uygulanmamasından dolayı kamu görevlileri sorumludurlar. Yargı kararlarını kasten yerine getirmeyen kamu görevlileri, bu durumdan kişisel olarak sorumludurlar. Yargı kararlarını uygulamamak kişisel kusur sayıldığından, tazminat davası adli yargı mercilerinde açılacak ve haksız fiil kuralları uygulanacaktır.112 İdari yargı yerlerince verilen yürütmenin durdurulması kararlarını uygulamayan kamu görevlisi hakkında adli mahkemelerde tazminat davası açılabilecektir. Açılan bu davalarda kişisel kusurun varlığının tespiti için idari yargıda konuyla ilgili olarak iptal kararının verilmesinin beklenip beklenmeyeceği bir sorun olarak ortaya çıkabilir. Diğer bir ifadeyle, iptal 110 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul; 1988 bası, s. 681. 111 Cüneyt Ozansoy, a.g.t., s.247 vd. 112 "Somut olayda, davacı tarafından alınan idari yargı kararlarının uygulanmadığı tartışmasızdır. Tartışmalı olan yön davanın kamu kurumu olan belediye aleyhine mi, yoksa kararı uygulamayan kamu görevlileri aleyhine mi yöneltileceği noktasında toplanmaktadır. Yukarıya alınan Anayasal ve yasal düzenlemeler davanın idare aleyhine açılabileceği gibi, kamu görevlisi aleyhine de açılabileceğini öngörmektedir. Davacı isterse, idari yargı yerinde kurum aleyhine de dava açabilir. " (Yargıtay 4.Hukuk Dairesi, 9.6.1999 tarihli ve E.1999/3555; K.1999/5498 sayılı karar) 51 kararı "bekletici hükmedebilmek sorun" için, sayılarak, yürütülmesi kamu personelinin durdurulan idari sorumluluğuna kararın, iptali de beklenecek midir? İdari yargı yerlerince verilen yürütmenin durdurulması kararları, diğer kararlar gibi bir yargı kararı olduğundan sadece bu karara uymamak sorumluluk için yeterlidir. Ayrıca, iptal kararının verilmesini beklemeye gerek yoktur. Yapılan yargılama sonunda yürütülmesinin durdurulmasına karar verilen idari işlemin hukuka uygun olduğu anlaşılsa ve iptal kararı verilmese bile yürütmenin durdurulması kararını uygulamayan kamu görevlisinin sorumluluğu ortadan kalkmaz ve yine yargı kararını uygulamama sorumluluğu altına girmiş olur. Yargıtay ve Danıştay tarafından bu yönde verilen kararlar 1979 yılından bu yana istikrarlı hale gelmiştir. Yargı kararlarının uygulanmamasında mali sorumluluk - cezai sorumluluk ayrımına da değinmek gerekir. Mali sorumluluğun, zarar görenin zararının giderilmesi amacına yönelmesine karşın cezai sorumlulukta kişi genellikle hürriyeti bağlayıcı bir müeyyide ile karşı karşıya kalmaktadır. Kamu görevlilerinin görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla yaptıkları işlem ve eylemlerinden doğan cezai sorumlulukları öteden beri idari makamların muhakemeyi lüzum görmelerine ya da bir üst amirin iznine bağlı kılınmışken, mali sorumluluk konusunda böyle bir engelleme ve sınırlama söz konusu değildir. Mali sorumlulukla ilgili işlemler genel hükümlere göre serbestçe yürütülmektedir. Dolayısıyla yargı kararını uygulamayan kamu görevlileri aleyhinde tazminat davası açılması için üst amirden izin alınmasına gerek yoktur. Kamu görevlilerinin hukuksal yönden iki çeşit sorumluluğu vardır. Bunlardan biri “yönetilenlere karşı” diğeri “yönetime karşı’’ olan sorumluluklarıdır. 657 sayılı Kanunun 12 nci ve 13 üncü maddelerinin uygulanmasını göstermek üzere, Bakanlar Kurulu 1983 yılında bir de yönetmelik çıkarmıştır. Bu yönetmelik, memurların kişilere ve yönetime karşı mali sorumluluklarını düzenlemektedir. 52 2- Kamu Görevlilerinin Kusura Dayalı Sorumlu Olduğu Hukuk Süjeleri b) Yönetilenlere Karşı Sorumluluk Devlet Memurları Kanununun 13 üncü maddesine göre “Kişiler, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır” Devlet Memurları Kanununun getirdiği sistem, hem memuru hem de yönetilenleri koruyan bir sistemdir. Yönetilenler, karşılarında ödeme gücü olan yönetimi bulmakta, memur ise yönetilenlerin dava açma tehdidinden kısmen de olsa uzaklaşmaktadır. Devlet Memurları Kanunu yürürlüğe girdikten sonra da eskiden olduğu gibi, kamu görevlilerinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurlarından dolayı açılan tazminat davalarına adliye mahkemelerinde bakılmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında, Devlet Memurları Kanununun 13 üncü maddesini “personelin kişisel eylem ve kusurları ile verdikleri zararlardan dolayı kişiler tarafından aleyhlerine Adliye Mahkemelerinde açılabilecek tazminat davalarını önleyen ve kaldıran bir hüküm” olarak görmemiştir. Bu görüş genel olarak, hem yargı yerlerince, hem de öğretide benimsenmiştir. b) Yönetime Karşı Mali Sorumluluk Memurların yönetime karşı mali sorumlulukları vardır. Devlet Memurları Kanununun 12 nci maddesindeki düzenlemeye göre, memurların yönetime karşı olan mali sorumlulukları aşağıdaki gibi özetlenebilir. a) Devlet memurları kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizlikleri sonucu yönetime karşı verdikleri zararlardan kişisel olarak sorumludurlar. b) Memurun yönetime verdiği zarar “rayiç bedel” üzerinden hesap edilir. 53 c) Zararın ödettirilmesi için genel kurallara göre memura karşı dava açılır. d) En alt derecedeki memurun brüt aylığının yarısını geçmeyen zararlar, memurun kabul etmesi halinde, disiplin üstü veya disiplin kurulunun kararına göre ilgili memurca ödenebilir. Yönetimin memura karşı olan tazminat isteklerini, yönetimin kendiliğinden yerine getirmesine yargı içtihatları müsaade etmemektedir. Danıştay içtihadı birleştirme kararlarında da belirtildiği üzere, yönetimin bir memurun maaşından kendiliğinden kesinti yapması mümkün değildir. Yönetimin memurdan elde edemediği tazminat istekleri için, adliye mahkemesine başvurması ve memura karşı tazminat davası açması gerekmektedir. Adliye mahkemeleri de bu gibi hallerde haksız fiil esaslarını uygulamaktadır. Yönetimin memurdan tazminat istemesinin bir nedeni de, memurun yönetilenlere verdiği zarardan dolayı, yönetimin tazminata mahkûm edilmesidir. Bu gibi durumlarda, yönetim memura “rücu” edebilir. Memurun kişisel kusurundan dolayı, yönetimin bireylere ödediği tazminatı, memurdan geri alabilmesi için, memura karşı adalet mahkemelerinde dava açması gerekir. Yönetim bu tür alacağını kendiliğinden alamaz; başka bir deyişle memurun aylığından kesemez; kesebilmesi için yasalarla açıkça yetkili kılınması gerekir. Bizim hukuk sistemimize göre, yönetim yasalarla yetkili kılınmadıkça, hiç bir işlem ya da eylemde bulunamaz, kendi hakkını kendisi alamaz.113 Kamu hizmetiyle ilgili zararlarda devlet birinci derecede sorumludur. Anayasanın 129 uncu maddesinin beşinci fıkrasında; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan 113 Cüneyt Ozansoy, a.g.t., s.250. 54 tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." kuralı getirilmiştir. Anayasanın bu hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usuli bir kural niteliğindedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun yukarıda açıklanan 13 üncü maddesi de aynı doğrultudadır. Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir. Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da belirtmek gerekir. Anayasanın 125 inci maddesinin son fıkrasında "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." denilmekte, yine Anayasanın 137 nci maddesinde "...konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı" belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasada kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13 üncü maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır. Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. Yukarda izah edildiği üzere kural olarak, kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev 55 kusurunu kapsayan hizmet kusuru esasına dayanılarak, idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili yasa kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, sorumlu personeline rücu edebilecektir.114 İçtihatlarla kasıtlı davranışlarda tanınan seçimlik hak hariç, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine ulaştırılmak kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine tam yargı davası yoluyla idari yargıda açılabilir. Kusur sorumluluğuna dayanan bu uygulama yanında, idarenin kusursuz sorumluluk esasına göre sorumlu tutulduğu haller de söz konusudur. 3- Kamu Görevlisine Rücu Sorunu a) Rücu hakkında genel bilgi Özel hukukta rücu hakkı, başkasına ait bir borcu yerine getiren kişinin malvarlığında meydana gelen kaybı gidermeye yönelen tazminat niteliğinde bir talep hakkı olarak tanımlanmaktadır.115 Yani genel olarak rücu, bir üçüncü şahsa karşı yükümlülük altına girerek mal varlığında azalma meydana gelen şahıs ile dahili ilişkisi bulunduğu yükümlülüğün gerçek sahibi olan şahıs arasında bozulan mali dengenin yeniden tesisine yönelen bir haktır. O halde rücu davası da başkasına ait bir borcu yerine getiren kişinin, bu borcun karşılığının, borcun asıl sahibinden tazminat olarak alınması davasıdır. 114 115 Cüneyt Ozansoy, a.g.t., s.330 vd. Ahmet Kılıçoğlu, Kanuni Halefiyet, Ankara; 1979, s.13. 56 Kamu görevlilerinin verdikleri zararları ödeme güçlerinin bulunmaması nedeniyle karşılayamamaları, devletin ilgiliye dönmesi koşulu ile bu zararları ödemesi fikrinin doğmasını sağlayan bir etkendir.116 İdarenin sorumluluğu alanında kamu görevlisinin kişisel kusurundan kaynaklanan zarar – bu zararın tazmini için doğrudan kamu görevlisi hedef alınır ve adli yargıda dava açılır – ile idarenin hedef alındığı ve idari yargıcın idari yargının görev alanına giren hizmet kusurundan kaynaklanan sorumluluk arasında fark vardır. İdare öncelikle zararı tazmin eder ve fakat daha sonra kusuru bulunan kamu görevlisinden, ödediği miktarın bir kısmını kusuru oranında geri alır. Bu borcun ödenmesi sistemi, rücu davası yoluyla gerçekleştirilir.117 İdarenin sorumluluğunda esas olan, hizmet kusuru nedeniyle sorumluluktur. Ancak idarenin, kamu personelinin kusurundan kaynaklanan zararlarda, söz konusu personelin kusurlu olduğu iddiasıyla tazmin yükümlülüğünden kurtulması zararın muhatabı açısından büyük haksızlıklar ve olumsuzluklar içermesi dolayısıyla, bu zararlardan da idarenin birinci derecede sorumlu olacağı esası kabul edilmiştir.118 Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurlu davranışları ile sebep oldukları zararların idare tarafından tazmin edilmesinden sonra, idarenin kusurlu kamu görevlisine rücuu da esas olarak özel hukuktaki rücu hakkı ile aynı mahiyettedir. Ancak burada rücunun neticesi sadece idare ile kamu görevlisi arasında bozulan mali dengenin yeniden tesisi değildir. Aynı zamanda devletin bulunmaktadır. Her kamu görevlisine şeyden önce rücuunun rücu, kamu başka neticeleri görevlisinin de kişisel sorumluluğunun devam etmesine yol açmaktadır. Her ne kadar kamu 116 Zuhal Bereket Baş, “Görev Kusuru ve Rücu Sorunu”, Kamu Personeli Sorunları Konulu İdare Hukuku Sempozyumu, Anadolu Üniversitesi Yayınları, Eskişehir; 2004, s.67. 117 E. Ethem Atay, “AB Ülkelerinde İdarenin Sorumluluğunun Temel İlkeleri”, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumunda Sunulan Tebliğ, Gazi Üniversitesi, Ankara; 2009. 118 E. Ethem Atay, İdare Hukuku, s.139. 57 görevlisinin kusurlu davranışı aslında idareye atfedilebilen kusurlu bir eylem veya işlem niteliğinde ise de bu eylem ve işlemin doğumundaki kişisel kusuru sebebiyle kamu görevlisinin de şahsen sorumlu tutulması gerekir. Zarar görenin zararın bir an önce tazmini, kusurlu davranış kendisine atfedilen, başka bir ifadeyle aynı zamanda kusurlu davranışın sahibi olan idare tarafından yerine getirilirken; rücu müessesesi ile de zarara sebep olanın zarardan sorumlu olması ilkesi gerçekleştirilmiş olmaktadır. Böylece hem kamu görevlisine daha verimli çalışabileceği bir ortam sağlanmakta, hem de kusurlu davranışından sorumlu olacağının bilincinde, keyfi ve hukuk dışı davranışlarda bulunması önlenmiş olmaktadır. Onar, idarenin kamu görevlisine rücu hakkının halefiyet esasından kaynaklandığı görüşündedir.119 Yazara göre "hadisede memurun şahsına atfolunabilecek bir kusur da mevcutsa bu takdirde idarenin memura istihlaf, ikame ‘subrogation’ yoluyla rücu edilebileceği kabul edilmektedir. Bu gibi durumlarda asıl borçlu idare ajanıdır. İdare üçüncü şahıs sıfatıyla, dışardan bu borcu ödemiştir. Ancak en başta idare, kendisine tamamen yabancı olan kişisel kusur ve davranış sebebiyle doğan zararları tazmin ediyor değil, idarenin aslen sorumlu olduğu bir zarardır. Yani idare kendi kusurlu davranışından sorumlu olmakla birlikte, idare ajanının sorumluluğunu üçüncü şahsa karşı üstlenmemektedir. Dolayısıyla, rücu bakımından, zarara uğrayan kimsenin yerine kaim olarak sorumlu idare ajanına karşı onun haklarını kullandığı söylenemez. İdare ajanına karşı rücu sorunu devlet ile ajan arasındaki dahili ilişki sonucunda ortaya çıkmaktadır. Bilindiği üzere, idarenin hizmet kusuru ile ajanın kişisel kusuru yan yana veya iç içe bulunabilmektedir. Bu gibi durumlarda, diğer bir ifadeyle sorumluluğa neden olan zararın meydana gelmesine birden fazla eylemin sebebiyet vermesi fakat bu eylemlerin bir kısmının hizmet kusuruna bir kısmının da kişisel kusura yol açması halinde, zarara uğrayan kişi, bir sıra 119 S.Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. II, İstanbul; 1966, s.1209. 58 takibi zorunlu olmaksızın, dilerse hizmet kusuruna dayanarak idari yargı yerinde idare aleyhine, dilerse de kişisel kusuruna dayanarak adli yargı yerinde kamu görevlisi aleyhine tazminat davası açabilir. Hatta her ikisi aleyhine de dava açması mümkündür.120 Zarar gören kişi yalnızca idare veya yalnızca kamu görevlisi aleyhine dava açıp zararın tamamını bunların birinden tazmin etmiş ise, zararı ödeyen taraf kusuru oranında diğer tarafa rücu etmek hakkına sahiptir. Öte yandan, idare hukukunda bir zarar hem kamu görevlisinin salt bireysel kusurundan hem de bir hizmet kusurundan meydana geldiği takdirde, mağdurun idare ajanının bireysel kusuru nedeniyle idare ajanı aleyhine tazminat davası açması pek sık karşılaşılmayan bir durum olup, zarar gören kişi veya kişiler daha çok ödeme gücü daha fazla olan idare aleyhine yargı yoluna başvurmaktadırlar. Zarar doğuran bir işlem veya eylemde kamu görevlisinin salt bireysel kusuru ile idarenin hizmet kusurunun iç içe girmesi durumunda ise, zarar doğuran eylem tektir ve bu durumda zararı doğuran eylemin sebebi idareye mi yoksa kamu görevlisine mi atfedilecektir. Bunun tespiti oldukça zordur. Zarar doğuran eylem bir taraftan hizmet kusuru teşkil ederken diğer taraftan kişisel kusur teşkil etmektedir; ancak bu kişisel kusur hizmetten ayrılamamaktadır. Görev kusuru teşkil eden bu halde, zarar gören kişi ancak idare aleyhine tazminat davası açabilecektir. Bir sonraki aşamada ise İdare ödemek zorunda kaldığı tazminat için kusuru oranında zarardan sorumlu olan kamu görevlisine karşı adli yargıda rücu davası açacaktır. 1960'lı yıllarda Uyuşmazlık Mahkemesi, idarenin kusuru sorumluluğunda kişisel kusur-hizmet kusuru ayrımı ve kişisel kusurda adli yargının, hizmet kusurunda idari yargının görevli olduğu içtihadını devam ettirdi. Nitekim Uyuşmazlık Mahkemesi bir kararında; Milli Eğitim Bakanlığı'nın lise ve ortaokul öğreniminin bir binada yapılmasına ilişkin isteği üzerine, idarece, fenne aykırı olarak yapılmış olan lise bahçesindeki odun 120 S.Sami Onar, a.g.e., s. 1705-1706. 59 deposunun sınıf haline getirilip hizmete açılmasından sonra, burada ders çalıştığı sırada duvarın yıkılması neticesi hayatını kaybeden öğrencinin anne babasının açtığı davada,"...hizmetin yerine getirilmesi sırasında meydana gelen zararın ödetilmesine ilişkin... olup, hizmet kusuruna dayanan ve idareye karşı açılmış olan davanın Danıştay'da görülmesi... lise müdürüne karşı açılan ve şahsi kusura dayanan davada ise özel hukuk alanını ilgilendirmesi bakımından, adliye mahkemesi görevlidir."121 demiştir. Uyuşmazlık Mahkemesinin bu tutumuna karşılık, doktrinin tesiriyle Danıştay, meşhur Konuralp Kararı ile, gelişen Fransız sistemi doğrultusunda bir karar verdi. Bir profesörün işten el çektirilmesi işlemi sebebiyle açılan tazminat davasında idarenin "ağır hizmet kusuru" bulunduğunu belirterek onu tazminata mahkum eden Danıştay Sekizinci Dairesi, kararın devamında şöyle diyordu: "İptal edilen bu kararın ittihazındaki ağır hizmet kusurunun husulüne Rektör ...'ın kişisel kusurunun da yüzde kırk nisbetinde tesiri bulunduğu. olayın başlayış, akış ve kararın alınış ve uygulanış şekil ve seyrinden anlaşılmasına binaen davalı idarenin tazminat miktarının yüzde kırk nisbetinde rektörün şahsına rücu etmekte muhtar bulunmasına karar verildi”. Sekizinci Daire bu görüşünü 10.11.1964 tarihli bir kararında da sürdürdü.122 Bilindiği gibi 1965 tarihli Devlet Memurları Kanununun 13. maddesi konuyla ilgili yasal düzenleme getirmiştir. Bu düzenleme ile birlikte sorumluluk sistemi terk edilerek teminat sistemine geçilmiştir. Maddede, personelin "kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak" üçüncü şahıslara verdiği zararlar sebebiyle "bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine" dava açabileceği; ancak kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkının saklı olduğu hüküm altına alınmıştır. 13. madde metninde rücu konusunda idareye takdir yetkisi tanınmışsa da, 121 29.04.1961, E 61/10, K 61/9, Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları (Hukuk-Ceza) 1961-1987, Derleyenler; İsmet Köker, İlhan Dinç, Ankara; 1988, s.45. 122 10.11.1964, E 63/9050, K 64/7824, s. 93-94. 60 gerekçede personelin "görevleri dolayısıyla idareye vermiş oldukları zararlardan ötürü idareye karşı olan sorumluluğu devam etmektedir" denilerek rücu konusunda idarenin takdir yetkisinin olmaması gerektiği ifade edilmiştir.123 1982 Anayasasının m. 40/2 de, DMK 13. maddesinde yer alan "kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır" ifadesine benzer bir şekilde "Devletin, sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır" hükmünü benimsemiştir. Böylece, sorumlu olan ilgiliden bahsedilerek birinci derecede devletin sorumlu olduğu zarar bakımından, kamu görevlisinin kişisel sorumluluğunun da devam ettiği belirtilmiş; ancak bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmıştır. Buna karşılık kamu görevlilerinin kusurları ile sebep oldukları zararlar için Anayasa ile getirilen yeni mali sorumluluk sistemi bakımından genel bir hükmü ihtiva eden m. 129/5 de "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir" denilerek, rücu müessesesi, idarenin takdir yetkisinden çıkarılarak, bağlı yetki haline getirilmiştir. Rücu mekanizması, kamu görevlisinin kişisel sorumluluğu ile doğrudan ilgilidir. Şayet bu mekanizma gereği gibi işletilebilirse, kanuni teminat sisteminin kamu görevlilerinin hukuka aykırı davranışlarına pirim tanıması ve hazinenin kamu görevlilerince dilediğince zarara uğratılması tehlikeleri bertaraf edilmiş olacaktır. Bu sebeple mali sorumluluk hususunda genel hüküm olan 129/5 hükmünü DMK m. 13'ten ayıran en önemli özellik belki de rücu müessesesinin idarenin takdirinden çıkarıp, zorunlu hale getirilmesidir. Böylece DMK m. 13'ten farklı olarak, 129/5 hükmü, kamu görevlisinin kişisel sorumluluğunun tamamen kalkması ihtimalini bertaraf etmiş olmaktadır. Zira idare, kişisel kusuru ile üçüncü şahıslara zarar veren kamu görevlisinin sebep 123 Bahtiyar Akyılmaz, “İdare Hukukunda Kamu Görevlisine Rücu Sorunu”, Prof.Dr.Fikret Eren’e Armağan, Ankara; 2006, s.1049. 61 olduğu bu zararları tazmin etse bile, görevlinin, kişisel sorumluluğu tamamen kalkmamış olmamakta, zorunlu rücu mekanizması ile zararı tazmin eden idareye karşı devam etmektedir. DMK m. 13'ten farklı olarak getirilen bu sistem, hem zarar görenlerin zararlarının en kısa zamanda ve tatmin edici şekilde tazmin edememeleri tehlikesini ortadan kaldırmakta; hem de rücu mekanizması ile kamu görevlilerinin kişisel sorumluluklarının devam etmesine imkan tanıyarak, kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından şahsen sorumlu olmaları ilkesini devam ettirmekte; böylece, dengeli bir çözümü benimsemektedir. b) Görevli yargı yeri Rücu müessesesi, uygulama açısından en çok tartışılan konulardan biri olmuş ve bu konuda farklı görüşler ileri sürülmüştür.124 Bu tartışmalarda üzerinde durulan en önemli sorun saklı tutulan rücu hakkının hangi ilkelere göre kullanılacağı; başka bir ifade ile maddede bahsedilen genel hükümlerden neyin anlaşılacağı ve rücu konusunda hangi yargı yerinin görevli olacağıdır. Yazarların büyük çoğunluğu tarafından, rücu hakkının kullanılmasında adli yargının görevli olduğu; genel hükümlerden kastın da özel hukuk (Borçlar Kanunu) genel hükümleri olduğu ve haksız fiil hükümlerine göre sorunun çözümlenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bu görüşün savunulmasında, 12 ve 13 üncü maddelerde yer alan “genel hükümler” ibaresinin; 12 nci maddenin gerekçesinin ve 12 nci maddenin (2670 sayılı Kanun ile değişmeden önceki) ilk şekli olan “Devlet memurları görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek zorundadırlar. Görevleriyle ilgili olarak idareye verdikleri zararlardan ötürü Borçlar Kanununun haksız fiil esaslarına tabidirler”. hükmünün etkisi olmuştur. Kanun gerekçesinde, “...Bilindiği gibi, Türkiye’de Fransa’daki durumdan farklı olarak, bu konuda idare hukuku değil, özel hukuk uygulanmakta ve görev adli yargıya ait sayılmaktadır. Başka bir deyimle, idare, ...rızayla elde edemediği tazminat 124 Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara; 1961, s.107-112. 62 iddiaları için adli mahkemelerde tazminat davası açmak zorundadır. Adli mahkemeler, genel olarak bu gibi meselelerde Borçlar Kanununun 41 inci ve müteakip maddelerindeki haksız fiil esaslarını uygulamaktadır...” ifadeleri yer almaktadır. Burada akla hemen şöyle bir soru gelmektedir: Kamu görevlisi dahi olsa kural olarak gerçek kişiler aleyhine idari yargı yerinde dava açılamayacağına göre rücu hakkı nasıl kullanılacaktır? Bilindiği üzere Anayasa’nın 129/5 hükmü ile zorunlu rücu sistemi getirilmiştir. Bu nedenle idare aleyhine açılacak tazminat davasında idari yargı yeri hem idarenin sorumluluğuna hükmederken hem de varsa kamu görevlisinin kusurunu tespit etmeli ve tazminat miktarının ne kadarından sorumlu olduğunu belirtmelidir. Böylece bir taraftan zorunlu rücu sistemi işlerlik kazanacak, diğer taraftan da idarenin veya kamu görevlisinin kusurunun ve sorumluluğunun tespiti bu konuda uzmanlaşmış ve yetkili olan idari yargı mercilerine yapılmış olacaktır. Rücu sorununu çözmeye idari yargı yerleri yetkilidir ve bu sorunu kamu hukuku ilkelerine göre çözeceklerdir.125 Bizim hukukumuzda idare ile ajanı arasındaki ilişkide, ajanın ne idareye doğrudan doğruya verdiği zararlarda ne de dolaylı olarak verdiği zararlarda adliye mahkemelerinin görevli kılınması doğru sayılamaz. Çünkü, 13 üncü maddede “idare edilenlere karşı sorumluluk”ta zararı ödeyen idarenin kusurlu devlet memuruna geri dönüşünün haksız fiil esaslarına göre adli yargıda olacağı belirtilmemiştir. Bunu belirten 12 nci maddenin gerekçesidir. Gerekçeler ise bağlayıcı değillerdir. Gerekçeye bağlanarak elverişsiz bir çözümü benimsemek yerine, Kanunun engel olmadığı, ona aykırı olmayan uygun çözümün benimsenerek kamu görevlilerinin sorumluluk payının idari yargıda saptanması gereklidir. 125 Cüneyt Ozansoy, a.g.t., s.210. 63 c) Rücu halinde uygulanması gereken mevzuat İdarenin kusurlu kamu görevlisine karşı rücu hakkını hangi yasal esaslara göre kullanacağı konusunda görüş birliği bulunmamaktadır. Ancak doktrin ve yargı mercilerinin genel eğilimi bu konuda BK 41 vd. hükümlerinin uygulanacağıdır.126 Bu düşüncenin temelinde idarenin tazminat ödemek zorunda kaldığı kamu görevlisinin kişisel kusurunun bulunduğu davranışının haksız fiil niteliğinde olduğu yargısı yatmaktadır. Ancak haksız fiil, şahsi kusur eşitliğini kabul etmek mümkün değildir. Her şeyden önce kişisel kusur tamamen idare hukukuna özgü bir kusur çeşidi olup, kamu görevlisinin görevi, yetkileri, hizmet araç-gereçleri ve resmi sıfatı ile ilgili olarak karşımıza çıkan bir kusurdur. Kaldı ki rücuya konu olan kusurlu davranış, kamu görevlisinin yetkilerini kullanırken, görevini yerine getirirken meydana gelen bir davranıştır. Bu sebeple belli özelliklere sahip olan kamu görevlisinin böyle bir davranışının, hizmetle, görevle, hizmet araç-gereçleri ile ve resmi sıfatıyla doğrudan ya da dolaylı hiçbir ilgisi bulunmayan, normal vatandaş olarak yaptığı kusurlu davranışları gibi, haksız fiil olarak nitelendirilmesi doğru değildir. Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar sebebiyle doğan zararları tazmin eden idarenin kusurlu görevliye rücu konusunda haksız fiil esaslarının uygulanmasının imkânsızlığı, idare-kamu görevlisi- zarar gören üçlüsünün ilişkileri göz önüne alındığında da ortaya çıkmaktadır. Devletin zarar gören üçüncü şahsa karşı sorumlu olduğu kusurlu davranışı, kendisine atıf ve izafe olunan bir davranıştır. Diğer bir ifadeyle, kamu görevlisinin rücua konu olan kusurlu davranışı, idarenin idare hukuku ilkelerine göre tazmin etmek zorunda kaldığı zarara yol açan davranıştır. O halde idare hukuku ilkelerine göre tazmin edilen bir zarar sebebiyle zararı tazmin eden idarenin, zarara sebep olan kamu görevlisine rücuunun da idare hukuku ilkelerine göre olması gerekir. Zarar gören üçüncü şahıslara karşı sorumlu tutulan idare, kamu görevlisine rücu ederken zarar görenin halefi sıfatıyla değil kendi nam ve hesabına hareket etmektedir. İdareyle kamu 126 Fikret Eren, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 1994, s.618. 64 görevlisi arasındaki dahili ilişki idare hukuku kurallarına tabidir. Rücu ilişkisinin de bu kapsamda değerlendirilmeli; "esas kamu hukukuna ilişkinse usulde kamu hukukuna tabi olmalıdır, kuralı uyarınca rücuda kamu hukuku ilkeleri uygulanmalı; idari yargı denetimine tabi olmalıdır. Üçüncü şahsın idare aleyhine açtığı tazminat davasında, kamu görevlisinin idarenin sorumluluğuna yol açan bir kusurunun bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa sorumluluğunu gerektirir ölçüde ve yoğunlukta olup olmadığı, idare hukuku kurallarına göre tayin ve tespit edilmektedir. İdari niteliği haiz olan kamu görevlisinin kusurunun ve bunun ölçüsünün tespiti için rücu davasında, haksız fiil hükümlerinin uygulanmak istenmesi ise hem son derece hatalıdır hem de çelişkili bir tutum olur.127 Bu durumda, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, rücu sorununun çözümünde özel hukuk hükümlerinin, yani Borçlar Kanununun ve haksız fiil hükümlerinin uygulanması ne kamu hukuku, ne görev ilkeleri ve ne de idare ile ajan arasındaki iç ilişkinin niteliği bakımından savunulabilir. Çünkü memurların kişisel kusur ya da görev kusuru işlemeleri halinde idarenin zarar görenlere ödediği tazminatı onlara rücu etmesi, “sadece yersiz ve gereksiz olarak harcadığı parayı sorumlulardan geri almayı amaçlamayıp, aynı zamanda bunları uyarma ve kınama niteliğinde bir yaptırım uygulamayı da gerçekleştirmeye yönelir. Yani rücu davası, salt idarenin ödemiş olduğu tazminatın geri alınması davası olmayıp, idare ile personeli arasındaki iç ilişkiyi ve yükümleri belirleyen kurallar açısından, bu zarar doğurucu davranışın “sorgulanması”nı da içermektedir.128 d) Rücuda kusur şartı Genel olarak kabul edildiği üzere ise rücu, idari bir kararla değil, adli yargıda açılacak bir eda davası ile gerçekleşir. Alman Anayasasında 34. maddesinde rücu için kamu görevlisinin kastını veya ağır ihmalini aramış; 127 128 Bahtiyar Akyılmaz, a.g.m., s.1054. Cüneyt Ozansoy, a.g.t., s.344. 65 hafif ihmal halinde rücu imkanı tanımamıştır. Aynı zamanda Devlet aleyhine açılacak tazminat davasında olduğu gibi rücu bakımından da adli yargı yolu açık tutulmuştur. Bizim Anayasamızın 40/2 ve 129/5. maddesinde ise böyle bir sınırlama getirilmemiştir. Bir başka ifadeyle, rücu bakımından kusurlu personel, sadece kasıt ve ağır ihmalinden değil; hafif ihmalinden de sorumlu olacaktır.129 İdarenin kamu görevlisine rücuunun görevlinin ağır kusuru (kast ve ağır ihmal) ile sınırlandırıp sınırlandırmayacağı sorunu DMK m. 13 döneminde de tartışılmıştır. Madde gerekçesindeki Fransız İdare Hukuku ile Alman Devlet Memurları Kanunu örnek gösterilerek rücunun yargı içtihadı ile ağır kusur halinde mümkün olması dileği geçmiş dönemde gerçekleşmemiştir.130 Kamu görevlisinin yetkilerini kullanırken sebep olduğu zararlardan, zararlı sonucu doğuran kusurlu davranışın sahibi sıfatıyla, idarenin aslen sorumlu olduğu dikkate alındığında kamu görevlisinin hafif ihmali ile sebep olduğu zararlardan sadece devletin sorumlu olması gerekir. Zira günümüz devletinde sayıları çoğalmış, teknik ve mali kapasite bakımından oldukça gelişmiş ve risk faktörü artmış kamu hizmetlerini dikkate alacak olursak, buna bağlı olarak altından kalkamayacağı büyük meblağlarda zarara sebep olma riski çoğalmış kamu görevlisinin en hafif ihmalinden bile sorumlu tutmak haksızlık olur. Bu sebeple bizde de Alman hukukundaki kuralın uygulanması yerinde olurdu.131 Ancak şu andaki hukuki düzenlemeler karşısında bu dileğin gerçekleşmesi mümkün değildir. Bu konuda ilgili hükümlerde değişiklik yapmak yerine bu hükümlerde anılan eksiklikleri tamamlayacak yasal düzenlemenin yapılması ve rücu usulünün bu düzenlemelerde ayrıntılı olarak belirtilmesi doğru olur. Rücu hakkının kullanılması ile ilgili diğer bir sorun, bu hakkın kullanılmasının yalnızca kamu görevlisinin “ağır kusuru” bulunan hallerle 129 Hasan Tahsin Gökcan, Hukukumuzda Haksız Fiil Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Ankara; 2002, s.106. 130 Bahtiyar Akyılmaz, a.g.m., s.1056. 131 Fikret Eren, a.g.e., s.182. 66 sınırlı olup olmadığıdır. Bu konuda da değişik görüşler ileri sürülmüştür. Yargıtay’a göre, sorumluluğu yalnız “ağır kusur”un varlığı ile sınırlı kılmak, yasanın açık hükmünün bulunması halinde söz konusudur. Devlet memurları hakkında ise böyle bir açık hüküm bulunmamaktadır.132 Öte yandan, idare personeline rücu ederken, onların sadece kişilere karşı işledikleri haksız fiilden dolayı değil, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmemelerinden ötürü de sorumlulukları cihetine gitmektedir. Hal böyle olunca, 13 üncü madde ile idareye tanınan rücu hakkının, personel aleyhine Borçlar Kanununun 55 inci maddesi delaletiyle 41 inci maddede öngörülen sorumluluktan daha geniş ve ağır bir durum yarattığını kabul etmek gerekir. Nihai olarak Yargıtay uyuşmazlıklarda «kişiseI kusurun esasen, varlığının ispatlanmaması» noktasına dayanmak gereğini duyduğuna nazaran, kamu personelinin görevlerini yerine getirirken, Adalet mahkemeleri önünde kişisel sorumluluklarının da söz konusu edilmesi olasılığını saklı tutmaktadır.133 e) Rücu usulü İdare, kamu görevlisinin kişisel kusurunun yol açtığı zararlarda, hizmet kusuru nedeniyle zarar görenin zararını ödedikten sonra, zararın kişisel kusura ilişkin kısmı için, hatta hizmet kusuru doğrudan idare ajanının kişisel kusuru olarak karşımıza çıkıyorsa, ödediği tazminatın tamamı için kamu görevlisine rücu eder. Zarara neden olan davranış birden çok idare ajanının davranışları olarak tezahür ederse idare olayda kişisel kusuru bulunan bütün idare ajanlarına rücu eder. Bu gibi durumlarda, müteselsil sorumluluk söz konusu olmayıp, her bir idare ajanı devlete karşı sadece zarara sebep olan kendi kusuru oranında sorumlu olur. Zaten diğer türlü olması halinde, ortada müteselsil sorumluluk olması halinde bir sonraki aşamada idare ajanları birbirlerine rücu etmek zorunda kalabilir. Bu ise hem zaman kaybı hem de 132 133 4. HD., T. 14.11.1985, E. 1985/7369, K. 1985/9399 (YKD., C. 12, S. 4, Nisan 1986: s.510-511) Hasan Tunç, Faruk Bilir, Anayasa Hukuku, Nobel Yayın Dağıtım, 3.Baskı, Ankara; 2005, s.35. 67 usul ekonomisi açısından tercih edilmeyen bir durumdur. Netice itibariyle idare, ajanlarının idari faaliyetlerinin yürütülmesi esnasında işlemiş oldukları kusurlardan dolayı ortaya çıkan birtakım zararları tazmin ile mükelleftir. Bununla birlikte, ancak idarenin veya ajanın kusuru bulunup bulunmadığı hususunu incelemeye idari yargı mercileri yetkilidir. O halde kamu görevlisinin kusurlu davranışı nedeniyle Anayasa m. 40/2 ve 129/5 e göre idare aleyhine açılan davada idari yargı mercii idarenin kusurunu ve sorumluluğunu belirleyip, tazminata hükmederken kişisel kusuru bulunan kamu görevlisinin kusurunu, bu kusurun zararın oluşumuna katkısını da inceleyerek, idarenin kamu görevlisine rücu miktarını da belirlemelidir. İdare de alacağı bir icrai kararla hükmü yerine getirmelidir. Ancak idarenin bu icrai kararı alması doğrudan doğruya idare ajanının özlük ve parasal haklarından kesinti yapması anlamına gelmez. Bu durumda, idare ödemiş olduğu tazminatı idare ajanından yargı yoluyla ister. İdarenin tazminat ödemesi halinde, kusuru bulunan kamu görevlisine rücu etmesinin zorunlu olduğuna ilişkin bir Danıştay kararında Anayasanın 129 uncu maddesinin beşinci fıkrasındaki hükümden bahsedildikten sonra: “ … 657 sayılı Yasanın 13. maddesinde de kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevi yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açacakları ve kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkının saklı olduğu belirtilmiştir. Anayasanın 129 ve 657 sayılı Yasanın 13, maddesine göre, idarenin kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlardan dolayı ödemek zorunda kaldığı tazminatı yasal yollara başvurarak sorumluluğu saptanan görevlilerden tahsil etmesi gerekmektedir. Hüküm olunan tazminatı ödeyecek olan idarenin, sorumluluğu saptanan personele yasal yollar çerçevesinde rücu etmesi Anayasal ve yasal bir zorunluluktur…” şeklinde karar verilmiştir.134 134 Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 28.1.2000 tarih ve E: 1998/442 K: 2000/126 sayılı kararı. 68 Anayasanın 129 uncu maddesinin beşinci fıkrası karşısında idarenin rücu hakkının bir takdir yetkisi değil bağlı yetki olduğu doktrinde de kabul görmüştür.135 B. 5018 SAYILI KANUN İLE SAYIŞTAY KANUNU AÇISINDAN MALİ SORUMLULUĞUN DEĞERLENDİRİLMESİ 1- Kavramsal Çerçeve Mali sorumluluk literatürde sıkça kullanılmasına rağmen, yasalarda ve ikincil mevzuatta tanımlanmamış ve kullanılmamıştır. Kamu görevlilerinin mali sorumluluğuna ilişkin tanım içermemekle birlikte, geçen bölümlerde de zikredilen Anayasa ve yasa metinlerinin bu bölümde tekrar hatırlatılmasında fayda görülmektedir. 1982 Anayasasının, İdarenin sorumluluğunu hüküm altına alan 125 inci maddesinin ilk fıkrasında “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmü yer almaktadır. Maddenin gerekçesinde yine “İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı, bu eylem ve işlemlerden hakları zıyaa uğrayan kimselerin yargı yoluna başvurmaları, yani yargı yolunun açık olduğu” vurgulanmıştır. Maddenin son fıkrası ise şöyledir: “İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Görev ve Sorumluluklar kenar başlıklı 129 uncu maddesinde ise; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir” denilmektedir. Anayasanın 40 ıncı maddesinde de şu hüküm yer almaktadır. “kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” 135 E. Ethem Atay, İdare Hukuku, s.154. 69 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12 ve 13 üncü maddelerinde Anayasamızda yer alan düzenlemeye paralel hükümler getirilmiştir. 12 nci madde hükmü şöyledir: “Devlet memurları, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar. Devlet memurlarının kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedel üzerinden ödenmesi esastır” Kanunun 13 üncü maddesi ise şöyledir: “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.” Gerek Anayasanın 129 uncu maddesi gerekse 657 sayılı Kanunun yukarıya alınan 12 ve 13 üncü maddeleri kamu personelinin sorumluluğu konusundaki genel düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. Yukarıda da belirtildiği gibi gerek özel hukukta gerekse kamu hukukunda “mali sorumluluk” terim olarak tanımlanmadığı gibi telaffuz dahi edilmemiştir. Ancak metni verilen madde hükümlerinde ortak özellik sorumluluğun ortaya çıkması için; 1.Hukuka (kurallara) aykırılık, 2.Kusur, 3.Zarar, 4.İlliyet bağı şartlarının aranmasıdır. Sorumluluk; “Mali sorumluluk” “Siyasi sorumluluk”, “İdari sorumluluk” veya “Cezai sorumluluk” gibi tasniflere tabi tutulmaktadır. Kanaatimizce (tanımlamadan kaynaklanan sıkıntı nedeniyle) kişinin hukuka aykırı eyleminden (ya da eylemsizliğinden) ötürü devlete, kamuya veya üçüncü 70 kişilere verdiği zararın tazmin (bedelini ödeme) şekline göre bu ayrımı yapmak mümkündür. Diğer bir ifade ile kişi verdiği zararın bedelini siyasi olarak ödeyecekse “siyasi sorumluluk”, ceza kanunlarında öngörülen şekliyle ödeyecekse “cezai sorumluluk”, maddi olarak ödeyecekse “mali sorumluluk”, idari bir yaptırım olarak ödeyecekse de “idari sorumluluk” söz konusu olacaktır. Mali sorumluluk; kişinin idare adına yapmış olduğu veya yapması gerektiği halde çekindiği eylemleri ile hazineye ya da başka bir kişiye verdiği zararın kendisine ödettirilmesi sonucunu doğuran sorumluluk türü olarak tanımlanabilir. Mali sorumluluk, kişinin görevi gereği yaptığı idari işlem sonucu üçüncü kişilere verdiği zararın maddi olarak ödettirilmesi sonucunu doğuran sorumluluktur. İdari işlemlerin mali boyutu başka bir deyişle mali işlemler özel olarak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda düzenlenmiştir. Bu nedenle “mali sorumluluk” ile ilgili incelemeler bu Kanun hükümlerine göre yapılabilir. Bu çalışmada esas olarak, 5018 sayılı Kanun kapsamındaki kamu görevlilerinin mali sorumluluğu incelenmiş olmakla birlikte, kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan personelin idareye karşı mali sorumluluğuna da burada kısaca değinilmesi uygun olacaktır. Sermayesinin yarıdan fazlası doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Devlete ait olan kamu kuruluş ve ortaklıklarının Türkiye Büyük Denetleme Kurulu denetim Millet Meclisince denetlenmesi Yüksek yetkisi ve raporları üzerinden gerçekleştirilmektedir. KİT personelleri 399 sayılı KHK esaslarına göre hizmet görmektedirler. Bu kararname mali sorumluluk konusunda hükümler getirmiş olduğundan bu 71 özel hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Anılan KHK’nın 11 inci maddesinin (a) bendinde, teşebbüs ve bağlı ortaklık personelinin idareye verdikleri zararların özel hukuk hükümlerine göre, adli mahkemelerde dava açılmak suretiyle alınabileceği hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda söz konusu zararların idarece maaştan kesinti suretiyle tazmini mümkün görülmemektedir. 2- 5018 Sayılı Kanunda Mali Sorumluluk Türkiye Cumhuriyetinin en uzun süre yürürlükte kalan yasalarından olan ve kamu mali yönetiminin anayasası kabul edilen 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu yerini, TBMM’de 10/12/2003 tarihinde kabul edilerek 24/12/2003 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa bırakmıştır. 5018 sayılı Kanun denetim alanında önemli düzenlemeleri de beraberinde getirmiştir. Bunlar kısaca aşağıdaki şekilde sıralanabilir: - Denetimin tanımının değişmesi, - İç ve dış denetimin ayrılması, - İç denetçilik kurumunun oluşturulması, - Performans denetimi ve mali denetime geçilmesi, - Sayıştay’ın ön denetiminin kalkması, - Sayıştay denetiminin kapsamının genişletilmesi. 5018 sayılı yasaya göre denetim, iç denetim ve dış denetim olarak ayrılmıştır.136 İç denetçiler tarafından yapılacak olan iç denetim, kamu idaresinin çalışmalarına değer katmak ve geliştirmek için kaynakların ekonomik ve verimlilik esaslarına göre yönetilip yönetilmediğini değerlendirmek ve rehberlik yapmak amacıyla yapılan, bağımsız ve nesnel güvence sağlayan danışmanlık faaliyetleri olarak tanımlanırken dış denetim 136 Bkz: Muharrem Serdar Kasap, “Kamu Yönetiminde İç Denetim ve Mali Saydamlık”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, TODAİE, Ankara; 2004. 72 Sayıştay’a bırakılmıştır. İç denetim, üst yöneticinin teklifi üzerine Bakan tarafından atanacak iç denetçiler tarafından gerçekleştirilecektir.137 5018 sayılı Kanun ile Sayıştay’ın vize ve tescil şeklinde yaptığı ön denetim kaldırılmıştır. Kanun ile denetim alanında İç Denetim Koordinasyon Kurulu ismiyle yeni bir kurul oluşturulmuştur. Maliye Bakanlığına bağlı olarak çalışan İç Denetim Koordinasyon Kurulu, yasada şartları belirtilen yedi üyeden oluşmaktadır. Dış denetimin amacı, genel yönetim kapsamındaki idarelerin hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, yönetimin mali faaliyet, karar ve işlemlerinin, kanunlara, kurumsal amaç, hedef ve planlara uygunluk yönünden incelenmesi ve sonuçların TBMM’ne raporlanması olarak tanımlanmıştır. Dış denetçiler genel kabul görmüş denetim standartlarını dikkate alarak mali denetim, uygunluk denetimi ve performans denetimini gerçekleştireceklerdir.138 5018 sayılı Kanuna göre; Mali denetim: Kamu idaresi hesapları ve bunlara ilişkin belgeler esas alınarak mali tabloların güvenilirliği ve doğruluğu, Uygunluk denetimi: Kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin mali işlemlerin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygunluğu, Performans denetimi: Kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli olarak kullanılıp ölçülmesi ve kullanılmadığının performans belirlenmesi, bakımından faaliyet sonuçlarının değerlendirilmesi, olarak tanımlanmıştır. 137 Seyit Koçberber, “Türk Kamu Yönetiminde Denetim Etiği: Sayıştay Denetçileri Üzerinde Bir Çalışma”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, TODAİE, Ankara; 2007, s.39. 138 Seyit Koçberber, a.g.t. , s.41. 73 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu da, diğer düzenlemelerde olduğu gibi “mali sorumluluk” tanımlaması getirmediği gibi bu ifadeyi kullanmamıştır. Ancak bu Kanun idari iş ve işleyişin mali boyutunu düzenlediği için düzenlemiş olduğu sorumluluğun da mali sorumluluk olduğu söylenebilir. Zira Kanun 1 inci maddesinde amacını belirtirken; “Bu Kanunun amacı, kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere, kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemektir” demek suretiyle idari işlemlerin mali yönüne vurgu yapmaktadır. 3- Denetim Türleri ve Mali Sorumluluk Konuyu ele alırken, teoride yer alan görüşlere değinilmeden önce ilgili mevzuat hükümlerinin belirtilmesinde yarar görülmektedir. 5018 sayılı Kanun mali iş ve işlemleri genel olarak üç boyutta ele almaktadır. Bunlar; 1. Kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılması, 2. Tüm mali işlemlerin raporlanması ve iç kontrol mekanizmasının işletilmesi, 3. Hukuka uygunluktur. Kanun, sorumlulukla ilgili temel maddesi olan “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” ifadesi ile bu ayrımı açıkça belirlemiştir. 74 Bakanların sorumluluğunu düzenleyen 10 uncu maddenin ikinci fıkrası; “Bakanlar, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ile hukuki ve mali konularda Başbakana ve Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı sorumludurlar.” şeklindedir. Üst yöneticilerin sorumluluğunu düzenleyen 11 inci madde; harcama yetkililerinin görev ve sorumluluğunu düzenleyen 32 nci madde; gerçekleştirme görevlilerinin görev ve sorumluluğunu düzenleyen 33 üncü madde hükümlerinden de anlaşılacağı üzere Kanun daha önce belirtildiği gibi mali işlemlere; hukuka uygunluk, etkililik, ekonomiklik, verimlilik ve mali işlemlerin raporlanması yönlerinden bakmaktadır. Kanun buna paralel olarak denetimi de üç boyutta ele almıştır. Özellikle dış denetimi düzenleyen ve bir yerde Sayıştay’ın görevlerini belirleyen 68 inci maddenin ikinci fıkrasında; “Dış denetim, genel kabul görmüş uluslararası denetim standartları dikkate alınarak; a) Kamu idaresi hesapları ve bunlara ilişkin belgeler esas alınarak, mali tabloların güvenilirliği ve doğruluğuna ilişkin mali denetimi ile kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin mali işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespiti, b) Kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli olarak kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi, faaliyet sonuçlarının ölçülmesi ve performans bakımından değerlendirilmesi, suretiyle gerçekleştirilir.” ifadesi ile denetim türleri olarak, 1.Mali denetim, 2.Uygunluk denetimi ve 3.Performans denetimini tanımlamıştır. Buna paralel düzenleme, 25.2.2005 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına verilen 2/394 esas numaralı Sayıştay Kanunu 75 Teklifinde139 de yer almaktadır. Kanun Teklifinin “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde denetim türleri tasnif edilerek “c) Mali denetim: Kamu idarelerinin hesap ve işlemleri ile mali faaliyet, mali yönetim ve kontrol sistemlerinin değerlendirme sonuçları esas alınarak mali rapor ve tablolarının güvenilirliği ve doğruluğuna ilişkin denetimi, d) Uygunluk denetimi: Kamu idarelerinin gelir, gider, malları ile hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygunluğunun incelenmesini içeren denetimi, e) Performans denetimi: Hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, kamu idarelerinin iyi yönetim ilkeleri esas alınarak kaynaklarının ekonomik ve verimli kullanımı ile faaliyetlerinin kurum hedeflerine ulaşmadaki etkililiğinin değerlendirilmesini,” ifade edecek şekilde tanımlanmıştır. Doktrinde özel sektör için de benzer tasnifler ve tanımlar yapılmıştır.140 Konusuna ve amacına göre denetim türleri; 1. Mali tabloların denetimi (Finansal denetim) 2. Uygunluk denetimi (Biçimsel denetim) 3. Faaliyet denetimi (Performans denetimi) Mali tabloların denetimi, işletmenin mali tablolarının genel kabul görmüş muhasebe ilkelerine ve yasal düzenlemelere uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği, işletmenin mali durumu ve faaliyet sonuçlarını doğru ve samimi olarak yansıtıp yansıtmadığı konusunda bir görüşe ulaşmak için yapılan bir çalışmadır. İç kontrol sisteminin işlerliğinin ölçülmesi de mali denetimin konusu içindedir. 139 140 Ancak söz konusu Teklif, 22 nci Yasama Döneminde kanunlaşmayarak kadük olmuştur. Ümit Gücenme; Muhasebe Denetimi, Aktüel, 2004; s.2. 76 Uygunluk denetimi, işletme faaliyetlerinin yasalara, hukuk kurallarına ya da üst yönetim tarafından belirlenmiş işletme içi kurallara uygun olup olmadığının tespiti için yapılan bir çalışmadır. Faaliyet denetimi, işletmenin veya işletme içindeki bir bölümün belirli bir dönemdeki faaliyetlerinin sistematik olarak gözden geçirilmesidir. Faaliyet denetimi, işletme faaliyetlerinin verimliliğinin ölçülmesi amacıyla faaliyet sonuçlarının verimlilik standartları ya da önceden belirlenmiş hedeflerle karşılaştırılması suretiyle yapılır. Yapılan tanımlar dikkatle incelendiğinde hem özel hukuk hem de kamu hukuku anlamında “mali sorumluluk” doğurabilecek denetim türünün ancak “uygunluk denetimi” olacağı söylenebilir. Zira mali denetim ve performans denetimlerinde her zaman kamu zararından bahsetmek mümkün değildir, objektif kriterlere dayandırmak oldukça zordur, kamu zararı olsa da sorumlularının ve zarar miktarının belirlenmesi net olarak ifade edilemez. Taslak halindeki Sayıştay Kanunu’nun “uygunluk denetimi” ve “Sayıştay yargısı”na ilişkin tanımlamaları konuyu daha iyi aydınlatmaktadır. “d) Uygunluk denetimi: Kamu idarelerinin gelir, gider, malları ile hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygunluğunun incelenmesini içeren denetimi, …. f) Sayıştay yargısı: Kanunlarda belirlenen sorumluların hesap ve işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının yargılama yoluyla kesin hükme bağlanmasını ve bununla ilgili kanun yollarını,” Burada yeri gelmişken Sayıştay Kanunu teklifinden biraz daha detaylı olarak bahsetmenin uygun olacağı kanaatindeyim. Türk kamu yönetiminin denetim sisteminde son dönemde yapılması öngörülen önemli 77 düzenlemelerden birisi de Sayıştay’ın yeniden yapılandırılmasıdır.141 Özellikle 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununa paralel hükümler içeren 832 sayılı Sayıştay Kanununun değişmesi zorunlu hale gelmiştir. Bu amaçla hazırlanan metin 22 nci yasama döneminde kanun teklifi olarak verilmiştir. Ancak yasama döneminin sona ermesi üzerine kadük olmuştur. Sayıştay Kanunu Teklifinin öngördüğü temel düzenlemeler aşağıdaki şekilde sıralanabilir:142 Denetimin amaç ve kapsamının değişmesi ve denetim alanının tüm kamu idarelerini kapsayacak biçimde genişletilmesi: Bu yasa teklifi ile Sayıştay daha önce denetlediği kurumlar dışında kamu iktisadi teşebbüsleri ile özel kanunlarla kurulmuş bulunan kamu idarelerini denetleyebilecektir. Ayrıca, kamu idareleri tarafından yapılan tüm kaynak aktarımları ve kullanımları, kamu idare ve kurumlarının yurtiçi ve yurtdışından sağladığı kaynakların ve fonların kullanımı, kamu hesapları, fonları, kaynakları ve faaliyetleri, antlaşma veya sözleşme ile denetlenmesi öngörülen uluslararası kuruluş ve örgütlerin hesap ve işlemlerinin Sayıştay denetiminin kapsamı içine alınması öngörülmüştür. AB normları ve uluslararası genel kabul görmüş denetim standartlarına uygun bir denetim yaklaşımı öngörülmesi: Sayıştay yasası teklifi aynı zamanda Türk Sayıştay’ını uluslararası genel kabul görmüş denetim standartlarına uygun denetim yapar duruma getirecektir. Yeni bir hesap verme sorumluluğu anlayışının benimsenmesi: 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunundan kaynaklanan ve genel olarak sayman 141 ve tahakkuk memurunu sorumlu tutan klasik sorumluluk Bkz: Fahrettin Poyraz, “Sayıştay Denetimi ve Türk Sayıştayı: Sorunlar ve Yeni Yaklaşımlar”, Kamu Yönetimi Lisans Üstü Uzmanlık Programı Tezi, TODAİE, Ankara; 2000, s.59-72. 142 Seyit Koçberber, a.g.t. , s.41-42. 78 anlayışından farklı olarak, kamu zararında payı olan tüm görevliler sorumlu tutulabilecektir. Sayıştay’ın teşkilat yapısının yetki ve görevlerine uygun olarak yeniden oluşturulması: Yasa teklifi ile Sayıştay’ın teşkilat yapısının değişime uğraması ve Sayıştay bünyesinde aşağıdaki makamlar ile kurulların oluşturulması öngörülmüştür: - Denetim, planlama ve koordinasyon kurulu, - Rapor değerlendirme kurulu, - Başkan yardımcılığı, - Bölüm başkanlıkları, - Grup başkanlıkları. Denetim sonuçlarının kamuoyuna duyurulması: Eski sistemde denetim raporları hakkında kamuoyunu bilgilendirme zorunluluğu bulunmazken, teklif ile raporlar TBMM’ne sunulmasının ardından kamuoyuna duyurulacaktır. Denetimin dış görevlendirilebilmesi: denetçilere Sayıştay Kanunu yaptırılabilmesi Teklifinin ve getirdiği en uzman önemli yeniliklerden birisi de Sayıştay’ın yerel yönetimler üzerindeki denetim yetkisini görevlendireceği bağımsız denetçilere de yaptırabilecek olmasıdır. Ayrıca Sayıştay, gerekli gördüğü durumlarda dışarıdan uzman çalıştırabilecektir. 4- Kurumsal Kodlama Sistemi ve Sorumluluk İlişkisi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, mali sistemi birbirini takip kurgulamaktadır. eden ve birbirine bağlı üçayaklı bir model olarak Bunlar stratejik plan, plana uygun bütçe uygulaması ve denetimdir. Mali sorumluluk bütçe uygulamasına ilişkin olduğu için mali sorumluğu bütçe uygulamasında görevli olan personel üzerinde aramak daha doğru olacaktır. 79 5018 sayılı Kanunun 7 nci maddesi görev, yetki ve sorumluluğun açık olarak tanımlanmasının mali saydamlığın bir gereği olduğunu kabul etmiştir. Yukarıda da belirtildiği gibi mali saydamlık hesap vermenin bir gereğidir. Kanunun 13 üncü maddesinde; “k) Bütçeler kurumsal, işlevsel ve ekonomik sonuçların görülmesini sağlayacak şekilde Maliye Bakanlığınca uluslararası standartlara uygun olarak belirlenen bir sınıflandırmaya tabi tutularak hazırlanır ve uygulanır.” hükmü ile analitik bütçeye gönderme yapmış ve bu konuda düzenleme yapma görev ve yetkisini Maliye Bakanlığına vermiştir. Kanunun 13 üncü maddesinin verdiği yetki ile Maliye Bakanlığı çalışmalara başlamıştır. Konu ile ilgili olarak “Analitik Bütçe Sınıflandırması – Eğitim El Kitabı” yayımlanmıştır. Söz konusu kitap kurumsal sınıflandırmayı şu şekilde özetlemektedir. “Kurumsal sınıflandırma, siyasi ve idari sorumluluğun belirlenmesini ve performans sorumlularının tespitini hedeflemektedir. Aynı anayasal otoriteye tahsis edilen kaynakların aynı kodda yer alması benimsenmiş olup, bütçe türleri itibariyle gruplandırma bunun istisnasıdır. Siyasi ya da bürokratik olarak yönetim yetkisi kurumsal 143 sınıflandırmanın temel kriteri kabul edilmiştir.” 15.7.2006 gün ve 26229 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “20072009 Dönemi Bütçe Çağrısı”nda analitik bütçe sınıflandırması açıklanmıştır. Konumuzla yakından ilgili olması nedeniyle kurumsal kodlamaya ilişkin bazı açıklamalar aşağıya aynen alınmıştır. 143 Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü, Analitik Bütçe Sınıflandırması – Eğitim El Kitabı, Ankara; 2004, s.12. 80 “2. KURUMSAL SINIFLANDIRMA 2.1. Genel Esaslar Analitik Bütçe Sınıflandırmasının ilk bölümünü oluşturan kurumsal sınıflandırmada, siyasi ya da bürokratik olarak yönetim yetkisi temel kriter kabul edilmiştir. Kurumsal sınıflandırmayla siyasi ve idari sorumluluğun belirlenmesi ve program sorumlularının tespiti hedeflenmektedir. Böyle bir sorumluluk tespiti, beraberinde performans esaslı bütçeleme anlayışında hedeflenen performanstan kimin sorumlu olacağının ortaya konulmasını da mümkün kılacaktır. Kurumsal sınıflandırmayla, değişik idarelerdeki aynı görev tanımlı birimler arasında bir mukayese yapılabilmesi sağlanmış olacaktır. Öte yandan 5018 Sayılı Kanunun 31 inci maddesinde yer alan “bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” hükmü uyarınca kurumsal sınıflandırma yapısı, harcama yetkilisinin tespitinde belirleyici olacaktır. Kurumsal sınıflandırma, dört düzeyli bir kod yapısından oluşmaktadır. Sınıflandırmanın birinci düzeyinde, bakanlıklar ve anayasal olarak eşdeğer idareler ile bütçe türleri itibariyle bir sınıflandırma yer almaktadır. İkinci düzeyde, birinci düzeyde tanımlanan yöneticilere karşı doğrudan sorumlu birimler; üçüncü düzeyde, ana hizmet birimleri gibi ikinci düzeye bağlı olan ve kurumsal politikanın uygulanmasından sorumlu olan birimler; dördüncü düzeyde ise, destek ve lojistik birimler ile politikaları uygulayan ve hizmetten yararlananlarla doğrudan muhatap olan birimler yer almaktadır. Dolayısıyla üçüncü ve dördüncü düzeyde kurumların teşkilatına ilişkin mevzuatına ve 81 teşkilat şemasına uygun olarak sınıflandırılan idari birimler yer alacak ve bu birimler harcama yetkilisinin belirlenmesinde esas alınacaktır.” 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ” (Sıra no:1)’de de; “Kurumsal sınıflandırmada dört düzeyli ve sekiz haneli bir kodlama sistemi benimsenmiş olup, birinci düzeyde Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi, yüksek yargı organları ile bakanlıklar ve bütçe türleri, ikinci düzeyde birinci düzeyde tanımlanan yöneticilere karşı doğrudan sorumlu birimler ile bütçe türleri kapsamında yer alan kurumlar, üçüncü düzeyde ana hizmet birimleri gibi ikinci düzeye bağlı birimler, dördüncü düzeyde ise destek ve lojistik birimler ile politika uygulayıcı birimler yer almaktadır.”şeklinde bir açıklama yer almaktadır. Özetle kurumsal kodlamanın üç şeyi amaçladığı söylenebilir; 1-Kaynak kullanımında sorumluların belirlenmesi, 2-Kaynak kullanan birimlerin dönemler arası karşılaştırmasının yapılması, 3-Aynı nitelikteki kurumların birbirleri ile karşılaştırılmasının yapılması. Kanun dikkatle incelendiğinde bütçe uygulamasında bakan, üst yönetici, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinden oluşan dört esas, ön mali kontrolde görevli olanlar ve muhasebe yetkilisinden oluşan iki yardımcı görevlinin yer aldığını söylemek mümkündür. Sayıştay Genel Kurulu da 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararında bütçe uygulama sürecinde görev alan ve mali sorumluluk açısından değerlendirilmesi gereken kamu ajanları olarak Bakan, üst yönetici, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri olmak üzere dört birimi ele almıştır. Şimdi sıra ile bunların 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumlulukları açısından değerlendirmesini yapalım. 82 5- Görevliler ve Sorumlulukları Yukarıdaki açıklamalarda sorumluluk türlerinin (siyasi, idari ve mali) analitik bütçe kodlaması ile ilişkili olduğu belirtilmişti. Bu bölümde analitik bütçe kodlaması da dikkate alınarak, bütçe uygulamasında görevli olan bakan, üst yönetici ve harcama yetkilisi (ki bunlar analitik bütçe kurumsal kodlamasında yer alır) ile gerçekleştirme görevlileri, mali kontrolle görevli olanlar ve muhasebe yetkililerinin (ki bunlar analitik bütçe ekonomik kodlamasında yer almaz) sorumlulukları incelenecektir. a) Bakan Analitik bütçe sınıflandırmasında bakanın yeri kurumsal kodlamanın birinci düzeyidir. Bakanın sorumluluğu Kanunun 10 uncu maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre bakan, hükümet politikasının uygulanması ile bakanlıklarının ve bakanlıklarına bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların stratejik planları ile bütçelerinin kalkınma planlarına, yıllık programlara uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, bu çerçevede diğer bakanlıklarla koordinasyon ve işbirliğini sağlamaktan sorumludur. Yerel yönetimler için bu sorumluluk İçişleri Bakanına aittir. İçişleri Bakanı yerel yönetimlerden gelen idare faaliyet raporlarını birleştirerek değerlendirme raporu hazırlarlar. Analitik bütçe sınıflandırması ve Kanunun 10 uncu maddesi ile diğer maddeleri birlikte incelendiğinde bakanlara harcama sürecine müdahil olacak bir görev ve yetki verilmediği, bu nedenle sorumluluklarının siyasi olduğu, bakanlar harcama sürecinde yer alamayacağından Sayıştay yargısında mali sorumluluklarına hükmedilemeyeceği söylenebilir. Sayıştay Genel Kurulu da 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararında bakanların mali sorumluluğuna Sayıştay’ca hükmedilemeyeceği, ancak Sayıştay yargılaması sırasında bakanın sorumluluğu ile ilgili bir hususa 83 rastlanması durumunda bu hususun ilgili mercilere bildirilmesinin mümkün olacağı sonucuna varılmıştır. Sayıştay Genel Kurulu kararının ilgili bölümü şu şekildedir: “5018 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde, “Bakanlar hükümet politikasının uygulanması ile bakanlıklarının ve bakanlıklarına bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların stratejik planları ile bütçelerinin kalkınma planlarına, yıllık programlara uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, bu çerçevede diğer bakanlıklarla koordinasyon ve işbirliğini sağlamaktan sorumludur” denilmek suretiyle bakanların sorumluluk esasları belirlenmiştir. Ancak Sayıştay yargılaması sırasında bakanın sorumluluğu ile ilgili bir hususa rastlanması durumunda bu hususun ilgili mercilere bildirilmesi mümkün bulunmaktadır.” 5018 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi bakanları kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması konusunda Başbakana ve Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı sorumlu tutmakta iken anılan Kanunun 10 uncu maddesinde 24.7.2008 tarihli ve 5793 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bakanların hukuki ve mali konularda da Başbakana ve Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı sorumlu oldukları hükme bağlanmıştır. Böylece Sayıştay yargılamasında Bakanların mali sorumluluğuna hükmedilemeyeceği hususu yasal güvenceye kavuşturulmuştur. b) Üst Yönetici Analitik bütçe sınıflandırması kurumsal kodlamada ikinci düzeyde yer alan üst yöneticiler Bakanlıklarda Kanunun müsteşar, diğer 11 inci kamu maddesinde idarelerinde en düzenlenmiştir. üst yönetici, Belediyelerde başkan, il özel idarelerinde ise vali üst yöneticidir. Üst yöneticiler; 84 -İdarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, -Sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanılmasından, -Mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi ve izlenmesinden, -5018 sayılı Kanunla verilen diğer görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden sorumludur. Üst yöneticiler harcama sürecine katılmazlar. Dolayısıyla mali sorumluluğu yoktur. Sorumlulukları Bakana karşı vesayet denetimi kapsamında idari niteliktedir. Üst yöneticiler bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi yetkilisi ve iç denetçiler aracılığı ile yerine getirirler. Genel olarak üst yöneticilerin idari sorumluluklarının bulunabileceği, harcama sürecine katılmayacakları, bu nedenle Sayıştay yargısı bakımından mali sorumluluklarının olmadığı görüşündeyiz. Ancak zaman zaman üst yöneticilikle harcama yetkililiği iç içe girebilmektedir. Örneğin belediye başkanları, Özel Kalem biriminin harcama yetkilisi olabilirler. Diğer bir örnek, idari teşkilat yapısı müsait olmayan belediyelerde başkan üst yönetici olmasının yanında harcama yetkisini de kullanır. Bazı kanun ve yönetmelikler harcamalar konusunda doğrudan doğruya üst yöneticilere yetki vermiş olabilir. Bu durumda her ne kadar üst yöneticilere analitik bütçe kurumsal kodlamada ödenek tahsis edilmemiş olsa da, bu tür ödemelerden sorumlu tutulmaları gerekir. 85 Sayıştay Genel Kurulu bu konuda; “Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur. Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”144 demek suretiyle net bir sorumluluk sınırı belirlemekten kaçınmıştır. Örneğin belediye başkanlarının bu tür harcamaları 02-Özel Kalem Müdürlüğü kurumsal kodlamasında yer alır. Eğer kurumsal kodlamaya sıkıca bağlı kalırsak hiç yetkisi olmadığı halde özel kalem müdürlerine sorumluluk yüklemiş oluruz. Bir örnek vermek gerekirse, belediye başkanlarının temsil ağırlama harcamaları 02-Özel Kalem Müdürlüğü kurumsalında bütçelenir ve harcanır. Görünürde harcama yetkilisi özel kalem müdürüdür. Ancak temsil ağırlama giderlerinin ödenmesi konusunu ilgili yönetmelikler genellikle üst yöneticilerin takdirine ve yetkisine bırakır. Bu nedenle sırf özel kalem müdürlerinin bütçesinde ödenek bulunuyor diye temsil ağırlama giderlerinden özel kalem müdürlerini sorumlu tutmak yerinde olmayacaktır. Kanaatimce, temsil ağırlama giderlerinden üst yöneticinin gerekmektedir. 144 Sayıştay Genel Kurulunun 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararı. sorumlu tutulması 86 c) Harcama yetkilisi Harcama yetkilisi, analitik bütçe sınıflandırması kurumsal kodlama üç veya dördüncü düzeylerde yer almaktadır. Ödenek tahsis işlemi üç ve dördüncü düzeylerde yapılır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 3 üncü maddesinin (k) bendinde “Harcama birimi” olarak kamu idare bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birimi tarif etmiştir. Bu birim amirleri harcama yetkilileridir ve Kanunun 11 inci maddesi gereği üst yöneticilerin sorumluluğuna ortaktırlar. Kanun, 31 inci maddesinde harcama yetkilisini düzenlemiştir. Buna göre bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğde bütçe türlerine göre kimlerin harcama yetkilisi olacağı belirtilmiştir. Buna göre genel bütçeli kuruluşların merkezlerinde genel müdür, taşra teşkilatlarında ödenek göndermek suretiyle il ve ilçe müdürleri, belediye ve özel idarelerde kurumsal kodlamanın üçüncü ve dördüncü düzeyinde yer alan birim amirleri harcama yetkilisi olabilirler. Bu idarenin teşkilat yapısına göre değişebilecektir. Ama her zaman harcama yetkilisini belirlemek bu kadar kolay olmamaktadır. Örneğin teşkilat yapısı harcama birimlerini belirleyebilecek düzeyde gelişmemiş olan belediyelerde, harcama yetkisi bizzat başkan ya da başkanın görevlendireceği kişi veya kişiler tarafından yürütülür. Harcama birimi oluşturulmuş ancak görevlendirilecek birim amiri müdür bulunamamışsa yine bizzat başkan veya başkanın görevlendireceği kişi veya kişiler tarafından harcama yetkisi kullanılır. Bunu daha da pratik hale getirmek üzere İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 24.2.2006 tarihli genelgesinde nüfusu 10.000 ve daha aşağı olan ilçe ve ilk kademe belediyelerinde harcama yetkisinin belediye başkanı tarafından yürütülmesi uygun görülmüştür. Bu husus genel 87 bir uygunluktur, zorunluluk değildir. Yani nüfusu 10.000 ve daha aşağı olduğu halde personel ve teşkilat durumu uygunsa bu ilçe ve ilk kademe belediyeleri için her bir birimin yöneticileri harcama yetkisini kullanabilir. Belediye başkanlarının bu yerlerde harcama yetkilisi olması zorunlu değildir. Bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan kasaba (belde) belediyelerinde harcama yetkisinin belediye başkanı tarafından yürütüleceği zaten kurumsal kodlama gereğidir. Çünkü kurumsal kodlamada belediye başkanları belde belediyelerinde kurumsal kodlamanın dördüncü düzeyinde yer bulabilmektedirler. Oysa öyle belde belediyeleri vardır ki (örneğin İstanbul’un bazı beldeleri) tüm teşkilatları oluşturulmuş ve personel yapısı da yeterlidir. Bu belediyelerde kurumsal kodlamada beşinci düzey açılıp bu birimlerin yöneticilerine harcama yetkisi görevleri verilmesi gerekmektedir. Bu tür belediyelerde başkanın harcama yetkisini devretmesi daha doğru olur. Harcama yetkilisi aynı zamanda ihale yetkilisidir. Bununla birlikte, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihale işlemlerine ilişkin olarak, ihale yetkisiyle sınırlı olmak üzere harcama yetkilerini, üst yöneticiden onay almak suretiyle, idarenin destek hizmetlerini yürüten birim yöneticilerine devredebilir. Öte yandan ayrı ayrı birimleri ilgilendiren harcamalarda, harcama yetkililiği görevi uhdelerinde kalmak şartıyla ve harcama birimlerinin talebi ve üst yöneticinin onayıyla harcama birimlerinin bazı mali işlemlerinin idarelerin destek hizmetlerini yürüten birimler tarafından yerine getirilmesi de mümkündür. Birim amirleri bazen diğer birimlerin bütçeleri ile ilgili olarak gerçekleştirme görevlisi olabilir. Mali hizmetler biriminin amiri kendi bütçesinin harcama yetkilisidir. Ancak kendi biriminin harcamasına ilişkin ön mali kontrol görevini (birim amirinin bu konudaki yetkisini) bir alt kademedeki görevliye devretmesi uygun olur. 88 Teşkilat yapısı yeterli olmayan birimlerin harcama yetkisi üst yönetici ya da görevlendireceği kişiler tarafından yerine getirilebilir. Teşkilat yapısında üst yönetici ile harcama birimleri arasında yönetim kademesi yer almak şartıyla, bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama birimlerinin harcama yetkisi harcama türleri itibarıyla kısmen veya tamamen; merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde Maliye Bakanlığının, sosyal güvenlik kurumlarında ilgili bakanlığın, mahalli idarelerde ise İçişleri Bakanlığının uygun görüşü ve üst yöneticinin onayı ile bir üst yönetim kademesinde birleştirilebilir. Uygun görüş talep yazılarında, harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilme gerekçesine ayrıntılı olarak yer verilir. Öte yandan üst yönetici ve yardımcılarına harcama yetkisinin birleştirilmesi suretiyle harcama yetkisi verilemez. Harcama yetkililerinin bütçe uygulamasında iki ana görevi vardır. Birincisi harcama talimatını vermek, ikincisi ise muhasebe yetkilisine ödemenin yapılması hususunda yazılı emir vermektir. Harcama yetkilileri harcama talimatı verirken harcama talimatının; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından sorumludur. 5018 sayılı Kanun gereği harcama yetkililerinin sorumluluğunun, harcama talimatının içeriği ile sınırlı olduğu düşünülmektedir. Harcama talimatı verme, mali literatürde taahhütte bulunma (yüklenmeye girişme) aşamasına tekabül eder. Bu nedenle Kanunun 32 nci maddesini lafzen yorumlayarak, illa ki her bir harcama için ayrıca harcama talimatı aramak yerinde olmadığı gibi işlemleri oldukça zorlaştırır. Harcama talimatını ileride doğacak bütçe giderinin önceden kabul edildiğini ifade eden 89 belge olarak anlamak daha gerçekçi bir yaklaşım olur. Yani bir işçiyi veya memuru istihdam etmek ileride personele mali haklarını ödemeyi kabul etmek anlamındadır. Dolayısıyla bu tür ödemeler için ayrıca harcama talimatı gerekmez. Bu meyanda Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin harcama talimatına ilişkin düzenlemeleri gayet makuldür. Bu harcama yetkililerinin idari sorumluluğu yanında mali sorumluluğunun da olduğu anlamına gelir. Yani Sayıştay denetiminde bunlar da sorumlu tutulacaktır. Sayıştay Genel Kurulu da 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararında harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına oybirliğiyle karar vermiştir. Sayıştay Genel Kurulu harcama yetkililerinin genel sorumluluğunu kabul etmiştir. İleride de görüleceği üzere harcama sürecinin her bir aşamasında yapılan kanunsuzluk, belge noksanlığı gibi konulardan harcama yetkilileri sorumlu tutulmuştur. Kanun metnine bağlı kalındığında, harcama yetkililerinin harcama talimatı içeriği ile sınırlı sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Diğer taraftan harcama yetkililerine Kanunun vermiş olduğu pozisyon ve misyon göz önüne alındığında, harcama yetkilileri bütçeleri yöneten, kaynakların etkin, ekonomik ve verimli kullanılmasından sorumlu bir kişi olarak yaptıkları işlemlerin en ayrıntılı bir şekilde bütün mali mevzuatı bilecek konumda sorumlu tutulmaları uygun değildir. Kanunun vermediği sorumluluk yönetmelik veya diğer düzenleyici işlemlerle yükletilemeyeceği, bu yönde yargı kararlarının bulunduğu da bir realitedir. Bütün bu gerekçelerle harcama yetkililerinin sadece harcama talimatı içeriği ile sınırlı sorumlu olduğu kabul edilmelidir. 145 145 İlkben Hakan Bekar, “Kamu Mali Yönetiminde Sorumlular ve Sorumlulukları”, Mali Kılavuz Dergisi, Yıl:11, Sayı:43, Ocak-Mart 2009, s.105. 90 Harcama yetkililerinin ikinci görevi ise ödeme emri belgesini imzalamaktır. Kanımca bu iki anlama gelir. Birinci anlamı, verilen harcama talimatının gerçekleştirme görevlilerince talimata uygun şekilde yerine getirildiğinin onanmasıdır. Bu ön mali kontrol gereği yapılan bir inceleme niteliğindedir. Ödeme emri belgesinin imzalanmasının ikinci anlamı da yapılan gider karşılığı paranın hak sahibine ödenmesi için muhasebe yetkilisine emir vermektir. Sayıştay Genel Kurulu ödeme emri belgesini imzalamasından dolayı harcama yetkilisini iç kontrol ve ön mali kontrole ilişkin usul ve esasları belirleyen yönetmelik gereği sorumlu tutmuştur. 146 Kanaatimce buna katılmak mümkün değildir. Zira 5018 sayılı Kanunun açık hükmü, harcama yetkililerini harcama talimatı ile sınırlı tutmuştur. İşin doğası da bu yöndedir. Eğer ilgili yönetmelik gereği ön mali kontrol sürecinde yer almasından dolayı harcama yetkililerini sorumlu tutmak lazımsa, ön mali kontrol görevi yapan mali hizmetler biriminde görevli personeli de sorumlu tutmak gerekir. Çünkü bunlar da mali kontrol sürecinin parçalarıdır. Aynı yönetmeliğin 11 inci maddesi ön mali kontrol sürecinin bağlayıcı olmadığı ve sorumlu tutulamayacağını düzenlemektedir. Bu nedenle harcama yetkililerinin mali kontrol sürecinde yer almasından dolayı sorumlu tutulması doğru değildir. 147 (1) Harcama yetkisinin devri: Harcama yetkisi yardımcılara; yoksa hiyerarşik olarak bir alt kademedeki yöneticilere devredilebilir. Ancak harcama birimlerinde her zaman bir alt yöneticiye rastlamak mümkün olmaz. Bu nedenle harcama yetkilisinin geçici görev, hastalık, izin gibi nedenlerle görevinde bulunmadığı durumlarda, vekâleten yerine bakan kişi harcama yetkisini kullanır. Bu kişi kendi biriminden bir memur olabileceği gibi diğer birim amirlerinden birisi de olabilir. 146 147 Sayıştay Genel Kurulunun 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararı. İlkben Hakan Bekar, a.g.m., s.106. 91 Diğer bir devir işlemi ise açıkça sınırları yazılı olarak belirlenmek suretiyle harcama yetkilisinin görevi başında bulunduğu halde harcama yetkisini alt kademeden bir memura devretmesidir. Harcama yetkisi ile muhasebe yetkisi aynı kişide birleşemeyeceğinden mali hizmetler birim amiri muhasebe yetkisini kullanmak zorunda kalırsa, mali hizmetler biriminin harcama yetkisi, üst yönetici veya belirleyeceği bir kişi marifetiyle yürütülür. Muhasebe yetkisini uhdesinde tutan mali hizmetler birim amirinin harcama yetkisini alt kademede birisine devretmesi uygun değildir. Harcama yetkisi belirli konulara ilişkin olarak değişik birimlere özellikle destek birimlerine devredilebilir. Burada tartışma götürebilir bir konu da Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ (Seri No: 2) 1-d maddesinde bulunan “Harcama yetkilileri, ilgili mevzuatı uyarınca ihale usulleriyle yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ihale işlemlerine ilişkin olarak, ihale yetkisiyle sınırlı olmak üzere harcama yetkilerini, üst yöneticiden onay almak suretiyle, idarenin destek hizmetlerini yürüten birim yöneticilerine devredebilir.” hükmüdür. Kanun 60 ıncı maddesinde de gerçekleştirme birimini düzenlerken, harcama yetkililiği görevi uhdesinde kalmak şartıyla, harcama birimlerinin talebi ve üst yöneticinin onayıyla ihaleli işlemlerin destek hizmetleri birimi marifetiyle gerçekleştirilebileceğini ifade etmektedir. Kanımca böyle bir sınırlama yapmak yerine tüm destek hizmetlerine görevleri ile ilgili konularda ödenekleri devretmeden ihale yetkisinin verilmesinde bir sakınca olmaması gerekirken, Kanun koyucu böyle düşünmemiştir. Dolayısıyla gerçekleştirme görevlilerine harcama yetkisinin devri söz konusu olamaz. Yetki devri, mali hizmet birimi ile muhasebe birimine bildirilir. Yetki devrinde mali sorumluluktan kurtulan harcama yetkilisi, idari sorumluluktan kurtulamaz. Diğer bir ifade ile idari sorumluluk devredilemez. 92 Sayıştay Genel Kurulu harcama talimatının kullanılmasından doğan sorumluluğun, harcama yetkisinin devredildiği görevliye ait olması gerektiğine karar vermiştir.148 (2) Harcama yetkisi kurul, komite veya komisyon marifetiyle kullanılıyorsa: 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” denilmektedir. Burada kurul, komite veya kurul şeklinde çalışan ve karar alan organların idari yetkisinin olup olmadığı önem taşımaktadır. Kararlar bazen sadece izin verme, yetki verme şeklinde olabilir. Sayıştay Genel Kurulu buna dikkat çekerek; “Kurul halinde görev yapan karar organlarının genellikle icra yetkileri bulunmamaktadır. Ancak Savunma Sanayi Müsteşarlığında olduğu gibi bazı kuruluşların karar organlarının icra yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle Kanunun 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk belirlenirken; kararın, harcama talimatının unsurlarını taşıyıp taşımadığının ve kurul, komisyon veya komitenin harcama sürecinde rol alıp almadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu durumda; - Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı, harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor ve kurul, komisyon, komite 148 İlkben Hakan Bekar, a.g.m., s.107. 93 harcama sürecinde yer alıyorsa, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul, komite veya komisyona ait olacağına, - Yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı, harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor, ancak kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer almıyorsa, yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komitenin sadece harcama talimatının kanun, tüzük ve yönetmeliklere uygun olmasından sorumlu olacağına, - Yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı bir giderin yapılması için harcama yetkilisine izin verme şeklinde düzenlenmiş ise, bu halde kurul, komisyon veya komitenin harcamaya izin veren kararın kanun, tüzük ve yönetmeliğe uygun olmasıyla sınırlı olarak sorumlu olacağına, Çoğunlukla,” karar vermiştir.149 Bazen belediye meclisi veya encümenin vermiş olduğu kararlar da kamu zararı ile sonuçlanmaktadır. Örneğin belediye çalışanlarına denge tazminatı ya da diğer adlarla ek ödeme yapılmasına belediye meclisi karar vermekte, belediye başkanı ile sendikalar arasında sözleşmeler yapılmaktadır. Bu durumda da sırf personel giderlerine ilişkin ödenekler ilgili harcama birimlerinde bulundu diye harcama yetkililerinin ve bordroları düzenledi diye gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulmaları doğru olmayacaktır. Kanaatimce bu şekilde doğan kamu zararının meclis üyeleri ve belediye başkanına ödettirilmesi uygun olacaktır. 149 Sayıştay Genel Kurulunun 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararı. 94 d) Gerçekleştirme Görevlileri Gerçekleştirme görevlileri bir birim ifade etmediğinden analitik bütçe sınıflandırması kurumsal kodlamada yer almamaktadır. Kanunun 32 nci ve 33 üncü maddelerinde gerçekleştirme görevlilerine ilişkin düzenleme yer almaktadır. Gerçekleştirme görevlilerinin kim olacağı harcama talimatında belirtilir. Destek hizmetleri birim amirleri veya destek hizmetlerinde çalışanlar, diğer birimler için gerçekleştirme görevlisi olabilirler. Gerçekleştirme görevlileri; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. Kanun harcama birimini bir bütün olarak ele almıştır. Yani harcama, hak sahibine ödeme hariç tüm aşamaları ile bütçelerinde ödenek tahsis edilen birim tarafından gerçekleştirilir. Bu nedenle gerçekleştirme görevlilerinin harcama birimi içinde bulunması temel ilkedir. Gerçekleştirme görevlisi kurumsal kodlamada yer almamaktadır. Gerçekleştirme görevi ekonomik kodlarla ilgilidir. Dolayısıyla ekonomik kodlara göre uzmanlaşmış birimlere gerçekleştirme görevi verilmesi daha uygun olabilir. Gerçekleştirme harcama yetkilisi adına yapılmaktadır. Harcama yetkilisinin hem mali hem de hukuki sorumluluğu vardır. Gerçekleştirme görevinin bu sorumluluğu yerine getirecek nitelikte olması uygun olur. Bu nedenle; -Harcama yetkililerinin (özellikle ana hizmet birimleri) yapacakları harcamalar kendi uzmanlık alanları ise gerçekleştirmeleri de kendilerinin yapması daha isabetli olur. Örneğin fen işleri müdürlüğünün, asfalt işlemlerini kendisinin yapması gerekir. 95 -Birimler, destek hizmetleri birimlerinin uzmanlık alanına giren konularda destek hizmetleri sunan ilgili birimi gerçekleştirme görevlisi olarak belirleyebilir. Örneğin bütün birimler personel ödemesine ilişkin olarak personel müdürlüğünü gerçekleştirme görevlisi olarak üst yöneticinin onayı ile belirleyebilir. Kanunun 60 ıncı maddesinin sondan dördüncü bendi bu konuya açıklık getirmiştir. Buna göre, alım, satım, yapım, kiralama, kiraya verme, bakım-onarım ve benzeri mali işlemlerden; idarenin tamamını ilgilendirenler destek hizmetlerini yürüten birim, sadece harcama birimlerini ilgilendirenler ise harcama birimleri tarafından gerçekleştirilir. Ancak harcama yetkiliği görevi uhdesinde kalmak şartıyla, harcama birimlerinin talebi ve üst yöneticini onayıyla bu işlemler destek hizmetlerini yürüten birim tarafından yapılabilir. Yukarıda da belirtildiği gibi gerçekleştirme görevi ekonomik kodlarla ilgili olduğundan; 01 ve 02 kodlarının gerçekleştirme görevi personel müdürlüğü, 03.2.1 Kırtasiye ve büro malzemeleri alımı için satın alma müdürlüğü, 03.2.3 Enerji alımları için idari ve mali işler müdürlüğü, 03.3 Yolluklar için personel müdürlüğü veya idari ve mali işler müdürlüğü, 03.5.2 Haberleşme giderleri için idari ve mali işler müdürlüğü, 03.6 Temsil ağırlama için yazı işleri müdürlüğü, 03.9 Tedavi ve cenaze giderleri için sağlık işleri müdürlüğü gerçekleştirme görevlisi olarak üst yöneticinin onayı ile tayin ve tespit edilebilir. Bu şekilde alınacak onaylarda, ödeme emri belgesini düzenleme görevinin harcama birimi veya destek hizmetleri biriminden hangisi tarafından yürütüleceği hususu da belirtilecektir. Ödeme emri belgesini düzenleyecek gerçekleştirme görevlisinin destek hizmetleri biriminden olması halinde, bu görevli veya görevliler, destek hizmetleri birimi yöneticisi tarafından kendisi 96 veya yardımcısı veya bunlara hiyerarşik olarak en yakın yönetim kademesinde bulunan kişi veya kişiler arasından belirlenecektir (Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ - Seri No: 2). Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ (Seri No: 2) 1-d maddesine göre “harcama yetkilileri, ilgili mevzuatı uyarınca ihale usulleriyle yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ihale işlemlerine ilişkin olarak, ihale yetkisiyle sınırlı olmak üzere harcama yetkilerini, üst yöneticiden onay almak suretiyle, idarenin destek hizmetlerini yürüten birim yöneticilerine devredebilir.” Gerçekleştirme görevlileri merkezi yönetim harcama belgelerinde harcama türlerine göre ödeme emri belgesine eklenmesi gereken belgeleri eklemek zorundadır. Ayrıca harcama talimatında yazılı hususu fiilen gerçekleştirmek Gerçekleştirme veya gerçekleştiğini görevlileri yapmış kontrol oldukları etmek bu durumundadır. işlemlerinden dolayı sorumludurlar. Gerçekleştirme görevlileri harcama sürecinde yer aldıklarından yaptıkları işlemlerden dolayı mali sorumlulukları vardır. Sayıştay Genel Kurulu da Kanunun 33 üncü maddesini ele aldıktan sonra; “Bu hüküm uyarınca, bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun, yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olması zorunludur. Bir başka deyişle, yukarıda anılan belge ve imza olmadan ödeme emri belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Aynı şekilde, belgeyi düzenleyenin de gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama 97 talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması gerekmektedir.” şeklinde karar vermiştir.150 5018 sayılı Kanunda yer almamasına rağmen ikincil mevzuat iki çeşit gerçekleştirme görevlisinden bahsetmektedir. Bunlardan birincisi ödeme emri belgesini imzalamakla yükümlüdür. İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar hükmü gereği ödeme emri belgesini imzalamakla görevli gerçekleştirme görevlisi harcama yetkilisine hiyerarşik olarak en yakın kişidir.151 Harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerinden hareketle Sayıştay Genel Kurulu ödeme emri belgesini düzenlemek ve imzalamakla görevli olan gerçekleştirme görevlisinin harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu olacağı ilkesini benimsemiştir. Diğer gerçekleştirme görevlileri ise sadece kendi yaptıkları işlemlerden sorumlu tutulacaklardır. Kararın ilgili bölümleri aşağıya aynen alınmıştır. “… bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun, yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olması zorunludur. Bir başka deyişle, yukarıda anılan belge ve imza olmadan ödeme emri belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Aynı şekilde, belgeyi düzenleyenin de gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması gerekmektedir. 150 Sayıştay Genel Kurulunun 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararı. Kanaatimce bu durum, 1050 sayılı Kanun mantalitesinin etkisi altında kalındığını göstermektedir. 5018 sayılı Kanunun genel anlayışı ile böyle bir düzenlemenin bağdaşmadığını düşünmekteyim. Harcama yetkilisi kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılması yönünde kimi veya hangi birimi gerçekleştirme ile görevlendireceği hususunda tek yetkili ve sorumlu olan kişidir. 151 98 Bu anlamda gerçekleştirme belgelerinin hazırlanması, taslak metinlerin yazılması, temize çekilmesi, kaydedilmesi, bilgisayara giriş yapılması gibi yardımcı hizmetlerin gerçekleştirme görevi kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. …harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini görevlendirecek, ödeme ödeme emri emri belgesini belgesi düzenlemekle düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir. Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur. Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer 99 belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,”152 Burada söz konusu karara katılmadığımı belirtmek isterim. Harcama yetkilisinin ödeme emri belgesini imzalamasının iki anlamı olduğunu düşünüyorum. Birincisi yapılan harcamanın ekli belgelerden anlaşıldığına göre harcama talimatına uygun olduğunun onaylandığı, ikincisi de muhasebe yetkilisine hak sahibine bedelin ödenmesi gerektiği emridir. Harcamanın talimata uygun olduğu onanıyorsa ve harcama talimata uygunsa problem yoktur. Harcama talimata uygun gerçekleşmemişse, harcama yetkilisinin ya ödeme emri belgesini imzalamaması yani ödemeyi gerçekleştirmemesi, ya da ödemeyi gerçekleştirip sorumlu gerçekleştirme görevlisi hakkında idari veya cezai soruşturma açtırması gerekebilir. Bu ayrı bir tartışma konusudur. Ancak kararda gerekçe olarak zikredilen ön mali kontrolün bir gereği olarak harcama yetkilisinin sorumlu tutulması hem Kanun hem de yönetmeliğin diğer hükümlerine aykırıdır. Zira ön mali kontrol niteliği gereği mali sorumluluğu haiz değildir (Yönetmelik 11 inci madde). Eğer ön mali kontrol gereği harcama yetkilisine sorumluluk tevcih edilecekse mantıken ön mali kontrolden sorumlu mali hizmetler birimi personeline de sorumluluk yüklenilmesi gerekmektedir. Oysa karar ön mali kontrol görevi ifa eden mali hizmetler birimini sorumluluk kapsamı içerisine almamıştır. Değerlendirilmesi gereken diğer bir husus da birlikte sorumluluk (müşterek mesuliyet) durumudur. Birlikte sorumluluk ile sorumluluk üstlenme (deruhte-i mesuliyet) yapışık ikizler gibidir. Biri varsa diğeri de vardır, biri yoksa diğeri de yoktur. Bu iki kavram da 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun literatüründe vardı. Oysa 5018 sayılı Kanun her ikisinden de bahsetmemektedir. Harcama yetkilisinin vermiş olduğu harcama talimatında yer alan hukuka aykırı bir durum için gerçekleştirme görevlilerinin verilen görevi kanunlara aykırı olduğu gerekçesi ile yapmama, itiraz etme yetkisi 152 Sayıştay Genel Kurulunun 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararı. 100 bulunmamaktadır. 5018 sayılı Kanun böyle bir düzenleme yapmamıştır. Zira gerçekleştirme görevlilerinin görev, yetki ve sorumlulukları harcama talimatında yer alan işlemi gerçekleştirmek ve harcama belgelerini ödeme emri belgesine bağlamaktır. Dolayısıyla itiraz etme, yapmama şansı olmayan gerçekleştirme görevlilerini harcama talimatından kaynaklanan hukuka aykırı iş ve işlemlerden sorumlu tutmak kanaatimce uygun olmaz. Olaya harcama yetkilileri açısında bakarsak; harcama yetkilileri birimlerinin stratejik planını yapan, bütçesini hazırlayan ve yöneten, faaliyet raporları düzenleyen ve bütün bunların hesabını veren, birimin en üst yöneticisidir. Bu konumdaki bir yetkiliyi hukuki ayrıntılarla boğmak esasında kaynakların ekonomik ve verimli kullanılmamasıdır. Bu insanların, örneğin fen işleri müdürünün Harcırah Kanununu bilmesi, personel mevzuatına hakim olması beklenemez. Bu mevzuata uzmanlık alanına göre gerçekleştirme birimleri hakimdir. Bu açıklamalar doğrultusunda sorumluluk tevcihi bu Kanuna göre genel olarak ifadelendirilemeyecektir. Sorumluluk yönlendirilmesi her olayın özellikli durumuna göre yetki ve görev sahibi kişilerin harcama sürecinde yaptıkları işlemlerle kamu zararına sebebiyet verip vermedikleri araştırılmalı ve ona göre sorumluluğu değerlendirilmelidir. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda hem harcama yetkilisinin bu tür ayrıntılardan sorumlu tutulmasına, hem de birlikte sorumluluğa katılmamız mümkün değildir. e) Ön Mali Kontrolde Görevli Olanlar Ön mali kontrol 5018 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde düzenlenmiştir. “Madde 58 - (Değişik madde: 22/12/2005-5436 S.K./6.mad) 101 Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar. Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur. Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür. Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.” Kanun hükmüne istinaden Maliye Bakanlığında çıkarılan ve 31 Aralık 2005 gün ve 26040 (3.Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasları düzenleyen yönetmeliğin ilgili maddelerinde ve ön mali kontrolün niteliğini belirleyen 11 inci maddesi gereği; ön mali kontrolün danışma ve önleyici niteliği haiz olması, mali karar ve işlemlerin uygulanmasında bağlayıcı olmaması, mali karar ve işlemlere uygun görüş verilmiş olmasının harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacak olması gibi hususlar göz önüne alındığında ön mali kontrol görevi yerine getiren personelin mali sorumluluğunun da olmadığı sonucuna varılır. 102 Nitekim Sayıştay Genel Kurulu da ön mali kontrol görevi yürütenlerin sorumlulukları hususuna bu nedenle değinmemiştir.153 f) Muhasebe Yetkilisi Kanun 61 inci maddesinde muhasebe hizmetinin tanımını yapmıştır. Muhasebe hizmeti; gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir. Muhasebe yetkilisi de bu hizmetleri yürüten yetkilidir. Muhasebe yetkilisinin Kanunda ve yönetmeliklerde kendisine verilen idari görevlerin dışında, harcama sürecine katılması nedeniyle yapacağı bazı işlemler vardır. Bu işlemler yine aynı maddede sayılmıştır. Buna göre muhasebe yetkilileri ödeme aşamasında ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde; a) Yetkililerin imzasını, b) Ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını, c) Maddi hata bulunup bulunmadığını, d) Hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri, kontrol etmekle yükümlüdür. Muhasebe yetkilileri, ilgili mevzuatında düzenlenmiş belgeler dışında belge arayamaz. Yukarıda sayılan konulara ilişkin hata veya eksiklik bulunması halinde ödeme yapamaz. Belgesi eksik veya hatalı olan ödeme emri belgeleri, düzeltilmek veya tamamlanmak üzere en geç bir iş günü 153 Sayıştay Genel Kurulunun 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararı. 103 içinde gerekçeleriyle birlikte harcama yetkilisine yazılı olarak gönderilir. Hataların düzeltilmesi veya eksikliklerin giderilmesi halinde ödeme işlemi gerçekleştirilir. (1) Yetkililerin imzası: Muhasebe yetkilileri ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde yetkililerin imzalarının bulunup bulunmadığını kontrol ederler. Ödeme emri belgesi üzerinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin imzaları bulunur. Burada çıkabilecek bazı tereddütlere Sayıştay Genel Kurulu açıklık getirmiş154 ve bu kapsamda; -Ödeme aşamasında, ödeme emri belgesi üzerinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin imzaları olmakla birlikte, ödeme emri belgesi eki belgeler üzerinde herhangi bir imza eksiği varsa muhasebe yetkilisinin, ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisiyle birlikte sorumlu tutulması, -Ödeme emri belgesi üzerinde harcama yetkilisi veya gerçekleştirme görevlisinden sadece birinin imzası varsa, muhasebe yetkilisinin, imzası bulunan görevliyle birlikte sorumlu tutulması, -Ödeme emri belgesi üzerinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin imzaları yoksa muhasebe yetkilisinin, tek başına sorumlu tutulması, gerektiğine karar verilmiştir. (2) Belgelerin tam olması: Muhasebe yetkilileri, ödeme emri eki belgelerin, ödemesi yapılacak giderin çeşidine ve alım şekline göre Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinde ve özel mevzuatında öngörülen belgelerden olmasını ve bu belgelerin eksiksiz olarak ödeme emri belgesi 154 Sayıştay Genel Kurulunun 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararı. 104 ekinde bağlanmasını kontrol etmekle sorumlu olup, belgelerin alınan mal veya hizmet ya da iş bazında miktar veya ara toplam olarak bütçe tertiplerine uygunluğunun kontrolünden ve doğruluğundan sorumlu değildir. Sayıştay Genel Kurulu da ödemeye esas teşkil eden belgelerdeki noksanlıklardan muhasebe yetkilisinin gerçekleştirme görevlileri ile birlikte sorumlu tutulacağı yönünde karar vermiştir.155 (3) Maddi hata: Muhasebe yetkililerinin maddi hataya ilişkin sorumlulukları, bir mali işlemin muhasebeleştirilmesine dayanak teşkil eden karar, onay, sözleşme, hak ediş raporu, bordro, fatura, alındı ve benzeri belgelerde, gelir, alacak, gider ya da borç tutarının tespit edilmesine esas rakamların hiçbir farklı yoruma yer vermeyecek biçimde, bilerek veya bilmeyerek yanlış seçilmesi, oranların yanlış uygulanması, aritmetik işlemlerin yanlış yapılması ve muhasebeleştirmeye esas toplamlarının muhasebeleştirme belgesinde ilgili hesaplara noksan veya fazla kaydedilmek suretiyle yapılan yersiz ve fazla alma, verme, ödeme ve gönderilmesiyle sınırlıdır. Teknik nitelikteki belgelerde, bu niteliğe ilişkin olarak yapılmış maddi hatalardan bu belgeleri düzenleyen ve onaylayan gerçekleştirme görevlileri sorumlu olup, muhasebe yetkililerinin bu belgelere ilişkin sorumlulukları aritmetik işlemlerdeki yanlışlıklarla sınırlıdır. Sayıştay Genel Kurulu, ödemeye esas teşkil etme niteliği bulunan, fakat gider evrakı arasında yer almayan bir belge nedeniyle ortaya çıkan kamu zararı ile giderin taahhüt ve tahakkuk aşamalarına ait olup çeşitli gerçekleştirme görevlilerinin kendi yasal görevleri çerçevesinde düzenledikleri ve imzaladıkları belgelerdeki açık ve kolayca görülebilen ve yorum gerektirmeyen maddi hatalardan muhasebe yetkilisinin, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisiyle birlikte sorumlu tutulması gerektiğine, hatanın bariz olup olmadığının Sayıştay yargı dairelerince tespit edilebileceğine karar vermiştir. 155 Sayıştay Genel Kurulunun 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararı. 105 (4) Hak sahibinin kimliği: Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde ödemenin kimlere yapılacağı hususu düzenlenmiştir. Ayrıca bu konuda Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Hakkında Genel Tebliğ (2006-1) 7 nci maddede düzenleme yer almaktadır. -Gerçek kişilerde alacaklıya veya vekiline, velisine, vasisine veya mutemedine, -Gerçek kişinin ölümü halinde varislere, -Tüzel kişilerde ise kanuni temsilcilerine veya bunların tayin ettikleri vekillere, -Kayyım tayini gerektiren durumlarda kayyıma ödeme yapılır. Vekile yapılacak ödemelerde; noterce düzenlenmiş vekaletname aslı veya bunun noterce onaylanmış örneği, veliye ödeme yapılacaksa; veli ve çocukların nüfus cüzdanlarının onaylı suretleri; mahkemece tayin edilmiş velilere yapılacak ödemelerde ise mahkeme ilamı, vasilere yapılacak ödemelerde, vasi tayinine ilişkin mahkeme ilamı, varislere yapılacak ödemelerde veraset ilamı, kanuni temsilcilere yapılacak ödemelerde, noterce onaylı imza sirküleri ile ilgilinin tahsiline yetkili olduğunu gösteren belge, eğer bu kimseler birisine vekalet vermişse noterce düzenlenmiş vekaletname, kayyımlara ödeme yapılacaksa kayyım tayinine ilişkin mahkeme ilamı, resmi kurum ve kuruluşların alacaklarının tahsili için görevlendirilenlere alındı karşılığı yapılacak ödemelerde, dairesince verilmiş ilgilinin tatbiki imzasını içeren yetki belgesi, herhangi bir alacağı temellük eden kişilere yapılacak ödemelerde, noterce onaylanmış alacak temlik namesi, kamu personeline yapılan aylık, ücret ve düzenli olarak yapılan ödemelerde harcama yetkililerince yazılı olarak görevlendirilen mutemetlere ödenmesinde mutemet görevlendirme yazısı (Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği; örnek:5), kamu personelinin yolluk, tedavi gideri ve benzeri münferit 106 alacakları ile kamu personeli olmayan kişilerin hizmetleri karşılığı gerçekleşen yolluk, ders ücreti, huzur ücreti ve benzeri alacaklarının mutemetlerine yapılacak ödemelerde her ödemeyle ilgili şahsi mutemet dilekçesi (Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği; örnek:6), kimliğinin saklı kalmasını isteyen muhbirlere mutemetleri aracılığıyla yapılacak ödemelerde, ilgili dairenin görevlendirme yazısı, alacakların hak sahiplerinin banka hesaplarına aktarılması suretiyle ödenmesinde, alacaklının harcama birimince onaylanmış yazılı talebi, eğer düzenlenen fatura üzerinde banka hesap numarası yer alıyorsa ayrıca talep yazısı aranmaz. Kanun her ne kadar ödeme emri belgesi dese de ön ödeme niteliğindeki ödemeler için düzenlenen muhasebe işlem fişleri üzerinde de aynı noktalardan inceleme yapılması gerektiği kanaatimdeyim. Ödeme emirleri, muhasebe birimine geliş tarihinden itibaren, en geç dört iş günü içinde incelenir. Uygun bulunursa muhasebeleştirilerek tutarları hak sahiplerinin banka hesabına aktarılır. Eksik veya hatalı olan ödeme emri belgesi ve eki belgeler, düzeltilmek veya tamamlanmak üzere en geç, hata ve eksikliğin tespit edildiği günü izleyen iş günü içinde gerekçeleriyle birlikte harcama yetkilisine yazılı olarak gönderilir. Hata veya eksiklikleri tamamlanarak tekrar muhasebe birimine verilenler, en geç iki iş günü sonuna kadar incelenerek muhasebeleştirme ve ödeme işlemi gerçekleştirilir. Sayıştay Genel Kurulu hak sahibi olmayan kişilere ödeme yapılması nedeniyle ortaya çıkan kamu zararından doğrudan ve tek başına muhasebe yetkilisinin sorumlu tutulması gerektiğine oybirliği ile karar vermiştir.156 (5) Muhasebe Yetkilisinin Gelir ve Alacakları Tahsil Görevi: Sayıştay Genel Kurulu bu konuda; “Muhasebe Yetkililerinin Eğitimi, Sertifika 156 Sayıştay Genel Kurulunun 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararı. 107 Verilmesi ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 23 üncü maddesinde, gelirleri ve alacakları ilgili mevzuatına göre tahsil etmek, yersiz ve fazla tahsil edilenleri ilgililerine iade etmek ve bu işlemlere ilişkin kayıtları usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutmak, mali rapor ve tabloları her türlü müdahaleden bağımsız olarak düzenlemek muhasebe yetkilisinin görevlerinden kabul edilmiş, aynı Yönetmeliğin 32 nci maddesinde de idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının yükümlüleri ve sorumluları adına ilgili hesaplara kaydedilerek tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumlu olduğu açıkça ifade edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının takip ve tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin tek başına sorumlu olduğuna çoğunlukla,” şeklinde karar vermiştir.157 5018 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkartılan ikincil mevzuat muhasebe birimini ve muhasebe yetkilisini tanımlarken; alacakların takibine yönelik bir görev atfetmemektedir. Alacakların takibi mali hizmetler biriminin veya alacağın kaynağı olan harcama biriminin görevleri arasındadır. Ancak mali hizmetler birimi muhasebe işlemlerini de yürütüyorsa (ki belediyeler için böyle olabilir) alacakların takip ve tahsili aynı birimde yani mali hizmetler biriminde toplanmıştır. Mali hizmetler birim amiri muhasebe yetkilisi olarak görevlendirilmişse bu durumda alacakların takibi ve tahsilinden sorumlu olur. Muhasebe yetkililerinin alacakların takibinden sorumlu olacağı yönünde yapılan genellemenin 5018 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatı çerçevesinde doğru olmadığını düşünmekteyim. 157 Sayıştay Genel Kurulunun 14/6/2007 tarihli ve 5189/1 sayılı kararı. 108 (6) Muhasebe Yetkililerinin Vergi Kesintilerinden Sorumluluğu: Söz konusu Sayıştay Genel Kurul Kararında vergi tevkifatından kimin sorumlu tutulacağı hususu tartışılmamış ve karara bağlanmamıştır. 5018 sayılı Kanunun 61 inci maddesi muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları hakkındadır. Hemen ifade etmeliyim ki, “muhasebe yetkilisi” tabiri Kanunun genel düşüncesi dikkate alınırsa çok şık durmamaktadır. Muhasebeden sorumlu kişilerin ciddi bir yetkilerinin olduğu söylenemez. “Muhasebe yetkilisi” tabirinin de 1050 sayılı Kanundan kalan bir kültür olduğu izlenimini uyandırmaktadır. “Muhasebe görevlisi” ifadesi işin niteliğine daha uygun olurdu. Bahsi geçen Kanun maddesinde vergi kesintilerinden muhasebe yetkililerinin sorumlu olduğuna ilişkin düzenleme bulunmamaktadır. Yani vergi kesintilerinden 5018 sayılı Kanuna göre muhasebe yetkililerini sorumlu tutmak mümkün değildir. Ancak, konuya bir de vergi kanunları açısından bakmak gerekir. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu 94 üncü maddesinin ilk fıkrasında; “Kamu idare ve müesseseleri, ...aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.” 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 11 inci maddesinin ilk fıkrasında; “Yaptıkları veya yapacakları ödemelerden vergi kesmeye mecbur olanlar, verginin tam olarak kesilip ödenmesinden ve bununla ilgili diğer ödevleri yerine getirmekten sorumludurlar.” 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu 9 uncu maddesinde; “1.Mükellefin Türkiye içinde ikametgahının, işyerinin, kanuni merkezi ve iş merkezinin bulunmaması hallerinde ve gerekli görülen diğer hallerde Maliye Bakanlığı, vergi alacağının emniyet altına alınması amacıyla, vergiye tabi 109 işlemlere taraf olanları verginin ödenmesinden sorumlu tutabilir.” hükümleri yer almaktadır. Diğer vergi kanunlarında da kamu idarelerini vergi kesintisi yapmakla sorumlu tutan düzenlemeler bulunmaktadır. Bu işlemleri kamu idareleri adına idarelerin genel işleyişleri dikkate alınırsa muhasebe hizmetlerini yürüten birimin yapması gerektiği sonucuna varılabilir. Bu nedenle 5018 sayılı Kanuna dayalı olarak muhasebe birimine vergi kesintisinden dolayı sorumluluk yüklenemese de vergi kanunları açısından değerlendirildiğinde kamu idarelerinin vergisel sorumluluğunun kesinti ve kesilen vergilerin ilgili maliye birimine gönderilmesinden muhasebe biriminin sorumlu olduğu düşüncesindeyim. 6- Harcama Sürecine Göre Sorumluluk 5018 sayılı Kanuna göre harcama süreci şu aşamalardan oluşmaktadır: a- Harcama talimatı. b- Harcama belgelerinin temini. c- Ödeme emri belgesinin düzenlenmesi. d- Ödeme emri belgesinin imzalanması. e- Hak sahibine ödenmesi. Örnek olarak personel giderlerini inceleyelim. (01 Personel Giderleri ve 02 Sosyal Güv. Kurumlarına Devlet Primi Giderleri) a) Harcama talimatı: Bu iki ekonomik koddan yapılacak harcamalar için genel olarak harcama talimatı gerekmemektedir. Sadece ödül ve ikramiyeler gibi münferiden yapılacak ödemeler için harcama talimatı gerekmektedir. Bu nedenle sadece harcama talimatını gerektiren hususlarda harcama yetkilisi sorumlu olacaktır. 110 b) Harcama belgelerinin temini: Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 9-19 uncu maddelerinde personel giderleri için gerekli harcama belgeleri düzenlenmiştir. Buna göre bu belgeleri düzenleyen her bir görevli ayrı ayrı düzenlediklerinin doğruluğundan ve yapılan harcamanın hukuka uygunluğundan sorumludur. Örneğin; 01-1-1-01 Temel Maaşlar için örnek:8 maaş bordrosunun, ödeme emri belgesine eklenmesi gerekir. Maaş bordrosunu düzenleyen gerçekleştirme görevlisi bordro üzerindeki hatalardan ve hukuka uygunsuzluktan sorumludur. c) Ödeme emri belgesinin düzenlenmesi: Harcama yetkilisine en yakın kişi ödeme emri belgesini düzenlemek ve kendisine ait olan kısmı “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhini düşerek imzalamakla yükümlüdür. Bu nedenle ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerindeki hatalardan, eki belgeleri düzenlemekle yükümlü gerçekleştirme görevlileri ile birlikte sorumlu olacaktır. d) Ödeme emri belgesinin imzalanması: Kurumsal kodlamada üçüncü veya dördüncü düzeyde yer alan harcama yetkilileri (yetki devredilmişse yetkiyi devralan, vekâlet verilmişse vekâlet alan) ödeme emri belgesini ekleri ile birlikte inceleyerek (ön mali kontrol gereği) imzalamak zorundadırlar. Bu imzanın iki anlama geldiği söylenebilir; birincisi yapılan harcamanın, verilen harcama talimatına uygun bir şekilde gerçekleştiğini onaylamak, ikincisi de muhasebe yetkilisine tahakkuk eden giderin hak sahibine ödenmesi hususunda emir vermektir. Bu nedenle harcama yetkilileri, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevli gerçekleştirme görevlileri ile birlikte varsa eki belgeleri düzenleyen görevlilerle birlikte sorumludurlar. e) Hak sahibine ödenmesi: Ödemenin kimlere yapılacağı Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu kişilere ödeme yapma görev ve yetkisi muhasebe 111 yetkilisine aittir. Muhasebe yetkilisi ödeme emri ve eki belgeler üzerinde 5018 sayılı Kanuna göre gerekli incelemeleri yapar ve ödemeyi gerçekleştirir. Muhasebe yetkilisi yetkisi içerisindeki konulardan varsa diğer sorumlularla birlikte sorumludur. Diğer bir örnek olarak mal ve hizmet alımlarında sorumluluk ise: a) Harcama talimatının verilmesi: İhale yetkilisi aynı zamanda harcama yetkilisi olduğundan ihale onay belgesi harcama talimatı yerine geçmektedir. Bu nedenle ihale onay belgesini düzenleyen kişi harcama yetkilisi olarak sorumludur. b) Harcama belgelerinin temini: İhale onay belgesi verildikten sonra ihalenin yapılması, ihale komisyonunun görevidir. İhale komisyonu görevi ile ilgili olarak kamu zararına sebebiyet verirse bundan sorumludur. İhale karara bağlandıktan sonra, ihale konusu mal ve hizmeti teslim almakla görevli olanlar da gerçekleştirme görevlileridir. Bunlarda hem mal ve hizmetin harcama talimatı ve mevzuata uygun olarak teslim edilmesinden hem de buna ilişkin ispatlayıcı belgeleri derlemekten sorumludurlar. c) Ödeme emri belgesinin düzenlenmesi: Harcama yetkilisine en yakın kişi olan ödeme emri belgesini düzenlemekle görevli gerçekleştirme görevlisi, ödeme emri ve eki belgelerdeki hatalardan belgeleri düzenleyenlerle birlikte sorumludur. d) Ödeme emri belgesinin imzalanması: Harcama yetkilisi ödeme emri belgesini imzalar, bundan dolayı yukarıdaki açıklamalar gereği, gerçekleştirme görevlileri ile birlikte sorumluluğa dâhil edilirler. e) Hak sahibine ödenmesi: Muhasebe yetkilisi hak sahibini araştırarak ödemeyi yapar. Muhasebe yetkilisi yetkisi içerisindeki konulardan varsa diğer sorumlularla birlikte sorumlu tutulacaktır. 112 C. KAMU ZARARLARININ TAHSİLİ 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde, kamu zararı; “mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmış; kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilmesi ve tahsile ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenmesi hükme bağlanmıştır. Söz konusu maddenin ilk halinde geçen “ilgililerden” kavramının kamu zararının oluşmasından sorumlu olan kamu görevlilerinin yanında kamu zararını oluşturan yersiz veya fazla ödemenin yapıldığı gerçek ve tüzel kişileri (ahiz) kapsayıp kapsamadığı hususunda kanunda bir açıklık bulunmamakta idi. 5018 sayılı Kanunun genel sistematiği içerisinde, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olan kamu görevlilerinin sorumluluklarının düzenlendiği, bu nedenle 71 inci maddede geçen “ilgililerden” kavramının kamu görevlileri olarak değerlendirildiği, Yönetmeliğe göre kamu zararına neden olan sorumluların neden oldukları kamu zararını ödedikten sonra genel hükümlere göre ahize rücu edebilecekleri değerlendirilmekte idi. 25/4/2007 tarihli ve 5628 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, kamu görevlilerinin yanı sıra diğer gerçek ve tüzel kişilerin de neden oldukları zararlardan sorumlu olduğu konusuna açıklık getirilmiştir. 27/9/2006 tarihli ve 2006/11058 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilerek yürürlüğe konulan ve düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde tespit edilen kamu zararlarından doğan alacakları kapsayan “Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin 113 Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” ile kamu zararının tespitinde aşağıdaki hususların esas alınması öngörülmüştür. a) Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, ç) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması, d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, e) Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması, f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi, ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması. 114 Ayrıca anılan Yönetmelikte kamu zararından doğan alacakların tespitine, muhasebe kayıtlarına alınmasına, tebliği ve takibine ve kamu zararından doğan alacağın güvence altına alınmasına ilişkin de ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş olup, bazıları şunlardır. a) Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan kamu zararının, kontrol, denetim veya inceleme ve Sayıştay’ca kesin hükme bağlama ile adli, idari veya askeri yargılama sonucunda düzenlenen yazı, tutanak, rapor ve ilamlarla tespit edilmesi. b) Kamu zararına ilişkin tespitlerin, zararın oluşmasına sebep olan kamu görevlisinden tahsilini sağlamak üzere sorumlulara ve mirası reddetmemiş mirasçılarının bilinen adreslerine tebliğ edilmesi. c) İcra ve İflas Kanununda ihtiyati haciz için öngörülen şartların varlığı ve kamu idaresince de gerekli görülmesi halinde, kamu zararı konusunda mahkeme kararı veya Sayıştay ilamı tebliğ edilinceye kadar, kamu alacağını güvence altına almak amacıyla alacaklı kamu idaresince sorumlunun mal, hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konulması için yetkili mahkemeden karar alınmasının istenmesi. d) Kamu zararından doğan alacakların, sorumlulardan, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte; rızaen ve sulh yoluyla ödenmek, Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak ile İcra ve İflas Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edilmesi. e) Sayıştay ve mahkeme ilamları ile hüküm altına alınan hallerde sorumluların rızaen ve sulhen ödemeyi kabul etmemesi durumunda, genel hükümlere göre takibat yapılmak ve dava açılmak üzere gerekli belgelerin o yerdeki muhakemat müdürlüğü veya hazine avukatlığına gönderileceği; 115 yapılan icra takibatı neticesinde sorumlunun mal varlığı bulunamadığından alacağın tahsil edilememesi halinde, kamu idaresince sorumlunun nüfusa kayıtlı olduğu ve ikamet ettiği yerlerdeki tapu, banka, vergi dairesi, trafik şubesi ve mahalle muhtarlığından mal varlığı araştırması yaptırılması; yapılan araştırmalar sonucunda herhangi bir mal varlığı tespit edilememesi halinde, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde 4353 sayılı Kanun hükümlerine göre, kapsamdaki diğer kamu idarelerinde ise özel mevzuatlarındaki hükümlere göre yetkili merciden takipten vazgeçme onayı alınması. Sayıştay ilamları sadece kamu görevlileri açısından kesin hüküm niteliğinde olduğundan kamu kaynaklarının kullanılmasından doğan sorumluluğun tespiti ve uygulanmasında bazı sorunlar yaşanmaktadır. Sayıştay tarafından incelenen hesaplar üzerine, kamu zararı oluştuğu düşünülen konularda sorumlu kamu görevlilerine, gerekçeli olarak sorgu tebliğ edilmekte ve alınan savunmalar, Sayıştay Kanununda yer alan usullere göre yargılama sürecine dahil edilerek, sorumlu kamu görevlileri bakımından kesin hüküm tesis edilmektedir. Ancak bu hüküm söz konusu kamu zararında kendisine ödeme yapılmış olanlar (ahiz) açısından hukuki olarak kesin uygulanabilir bir niteliğe sahip değildir. Sayıştayca tespit edilen kamu zararının ahizlerden alınabilmesi için Yönetmelikte öngörülen yollara başvurmak gerekmektedir. Ahizin rızaen ödemeyi kabul etmemesi halinde, ancak genel mahkemeler aracılığıyla konunun yeniden bir yargısal sürece taşınması gerekmektedir. Sayıştay yargılaması ile verilen kararların iki açıdan sorunlara yol açtığı düşünülmektedir. Birincisi, karardan etkilenecek olan ahizin savunması alınmadan yalnızca kamu görevlisinin savunması alınarak karar verilmesi, iddia-savunma dengesini yeterince sağlayamadığından sağlıklı bir yargılama yapılmasını en azından zorlaştırmaktadır. Ahiz, savunması alınmadan verilen bir karardan doğrudan etkilenebilmektedir ki bu hususu hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırmak zordur. 116 Bir diğer husus, Sayıştayca mevzuata aykırı bulunan ve kamu zararı olarak hükme bağlanan bir konu hakkında genel mahkemelerde ahiz aleyhine açılacak davada, mahkeme tarafından Sayıştay kararının aksi yönde karar verilebilmektedir. Kamu görevlileri bakımından kamu zararı olarak kesin hükme bağlanan bir konunun, mahkemece hukuka uygun bulunması, iradeleri birbiriyle çelişen ama her ikisi de tarafları bakımından kesin hüküm niteliğinde olan bir durumla karşı karşıya bırakabilmektedir. 117 SONUÇ Kamu görevlilerinin mali sorumluluğu Anayasa’da ve muhtelif kanunlarda düzenlenmiştir. Temel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yapılmıştır. Çoğu eserde kamu görevlilerinin mali sorumluluğu başlığı altında 657 sayılı Kanun hükümleri incelenmiştir.1 İdare hukukçuları her nedense, mali sorumluluk kavramını incelerken 1050 sayılı Muhasebe-i umumiye Kanunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununda düzenlenen mali sorumluluk hükümlerini göz ardı etmişlerdir. Bu çalışmada mali sorumluluk kavramı Anayasa ve 657 sayılı Kanun çerçevesinde de açıklanmakla birlikte, esas olarak Sayıştayca tespit edilen sorumluluk incelenmiştir. Kamu görevlileri görevlerini yaparken kamu hizmetlerinin önceden belirlenmiş ilke ve kurallarına ya da kamu görevliliği statüsünden doğan yükümlülüklere uymamak suretiyle gerek özel kişilere gerek idareye zarar verebilirler. Verilen zararın niteliğine göre mali sorumluluk konusundaki süreç de farklılaşmaktadır.2 Kamu görevlileri idareye iki şekilde zarar verebilir. Bunlardan ilki, yaptığı bir işlem veya eylem nedeniyle devlet malına ya da başka bir şekilde devlete doğrudan doğruya verdiği zarardır. (Bu zararlardan kaynaklanan sorumluluk, 5018 sayılı Kanun ile “Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” çerçevesinde ayrıntılarıyla incelenmiştir.) İkincisi ise, işlem ve eylemleri sonucu kamu hizmetinden faydalananlara ya da üçüncü kişilere verdiği zararlardır. Bu tür zararlar, idare tarafından verilmiş zararlar kabul edilmekte ve tazmini hususunda husumet idareye yöneltilmektedir. Ancak son tahlilde idarenin eylem ve işlemleri idare ajanlarının tutum ve davranışları sonucunda meydana geldiğinden sorumlu 1 Bkz: Lütfi Duran, Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu, Sevinç Matbaası, Ankara: 1974; Tayfun Akgüner, Kamu Personel Yönetimi, Der Yayınları, İstanbul: 1988. 2 İsmail Hakkı Sayın, Kamu personelinin Mali Sorumluluğu, yay. y. Ankara: 2000, s.74. 118 personele idarenin rücu hakkı bulunmaktadır. (Bu tür sorumluluk da malvarlığıyla sorumluluk çeşidi olduğundan, bu çalışma kapsamında kısaca incelenmiş olmakla birlikte, hukuki sorumluluk başlığı altında ayrı bir tez konusu olarak değerlendirilmiştir.) Kamu görevlilerinin mali sorumluluğu konusunda hüküm vazeden kimi yasalarda kusurlu sorumluluk ilkesinin dışına çıkılmıştır. Tezin muhtelif kısımlarında genişçe üzerinde durulduğu üzere Sayıştay Kanunu ve Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerine göre sorumlulukları Sayıştay tarafından tespit edilen kamu görevlileri, görevleriyle ilgili olarak her ne surette olursa olsun mevzuata aykırı yapılan ödemelerden kusurları olmasa da sorumlu tutulmaktadır. Diğer bir ifadeyle fazla ve yersiz ödemeler hiçbir şekilde hizmet kusuru ya da görev kusuru kapsamında değerlendirilerek devlet bütçesinden karşılanmaz. Bu kişiler, idarenin takdir hakkı olan alanlarda bile hazinenin menfaatini ön plana çıkararak takdir haklarını buna göre kullanmak zorundadırlar. Bu kamu görevlileri açısından 657 sayılı Kanunun 12 ve 13 üncü maddelerinde diğer kamu personeli için getirilen teminatlar hükümsüzdür. Zira 657 sayılı Kanun hükümleri genel, 5018 ve 832 sayılı Kanun hükümleri özel niteliktedir. 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununda sorumlular; ita amiri, tahakkuk memuru, sayman ve Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen görevliler olarak sayılmıştı. 5018 sayılı Kanun ile kamu mali yönetiminde yetki-sorumluluk dengesi yeniden kurulmuştur. Kanunda siyasal açıdan bakanların, idari açıdan üst yöneticilerin hesap verme sorumlulukları belirtilmiştir. Harcama gerçekleştirme sürecindeki görevlileri ve sorumlular muhasebe ise; harcama yetkilisidir. yetkilisi, Kanunla eski uygulamadaki tahakkuk memuru ve saymanın mali sorumluluğu yanında ita 119 amirleri (harcama yetkilileri) ve gerçekleştirme görevlileri de mali sorumluluk kapsamına dahil edilmiştir.3 Kanunun 31 inci maddesinde “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” denilmek suretiyle, harcama yetkilisi tanımlanmıştır. Harcama yetkilisi 1050 sayılı Kanunun “ita amiri”ne karşılık gelen bir unsurdur. Ancak aktörleri açısından radikal bir farklılık vardır. Bilindiği üzere ita amirliği yetkisi siyasal bir kişi olan “bakan” tarafından kullanılmaktaydı. Bakan gerekli gördüğü durumlarda yetkilerini emri altındaki yöneticilere devretmekteydi. 5018 sayılı Kanun ile bu yetki bakandan alınmış, bütçeyle ödenek tahsis edilen birimin en üst yöneticisine (genel müdürlere) devredilmiştir. Gerçekleştirme görevlileri; harcama talimatı üzerine işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. Kanunda gerçekleştirme görevlileri tanımlanmamış ancak; bunların kimler olabileceğinin harcama yetkilisi tarafından verilecek harcama talimatlarında belirtileceği hükme bağlanmıştır. Kanunda muhasebe hizmeti tanımlanmış ve muhasebe yetkilisinin bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu olduğu belirtilmiştir. Muhasebe yetkililerinin 1050 sayılı Kanunda yer alan kusursuz sorumluluğu, 5018 sayılı Kanun ile ödeme aşamasında, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde, yetkililerin imzasını, ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını, maddi hata bulunup bulunmadığını, hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri kontrol etmekle sınırlandırılmıştır.4 3 Hakan Kara, “Türk Kamu Mali Yönetimi Reformu ve Mali Saydamlık”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, TODAİE, Ankara: 2007, s. 83. 4 Hakan Kara, a.g.t., s. 84. 120 Kamu görevlilerinin mali sorumluluğunu, idari işlemler sonucu doğacak zararın maddi olarak ödenmesini gerektiren bir sorumluluk olarak tanımlayabiliriz. Mali sorumluluğun özel olarak 5018 sayılı Kanunla düzenlendiğini, Sayıştay denetçilerinin yapacakları “uygunluk denetimi” sonucu düzenleyecekleri raporların Sayıştay dairelerince yargılanması sonucu ortaya çıkacağını söyleyebiliriz. 5018 sayılı Kanuna göre harcama sürecinde görev alan personelin sorumluluklarını tespit etmek teknik bir husus olup, genelleme yapmak oldukça sakıncalıdır. Olayın seyrine, kanuna aykırılık veya hazine zararının nedenlerine göre Kanun ve yönetmeliklere göre ve ileride oluşacak yargı kararları muvacehesinde sorumluları ve sorumlulukları değerlendirmek daha doğru olacaktır. Sayıştay yargısında, sorumlu kamu görevlileri yaptıkları yersiz ödemeden ortaklaşa ve zincirleme olarak sorumlu olup, Sayıştayca verilen kararlar Sayıştay Kanununda öngörülen kanun yolları tüketildiğinde kesin hüküm niteliğindedir. Hakkında tazmin hükmü verilmiş sorumlular, fazla ödemenin yapıldığı kişilere ancak genel hükümlere göre, sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak rücu edebilmektedir. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun, 22.12.1973 tarih ve 1969/8 – 1973/14 sayılı kararına göre; idarenin kendi ihmali ve bilgi azlığı gibi nedenlerden kaynaklanan idari işlemlere dayanılarak yapılan fazla ve yersiz ödemelerin (örneğin; bir memura, memurun bilgisi dışında idarece fazla ve yersiz maaş, ücret, tazminat... ödenmesi gibi) ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere mutlaka altmış günlük dava açma süresi içinde geri istenmesi gerekmektedir. Bu sürenin aşımı halinde yapılabilecek bir yaptırım bulunmamaktadır. Bu durumda örneğin kendisine mevzuata aykırı şekilde ödeme yapılan kamu görevlisi yalnızca dava açma süresindeki ödemelerden sorumlu iken, 121 aynı konuda Sayıştayca sorumluluğuna karar verilen kamu görevlileri dava açma süresi ile bağlı olmaksızın tüm ödemelerden sorumlu tutulmaktadır. Aynı şekilde Sayıştayca tazmin hükmü verilen bir konuda, sorumlu kamu görevlisi ya da idare tarafından ahiz aleyhine genel mahkemede açılan bir davada, mahkemece Sayıştay kararının aksi yönde bir karar verilerek, Sayıştayın yersiz ödeme olarak kesin hükme bağladığı bir hususun hukuka uygun olduğuna karar verilebilmektedir. Görüldüğü üzere Sayıştay kararları kendilerine fazla ödeme yapılan kişiler yönünden çoğu zaman infaz edilebilir nitelikte değildir. Devlet bütçesinin harcanmasından doğabilecek mali risklerin, tabi olduğu hukuki statü gereği başka iş yapma yasağı olan ve maaşı dışında bir geliri bulunmayan kamu görevlilerinden tahsil edilebilmesini öngören bir sistem gerçekçi de değildir. Başta üst yöneticiler olmak üzere, kamu kaynağının kullanılmasında ve gelirlerinin tahakkuk ve tahsilinde yetki kullanan kamu görevlilerinin, oldukça karmaşık olan ve mahkemelerin hakkında farklı kararlar verdiği mali mevzuata ilişkin işlemlerde, iyi niyetli olarak yaptıkları işlemlerden bile tüm mal varlıklarıyla sorumlu olmasını öngören sistem kamu görevlilerine sağlanan haklarla dengeli ve hakkaniyetli değildir. 5018 sayılı Kanun ve bu Kanunun 71 inci maddesine dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte öngörülen sorumluluk sistemi kamu görevlilerinin imza atmakta çekingen davranmalarına yol açacak ve bu husus idareyi önemli ölçüde yavaşlatabilecektir. Bu nedenlerle, devlet bütçesinden ödeme yapılmasını ya da gelir tahakkuk ve tahsilini gerektiren işlemlerde, ilgili tüm tarafların Sayıştay yargılamasına dahil edilerek, Sayıştayca kesin hükme bağlanan tazmin 122 kararlarında yersiz ödemenin tahsili için, kamu görevlilerinin sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, öncelikle kendisine fazla ödeme yapılmış olan bir başka ifadeyle sebepsiz zenginleşen ahize gidilmesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir. Devlet bütçesi ile iş yapanların fiil ve davranışlarından doğan sorumluluğa katlanmaları, örneğin ilgili mevzuat gereği kullanması gereken malzeme yerine yetersiz malzeme kullanılmasından kaynaklanan kamu zararından sorumlu olmaları, hukuk devleti olmanın da bir gereğidir. Kanaatimce Anayasadaki Sayıştayla ilgili hükümler, ahizin de savunmasının alınarak Sayıştay yargılamasına dahil edilmesi için yasal düzenleme yapılmasına elverişlidir. Böylece sorumlu kamu görevlileri açısından kesin hüküm niteliğinde olan Sayıştay kararları, sorumluluğun niteliğine bağlı olarak ahizler bakımından da kesin ve infaz edilebilir bir niteliğe kavuşmuş olacaktır. Sayıştay Kanununda yapılacak değişiklikle sorumluluk maddelerinin ahizleri de kapsayacak şekilde yeniden düzenlenmesinin, Sayıştay kararlarının etkinliğini artıracağı ve devlet bütçesinin kullanılmasından doğacak riskleri bertaraf edeceği değerlendirilmektedir. 123 KAYNAKÇA AKILLIOĞLU, Tekin; “Düşünce ve Anlatım Özgürlüğü ve Kamu Görevlileri”, İnsan Hakları ve Kamu Görevlileri, TODAİE yay., Ankara;1992 , s.20-33. AKGÜNER, Tayfun; Kamu Personel Yönetimi, Der Yayınları, İstanbul; 1988. AKYILMAZ, Bahtiyar; İdare Hukukunda Kamu Görevlisine Rücu Sorunu, Prof.Dr.Fikret Eren’e Armağan, Ankara; 2006. AKYILMAZ, Bahtiyar; “Anayasal Esaslar Çerçevesinde Kamu Personeli Disiplin Hukuku ve Uygulamadaki Sorunlar”, Kamu Personeli Sorunları Konulu İdare Hukuku Sempozyumu, Anadolu Üniv. Yayınları, Eskişehir; 2004, s.31-49. Analitik Bütçe Sınıflandırması – Eğitim El Kitabı, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü, Mayıs 2004. ARICA, Mehmet Nadir; Memur Suçları ve Soruşturma, İlksan Matbaası, Ankara; 2000. ARTUK, Emin; “Suç Genel Teorisi”, Ceza Hukuku El Kitabı, Beta Bas.Yay. A.Ş. İstanbul. ATAY, E. Ethem; İdare Hukuku, C.II, Gazi Kitabevi, Ankara; 2006. ATAY, E.Ethem, ODABAŞI, Hasan, GÖKCAN, Hasan Tahsin; İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Kitabevi, Ankara; 2003. 124 ATAY, E. Ethem; “AB Ülkelerinde İdarenin Sorumluluğunun Temel İlkeleri”, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumunda Sunulan Tebliğ, Gazi Üniversitesi, Ankara; 2009. AYBAY, Aydın; Borçlar Hukuku Dersleri, Beta Basım Yayım, Dokuzuncu Bası, İstanbul; 1984. BAŞ, Hasan; “İntibak İşlemlerinde Sorumluluk Sorunu”, Sayıştay Mali Hukuk, S.11, s.8-18. BAŞ, Zuhal Bereket; “Görev Kusuru ve Rücu Sorunu”, Kamu Personeli Sorunları Konulu İdare Hukuku Sempozyumu, Anadolu Üniversitesi Yayınları, Eskişehir; 2004, s.67-110. BAŞKÖY, Sabri; “Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanunla İlgili Bazı Öneriler”, Türk İdare Dergisi, s.398, 1993, s.213-216. BEKAR, İlkben Hakan; “Kamu Mali Yönetiminde Sorumlular ve Sorumlulukları”, Mali Kılavuz Dergisi, Yıl:11, Sayı:43, Ocak-Mart 2009, s.102-112. BENGÜ, Cemil Halit; “Ceza Tatbikatında Memur”, Siyasi İlimler Mecmuası, S.158, 1944, s.119-128. ÇAĞLAYAN, Muhtar; “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur, Memur Sıfatının Ceza Hukuku ile Olan Münasebeti”, İdare Dergisi, S.259, 1959, s.39-72. ÇETİN, Erol; Ceza Hukukunda ve Özel Yasalarda Memur, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanma Usulü ve Memur Suçları, Seçkin Yayınevi, Ankara; 2003. 125 DEVELLİOĞLU, Ferit; Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, 15.Baskı, Ankara;1998. DURAN, Lütfi; Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu, Sevinç Matbaası, Ankara; 1974. DURAN, Lütfi; “Anayasa Mahkemesine Göre Türkiye’nin Hukuk Düzeni”, Amme İdaresi Dergisi, C.19, S.2, Haziran 1986, s.3-28. DURAN, Lütfi; “Anayasanın 128 ve 129.Maddeleri Yönünden Kamu Görevlileri ve Bakanların Durumu ile İlgili Yorum”, Anayasa Yargısı, Ankara; 1984, s.201–212. ERDOĞDU, Ahmet; “Memur Kavramında Yenilik”, Danıştay Dergisi, S.4, 1972, s.8-22. EREM, Faruk; Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, C.III, Ankara; 1985, Altıncı Bölüme Ek Bölüm, Seçkin Kitabevi, Ankara; 1985. EREN, Fikret; Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), Tıpkı 7. Baskı, Beta Yay., İstanbul; 2001. EREN, Fikret; Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.2, Savaş Yayınları, 2. Bası, Ankara; 1988. ERMAN, Sahir; “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, Siyasal Bilgiler Okulu Dergisi, C.11, S.3-4, İstanbul; 1947, s.235-276. EVİRGEN, Mehmet; “Hakediş Ödemelerinde Sorumluluk”, T.C.Sayıştay Hakediş Denetim Semineri, Ankara; 1990. 126 GİRİTLİ, İsmet, BİLGEN, Pertev, AKGÜNER, Tayfun; İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul; 2001. GÖKCAN, Hasan Tahsin; Hukukumuzda Haksız Fiil Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Ankara; 2002. GÖKCAN, Hasan Tahsin, Kaymaz, Seydi; Ceza Hukukumuzda Memur ve Memurlara Karşı İşlenen Suçlar, Ankara; 2004. GÖZÜBÜYÜK, Şeref; Yönetsel Yargı, 12.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara; 1998. GÖZÜBÜYÜK, Şeref, KİLİ, Suna; Türk Anayasa Metinleri “Sened-i İttifaktan Günümüze”, İş Bankası Kültür Yayınları, No:269, Ankara; 1985. GÖZÜBÜYÜK, Ahmet Şeref, TAN, Turgut; İdare Hukuku, C.1, Turhan Kitabevi, Ankara; 1998. GÖZÜBÜYÜK, Şeref, AKILLIOĞLU, Tekin; Yönetim Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara; 1992. GÜCENME, Ümit; Muhasebe Denetimi; Aktüel, 2004. GÜLMEZ, Mesut; “Sözleşmeli Personel, Anayasa ve Uluslararası Kurallar”, Amme İdaresi Dergisi, C.21, S.4, Aralık 1988, s.25-44. GÜRAN, Sait; “Anayasanın 128 ve 129. Maddeleri Yönünden Kamu Görevlileri, Bakanların Durumu”, Anayasa Yargısı, Ankara; 1984, s.191-200. GÜNDAY, Metin; İdare Hukuku, 4. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara;1999. 127 İNAN, Atilla; “Sayıştay Yargılamasında Sorumluluk”, Sayıştay Mali Hukuk, S.52, s.8-21. KANLIGÖZ, Cihan; “1982 Anayasasına Göre Kamu Görevlisi Kavramının Anlam ve Kapsamı”, AÜHFD, S.3–4, 1993, s.169-197. KARA, Hakan; “Türk Kamu Mali Yönetimi Reformu ve Mali Saydamlık”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, TODAİE, Ankara; 2007. KARAHASAN, Mustafa Reşit; Sorumluluk Hukuku, Beta Bas. Dağ., Ankara; 1996. KASAP, Muharrem Serdar; “Kamu Yönetiminde İç Denetim ve Mali Saydamlık”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, TODAİE, Ankara; 2004. KEYMAN, Selahattin; “Memurin Muhakematı Kanunu”, AÜHFD, C.19, S.1-4, 1962, s.173-200. KILIÇOĞLU, Ahmet; Kanuni Halefiyet, Ankara; 1979. KOÇBERBER, Seyit; “Türk Kamu Yönetiminde Denetim Etiği: Sayıştay Denetçileri Üzerinde Bir Çalışma”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, TODAİE, Ankara; 2007. MALKOÇ, İsmail; Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Adil Basımevi, Ankara; 2005. MUMCU, Uğur; “Türk Hukukunda Memurun Yargılanması”, AÜHFD, C.XXIII., S.1-4, 1971, s.133-182. ONAR, Sıddık Sami; İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.II, C.III, İsmail Akgün Matbaa ve Kitapçılık Müessesesi, İstanbul; 1966. 128 OZANSOY, Cüneyt, “Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu”, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara; 1989. ÖZGENÇ, İzzet; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), 3. Bası, Ankara; 2006. PINAR, İbrahim; Açıklamalı 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun, Ankara; 2000. POYRAZ, Fahrettin; “Sayıştay Denetimi ve Türk Sayıştayı: Sorunlar ve Yeni Yaklaşımlar”, Kamu Yönetimi Lisans Üstü Uzmanlık Programı Tezi, TODAİE, Ankara; 2000. SAYIN, İsmail Hakkı; Kamu personelinin Mali Sorumluluğu, yay. y. Ankara; 2000. SELÇUK, Sami; Memur Yargılaması Hakkında, TÜSİAD Yayınları, Yayın No:209, İstanbul; 1997. SELÇUK, Sami; “İdare ve Ceza Hukuklarında Memur Kavramı”, Yargıtay Dergisi, S.1-2, 1997, s.21-45. ŞEKERCİOĞLU, Metin; Ceza Hukukunda Memur Kavramı, İstanbul; 1974. ŞEN, Ersan; Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1. Cilt, İstanbul; 2006. TANDOĞAN, Haluk; Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara; 1961. TEKİNAY, Akman, BURCUOĞLU, Altop; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul; 1988. 129 TOROSLU, Nevzat; Ceza Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara; 1988. TUNÇ, Hasan, BİLİR, Faruk; Anayasa Hukuku, Nobel Yayın Dağıtım, 3.Baskı, Ankara; 2005. Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, C.II, İstanbul; 1992. Türk Hukuk Lûgatı, 4. Baskı, Başbakanlık Basımevi, Ankara; 1998. YARSUVAT, Duygun; “Devlet İdaresi Aleyhine Cürümler”, İÜHFM, C.XXIX, S.1-4, 1964, s.655-690. YILMAZ, Ejder; Hukuk Sözlüğü, Seçkin Kitabevi, Ankara; 1985. YILMAZ, Zekeriya; Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara; 2004. 130 ÖZET KARAKÖSE Mesut Emre. 1982 Anayasası Çerçevesinde Kamu Görevlilerinin Mali Sorumluluğu, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2009. Bu tez, 1982 Anayasası ile diğer ilgili mevzuatta yer alan düzenlemelerden görevlilerinin mali ve doktrindeki sorumluluğuna tartışmalardan ilişkin yola bugüne çıkılarak kadar kamu süregelmiş uygulamanın sistematik bir biçimde değerlendirilmesi ve mali sorumluluğun nerede başladığının ve kapsamının incelenerek tartışılmasını amaçlamıştır. Kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının, hizmetin sunumunda kamu görevlisine çizilen sınırların aşılması durumunda doğması muhtemel hukuksal sorunlarla karşılaşıldığı hallerde sorumluluk alanlarının belirlenmesinin Anayasada belirtilen “Hukuk Devleti” ilkesi çerçevesinde değerlendirildiğinde önemli olduğu ortadadır. Tezde konu iki bölüme ayrılarak bir sistematik dâhilinde incelenmeye çalışılmıştır. Tezin birinci bölümünde, sorumluluk ve kamu görevlisi kavramlarına ilişkin genel bilgilere yer verilmekte, ikinci bölümde ise kamu görevlilerinin sorumluluğunu ortaya koyan ve sınırlarını çizen temel faktörler ele alınarak, sorumluluğu belirleyen pozitif kaynaklar incelenmektedir. Sonuç kısmında kamu görevlilerinin mali sorumluluğunun, Türk hukukundaki yeri konusunda da genel bir değerlendirme yapılarak bu alanda yaşanan problemlerin çözümüne yönelik önerilerde bulunulmuştur. Anahtar Sözcükler 1. Kamu görevlisi 2. Sorumluluk 3. Mali sorumluluk 4. Rücu 5. Sayıştay 131 ABSTRACT KARAKÖSE Mesut Emre. The Financial Responsibility of Public Officials Within The Framework of 1982 Constitution, Master’s Thesis, Ankara, 2009. In this thesis, it is intended to discuss and investigate how the financial responsibilities of public officials begin and the scop of this responsibility by doing a research on 1982 constitution and other legislation as well as doctrine. While public officials perform their duties, the use of public resources efficiently and effectively is important. Moreover, if the public officials exceeds his responsibilities identification of these limits in the legislation due to the rule of law as stated in the contitution. The subject is analysed in two parts. In the first part terms of responsibility and public official are in general, whereas in the second part sources which determine the responsibilities of public officials by taking into account the core factors that identify and design boundaries of the responsibilities of them. In the last part, financial responsibilities of public officials in Turkish law is assessed and some suggestions are made. Key Words 1. Public official 2. Responsibility 3. Financial responsibility 4. Recourse 5. Court of Auditors
