non-refoulement - Selçuk Üniversitesi Dijital Arşiv Sistemi

advertisement
T.C.
SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ
SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI
ULUSLARARASI HUKUKTA
MÜLTECĠ VE SIĞINMACILARIN
GERĠ GÖNDERĠLMEMESĠ (NON-REFOULEMENT) ĠLKESĠ
Gökhan TANERĠ
DOKTORA TEZĠ
DanıĢman
Doç. Dr. Mehmet Akif KÜTÜKÇÜ
Konya-2012
BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI
Gökhan TANERİ
Öğrencinin
Adı Soyadı
Numarası
074134001002
Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU/KAMU HUKUKU
Tezli Yüksek Lisans
Doktora
Programı
Tezin Adı
ULUSLAR ARASI HUKUKTA MÜLTECİ VE SIĞINMACILARIN GERİ
GÖNDERİLMEMESİ (NON-REFOULEMENT) İLKESİ
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve
akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranıĢ ve
akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun
olarak hazırlanan bu çalıĢmada baĢkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel
kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
Öğrencinin imzası
(Ġmza)
Öğrencinin
DOKTORA TEZĠ KABUL FORMU
Adı Soyadı
Gökhan TANERİ
Numarası
074134001002
Ana Bilim / Bilim Dalı Kamu Hukuku
Tezli Yüksek Lisans
Programı
Doktora
Tez Danışmanı
Doç. Dr. Mehmet Akif KÜTÜKÇÜ
Tezin Adı
ULUSLAR ARASI HUKUKTA MÜLTECİ VE SIĞINMACILARIN GERİ
GÖNDERİLMEMESİ (NON-REFOULEMENT) İLKESİ
Yukarıda adı geçen öğrenci tarafından hazırlanan ULUSLAR ARASI
HUKUKTA MÜLTECİ VE SIĞINMACILARIN GERİ GÖNDERİLMEMESİ (NONREFOULEMENT) İLKESİ baĢlıklı bu çalıĢma ……18../…11…../…2011….. tarihinde yapılan
savunma sınavı sonucunda oybirliği/oyçokluğu ile baĢarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek
lisans tezi olarak kabul edilmiĢtir.
Ünvanı, Adı Soyadı
DanıĢman ve Üyeler
Ġmza
Öğrencinin
Adı Soyadı
GÖKHAN TANERİ
Numarası
074134001002
Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU/KAMU HUKUKU
Tezli Yüksek Lisans
Doktora
Programı
Tez Danışmanı
DOÇ. DR. MEHMET AKİF KÜTÜKÇÜ
Tezin Adı
ULUSLAR ARASI HUKUKTA MÜLTECİ VE SIĞINMACILARIN GERİ
GÖNDERİLMEMESİ (NON-REFOULEMENT) İLKESİ
ÖZET
Uluslararası Hukuk'ta önemli bir ilke olan non refoulement ilkesi vardır. Non-refoulement
ilkesi devletin yabancının iĢkenceye, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢa maruz kalma
ihtimali bulunan yere veya hayat ve özgürlüğünün tehlikede olacağı yerlere gönderilmemesi
anlamına gelmektedir. Ancak uluslararası hukukta non refoulement ilkesinin anlamının daha da
geniĢletilmesi yönünde ilkenin uygulanmasını olanaksızlaĢtıran eğilimler bulunmaktadır.
1951 SözleĢmesi uluslararası hukukta mülteci sınıflandırması ile non refoulement
ilkesinin de bulunduğu bağlayıcı olan bazı önemli kavramlar getirmiĢtir. Tamamlayıcı koruma
da Mülteci SözleĢmesi'nin koruma alanı dıĢında bulunan kiĢiler yönünden koruma
yükümlülüğü sağlayan Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi; Çocuk Hakları
SözleĢmesi ve ĠĢkence ve Diğer Zalimane, insanlık DıĢı ya da Küçük DüĢürücü DavranıĢ ya da
Cezaya KarĢı SözleĢme'nin de dahil olduğu çeĢitli insan hakları sözleĢmelerinde yer alan
korumadır.
Bu çalıĢma mülteciler ya da diğer sığınma arayıĢında olan kiĢiler yönünden hayat ya da
özgürlüklerinin tehdit altında oldukları yerlere gönderilmemesine iliĢkin olan non refoulement
ilkesini ayrıntılı olarak incelemektedir. Ġlkenin kendisi detaylı olarak incelenerek, uluslararası
hukuktaki statüsü, hangi durumlarda uygulanacağı konuları non refoulement ilkesine iliĢkin
duruĢları bakımından devlet uygulamalarından önce incelenmektedir. Bu çalıĢmanın esas
konusu ilkenin temel kıstaslarının mülteci koruması yönünden belirlenmesidir. Devletler
tarafından son zamanlarda uygulanan güvenilir üçüncü ülke, geçici koruma gibi konuların
ilkeyi tehlikeye düĢürücü olduğu ve mültecilik sistemi açısından da zarar verici olduğu
tartıĢılmıĢtır.ÇalıĢma aynı zamanda non refoulement ilkesinin korunması açısından farklı
çözüm yollarını da değerlendirmiĢtir.
Öğrencinin
Adı Soyadı
GÖKHAN TANERİ
Numarası
074134001002
Ana Bilim / Bilim Dalı
Programı
KAMU HUKUKU/KAMU HUKUKU
Tezli Yüksek Lisans
Doktora
Tez Danışmanı
DOÇ. DR. MEHMET AKİF KÜTÜKÇÜ
Tezin İngilizce Adı
NON-RETURN OF REFUGEE‟S AND ASYLUM
SEEKER‟S IN INTERNATIONAL LAW (NONREFOULEMENT
PRINCIPLE)
SUMMARY
In international law there is a principle that is of paramount importance –the principle of
non refoulement. The non-refoulement principle means that states cannot force return aliens to
territories where they might be subjected torture, inhumane or degrading treatment or where
their lives and freedoms might be at risk. But the non refoulement principle of international
law, there are trends towards the further development of the implementation of the impossible.
The 1951 Convention established some important concepts as binding international law,
including the requirements for refugee classification and the principle of non refoulement.
Complementary protection is the protection owed by a state that falls outside the scope of the
Refugee Convention Complementary protection obligations are found in the non refoulement
provisions of various human rights treaties, including the International Covenant on Civil and
Political Rights, the Convention on the Rights of the Child and the Convention Against Torture
and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment.
This paper examines in detail the principle of non refoulement, which protects refugees
or asylum seekers from being returned to places where their lives or freedoms could be
threatened. It looks in detail at the principle itself; its status at international law and in what
circumstances it applies, before going on to look at state practice with respect to non
refoulement. The basic thesis of this paper is that parameters of the principle need to be
clarified if refugees are to protected from refoulement. It is argued that current policies being
implemented by states, such as temporary protection and the safe third country rule, are
endangering the principle, and the refugee regime itself. The paper also considers ways in
which the current system could be changed in order to protect the non refoulement principle,
while still catering to the needs of states.
ÖNSÖZ
Bütün dünyada görülen siyasi olaylar, savaĢlar, açlık göç gibi olgular göç ve sığınma
olaylarını tetiklemekte olup, göç-sığınmacılık-iltica konuları her dönem güncelliğini
korumaktadır. Ġnsanlığın oldukça insani ve temel insan hakları konularıyla ilgili olan bu konu,
gerek ulusal gerekse uluslararası hukukun esaslı konularındandır. Gerek özel gerekse kamu
hukukuna iliĢkindir. Benim için çok katkısı bulunan çalıĢmanın sonuçlanmasında sabır ve
desteğini esirgemeyen eĢim Mehtap'a ve değerli katkılarıyla çalıĢmayı Ģekillendirmeme,
sonuçlandırmamı sağlayan, her aĢamada katkılarını esirgemeyen değerli hocam Sayın Prof. Dr.
Mehmet Akif KÜTÜKÇÜ' ye Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi araĢtırma görevlisi sayın
hocam Dr. Mahmut KĠZĠR' e teĢekkürlerimi bir borç bilirim. ÇalıĢmanın ilgililer için faydalı
olmasını dilerim.
Konya 2011 Gökhan Taneri
i
ĠÇĠNDEKĠLER
Sayfa No
GĠRĠġ ......................................................................................................................................1
I. MÜLTECĠLĠK VE TEMEL KAVRAMLAR .................................................................3
A . SIĞINMA .....................................................................................................................3
B . MÜLTECĠ ......................................................................................................................4
1 - Sözlük Anlamı ..........................................................................................................4
2 - SözleĢme Tanımları ..................................................................................................7
a - 1951 Mültecilerin Hukuki Statüsüne ĠliĢkin Cenevre SözleĢmesi ....................... 7
b - Afrika‟daki Mülteci Sorunlarının Özel Yönlerini Düzenleyen ABÖ (Afrika
Birliği Örgütü) SözleĢmesi .......................................................................................................7
c - 1966 Mültecilere KarĢı Muameleye ĠliĢkin Ġlkeler ..............................................8
ç - Cartagena Mülteciler Bildirgesi ............................................................................8
d - Arap Ülkelerinde Mültecilerin Durumunu Düzenleyen Arap SözleĢmesi ...........9
C - KISA TARĠHÇE ...........................................................................................................10
Ç - JUS COGENS KURALLAR ......................................................................................... 23
D - SUÇLULARIN ĠADESĠ .............................................................................................. 28
E – GÖÇMENLĠK ...............................................................................................................32
F - ZARURET HALĠ ..........................................................................................................38
G - BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER MÜLTECĠLER YÜKSEK KOMĠSERLĠĞĠ (BMMYK)..40
H - ÜLKE ĠÇĠ YER DEĞĠġTĠRMĠġ KĠġĠLER .................................................................41
I - MÜLTECĠ HUKUKU'NUN KAYNAKLARI .............................................................. 44
II. NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ ...................................................................................46
A – GENEL OLARAK ......................................................................................................46
B - ĠLKENĠN TARĠHSEL GELĠġĠMĠ ...............................................................................47
C - ĠLKENĠN YER ALDIĞI BELGELER .........................................................................53
ii
Ç - BMMYK ĠLGĠLĠ BELGELER ....................................................................................60
D - 1951 MÜLTECĠ SÖZLEġMESĠNDE NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ ....................60
1 - Non-refoulement Ġlkesinin Kapsam ve Ġçeriği ......................................................... 61
2 - Ġlkenin Sorumlu Tuttuğu Devlet ...............................................................................62
3 - Ġlkenin Yasakladığı Eylemler ...................................................................................63
4 - Ġlkenin Koruma Sağladığı KiĢiler .............................................................................66
5 - Yoğun Mülteci Akınlarında Ġlkenin Uygulanması ...................................................73
6 - Non-refoulement Ġlkesi Uygulama Yeri ...................................................................76
7 - Devletlerin Kendi VatandaĢlarına GiriĢ Verme Yükümlülüğü ................................ 78
8 - Non-refoulement Ġlkesinin Ġstikrarlı Yorumlanması ................................................81
a - Yargı Kararları ve Non-refoulement ....................................................................83
b - Alan Ġncelemeleri .................................................................................................85
aa - Mutlak Devlet Egemenliği YaklaĢımı ................................................................ 85
bb - Toplayıcı YaklaĢım ............................................................................................ 89
cc - Bazı Esnekliklerle Toplayıcı YaklaĢım .............................................................. 90
çç - Sınırlayıcı Belirleme YaklaĢımı .........................................................................91
d - Geri Göndermemenin Yasak Olduğu Haller ....................................................... 94
9 - Hayat ve Özgürlüğe Yönelik Tehdit .........................................................................95
10 - 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 Maddesinde Düzenlenen Non-refoulement Ġlkesi
Sınırlayıcı Nedenler ile SözleĢmenin 1(A) (f) maddesi Arasındaki Bağ ................................ 100
11 – Non-refoulement Ġlkesinin Ġstisnaları ....................................................................102
a - Millî Güvenlik Nedeniyle Non-refoulement Ġlkesinin Uygulanması. ..................106
b - Topluma Yönelik Tehlike Nedeniyle Geri Gönderme .........................................109
c - Ġstisnalar ve Terörizm ........................................................................................... 111
ç - 11 Eylül Saldırıları'nın Ġlkenin Sınırlanmasına Etkileri .......................................116
d - Devletin Zaruret Halinde Olması .........................................................................121
iii
e - Ġngiltere ve Libya Arasında Yapılan Ġade AndlaĢmaları .....................................123
f - BirleĢmiĢ Milletler 1373 Sayılı Kararı .................................................................132
g - Avrupa Komisyonu ÇalıĢma Belgesi ...................................................................134
h - Suresh Davası ......................................................................................................136
i - Dengeleyici Hareket ............................................................................................. 140
j - Sınırlamaların Uygulanması ve Kavramın Jus Cogens Niteliği ........................... 142
k - Güvence Sağlanması ............................................................................................ 145
12 - Sağlık Bakımlarının Sağlanmaması Nedeniyle Refoulement Ġlkesi ......................146
13 - Vatansız kiĢilerin Statüsüne ĠliĢkin 1954 SözleĢmesi ve Non-refoulement Ġlkesi .148
14 - BM Çocuk Hakları SözleĢmesi ..............................................................................148
15 - Geleneksel Hukukun Parçası Olarak Non-refoulement Ġlkesi ................................ 150
a - Mülteci Metinlerinde Non-refoulement Ġlkesi .....................................................151
b - Ġnsan Hakları Metinlerinde Non-refoulement Ġlkesi ............................................152
aa- Geleneksel olarak iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ve
ceza alanı .................................................................................................................................152
bb- Non-refoulement ilkesinin iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü
davranıĢ ve cezanın geleneksel olarak yasaklanmasının temel bir parçası oluĢu ...................154
cc-Geleneksel iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ya da
cezanın parçası olarak Non-refoulement ilkesinin kapsamı ....................................................156
16 - Non-refoulement Ġlkesine Alternatif Koruma Yöntemleri .....................................156
a - Geçici Koruma .....................................................................................................157
b - Güvenilir Üçüncü Devlet Uygulaması .................................................................159
17 - Örnek Ülke Uygulamaları ......................................................................................166
a - Genel Olarak ........................................................................................................166
aa – Polonya ..............................................................................................................173
bb – Avustralya .........................................................................................................175
cc – Amerika .............................................................................................................175
iv
çç –Yunanistan ..........................................................................................................182
i - Konunun Önemi ............................................................................................... 182
ii -Yunanistan'da Sığınma Arayanlar ...................................................................182
iii-Yunan Sığınma Sistemi ve Uygulama ............................................................. 183
iv- Yunan Sığınma Sistemine Yönelik EleĢtiriler ................................................184
v - AĠHM. M.S.S.-Belçika ve Yunanistan (BaĢvuru no:30696/09) Kararı ..........186
18 - Non-refoulement Ġlkesinin Denizlerde Uygulanması .............................................189
a - Açık Denizde Engelleme .....................................................................................193
b - Tehlike Hali .........................................................................................................193
c - Deniz Alanlarında Non-refoulement Ġlkesinin Uygulanması .............................. 194
aa - Ġç Sularda Ġlkenin Uygulanması .........................................................................194
bb – Karasuları ..........................................................................................................195
cc - BitiĢik Bölge .......................................................................................................196
dd -Açık Deniz ..........................................................................................................196
III. TAMAMLAYICI KORUMA ........................................................................................ 200
A - ULUSLARARASI ĠNSAN HAKLARI HUKUKU VE TAMAMLAYICI KORUM ..200
B - ĠġKENCE VE DĠĞER ZALĠMANE, GAYRĠ ĠNSANĠ VEYA KÜÇÜLTÜCÜ
MUAMELE VEYA CEZAYA KARġI SÖZLEġME ............................................................. 202
1 - Genel Olarak .............................................................................................................202
2 - ĠKS Uygulanması için Gözetilmesi Gereken ġartlar ................................................204
3 - Komite GörüĢlerinin Hukukî Değerlendirmesi ........................................................ 207
4 - Bireysel BaĢvurular ..................................................................................................209
5 - SözleĢme Gereği Öngörülen Non-refoulement Ġlkesi ..............................................211
6 - Tehlike Unsuru .........................................................................................................215
7 - Gerçekler ve Durumların Gerekli Olan Risk Seviyesini KarĢılaması ......................215
8 - Genel Ġnsan Hakları Değerlendirmeleri ....................................................................216
v
9 - Genel Durum ve KiĢisel Gerçeklerin Değerlendirilmesi ..........................................218
10 - Ġspat Yükü ..............................................................................................................219
11 - Ġnandırıcılık ve Akla Uygunluk ..............................................................................220
12 - Ġddianın Desteklenmesi .......................................................................................... 223
13 - Değerlendirme Zamanı ........................................................................................... 224
14 - SözleĢmede Öngörülen Non-refoulement Ġlkesinin Mutlaklığı ............................. 226
15 - ĠKS 3. maddesi Gereğince Öngörülen Non-refoulement Ġlkesinin Kapsamı .........226
C - BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER MEDENĠ VE SĠYASĠ HAKLAR SÖZLEġMESĠ ..........227
1 - Genel Olarak .............................................................................................................227
2 - BMMSHS 6 ve 7. maddeleri Gereği Öngörülen Non-refoulement Ġlkesi ................233
3 - Ölüm Cezası .............................................................................................................233
4 - Keyfi Olarak YaĢam Hakkının Ġhlâli ........................................................................235
5 - ĠĢkence ve Diğer Zalimane, Ġnsanlık DıĢı veya Küçük DüĢürücü DavranıĢ veya Ceza
........................................................................................................................................235
6 - BMMSHS Ġle Öngörülen Koruma ve ĠKS Gereği Düzenlenen ĠĢkence Yasağı .......238
7 - BMMSHS'de belirtilen Non-refoulement Ġlkesinin Kesinlik Özelliği .....................239
8 - BMMSHS 6. ve 7. maddeleri Gereği Non-refoulement Yasağı Olarak Görülen
Hallerin Genel Özelliği ...........................................................................................................240
a - Olumsuz Yükümlülükler ......................................................................................240
aa - Gönderme Yasağı ............................................................................................... 240
bb - Suçluların Ġadesinin Yasaklanması ....................................................................242
cc - Gönderme Konusunda Dolaylı Yasaklama ........................................................ 242
çç - Sınırlarda ve Sınırlar Ötesinde Geri Çevirmenin Yasaklanması ........................ 242
b - Olumlu Yükümlülük ............................................................................................ 242
aa - Kabul Yükümlülüğü (GiriĢ ve Kalma Hakkına ĠliĢkin) .....................................242
9 - Yasalara Uygun Olarak Bulunan Yabancılar için Ek Usûlî Güvenceler ....................... 243
vi
Ç - AVRUPA ĠNSAN HAKLARI SÖZLEġMESĠ VE NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ .....244
1 - Genel Olarak .................................................................................................................244
2 - AĠHS Uygulama Alanı ..................................................................................................246
a - Yabancı Ülke Topraklarında Etkin Kontrol ............................................................. 247
b - Fiili Kontrol ..............................................................................................................248
3 - SözleĢmenin 3. Maddesi ................................................................................................ 248
a - Küçük DüĢürücü Muamele ve DavranıĢ ile ĠĢkence Arasındaki Fark ......................257
b - Gayri Ġnsani DavranıĢ ve Küçük DüĢürücü Muamele Arasında Fark ....................... 259
4 - AĠHS 3. maddenin Getirdiği Olumlu Yükümlülük ....................................................... 260
5 - "Gerçek Tehlike" Ölçüsü .............................................................................................. 261
6 - AĠHS 3. madde ve Sosyal ve Ekonomik KoĢullar ........................................................ 264
7 - Sağlık ............................................................................................................................. 265
8 - Yiyecek .......................................................................................................................... 268
9 – Barınak .......................................................................................................................... 269
10 - KiĢisel Mağduriyet ya da Genel ġartlar ......................................................................269
11 - Röhl'e göre Non-refoulement ilkesi ile AĠHM Kararlarından Çıkartılması Gereken
Sonuçlar ...................................................................................................................................270
12 - Dolaylı Çıkarımlar ......................................................................................................272
13 - SözleĢmenin 8. Maddesi .............................................................................................. 273
14 - SözleĢmenin 13. Maddesi ............................................................................................ 275
15 - SözleĢmenin 34. Maddesi ............................................................................................ 276
16 - Ek 4 Numaralı Protokol .............................................................................................. 277
17 - Ek 7 Numaralı Protokol .............................................................................................. 278
E - AĠHM Non-refoulement Ġlkesi Örnek Türkiye Kararları ..................................................278
1 - Alipour ve Hosseinzadgan-Türkiye (BaĢvuru no.6909/08, 12792/08 ve 28960/08) .....281
a - BaĢvuran Mohammed Jaber Alipour ........................................................................281
vii
b - BaĢvuran Raha Hosseinzadgan .................................................................................282
c - Taraf Ġddiaları, Savunma, AĠHM Değerlendirmeleri ...............................................282
ç - Kararın Değerlendirilmesi ........................................................................................ 284
2 - Jabari Davası 40035/98-11.07.2000 ..............................................................................286
a - Olay Özeti .................................................................................................................286
b - Ġç Hukuk ...................................................................................................................287
c -Uluslararası Hukuk ....................................................................................................289
aa - AĠHS 3. Maddesi Bakımından ................................................................................289
bb - AĠHS 13. Madde Ġhlâli Yönünden ..........................................................................291
cc – Karar ....................................................................................................................... 291
çç - Kararın Değerlendirilmesi ......................................................................................292
3 - Mamatkulov ve Askarov-Türkiye. 04.02.2005, BaĢvuru No. 46827//99 ......................295
a – Olay .......................................................................................................................... 295
aa – Mamatkulov ...........................................................................................................295
bb- Askarov ....................................................................................................................295
cc - Ġlgili Uluslararası Hukuk ve Uygulama ..................................................................297
çç – Hukuk .....................................................................................................................299
dd – Karar ......................................................................................................................303
ee - Kararın Değerlendirmesi ......................................................................................... 304
IV. AVRUPA BĠRLĠĞĠ SIĞINMA HUKUKU ve NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ ....307
A - AB ORTAK SIĞINMA POLĠTĠKASI OLUġTURMA ÇABASI ............................... 307
B - MÜLTECĠLERĠN ĠLTĠCA USULÜNE ERĠġĠMLERĠNĠ YA DA STATÜ
ALMALARINI GÜÇLEġTĠREN DÜZENLEMELER .......................................................... 309
C - AVRUPA BĠRLĠĞĠ ÜYESĠ DEVLETLER ARASINDA YÜKÜN ADĠL
PAYLAġIMINA YÖNELĠK ÇALIġMALAR ........................................................................310
Ç -TARĠHSEL GELĠġĠM ...................................................................................................311
viii
1 - Schengen AndlaĢması ............................................................................................... 311
2 - Dublin SözleĢmesi ....................................................................................................312
3 - Tampere Avrupa Konseyi ......................................................................................... 314
4 - Dublin II Yönergesi ..................................................................................................315
a – EURODAC ..........................................................................................................317
b - Ġnsan Hakları ile Ġlgili Dublin II Sistem EleĢtirileri ............................................317
c - Güvenli Üçüncü Bölge ......................................................................................... 319
d - Uluslararası Hukuk ve Sosyal Etkenler ............................................................... 320
5 - Vasıf Yönergesi ........................................................................................................321
6 - AĠHM ve ABAD ......................................................................................................324
7 - Avrupa Birliği Temel Haklara ĠliĢkin ġart ............................................................... 328
8 - Sonraki GeliĢmeler ...................................................................................................328
V. TÜRKĠYE AÇISINDAN NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ ........................................338
A - TÜRK HUKUKU AÇISINDAN MĠLLETLERARASI ANDLAġMALAR ...............338
B - TÜRKĠYE AÇISINDAN MÜLTECĠLĠK ....................................................................340
1- Genel Olarak ..............................................................................................................340
2 - Ulusal Eylem Plânı ...................................................................................................343
3 - Türk Hukuku ve Non-refoulement Ġlkesi .................................................................345
a - Türkiye‟nin Taraf Olduğu Uluslararası SözleĢmeler ...........................................347
b - Mülteci ve Sığınmacılarla Ġlgili Diğer Mevzuat ....................................................... 351
aa - Türk Hukuku'nda SınırdıĢı Etme ............................................................................351
bb- Türkiye'nin Taraf Olduğu SınırdıĢı Hükümleri Bulunan Uluslararası SözleĢmeler 355
cc - Türkiye Açısından Non-refoulement Ġlkesine ĠliĢkinEleĢtiriler ............................. 356
çç - Mülteci, Sığınmacı ve Göçmenler ..........................................................................359
dd - SınırdıĢı ĠĢlemleri ...................................................................................................360
ix
ee - Geri Kabul AndlaĢmaları ........................................................................................ 361
ff- AB ve Türkiye Sığınma Sistemleri ...........................................................................363
c- Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Tasarısı Taslağı ..................................370
SONUÇ ....................................................................................................................................371
x
KISALTMALAR LĠSTESĠ
AB
: Avrupa Birliği
ABA
: Avrupa Birliği Kurucu AnlaĢması
ABAD
: Avrupa Birliği Adalet Divanı
ABD
: Amerika BirleĢik Devletleri
A.B.Ö.
: Afrika Birliği Örgütü
a.g.e.
: Adı geçen eser
a.g.m.
: Adı geçen makale
ADP
: Azerbaycan Demokratik Parti
AIDS
: Acquired Immune Deficiency Syndrome
AĠHM
: Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi
AIRE
: Advice on Individiual Rights in Europe
ATAD
: Avrupa Topluluklara Adalet Divanı
ATCSA
: Anti Terörizm ve Suçlar ve Güvenlik yasası,
AÜEHFD
: Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜHFD
: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
BM
: BirleĢmiĢ Milletler
BMDHS
: BirleĢmiĢ Milletler Deniz Hukuku SözleĢmesi
BMMSHS
: BirleĢmiĢ Milletler Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi
BMMYK
: BirleĢmiĢ Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği
BMGK
: BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu
bkz
: Bakınız
C.
: Cilt
ECOMOG
: Economic Community of West African States Monitoring
Group.Bölgesel güvenlik mekanizması olarak örgütlenen Batı Afrika
Ülkeleri Ekonomik Topluluğu ateĢkes gözlemcisi olan örgüt.
ECRE
: European Council on Refugees and Exiles. Avrupa Sürgünler ve
Mülteciler Konseyi
EGM
:Emniyet Genel Müdürlüğü
ETA
: Euskadi Ta Askatasuna
EXCOM
: Executive Commitee of the High Commissioner's Programme
EUROPOL
:European Police Office
FRONTEX
: Frontieres Exterieures For External Borders
xi
HMÖ
: Halkın Mücahitleri Örgütü
IRA
: Irish Republican Army
IRO
: International Refugee Organization
ĠHK
: Ġnsan Hakları Komitesi
ĠKK
: ĠĢkenceye KarĢı Komite
ĠKS
: ĠĢkenceye KarĢı SözleĢme
ĠYUK
: Ġdarî Yargılama Usûl Kanunu
LTTE
: Tamil Ġla Vitutalaip Pulikal
KANU
: Kenya African National Union
m.
: madde
MEB
: Millî Eğitim Bakanlığı
MOU
: Memorandum of Understanding
No
: Numara
PKK
: Partiya Karkaren Kürdistan
ProAsyl
: Alman hükümet dıĢı sığınma kuruluĢu
RG
: Resmi Gazete
RABIT
: Rapid Border Intervention Teams
Sa.
: Sayı
SAR
: International Convention on Maritime Search and Rescue
SHÇEK
: Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu
SIS
: Schengen Information System
SĠDAS
: Suçluların Ġadesine Dair Avrupa SözleĢmesi
SOLAS
: International Convention for the Safety of Life at Sea
TBMM
: Türkiye Büyük Millet Meclisi
TL
: Türk Lirası
Türkiye'ye Ġltica Eden veya BaĢka Bir Ülkeye Ġltica Etmek Üzere Türkiye'den Ġkamet Ġzni
Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara
ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik: 1994
Yönetmeliği
UNCLOS
: United Nations Convention on the Law of the Sea (BMDHS)
UNHCR
: United Nations High Commissiner for Refugees
xii
UNRRA
: United Nations Relief and Rehabilitation Administration
Vol.
: Volume
YĠSHK
: Yabancıların Ġkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun
xiii
GĠRĠġ
Ġnsanlık tarihinin en eski zamanlarından beri var olan göç olgusu, mültecilik
hukukunun da temelini oluĢturmaktadır. Ġnsanoğlu; ekonomik, sosyal, kültürel, din
ya da eğitim nedenleriyle bir yerden bir baĢka yere geçici ya da sürekli olarak göç
etmektedir. Mültecilik durumunda ekonomik nedenlerden çok zulme uğrama korkusu
nedeniyle göç söz konusudur.
Devletler sığınmacı kabulüne, esas olarak ekonomik nedenlerle karĢı
çıkmaktadırlar. Ancak bunların, özellikle yoğun mülteci akınlarında nüfusa ve
çevreye etkileri oldukça fazla olduğundan bunlar da yan nedenler olarak göze
çarpmaktadır. Mültecilerin kabulü ile sorun çözümlenmemekte, sorunlar kabul eden
ülke için artarak devam etmektedir. Mülteci nüfusun yeme, içme, barınma sorunları
yanında; asayiĢin sağlanması, yoğun mülteci akınlarında bunların hali hazırdaki ülke
nüfusuna, sosyal ve siyasal düzenine etkisi de devletleri mülteci kabulü konusunda
çekimser davranmaya itmektedir.
Mültecilerin kabulü, temel insan hakları problemi olmasına rağmen, mülteci
haklarının geliĢimini siyasi politikalar belirlemektedir. Mülteci zaten kendi ülkesinde
zulme uğramak korkusunda olan kiĢi olduğundan, bunun kabul eden ülke yönünden
doğal sonucu, kiĢinin zulme uğrayacağı ülkeye gönderilmemesidir. ĠĢte bu
çalıĢmanın esas konusu, “Geri Gönderme Yasağı” olarak tanımlanan ancak
sözleĢmede ve doktrinde Fransızca‟daki anlatım bütünlüğü bozulmaksızın “Nonrefoulement” tabiri kullanılan uluslararası hukuk temel ilkesidir.
ÇalıĢmanın bütünü Non-refoulement ilkesine iliĢkin olup, 1. Bölüm‟de, temel
kavramlar ve mültecilik; 2. Bölüm‟de, ilkenin tarihsel geliĢimi ve ilkenin kurucu
sözleĢmesi olan 1951 Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Cenevre SözleĢmesi
(Bundan sonra 1951 Mülteci SözleĢmesi); 3. Bölüm‟de, tamamlayıcı koruma Ģekli
olarak Türkiye‟nin de taraf olduğu BirleĢmiĢ Milletler Medeni ve Siyasi Haklar
SözleĢmesi (Bundan sonra BMMSHS) ve BirleĢmiĢ Milletler ĠĢkence, Zalimane,
1
Ġnsanlık DıĢı ve Küçük DüĢürücü DavranıĢ ve Cezaya KarĢı SözleĢme (Bundan
Sonra ĠĢkenceye KarĢı SözleĢme: ĠKS), Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi (Bundan
sonra AĠHS) gereğince yargı kararlarıyla kapsama alınan non refoulement ilkesi;
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin (Bundan sonra AĠHM) Türkiye aleyhine
vermiĢ olduğu bazı örnek kararlar; 4. Bölüm‟de, Avrupa Birliği ve Non-refoulement
ilkesi ve 5. Bölüm‟de, Türkiye açısından Non-refoulement ilkesi değerlendirilmiĢtir.
Konunun Türk hukukunda yeteri kadar incelenmemiĢ olması, Türkiye‟nin
mültecilik ve göçmenlik konularının kaynağı, hedefi ya da transit ülkesi olmasına
rağmen gereken ilginin gösterilmemiĢ olması çalıĢmanın eksikliği olarak görülebilir.
Ancak bu konuda, özellikle Ġngilizce çalıĢma yapan ve uluslararası hukuk alanında
ön plana çıkan hukukçuların çalıĢmaları değerlendirilmiĢtir.
Olay incelemeleri,
hukuki
görüĢler,
hukuki
dayanaklar,
andlaĢmalar,
yönergeler, talimatlar çalıĢma konusunu oluĢturmaktadır. Ġngilizce makalelerin
hemen hemen tamamı internet ortamından alınmıĢtır.
2
I. MÜLTECĠLĠK VE TEMEL KAVRAMLAR
A . SIĞINMA
Sığınma, diğer bir deyiĢle iltica (Ġngilizce: asylum, taking refuge, taking
shelter,1 Almanca: Emigration,2 Fransızca: refuge (le), aisel (le),3 Rusça: укрытие
(ukrıtie)4) kiĢinin uyruğunda bulunduğu ya da ikamet ettiği devletin ülkesini çeĢitli
baskılar ya da ayrımcı kanunî soruĢturmalar nedeniyle terk ederek, yabancı bir
devletin ülkesine, diplomasi temsilciliğine ya da konsolosluk binalarına, savaĢ
gemilerine ya da devlet uçaklarına girmesi ve bu devletin korumasını araması
anlamına gelir.5
Türk Dil Kurumu, “Büyük Türkçe Sözlük” online çevirisinde, “sığınma”
sözcüğünün karĢılığı olarak; “Sığınmak iĢi, iltica” karĢılığı bulunmaktadır. 6 Bu
tanım, sığınma eyleminin içeriği konusunda ipucu vermemektedir. Bireysel ve toplu
olarak sığınma söz konusu olabilir ve sığınma olayı, hukukî olarak baĢlıca iki temel
soruna neden olmaktadır:
1- Sığınma aramanın uluslararası hukukta bir hak oluĢturup oluĢturmadığı,
2- Sığınma arayanların bir yabancı ülkeye kabul edilmesi halinde bu
ülkelerdeki hukuki statüleri.7
Kavramın içeriğine göre, sığınmacı sıfatını kazanabilmek için dört Ģartın bir
1
http://www.sozluk.web.tr/index.php?locale=tr_TR&dictionary=all&word=s%C4%B1%C4%9F
%C4%B1nma eriĢim: 20 Haziran 2011.
2
http://www.sozluk.net/index.php?word=s%C4%B1%C4%9F%C4%B1nma eriĢim: 20 Haziran
2011.
3
http://www.fransizcasozluk.gen.tr/sozluk.php?word=s%FD%F0%FDnma eriĢim: 20 Haziran 2011.
4
http://www.sozluk.net/index.php?word=s%C4%B1%C4%9F%C4%B1nma eriĢim: 20 Haziran
2011.
5
Pazarcı, Hüseyin (2005, Ġkinci Kitap), Uluslararası Hukuk Dersleri 2. Kitap, Gözden GeçirilmiĢ
8. Bası, Ankara: Turhan Kitabevi, s. 186.
6
http://tdkterim.gov.tr/bts/ eriĢim: 20 Haziran 2011.
7
Pazarcı, (2005, Ġkinci Kitap), s. 186.
3
arada olması gerekmektedir:
1- Sığınma arayan milliyetini taĢıdığı devlet dıĢında olmalıdır. Sığınmacının
kaçmakta olduğu gerçeği, uluslararası sınırları geçmekte oluĢu gibi kendine özgü
haller, olağan durumlar içinde değerlendirilmelidir.8
2- Mültecilik için baĢvuru yapan kiĢinin, sözkonusu ülkeden koruma istemesi
imkânsız ya da koruma isteme konusunda kendisinin isteksiz olması gerekir.9
3- Sığınma arayan kiĢinin, esaslı nedenlere dayalı bir zulüm korkusu
bulunmalıdır.
4- Sığınma arayan bu korkusunu, sözleĢmede belirtilen temel nedenlerden
birisine dayandırmalıdır. Bunlar da esas olarak: Irk, din, milliyet, belli bir sosyal
gruba ya da siyasî düĢünceye sahip olmadır. Cinsiyete dayalı zulüm konusu
tartıĢmalıdır.10
Uluslararası göç ve sığınma hakkına iliĢkin uluslararası hukukun:
- Her bir devlete, kiĢilerin sınırları geçme hareketlerini yönetmek konusunda
zorlayıcı bir güç ve sorumluluklar yüklemekte olduğu;
- Uluslararası göçlere iliĢkin hak ve sorumluluklar içerdiği;
- Ġnsanların hareketlerini yönetmek konusunda devletlerin iĢbirliği yapmalarına
iliĢkin yasal çerçeve oluĢturduğu belirtilmektedir.11
B . MÜLTECĠ
1 - Sözlük Anlamı
Mülteci (Ġngilizce: refugee,12 Almanca: der Emigrant,13 Fransızca: réfugié/e,14
8
Lomba Da Sylvie (2004), The Right to Seek Refugee Status in the European Union, AntwerpOxford-New York: Intersentia, 2004, s. 4.
9
Lomba, a.g.e., s. 4.
10
Lomba, a.g.e., s. 4.
11
Martin, Susan (2005), “The legal and normative framework of international migration” Uluslararası
Göç Konusunda Küresel Komisyon AraĢtırma ve Ġnceleme Programı, Georgetown Üniversitesi ,
s. 7. http://www.gcim.org/attachements/TP9.pdf eriĢim: 15.08.2011.
12
http://www.sozluk.net/index.php?word=m%C3%BClteci eriĢim: 20 Haziran 2011.
13
http://www.sozluk.net/index.php?word=m%C3%BClteci eriĢim: 20 Haziran 2011.
14
http://www.sozluk.net/index.php?word=m%C3%BClteci eriĢim: 20 Haziran 2011.
4
Rusça: “беженец (bejenets) эмигрант (emigrant)”15), sığınma aradığı ülke tarafından
resmî olarak sığınmacı statüsü tanınmıĢ olan kiĢidir. Türk Dil Kurumu resmî internet
sayfası online büyük sözlüğünde, sözcüğün karĢılığı olarak sığınmacı sözcüğü yer
almaktadır.16 Ancak sığınmacı sözcüğü, gerek mültecileri gerekse mülteci tanımı
dıĢında kalan sığınma arayanları kapsayan geniĢ bir kavramdır. Sözcüğün bu
karĢılığı, hukukî tanımlamayı karĢılamadığından anlam karıĢıklığına yol açmaktadır.
Mültecilik, hukukî bir statüdür.17 Bu statüde bulunan kiĢilerin tanımını yasalar
belirler. Mülteciliğin uluslararası hukukun bütününce tanınmıĢ genel kuralları
bulunmaktadır. Sığınmacı kavramı ise, kiĢi iradesini ön plana çıkarır. Bu nedenle
Ġngilizce anlatımında “asylum seeker”(sığınma arayan) ve Fransızca karĢılığı olarak,
“demandeur d‟asile” (sığınma talepçisi) kavramları kullanılmaktadır.18 Bu bakımdan
sığınma arayan kiĢinin uluslararası hukuk gereğince hukukî olarak sığınma talebinin
kabul edilmiĢ olması, sığınma arayan kiĢi sıfatını kazanması için gerekmez. Haklı
nedenle sığınma talebinde bulunup bulunmadığını ilgili ve sığındığı ülke içi
makamlar belirleyecektir.
Mülteci tanımının karĢılığında yabancı sözlüklerde sıklıkla “kaçak” tabirinin
(Ġngilizce: fugitive, Almanca: Flüchtling (der)) de kullanıldığı görülmektedir.
Ġngilizce karĢılık olarak kullanılan sözcüğün, Türkçe‟de mülteci kavramının karĢılığı
olarak kullanılabilmesi, sözcüğün temel anlamı itibarıyla mümkün görünmemektedir.
Diğer bir tanımla; ülkesinde ırk, din, sosyal konum, siyasal düĢünce ya da
ulusal kimliği sebebiyle kendisini baskı altında hissederek, kendi devletine güvenini
kaybeden, kendi devletinin ona tarafsız davranamayacağı düĢüncesiyle ülkesini
terkedip, baĢka bir ülkeye sığınma talebinde bulunan ve bu talebi o ülke tarafından
“kabul edilen” kiĢi mülteci; bu nedenlerden dolayı ülkesini terk eden ve henüz
sığınma talebi kaçtığı ülkenin yetkilileri tarafından “soruĢturma” aĢamasında olan
15
http://www.sozluk.net/index.php?word=m%C3%BClteci eriĢim: 20 Haziran 2011.
http://tdkterim.gov.tr/bts/ eriĢim: 20 Haziran 2011.
17
http://tr.wikipedia.org/wiki/S%C4%B1%C4%9F%C4%B1nmac%C4%B1 eriĢim: 20 Haziran 2011.
18
http://tr.wikipedia.org/wiki/S%C4%B1%C4%9F%C4%B1nmac%C4%B1 eriĢim: 20 Haziran 2011.
16
5
kiĢi sığınmacıdır.19
BaĢlangıçta, Ġngiltere ve Amerika bu kiĢiler için “mülteci” terimi yerine, bu
kiĢilerin sonradan ülkelerine dönebileceğini dikkate alarak “yer değiĢtirmiĢ kiĢi”
tabirinin kullanılmasını önermiĢtir. Ancak aynı dönemde, Uluslararası Mülteci
TeĢkilatı kendi mülteci tanımlamasını oluĢturarak görev alanı içerisinde yer alan
kiĢilere yardımcı olmaya çalıĢmıĢ, böylelikle daha önce sözleĢmelere hakim olan
kategori esaslı mülteci sınıflandırma anlayıĢı yerine bireysel ve durumsal
tanımlamanın yolu açılarak, olay esaslı sığınmacı statüsü oluĢturulmuĢtur.20
Pazarcı, yabancı dilden yapılan çeviriler nedeniyle “mülteci” kavramında
karıĢıklık bulunduğunu; ancak Türk Hukuku yönünden, Türkiye‟ye Ġltica Eden veya
BaĢka Bir Ülkeye Ġltica Etmek Üzere Türkiye‟den Ġkamet Ġzni Talep Eden Münferit
Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve
Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik
(Bundan sonra: 1994 Yönetmeliği)21 gereğince, sığınmacı statüsü kazanan kiĢiler için
“mülteci” ve bu statüyü kazanamayan kiĢiler için “sığınmacı” teriminin
kullanıldığını; ancak “sığınmacı” teriminin, mülteci teriminin Türkçe karĢılığı olup
iki terim arasında anlam farklılığı olmadığını; doktrinde Türkçe kavram olarak
“sığınmacı” sözcüğünün mülteci yerine kullanıldığını durumun anlam karmaĢası
oluĢturduğunu belirtmektedir.22
Uygulamada birlik sağlanması bakımından “sığınmacı” sözcüğünün “mülteci”
kavramını da karĢılayan sözcük olarak kullanılması mümkün olmakla birlikte, resmi
olarak kabul edilen ve sığınma baĢvurusu kabul edilmeyen kiĢiler arasında
tanımlama
farklılığı
oluĢturmak
adına
yönetmeliğin
yaklaĢımı
yerindedir.
Yönetmelik, böyle bir ayrım ve tanımlama farklılığı oluĢturmazsa, iki statü arasında
19
http://bianet.org/kadin/bianet/2953-multeci-siginmaci-gocmen-nedir eriĢim: 20 Haziran 2011.
Barnett, Laura (2002) “Global Governance and the Evolution of the International Refugee Regime”
International Journal of Refugee Law, Vol. 14. No: 2/3. s. 244.
http://oppenheimer.mcgill.ca/IMG/pdf/Barnett.pdf eriĢim: 15.08.2011.
21
30.11.1994 gün ve ve 22127 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanarak yürürlüğe girmiĢtir.
22
Pazarcı, (2005, Ġkinci Kitap), a.g.e, s. 193, 194.
20
6
farklılık oluĢturmak adına daha fazla anlam karmaĢası oluĢturacak sözcükler
kullanılması gerekecektir.
2 - SözleĢme Tanımları
a - 1951 Mültecilerin Hukuki Statüsüne ĠliĢkin Cenevre SözleĢmesi
1951 Mülteci SözleĢmesi 1. maddesinde ise mülteci Ģu Ģekilde tanımlanmıĢtır:
A. ĠĢbu SözleĢme‟nin amaçları bakımından “mülteci” kavramı:
“(1) 12 Mayıs 1926 ve 30 Haziran 1928 Düzenlemeleri veya 28 Ekim 1933 ve
10 Şubat 1938 Sözleşmeleri, 14 Eylül 1939 Protokolü ya da Uluslararası Mülteci
Örgütü Tüzüğü’ne göre mülteci sayılan; Uluslararası Mülteci Örgütü tarafından,
faaliyette bulunduğu dönem içinde alınmış mülteci sıfatını vermeme kararları, bu
bölümün 2. fıkrasındaki koşullara sahip olan kimselere mülteci sıfatının verilmesine
engel değildir;
(2) 1 Ocak 1951’den önce meydana gelen olaylar sonucunda ve ırkı, dini,
tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşünceleri yüzünden,
zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu devlet
dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan, ya da söz konusu
korku nedeniyle, yararlanmak istemeyen, yahut tabiiyeti yoksa ve bu tür olaylar
sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya
söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen her şahsa uygulanacaktır.”
tanımlamalarına yer verilmiĢ ve 1967 protokolü ile 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde yer
alan yer ve zaman kısıtlamaları kaldırılmıĢtır.
b - Afrika’daki Mülteci Sorunlarının Özel Yönlerini Düzenleyen ABÖ (Afrika
Birliği Örgütü) SözleĢmesi
(BM AndlaĢmaları Dizisi Sayı 14491) Devlet ve Hükümet BaĢkanları Kurulu
tarafından Altıncı Olağan Oturumunda kabul edilmiĢtir (Addis Ababa, 10 Eylül
1969) Yürürlük tarihi 20 Haziran 1974‟tür.
7
1. maddesi 1 ve 2 bentlerinde mülteci tanımı düzenlenmiĢ olup:
“1. Bu Sözleşme’nin amaçları çerçevesinde “mülteci” terimi, ırk, din, milliyet,
siyasi inanç ya da belirli bir toplumsal gruba mensubiyeti yüzünden zulüm ya da
haklı bir temele dayanan zulme uğrama korkusu nedeniyle vatandaşı olduğu devlet
dışında bulunan ve söz konusu ülkenin korumasından yararlanamayan ya da korkusu
nedeniyle yararlanmak istenmeyen ya da vatandaşlığı olmayan ve bu tür olaylar
sonucu daha önce ikamet ettiği ülkenin dışına çıkmış olup, söz konusu ülkeye geri
dönemeyen, ya da korkusu nedeniyle dönmek istemeyen kişi anlamına gelecektir.
2. “Mülteci” terimi aynı zamanda, kendi menşe ülkesinin ya da vatandaşı
olduğu devletin bir bölümünde ya da tümünde, dış saldırı, işgal, yabancı egemenliği
ya da kamu düzenini ciddi biçimde bozan olaylar nedeniyle, menşe ülkesi ya da
vatandaşı olduğu devlet dışında bir başka yerde sığınma aramak için daimi ikamet
ettiği yeri terk etmeye zorlanan herkes için geçerli olacaktır”
c - 1966 Mültecilere KarĢı Muameleye ĠliĢkin Ġlkeler
Bölgesel nitelikte düzenlenen diğer bir belge olup, 1966 yılında Bangkok‟ta
Asya-Afrika Hukuksal DanıĢma Komitesi tarafından Sekizinci Oturumda kabul
edilmiĢtir. Mülteci tanımı 1. maddesinde Ģu Ģekilde yapılmıĢtır:
“Mülteci ırk, renk, din, siyasi inanç ya da belirli bir toplumsal gruba
mensubiyeti yüzünden zulüm ya da haklı bir temele dayanan zulme uğrama korkusu
nedeniyle:
a- Vatandaşı olduğu devleti ya da milliyetine mensup olduğu devleti veya bir
vatandaşlığa sahip değilse sürekli ikamet ettiği devleti terk eden veya;
b- Böyle bir devlet ya da devletin dışındayken buraya geri dönmesi ya da
korumasından yararlanması mümkün olmayan ya da bunu istemeyen kimsedir.”
ç - Cartagena Mülteciler Bildirgesi
Cartagena Bildirgesi, Kolombiya‟da 19-22 Kasım 1984‟te Orta Amerika,
Meksika ve Panama‟daki Mültecilerin Yasal ve Ġnsancıl sorunlarının çözümlenmesi
8
hakkında Uluslararası Konferans Dizisi ile kabul edilmiĢ olup, konferans dizisi
temellerini tümü ile paylaĢtığı ve aĢağıda tekrar ettiği, Orta Amerika‟da barıĢ ve
iĢbirliğine iliĢkin Contadora kararlarında belirtilen mültecilere iliĢkin taahhütleri
takdir ile kabul eder baĢlığı ile “b” bendi ile:
“Mültecilerin değişik kategorilerdeki diğer göçmenlerden ayrı tutulmasını
sağlamak amacıyla, yukarıdaki paragrafta sözü edilen sözleşme ve protokolde kabul
edilen terminolojinin benimsenmesi”ne yer verilmiĢtir.
Cartagena Bildirgesi, devletler açısından bağlayıcı olmamakla birlikte,
Amerikan Devletleri Örgütü tarafından defalarca desteklenmiĢ ve Merkezi ve Lâtin
Amerika kıtasında pek çok devlet tarafından imzalanmıĢtır. 1951 Mülteci SözleĢmesi
ve 1967 Protokolü'nden daha geniĢ bir mülteci tanımlaması öngördüğünden,
uygulamada problemler çıkmaktadır ve bazı devletler buradaki tanımlamayı kendi iç
hukuklarına da dahil etmiĢtir.23
d - Arap Ülkelerinde Mültecilerin Durumunu Düzenleyen Arap SözleĢmesi
Arap Ülkeleri Birliği Konseyi tarafından 27 Mart 1994 tarihinde kabul edilmiĢ
olup, devletlerin dinî inançları ve ahlakî kurallarından esinlenerek, 1951 Mülteci
SözleĢmesi ve 1967 Protokolü ile 1992 Kahire Bildirgesine atfen ve SözleĢme‟ye
taraf devletlerin karĢılıklı kardeĢlik bağı içinde olmalarını dileyerek giriĢ bölümü
oluĢturulmuĢ ve mülteci tanımını içerir 1. maddesinin 1. paragrafında 1951 Mülteci
SözleĢmesi‟ndeki tanım, “etnik köken” eki ile birlikte aynen kabul edilmiĢ; 2.
paragrafında “ülkesine yönelik savaĢ, iĢgal ya da yabancı denetimi ya da ülkenin
bütününde ya da bir bölümünde kamu düzeninin ciddi biçimde bozulmasıyla
sonuçlanan doğal afet ya da yıkıcı olayların meydana gelmesi nedenleriyle; menĢei
ülke, yer veya sürekli ikameti dıĢında bir ülkede sığınma aramak zorunda kalan
23
Cutts, Mark (2000)The State of the Worlds's Refugees, 2000:Fifty Years of Humanitarian
Action, New York: BMMYK Bürosu Oxford Üniversitesi Yayınları, s.123, Box 3.2.
9
herhangi bir kimse” olarak tanım daha da geniĢletilmiĢtir.24 Birinci maddesi aynen
Ģöyledir:
“1. Vatandaşı olduğu devlet veya bir vatandaşlığa sahip değilse, sürekli ikamet
ettiği devlet dışında bulunan ırkı, dini, etnik kökeni, milliyeti ya da belirli bir
toplumsal gruba aidiyeti ya da siyasi fikirleri nedeniyle zulüm görmekten haklı
nedenlere dayalı bir korku duyan ve ülkesinde korunma arayamayan ya da ülkesine
geri dönemeyen ya da korkusu nedeniyle koruma aramak veya dönmek istemeyen
herhangi bir kimse.
2. Ülkesine yönelik savaş, işgal ya da yabancı denetimi ya da ülkenin
bütününde ya da bir bölümünde kamu düzeninin ciddi biçimde bozulmasıyla
sonuçlanan doğal afet ya da yıkıcı olayların meydana gelmesi nedenleriyle, menşe
ülke, yer veya daimi ikameti dışında bir ülkede sığınma aramak zorunda kalan
herhangi bir kimse.”
C . KISA TARĠHÇE
Kavramın Ġngilizce karĢılığı olan “Refugee” sözcüğü ile, Eski Yunan ve
Mısır‟da, dinsel amaç taĢımaksızın bir kiĢinin zarar görmemek için kutsal mekânlara
kaçması anlaĢılmaktaydı. Bununla birlikte kilise ya da diğer kutsal mekanlara
sığınma hakkının kanunlaĢması, Milâttan Sonra 600‟lü yıllarda Kral Ethelbert of
Kent tarafından gerçekleĢmiĢtir.25 Benzer hukuk kuralları bütün Avrupa‟da Ortaçağ
boyunca uygulanmıĢtır.26 Mültecilik kavramıyla ilgili diğer bir kavram olan “siyasi
sürgün”ün daha uzunca bir tarihi geçmiĢi vardır. Ovid,27o çağda Tomis olarak bilinen
Türkçe adıyla Köstence‟ye sürgüne gönderilmiĢtir.
24
http://www.dusuncegundem.com/content/view/511/29/ eriĢim: 15.08.2011.
BeĢinci yüzyılda Kara Avrupası halkları tarafından Ġngiltere‟ye göçler gerçekleĢmiĢtir. Bu gelenler
Angıllar, Saksonlar; Jutlar, Frizyen‟ler olarak bilinmektedir. Bu gruplar bütün Güney Ġngiltere‟yi ele
geçirmiĢlerdir. Bu dönemlerde Ġngiltere kralı olan Ethelbert kendi adıyla bilinen ve daha çok Kıta
Avrupasıyla ticareti geliĢtirme amacı taĢıyan Cermen lisanıyla hazırlanan en eski hukuk kurallarını
koymuĢtur: Æthelberht‟s code of laws http://en.wikipedia.org/wiki/Ethelbert_of_Kent eriĢim:
15.01.2011.
26
http://en.wikipedia.org/wiki/Refugee eriĢim: 15.01.2011.
27
Publius Ovidius Naso (MÖ 43 MS 18) Ġngilizce konuĢan dünyada erotik Ģiirin Romalı üç büyük
Ģairinden biri olarak bilinmektedir. http://en.wikipedia.org/wiki/Ovid eriĢim: 15.01.2011.
25
10
1648 Vestfalya BarıĢından bugüne devletler birbirlerinin egemenliklerini
tanımaktadır. Bununla birlikte 18. yüzyılın sonlarında romantik milliyetçilik de
denilen ülke milliyetçiliği (Country of nationality) yaygınlaĢtıktan sonra insanların
sınırları geçmesi, yeteri kadar kimlik tanımlanmasını gerektirmiĢtir. 28 Mülteci
kavramının, bazen 1951 Mülteci SözleĢmesi öncesine iliĢkin durumlara uygulanması
gündeme gelmektedir. Mültecilik sisteminin kendisi, sınır geçen kaçaklara yönelik
olarak devlet tarafından tamamen “laissez-faire” (bırakınız yapsınlar) anlayıĢına
dayanmaktadır.29
Fontainbleau Fermanı (Edict of Fontainbleau: 1685 yılı Ekim ayında Fransa‟da
14. Lui tarafından yayımlanan Huguenots‟lara30, -ki bu ferman Huguenot‟lara devlet
zulmü olmaksızın kendi dinî uygulamalarını geliĢtirme hakkı tanıyan 1598 Nant
Fermanının iptali olarak bilinmektedir-) ile protestanlığın hukuk dıĢı kabul
edilmesiyle binlerce kiĢi Ġngiltere, Hollanda, Ġsviçre, Güney Afrika, Almanya ve
Prusya‟ya göç etmek zorunda kalmıĢtır. Avrupa‟nın da aslında gerçekte muhafazakâr
müttefikleri; Avusturya, Prusya, Rusya ve Ġngiltere Avrupa‟daki güç dengesini
korumak ve artan Fransız egemenlik hedeflerini sınırlayabilmek için Huguenot‟ları
büyük bir istekle kabul etmiĢtir.
Pogrom31 dalgaları ile 1881-1920 yılları arasında 2 milyondan fazla olduğu
tahmin edilen Rus Yahudi yirminci yüzyılın baĢlarında ilk büyük göç dalgasını
oluĢturmuĢtur. Diğer bir göç dalgasını, 19. yüzyıldan beri “Muhacir” olarak
tanımlanan büyük çoğunluğu müslüman halkın Balkanlar, Kafkaslar, Kırım ve
28
29
30
31
http://en.wikipedia.org/wiki/Refugee eriĢim: 15.01.2011.
Barnett, a.g.m., s. 240.
Yugnotlar (Huguenots); Yeniden ġekillenmiĢ Fransız Kilisesi üyeleri ya da Fransız Kalvinist olarak
bilinen, 18. yüzyıldan itibaren Fransız protestanlar olarak tanınan, 17. yüzyıl sonlarında 200.000
kadarı dinî iĢkencelerle sürülen kiĢilerdir. Bunlar ayrıca Ġsviçre, Ġngiltere, Hollanda ve Almanya ile
Kuzey Avrupa ile Güney Afrika ve Kuzey Amerika‟ya yerleĢmiĢlerdir.
http://en.wikipedia.org/wiki/Huguenot eriĢim: 15.01.2011.
Pogrom; hükümet ya da askeri otoritelerce onaylanan ya da gözyumulan; ırk din ya da belli baĢka
bir özelliği nedeniyle belli bir gruba karĢı baĢka belirsiz bir insan topluluğunca yönlendirilen
Ģiddet hareketleri. Sözcük, özellikle Rus imparatorluğundaki Yahudilere yönelik yaygın Ģiddet
hareketlerine iliĢkin olarak kullanılmaktadır.
http://en.wikipedia.org/wiki/Pogrom eriĢim: 15.01.2011.
11
Girit‟ten günümüz Türkiye‟sine olan göçleri -ki bunlar gittikleri ülkelerin
özelliklerini dahi köklü olarak değiĢtirmiĢtir- ile 1912-13 Balkan savaĢları sonucu,
800 bin kadar müslümanın göçleri oluĢturmaktadır. Birinci Dünya SavaĢı
baĢlangıcında, farklı insan grupları mültecileri organize etmeye baĢlamıĢtır. Ġlk
uluslararası
etkileĢimli
çalıĢmayla
“Milletler
Cemiyeti
Mülteciler
Yüksek
Komisyonu” oluĢturulmuĢtur. Komisyon, Fridtjof Nansen tarafından 1921 yılında
Rus devriminden ve sonrasında, Rus sivil savaĢından (1917-1921) kaçan Rus
aydınlarından oluĢan, yaklaĢık 1.5 milyon kiĢiye yardım etmiĢtir. Komisyon
sonrasında, Ermeni soykırımı olduğu iddia edilen ve yaklaĢık 1 milyon Ermeni‟nin,
Türk Küçük Asyasını terk ettikleri olaylarda yaklaĢık 1 milyondan fazla Ermeniye
yardımcı olmuĢtur (1915-1923). Sonraki birkaç yıl komisyon, Asuri32 ve Türk
mülteciler üzerinde çalıĢmalarını yoğunlaĢtırmıĢtır. Bütün bu belirtilen olaylarda
“mülteci”, genel olarak uygulanan tanımlamanın aksine “Milletler Cemiyetinin
yönetim ve yönlendirmesi altındaki kiĢiler” olarak tanımlanmıĢtır.
1923 yılında Türkiye ve Yunanistan arasındaki nüfus mübadelesi, yaklaĢık 2
milyon kiĢiyi ilgilendiren hukuken (de jure) zorunlu mültecilik durumu oluĢturmuĢ,
yüzyılların belki de binyılların yerleĢik halklarının anavatanlarından uzaklaĢtırması
sonucunu doğurmuĢ, Lozan AndlaĢmasının bir parçası olan nüfus mübadelesi
andlaĢması ile uluslararası toplum gözardı edilmiĢtir.33
Sorunların çıkıĢ kaynağı daha çok Avrupa gibi görünmekte ise de göçmenlik ve
sığınmacılık Amerikan kıtasında da yansımalarını bulmuĢtur. 1921 yılında Amerikan
Kongresinden geçen Acil Göçmen Kotası Yasası‟nı34 1924 yılındaki ikinci Göç
32
33
34
Asuriyan, Kaldean, Suriye Halkı olarak bilinen bu grup Asuriler, Siryaklar, Suriye Hıristyanları,
Siryak Hırıstiyanları olarak da tanımlanmaktadır. Bunların kesin sayısı bilinmemekle birlikte
günümüzde 830 bin ilâ 1.5 milyon Irak‟ta 735 bin ilâ 1.2 milyonu Suriye‟de, 10.500 ilâ 103 bin
arasında Ġran‟da, 4000 ila 70 bin arasında Türkiye‟de 120 bin civarında Ġsveç‟te, 2.2 milyonu
Amerika BirleĢik Devletlerinde, 77 bin Ürdün‟de, 90 bin Almanya ve 38 bin kadarı Avustralya‟da
olduğu zannedilmektedir.
http://en.wikipedia.org/wiki/Assyrian_people eriĢim: 15.01.2011.
http://en.wikipedia.org/wiki/Refugee eriĢim: 15.01.2011.
Aynı zamanda Johnson Kota Yasası olarak da bilinen yasaya göre göç kotası; herhangi bir ülkeden
kabul edilecek göçmen sayısı yıllık; 1910 yılı nüfus sayımına göre BirleĢik Devletlerde o devlet
vatandaĢı olarak yaĢayan nüfusun %3‟ü olarak sınırlanmıĢtır. Yasa, Latin Amerika ülkeleri için
12
Yasası takip etmiĢtir. 1924 Göçmen Yasası‟nın amacı, özellikle 1890‟lı yıllarla
birlikte çoğunluğunu Yahudiler, Ġtalyanlar ve Slavların oluĢturduğu Güney ve Doğu
Avrupalı göçmenlerin sınırlandırılmasıdır. Çoğunluğu Avrupalı olan ve Stalin ve
Nazi yönetiminden ve Ġkinci Dünya SavaĢı‟ndan kaçan mülteciler (özellikle Yahudi
ve Slavlar) böylelikle göçten men edilebilmiĢtir.
Milletler Cemiyeti‟nin en önemli eksikliği, Amerika ve Sovyetler Birliği‟nin,
cemiyete katılmamıĢ olmasıdır. Bu husus, o dönemde oluĢturulan, mülteci sisteminin
de en önemli eksikliği olmuĢtur. Mülteciler Yüksek Komiserliği, bu dönemde mülteci
tanımı yapmaktan kaçınmıĢ daha çok kategori temelinde mülteci grubu oluĢturma
amacı benimsenmiĢtir. Ġlk mülteci sınıfını Rus sürgünler oluĢturmuĢtur. 1933 yılında
Mültecilerin Statüsüne ĠliĢkin Uluslararası AndlaĢma ile yeniden mültecilik
kurumları düzenlenmiĢtir. Her ne kadar kategorik mülteci belirlemesi yapılmakta ise
de, aranılacak asgari Ģartlar konusunda ortak görüĢler oluĢmaya baĢlamıĢtır. 1938
yılında Almanya‟dan Gelen Mültecilerin Statüsüne iliĢkin SözleĢme imzalanmıĢ ve
kiĢisel güvence sağlama adına daha sınırlayıcı bir tanımlama yapılmıĢtır.35
Ġki savaĢ arası dönemde, mülteciler adına uluslararası çalıĢmalar yapan iki
önemli isim dikkat çekmektedir. Bunlar, Milletler Cemiyeti tarafından atanan ilk iki
mülteciler yüksek komiseri Norveçli Fridjtof Nansen (1921-30) ile Amerikalı James
Mc. Donald‟dır. Bunlardan Nansen‟in çabalarıyla, mültecilere “Nansen Pasaportu”36
olarak adlandırılan seyahat ve kimlik belgeleri verilmeye baĢlanmıĢtır. Nansen
ayrıca, Rus mültecilerin dönüĢleri konusunda Sovyetler Birliği ile yapılan
görüĢmelerin
baĢarısızlıkla
sonuçlanması
üzerine,
mültecilerin
bulundukları
ülkelerde güvenli bir hukuki statüye kavuĢmaları için ek tedbirler alınmasına öncülük
35
36
sınır öngörmemektedir.
http://en.wikipedia.org/wiki/Emergency_Quota_Act eriĢim: 15.01.2011.
Barnett, a.g.m., s. 242.
Nansen, bu çalıĢmaları nedeniyle 1938 yılında Nobel BarıĢ ödülüyle de ödüllendirilmiĢtir.
13
etmiĢtir. Nansen pasaportu, “kategorik mülteci” olarak tanımlanan; Rus mülteciler
baĢta olmak üzere 1924 yılında Ermenilere, 1928 yılında ise Türklere, Asurilere,
Suriyelilere, Asuri-Keldani ve Kürtlere yaygınlaĢtırılmıĢtır.37
Nazizmin yükseliĢi ile Milletler Cemiyeti, 1933 yılında Almanya‟dan Gelen
Mülteciler Yüksek Komisyonunu oluĢturmuĢtur. Komisyon görev sahası, Avusturya
ve Südetlerden gelen Ģahısları kapsayacak Ģekilde geniĢletilmiĢtir. 1938‟lere kadar
Hollanda, herkes tarafından bilinen Nazi zulmüne rağmen, sığınma arayanları yakın
hayati tehlike ispatlanmadığı gerekçesiyle, Almanya‟ya geri göndermiĢtir. 1935
yılında, yeni Yüksek Komiser James Mc Donald, uluslararası toplumun bu tip
problemlerin kaynağı olan Almanya‟ya karĢı tepkisiz kalmasına karĢı bildirge
hazırlamıĢtır. 1938 yılında Amerikan BaĢkanı Roosevelt, Evian‟da konuyu görüĢmek
için bir konferans toplamasını istemiĢtir. Bu toplantı, Almanya‟nın Yahudi
malvarlığını serbest bırakmak istememesi ve yeniden yerleĢtirme ülkelerinin ise bu
durumun ortaya çıkarttığı mali yükü paylaĢmak istememeleri nedeniyle baĢarısızlıkla
sonuçlanmıĢtır.38 Bu dönemde dünyanın yaĢadığı temel sıkıntı, 1931 yılında zirveye
ulaĢan ekonomik Büyük Bunalım‟dır. Bu nedenlerle, kabul eden devletler,
mültecilerin kiĢisel olarak getirdikleri malî yük dıĢında yeni bir yük istememiĢ ve
Yahudiler devletlerin ekonomik refah istekleri ile diplomatik iliĢkilerinin kurbanı
olmuĢtur. Batı Avrupa, yeni bir savaĢı baĢlatan taraf olmak istememiĢ, Yahudiler bu
nedenle Almanya‟da zulümle karĢı karĢıya kalmıĢtır.39
1 Ekim 1938 Münih AndlaĢması ile Alman ordularının, Çekoslovakya
bölgesine girmesiyle 150 bin Çek yerlerinden edilmiĢtir. 31 Aralık 1938 yılında
37
38
39
Barnett, a.g.m., s. 242.
Evian Konferansı, 1938 yılında Nazi zulmünden kaçan Yahudilerle ilgili olarak 31 devletin
katılımıyla 6-13 Temmuz tarihlerinde Evian les Bains (Fransa)‟ de toplandı. Alman ve Avusturya
Yahudileri güvenli bölge bulma ümidindeydiler. Hitler‟in konferansa tepkisi “Diğer devletlerin
Yahudileri almak istemeleri halinde kendilerine yardımcı olunacağı” yönündeydi. Sonuç olarak
konferans hüsranla sonuçlandı ve Ġngiltere ve Amerika önemli sayıda Yahudiyi kabul etmeyi
reddettiler. Konferans bir bakıma Anglo-Amerikan ikiyüzlü iĢbirliğinin bir uygulaması olarak
görülmektedir.
http://en.wikipedia.org/wiki/Evian_Conference eriĢim: 22.08.2011.
Barnett, a.g.m., s. 243.
14
Nansen ofisi ile birlikte Alman Mülteciler Komisyonu bu konudaki kontrolü yerlerini
alan, Milletler Cemiyeti koruması altındaki Mülteciler Yüksek Komisyonu ile
kaybetmiĢtir. Bu husus, 1939 yılında yüzbinlerce Ġspanyol Cumhuriyetçi‟nin,
Ġspanyol sivil savaĢını kaybederek Fransa‟ya kaçmalarıyla daha da pekiĢmiĢtir.
Yenilgiler ve siyasî istikrarsızlık, Ġkinci Dünya SavaĢı sırasında yoğun göç
hareketlerine yol açmıĢtır. Ġkinci Dünya SavaĢı sona erdiğinde,
Avrupa‟da 40
milyondan fazla mülteci bulunmaktadır. 1943 yılında müttefikler, mihver
devletlerinden kurtardıkları alanlarda BirleĢmiĢ Milletler Yardım ve Rehabilitasyon
Yönetimi adında Avrupa ve Çin‟i de kapsayan bir örgüt kurmuĢtur.
Ġkinci Dünya SavaĢı sonlarında Doğu Prusya‟da Pomeranya ve Silezya‟dan
Kızıl Ordu katliamından kaçan 5 milyon civarında Alman sivil, Mecklenburg,
Brandenburg ve Saksonya‟da mülteci olmuĢtur. Almanya‟nın tesliminden sonra
müttefikler, 5 Haziran 1945 bildirgesiyle Almanya‟nın 31 Aralık 1937‟de sahip
olduğu sınırları iĢgal konusunda anlaĢmıĢ, 1945 baharından itibaren Polonyalılar, güç
kullanmak yoluyla geride kalan Alman nüfusun etnik temizliği yoluna gitmiĢtir.
ĠĢgal güçleri, 17 Haziran 1945‟te, Postdam konferansında bir araya
geldiklerinde, mülteci sorunu daha da karmaĢık bir hale gelmiĢtir. 2 Ağustos 1945‟te
Postdam Protokolü oluĢturulmuĢ, bunun 9. maddesinde Almanya‟nın dörtte biri
Polonya toprağı haline getirilmiĢ ve 13. maddesiyle Çekoslovakya, Macaristan ve
Polonya‟da kalan Alman nüfusunun düzenli ve insani Ģekilde nakli düzenlenmiĢtir.
Postdam‟da onaylanmamıĢ olmasına rağmen, Yugoslavya ve Romanya‟da
yaĢayan yüzbinlerce Alman sınırdıĢı edilmiĢtir. Müttefik iĢgal bölgesi, sonradan
Demokratik Alman Cumhuriyeti, Avusturya ve Federal Alman Cumhuriyeti olarak
bölümlenmiĢ ve bu olaylar tarihteki en büyük nüfus nakli olaylarına sebep olmuĢ, 15
milyon Alman bundan etkilenmiĢ ve iki milyonu bu nakiller sırasında kaybolmuĢtur.
1961 yılında, Berlin Duvarının yükseliĢi ile birlikte, 563.700 mülteci Doğu
15
Almanya‟dan Batı Almanya‟ya Sovyet iĢgalinden sığınmak için kaçmıĢtır.40
Aynı dönemde devrim öncesi Rusya vatandaĢı, milyonlarca kiĢi rızaları
bulunmamasına rağmen, zor kullanılmak suretiyle Sovyetler Birliği iç kesimlerine
gönderilmiĢtir. 11 ġubat 1945 Yalta konferansı sonucunda, Amerika ve Ġngiltere,
Sovyetler Birliği ile Geri Gönderme AndlaĢması imzalamıĢ, andlaĢmanın
yorumundan, bu kapsama giren bütün “Sovyetlerin” güç kullanılmak suretiyle, kendi
isteklerine bakılmaksızın gönderilecekleri sonucu çıkmıĢtır. SavaĢ sonrası, Ġngiliz ve
Amerikan sivil otoriteleri askeri güçlerine, senelerce öncesinde bile Rusya‟yı
terketmiĢ, baĢka ülkelere yerleĢmiĢ ve hatta vatandaĢlık almıĢ Sovyet Ruslarını
buralardan çıkartma ve ülkelerine gönderme emri vermiĢtir. Bu iĢlemler, 1945-47
yılları arasında sürmüĢtür.41 Böylelikle Batı Avrupa‟da Sovyetlerden gelen 5
milyondan fazla kiĢi “yer değiĢtirmiĢ kiĢi” statüsünde bulunmaktadır. Bunlardan
yaklaĢık 3 milyonu Almanya ve iĢgal bölgelerinde çalıĢmaya zorlanmıĢ olan
kiĢilerdir.42
Sovyet
SavaĢ
esirleri
ve
Vlasov43
yandaĢları,
“Smersh”44
değerlendirmelerine muhatap olmuĢlardır. Alman esareti altındaki 5.7 milyon Sovyet
savaĢ esirinden 3.5 milyonunun savaĢ sonunda Alman esareti altında öldükleri tespit
edilmiĢtir. Hayatta kalanlar ülkelerine döndüklerinde kendilerine vatan haini gibi
davranılmıĢtır.45 1.5 milyon kadar Kızılordu askeri, Alman esareti altında hapis
40
http://en.wikipedia.org/wiki/Refugee eriĢim: 15.01.2011.
Nikolai Tolstoy; “Forced Repatriation to the Soviet Union: The Secret Betrayal”
http://www.hillsdale.edu/news/imprimis/archive/issue.asp?year=1988&month=12
eriĢim: 15.01.2011.
42
3.Devlet(Third Reich) olarak tanımlanan Nazi Almanyasında köle iĢçiliği nedeniyle 1.6 milyon kiĢi
tazminat almıĢtır.
Michael Marek “Final Compensation Pending for Former Nazi Forced Laborers”
http://www.dw-world.de/dw/article/0,2144,1757323,00.html eriĢim: 15.01.2011.
43
Andrei Andreyevich Vlasov; Ġkinci Dünya SavaĢı sırasında Nazi Almanyası ile iĢbirliği yapan
Sovyet generaldir.SavaĢın ilk yıllarında Almanlara esir düĢmüĢ sonradan Rus Özgürlük
Komitesini kurmuĢ ve Ruslara karĢı savaĢmıĢ ancak savaĢın sonlarına doğru yeniden Almanlara
karĢı savaĢmıĢ ancak yine de Amerikalılar tarafından askerleriyle birlikte esir alınmıĢtır.
http://en.wikipedia.org/wiki/Andrey_Vlasov eriĢim: 15.01.2011.
44
смерч”/smerç fırtına anlamında olup; Sovyet Rusya ordusu içinde karĢı casusluk faaliyetleri
yapmak üzere kurulmuĢ olan teĢkilattır.
http://en.wikipedia.org/wiki/SMERSH eriĢim: 15.01.2011.
45
270 Nolu Emir;16 Ağustos 1941 tarihli olup Joseph Stalin tarafından Halkın Savunma Komseri
sıfatıyla yayınlanmıĢtır. Bu emir yayınlandığı sırada Almanlar büyük baĢarılar kazanarak, Sovyet
karasalının içlerine kadar girmiĢlerdir. Emrin amacı ordunun bozulan moralini yerine getirmektir.
http://en.wikipedia.org/wiki/Order_No._270 eriĢim.15.01.2011.
41
16
hayatından kurtulduktan sonra Sovyetler Birliği‟ne döndüklerinde Gulag‟lara46
gönderilmiĢtir.
Polonya ve Sovyet Ukrayna47 nüfus değiĢimi uygulamıĢlardır. Sovyet-Polonya
sınırının doğusunda
bulunan yaklaĢık 2.100.000 Polonyalı Polonya‟ya ve aynı
sınırın batısında yer alan Ukrayna‟lılar ise Ukrayna‟ya yönlendirilmiĢtir. Nüfus
mübadelesi 1944 Eylül‟ünden 1946 yılı Mayıs ayına kadar sürmüĢ ve yaklaĢık
450.000 kiĢi olarak gerçekleĢmiĢtir. 200.000 kadar Ukraynalı istekli ya da isteksiz
olarak Polonya güneydoğusunu 1944 ve 1945 yılları arasında terk etmiĢtir.
BirleĢmiĢ Milletler Yardım ve ĠyileĢtirme Yönetimi, Uluslararası Mülteci
TeĢkilatı‟nın kurulduğu, 1947 yılında görevlerini devrederek kapanmıĢ, devir
iĢlemleri için 1947 yılı baĢları öngörülmüĢ ancak bu haziran aylarında
gerçekleĢmiĢtir. BM Uluslararası Mülteci TeĢkilatı esas olarak Yardım ve ĠyileĢtirme
Yönetimi‟nin geniĢ ölçüde Avrupa mültecilerinin yeniden yerleĢtirilmesi ve sınırlar
dıĢına çıkartılması iĢlemlerinin tamamlanmıĢ olduğu 1945 yılında oluĢturulmuĢ
BirleĢmiĢ Milletler‟in geçici kuruluĢlarından birisidir ve yaklaĢık bir milyon
mültecinin yeniden yerleĢtirilmesinden sonra iĢlevini kaybetmiĢtir. Bu zamanlardaki
mülteci tanımı ya kiĢisel Nansen pasaportuyla ya da Seçkinlik Belgesi “Certificate
of Eligibility” ile Uluslararası Mülteci TeĢkilatı tarafından kabul edilmiĢtir.
Ġkinci Dünya SavaĢı sonrası, mülteciler ve yer değiĢtirmiĢ kiĢiler konusu
uluslararası gündemin en önemli konusu haline gelmiĢtir. BirleĢmiĢ Milletler Genel
Kurulu‟nun 1946 yılında yapılan ilk oturumunda, yalnız acil çözümlenmesi gereken
bir sorun olarak tanımlanmamıĢ, ayrıca BirleĢmiĢ Milletler 8 nolu kararı ile son ve
kesin olarak; mülteciler ve yer değiĢtirmiĢ kiĢilerin belirli itirazlarla kendi kaynak
46
47
Gulag, Sovyetler tarafından hükümet tarafından yönetilen cezai çalıĢma kampı sistemidir. Bir çok
suç tipinde kullanılmıĢ ise de daha çok siyasi baskılama sistemidir.
http://en.wikipedia.org/wiki/Gulag eriĢim: 15.01.2011.
10 Mart 1919‟da 3.Sovyet Ukrayna Kongresine göre 25 Aralık 1917 yılında ilân edilmiĢ olan ilk
BolĢevik devletin resmi adı, ĠĢçiler, Askerler ve Köylü Vekiller Sovyet Cumhuriyet olan isim
Ukrayna Sosyalist Sovyet Cumhuriyeti olarak değiĢtirildi.
http://en.wikipedia.org/wiki/Soviet_Ukraine eriĢim tarihi: 15.01.2011.
17
ülkelerine gönderilmesi ve dönüĢe zorlanmaları yasaklamıĢtır (Karar 8, 12 ġubat
1946).48 BirleĢmiĢ Milletlerin ilk savaĢ sonrası özel kurumu Uluslararası Mülteci
TeĢkilatı (International Refugee Organization- IRO, 1946-1952) kurulmuĢtur. Ancak
sorunların çözümünde geniĢ ölçüde yararlı ve kolaylaĢtırıcı bir baĢarı sağlamıĢ
olmasına rağmen oldukça masraflı bir sistem oluĢturmuĢ ve Soğuk SavaĢ dönemi
politikalarıyla aynı döneme rastgelmiĢ ve yeni kurumun tamamlanmasıyla iĢlevini
tamamlamıĢtır.49 Kendisinden öncekiler gibi, son uluslararası mülteci teĢkilatı da
soğuk savaĢ sonucu ortaya çıkan, Avrupa merkezli bir teĢkilat olmuĢ, Sovyetler; bunu
da faĢist ve anti demokratik rejimlerle iĢbirliği yapan kiĢileri koruyan sistem olarak
gördüğünden sözleĢmeyi imzalamamıĢtır.50
1950-51‟de BirleĢmiĢ Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği‟nin (Bundan
sonra: BMMYK) kurulması ve Mültecilerin Hukuki Durumuna iliĢkin 1951 Mülteci
SözleĢmesi‟nin kabul edilmesi mülteci korunması açısından bir dönüm noktası
olmuĢtur. Bu geliĢmelerle birlikte ilk defa mültecilerin ihtiyaçlarına cevap veren
kurumsal yapılar ile uluslararası hukuk kapsamında mültecilerin korunmasına
yönelik standartlar oluĢturulmaya baĢlanmıĢtır. Böylelikle savaĢ öncesinin somut kriz
odaklı yaklaĢımından soyut ve kurumsal bir yaklaĢıma geçiĢ sağlanmıĢtır.
Soğuk savaĢ döneminde, mülteci akınları Komünist blok ülkelerinden Avrupa
ve Kuzey Amerika‟ya olmuĢtur. Bu dönemdeki, ilk büyük mülteci akınına 1956
yılındaki Macaristan krizi neden olmuĢtur ve bunu 1968 yılındaki Çek
milliyetçilerinin ayaklanmasının bastırılması takip etmiĢtir.
Tarihsel süreç içerisinde pek çok mülteci olayı yaĢanmıĢ, 1970‟li yılların
ortalarıyla birlikte mültecilik ve göçmenlik arasındaki fark kaybolmaya baĢlamıĢtır.51
48
http://www.un.org/documents/ga/res/1/ares1.htm eriĢim: 15.05.2011.
Tam metin BM Genel Kurul 8 nolu Kararı
http://daccessddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/032/59/IMG/NR003259.pdf?OpenElement
eriĢim: 01.06.2011.
49
http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/prsr/prsr.html eriĢim: 01.06.2011.
50
Barnett, a.g.m., s. 246.
51
Barnett, a.g.m., s. 247.
18
1969 yılında Afrika TeĢkilatı mülteci tanımlamasını daha da geniĢletmiĢtir.
1984 yılında da Amerikan devletleri arasında mülteci sözleĢmesi yapılmıĢtır. Geçen
zaman içerisinde, BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu, resmi mülteci tanımlamasının
dıĢında kalan yer değiĢtirmiĢ kiĢiler açısından da korumanın geniĢletilmesine izin
vermiĢtir.52 Buna göre, BMMYK uygulamalarını mülteciler dıĢında, ülke içindeki yer
değiĢtirmiĢ kiĢiler ve geri dönenler yönünden geniĢletmiĢtir. Ülke içi yer değiĢtirmiĢ
kiĢiler, normal Ģartlar altında mültecilik Ģartları bulunan, ancak herhangi bir ulusal
sınırı geçmemiĢ olan kiĢilerdir ve uluslararası alanda ilk uygulaması 1972 yılında
Sudan‟da gerçekleĢmiĢtir.53 GeniĢ manâdaki uygulama, 1970‟lerde Kamboçya, Laos
ve Vietnam için söz konusu olmuĢtur. 1970‟li yılların ortalarıyla birlikte uluslararası
ekonomik çalkantılar nedeniyle ülkeler daha fazla mülteci akını istememiĢ ve gerçek
sözleĢme mültecileri ve fiilî mülteci ayrımı ortaya çıkmıĢtır. Bu durum açıkça
göstermektedir ki ülkelerin mülteci politikaları geniĢ ölçüde siyasi yaklaĢımlara ve
ekonomik nedenlere bağlıdır.54
1980‟li yıllarda Amerika‟nın kabul etmiĢ olduğu mültecilerin, %90‟ı Doğu
Bloku ülkelerindendir. Soğuk savaĢ döneminin bitmesiyle birlikte, Rusya da
BMMYK bünyesine katılmıĢtır. BMMYK bütçesi ve personel sayısı giderek
artmıĢtır. Ancak bütün geliĢmelere rağmen, ekonomik mülteciler ve içte yer
değiĢtirmiĢ kiĢiler halâ geniĢ ölçüde mülteci rejiminin dıĢında kabul edilmektedir.55
Soğuk savaĢ sonrası dönemin temel karakteri olarak BMMYK, uluslararası
sistemin değiĢen doğasını yansıtmaktadır. Bu dönemlerde daha çok BMMYK,
uluslararası koruma rejimi, güvenlik, kapsam geniĢlemesi, insani hareketler ve
yardımlara odaklanmıĢ; operasyonel yaklaĢımlar, sivil toplum yapılaĢmasının
arttırılması, demokratik hükümetlerin kurulması ve uyuĢmazlık önleme çalıĢmaları
52
Barnett, a.g.m., s. 248.
Barnett, a.g.m., s. 248.
54
Barnett, a.g.m., s. 249.
55
Barnett, a.g.m., s. 250.
53
19
yapmaya baĢlamıĢtır.56
Devletler, kendi ülkelerine yapılan sığınma taleplerini azaltmak ve böylelikle
mülteciliğin sebep olduğu olumsuz mali yükten kurtulmayı amaçlamaktadır.
Devletler sığınma sisteminde önleme politikası
olarak dört grup önlem
uygulamaktadır: GiriĢ sınırlamaları, sığınma usulünde yenilikler, yaĢam koĢullarında
ağırlaĢtırmalar ve sınır dıĢı etme.57
Soğuk savaĢ sonrası dönemde, askerlerle kontrol edilen mülteci kamplarında
artan insan hakları ihlâllerine duyarsız kalınmamıĢ, BMMYK daha çok gönüllü geri
göndermeye ağırlık vermiĢtir. 1992 yılı Mart ayında BirleĢmiĢ Milletler Kamboçya
GeçiĢ Otoritesi, Tayland-Kamboçya sınırında yerleĢmiĢ olan ve 12 yıldan daha uzun
süredir burada yaĢayan 360 bin kadar mültecinin geri dönmesine yardımcı
olmuĢtur.58
SözleĢmedeki belirleme ne kadar sınırlı olursa olsun, BMMYK yönetimi
oldukça dinamik çalıĢmaktadır. Ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢiler konusunda inisiyatif
daha çok yerel otoritelerin elindedir ve bu kiĢiler yönünden uluslararası
sözleĢmelerle koruma sağlanabilmesi mümkün değildir. Ancak olaya özgü kurulan
teĢkilâtlar aracılığıyla bu kiĢiler koruma altına alınabilmektedirler.59 Bu kiĢiler de
temel insan hakları ve fiziksel ve mali güvenlikleri tehlike altında olan kiĢilerdir.60
BirleĢmiĢ Milletler geleneksel olarak devlet merkezli çerçeveyle sınırlı
kalmakta ve ülke içi konulara müdahale etmeme amacı taĢımakta ise de günümüzde
gittikçe artan Ģekilde büyük insan hakları ihlâllerinin söz konusu olduğu durumlarda
56
Barnett, a.g.m., s. 251.
Monheim, Jenny, (16 Haziran 2008)”Human trafficking and the effectiveness of asylum policies”
CSLE Working Paper 2008-01 s. 2.
http://www.econstor.eu/bitstream/10419/28013/1/608692999.PDF eriĢim: 15.08.2011.
58
Barnett, a.g.m., s. 252.
59
Barnett, a.g.m., s. 252.
60
Ngugi, Elias Lema, “Internally Displaced Persons:Towards an Effective International Legal
Protection Regime”
http://lawspace.law.uct.ac.za/dspace/bitstream/2165/380/1/NGGELI001.pdf eriĢim: 15.01.2011.
57
20
müdahale edilebilmektedir. Güvenlik Konseyi de mülteci problemlerini BirleĢmiĢ
Milletler AndlaĢması61 VII. Bölüm‟de belirlenen, uluslararası barıĢ ve güvenlik
konularına tehdit olarak görmektedir.62
Güvenlik Konseyi‟nin 688 sayılı kararı ile 1.8 milyon Kürt, 1991 yılında Irak
içerisinde yer değiĢtirmesi insanî müdahale kapsamına alınmıĢ ve bu, mülteciler ile
ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢilerin aynı haklara sahip olmaları yönünde önemli bir adım
olmuĢtur.63
Bölgeler üzerinde yarıĢan siyasi yaklaĢımlara rağmen Güvenlik Konseyi
BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması VII. Bölüm kapsamında benzer müdahaleleri 199293 yılları arasında Somali‟de, 1993‟te Bosna-Hersek‟te, ve 1994‟te Ruanda‟da
gerçekleĢtirmiĢtir.
Uluslararası mülteci koruma rejimi ile uygulamayı uzlaĢtırmak oldukça zordur.
13 Aralık 2001‟de imzacı devlet temsilcileri, BMMYK ve Ġsviçre‟nin davetiyle 1951
Mülteci
SözleĢmesi‟nin
önemini
vurgulamak,
kavramın
içeriğini,
1967
düzenlemelerini, kullanmıĢ olduğu vasıtaları belirtmek ve kapsamına girecek kiĢilere
uygulanacak asgari standartları belirlemek ve bir bildirge kabul etmek üzere
toplanmıĢtır.64 Böylelikle sözleĢmeci devletler, yükümlülüklerini ve uygulamalarını
sözleĢmenin amacına ve lafzına uygun olarak bir kez daha değerlendirmiĢlerdir. Bu
son çalıĢmada özellikle yoğun mülteci akınları ele alınmıĢtır. SözleĢme
hükümlerinin, sözleĢmeci devletleri hak ve yükümlülükler konusunda kara ülkesinde
sorumlu tutarken, toplantı sonucunda oluĢturulan rapor, mültecilere uygulanacak
davranıĢ standardı konusuna ancak bir kez değinmiĢ ve üstelik bunun, harici ve
geçici nitelikte koruma mekanizması içinde olduğu belirtilmiĢtir.65 Bununla birlikte
61
26 Haziran 1945 tarihinde San Francisco‟da imzalanmıĢ ve 110.maddeye uygun olarak 24 Ekim
1945‟te yürürlüğe girmiĢ, Türkiye, Milletlerarası Adalet Divanı Statüsü‟yle birlikte 15 Ağustos
1945‟te onaylamıĢ, 4801 Sayılı Onay Kanunu 24 Ağustos 1945 gün ve 6902 Sayılı Resmî Gazete‟de
yayınlanmıĢtır.
62
Barnett, a.g.m., s. 252.
63
Barnett, a.g.m., s. 253.
64
1951 SözleĢmesi ve 1967 Mültecilerin Statüsüyle Ġlgili Protokol SözleĢmeci Devletler Bildirgesi
BM belge HCR/MMSP/2001/09 (16 Ocak 2002). Aktaran : Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 211.
65
Durieux, Jean-François ve Mc Adam, Jane(2004) “Non-refoulement through Time: The Case for a
21
rapor, bu tip hakların içeriği ve kalite standardı ile hangi devletin sığınma
uygulaması
konusunda
sorumlu
olacağı
konusunda
herhangi
bir
ipucu
vermemektedir.
BMMYK mülteci rejimi konusunda, uygulama alanını geniĢletmeye çalıĢmakta
ancak devletler sınırlandırma çabasındadır. Bu sınırlandırma çabalarıyla Batı
Avrupa‟da mülteci tanıması, 1983‟teki % 42 oranından 1996 yılında % 16 oranına
kadar düĢmüĢtür. Avrupa‟daki bu düĢüĢte etkili olan hususlar, Avrupa bütünleĢmesi
ile birlikte giderek artan sosyal kontrol, yükselen siyaset ve daha da sıkılaĢan gözaltı
politikaları ile sınırdıĢı etme uygulamalarıdır. Özellikle devlet dıĢı aktörlerin zulüm
uygulayan unsur oldukları durumlarda “güvenilir ülke” uygulaması önemli problem
olmaktadır.66 Uluslararası politikaların ülke içi uygulamaları, genellikle engellerle
karĢılaĢmaktadır.
1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 protokolü günümüz koĢullarından çok daha
farklı Ģartlarda yapılmıĢ ve günümüzde mülteci koruma sistemi bambaĢka bir Ģekle
bürünmüĢtür. BaĢlangıçta Ġkinci Dünya SavaĢı‟nın sığınmacı problemlerini çözmek
amacıyla oluĢturulan sistem, sonradan komünist sistemden kaçan kiĢilerin batı
dünyası tarafından hoĢgörüyle karĢılanması için kullanılmıĢtır.67
Protokol ilk belgedeki zaman ve coğrafya sınırını kaldırmıĢtır. Aksi halde
sözleĢmede kullanılan kavramlar aynen kalırdı.68 Her iki belgeye iliĢkin özellikle
belirtilmesi gereken bir baĢka husus; ikisinin de sığınma kavramı konusunda
doğrudan kaynak niteliği taĢımaması, bunun yerine hukuki kabul ve devletlerin kendi
inisiyatifleri
olmalarıdır.69
ile
belirledikleri
1951
Mülteci
Ģartların
uygulanması
SözleĢmesi
hazırlık
gereğine
çalıĢmalarına
Derogation Clause to Refugee Convention in Mass Influx Emergencies”
International Refugee Law (2004) 16(1) s. 6.
66
Barnett, a.g.m., s. 253.
67
Hatton J.Timothy (2005), “European Asylum Policy”
National Institute Economic Review No. 194. Ekim 2005. s. 8.
http://econrsss.anu.edu.au/Staff/hatton/pdf/refugees3.pdf eriĢim: 15.08.2011.
68
http://www.llrx.com/features/refugee.htm eriĢim: 18.05.2011.
69
http://www.llrx.com/features/refugee.htm eriĢim: 18.05.2011.
22
iĢaret
etmiĢ
(Travaux
Preparatories70) iliĢkin makalesinde Guy S. Goodwin-Gill, sözleĢme ya da
protokolü 2008 Ağustos itibarıyla 192 BirleĢmiĢ Milletler üyesi ülkeden 144‟ünün
onayladığını belirtmektedir.71 SözleĢme 1954 yılında yürürlüğe girmiĢtir. 1951
Mülteci SözleĢmesi ayrıca mülteciler açısından belli insan hakları standartları
güvencesi ve sığınmacı kabulü yapan ülkeye sosyal faydalar sağlamaktadır.72
Ç . JUS COGENS KURALLAR
Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi‟nin 53. maddesi gereğince, bir
normun jus cogens nitelikte olması için, devletlerin oluĢturduğu bütün uluslararası
toplum tarafından kabul edilmesi, tanınması ve normun bir bütün olarak hiçbir
sınırlama, istisnaya izin vermemesi ve bu normun ancak aynı nitelikte baĢka bir
uluslararası hukuk genel normu tarafından uyarlanabilir ya da değiĢtirilebilir olması
gerekir. AĠHS 3. maddesi ĠKS 3. maddesi ve BMMSHS 7. maddesinde yer alan Nonrefoulement ilkesi istisna kabul etmez ve sınırlanmaz niteliği nedeniyle andlaĢma
yükümlülüklerinden bağımsız olarak “jus cogens hüküm” olarak nitelendirilmektedir.
Doktrinde çoğunlukla Non-refoulement ilkesinin, “jus cogens” kural olduğu
belirtilmektedir. Jus cogens, 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53 ve 64.
maddelerde düzenlenmiĢtir.
1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53. maddesi Ģöyledir:
“Yapılışı sırasında, genel uluslararası hukukun bir buyruk kuralı ile çatışan
her andlaşma batıldır. Bu Sözleşmenin amaçları bakımından genel uluslararası
hukukun buyruk kuralı, devletlerin uluslararası topluluğunun bütününce, aksine
hiçbir kuralın konulması olanağı bulunmadığı ve ancak genel uluslararası hukukun
70
Travaux Préparatoires (preparatory works), müzakerelerin resmî kaydıdır. Bazen bu çalıĢmalar
andlaĢma ya da diğer uluslararası belge ile ortaya konulmak istenilen amacı açıklığa kavuĢturmak
amacıyla yayımlanırlar. Bu husus, Viyana AndlaĢması 32. maddede belirtilmiĢtir.
http://en.wikipedia.org/wiki/Travaux_pr%C3%A9paratoires eriĢim: 18.07.2011
71
http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/prsr/prsr.html eriĢim: 18.07.2011.
72
Chetail,Vincent (2005) “International Legal Protection of Migrants and Refugees: Ghetto or
Incremental Protection ? Some Preliminary Comments”. s. 5.
http://www.esil-sedi.eu/english/pdf/Chetail.PDF eriĢim: 15.08.2011.
23
aynı nitelikteki yeni bir kuralıyla değiştirilebileceği kabul edilen ve tanınan bir
kuraldır”
64. maddesi ise:
“Genel uluslararası hukukun yeni bir buyruk kuralı oluştuğunda, bununla
çatışan yürürlükteki her andlaşma batıl olur ve sona erer.”
Pazarcı, jus cogens hükmü Türkçeye “buyruk kural” olarak kazandırmıĢtır.73
Bu, uluslararası toplum tarafından belirlenmiĢ iki tip hukuki davranıĢ bulunduğunu
göstermektedir: Jus cogens ve jus dispositivum.
BM Güvenlik Konseyi ve Avrupa Birliği Non-refoulement ilkesinin “jus
cogens” niteliğinde olduğunu ısrarla belirtmiĢ böylelikle devletlerin, kendi
politikalarına aykırı uygulamalarına haklılık kazandırma isteğini kaldırma amacı
gütmüĢlerdir.74
Pazarcı, uluslararası hukukta jus cogens ilkesinin, ilke olarak kabul edildiği
ancak özellikle bu kavramın içeriğinin açık ve kesin bir Ģekilde belirlenmemiĢ olması
nedeniyle uluslararası hukukta jus cogens nitelikli kuralların henüz yerleĢmediği
görüĢündedir.75
Linderfalk ise, jus cogens kuralların geliĢimi konusunda, ilkenin uygulama
alanına iliĢkin sınırlı etki düĢüncesinde olanların giderek azaldığını, ancak bunların,
jus cogens kuralların henüz kural belirleyici niteliği sahip olmadığı görüĢünde
olduklarını belirtmektedir.76 Devlet uygulamaları, Pazarcı‟yı haklı göstermekte ise de
uluslararası hukukta örneğin Non-refoulement ilkesinin jus cogens niteliğinde olduğu
73
74
75
76
Pazarcı, Hüseyin (2005, Birinci Kitap), Uluslararası Hukuk Dersleri 1. Kitap, Gözden
GeçirilmiĢ 10. Bası, Ankara: Turhan Kitabevi , s. 172.
Allain, Jean (2003), The Refugee Convention at fifty:a view from forced migration studies,
Maryland: Jean Allain Lexington Books Maryland, s. 84.
Pazarcı (2005, Birinci Kitap), a.g.e., s. 173.
Linderfalk Ulf (2008), “The Effect of Jus Cogens Norms: Whoever Opened Pandora‟s Box, Did
You Ever Think About the Consequences ?”
The European Journal of International Law, Cilt 18, No. 5, .s. 855.
http://www.ejil.org/pdfs/18/5/248.pdf eriĢim: 22.05.2011.
24
ve kavramın içeriği konusunda oldukça geniĢ bir uzlaĢma vardır.
Farmer çalıĢmasında Non-refoulement ilkesinin jus cogens niteliğinin kabul
edilmesi halinde bunun:
a- Mutlak,
b- ġartsız,
c- Uluslararası andlaĢmaların üstünde kabul edilmesi gerektiği görüĢündedir.77
Jus cogens niteliği kabul edildiği takdirde uluslararası hukuk kurallarının kendi
içlerinde sınıflandırma oluĢturulmak suretiyle değerlendirilmesi gerekecektir. Jus
cogens niteliğinde olanlar bu hiyerarĢinin en üstünde olacaktır.
Ġlkenin jus cogens niteliğini destekleyici hükümler daha çok 1951 Mülteci
SözleĢmesi‟nin sınırlandırma kabul etmez hükümlerinden kaynaklanmaktadır. Eğer
bu hak, insan hakları andlaĢmalarında da sınırlandırılması mümkün olmayan nitelikte
tanımlanırsa bu husus onun jus cogens nitelik kazandığının da ispatı olmaktadır. Bir
hakkın sınırlanamazlığı onun özel bir durumda olduğunu gösterir. Non-refoulement
ilkesinin sınırlanamazlığı onun hem karakteristik niteliği hem de jus cogens
niteliğinde bir norm olduğu konusunda delil oluĢturmaktadır.78
Bu ilkenin jus cogens niteliği ilk kez, BMMYK Yürütme Kurulu‟nun
(EXCOM) 25 nolu sonuç raporunda 57 devletin ilkeyi “uluslararası hukukun dereceli
olarak kazanımlar elde eden karakterde tanımlaması” ile olmuĢtur. Yürütme komitesi
1980‟li yılların sonlarıyla birlikte bütün devletlerin göndermeden kaçınma
konusunda emredici hükümle bağlı olduklarını ve bu emredici hükmün esas olarak
çekincelere kapalı olduğunu belirtmiĢtir. Son olarak 1996 yılında yürütme kurulu
ilkenin jus cogens niteliğinde olduğunu belirlemiĢtir.
77
78
Farmer, Alice (2008), “Non-refoulement and Jus Cogens: Limiting Anti-Terror Measures that
Threaten Refugee Protection”
Georgetown Immigration Law Journal. s. 2-44, .s. 3.
http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1000&context=alice_farmer
eriĢim: 15.08.2011.
Allain, a.g.e., s. 84.
25
TartıĢmalar, EXCOM (BirleĢmiĢ Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği
Yürütme Kurulu) kararlarında ve özellikle 1984 Cartagena Bildirgesi‟ne dayanan
Lâtin Amerika devlet uygulamalarında, Non-refoulement ilkesinin jus cogens
niteliğinin belirtilmiĢ olmasından kaynaklanmakta olup, devletlerin uygulamada bu
ilkeye uygun hareket etmemeleri bu niteliği ortadan kaldırmaz. Ġlkenin ısrarlı olarak,
“sınırlama kabul etmez nitelikte olduğu” belirtildikçe ilkenin hukukî niteliği de
güvende olacaktır.79
Allain ilkenin emredici ve jus cogens niteliğinde olduğunu belirtmekte iken
Bruin ve Wouters ilkenin emredici nitelikte olduğu konusunda mahkeme kararlarının
delil olmadığını savunmaktadır.80 Criddle ve Fox-Decent de ilkenin emredici ve jus
cogens olduğu konusunda hem fikirdir.81 Devletlerin ülkelerine kabulleri genel
yükümlülüğü herkese karĢı ileri sürülebilen (erga omnes)82 bir haktır ve devletler bu
kiĢileri zulüm tehlikesi bulunan yerlere gönderemezler. Her ne kadar 1951 Mülteci
SözleĢmesi‟nde düzenlenmiĢ ise de yaygın bir uzlaĢmayla Non-refoulement, bütün
devletleri bağlayan bir yükümlülüktür.83
Allen‟e göre, Non-refoulement ilkesi mutlak nitelikte değildir. Çünkü,
devletlerin bir baĢka devletin topraklarına yönelik herhangi bir zarara neden olmama
konusundaki yükümlülüğü ile çatıĢma halindedir. Non-refoulement mutlak değildir;
çünkü teröristler, asla mülteci statüsü için uygun görülemez.84 Ancak doktrinde, insan
79
Allain, a.g.e., s. 84.
Bruin, Rene-Wouters Kees (2003), “Terrorism and the Non-derogability of Non-refoulement”
International Journal of Refugee Law vol.15 No.1 s. 26.
http://oppenheimer.mcgill.ca/IMG/pdf/Bruin-2.pdf eriĢim: 15.08.2011.
81
Criddle ve Evan Fox-Decent (2004), “A Fiduciary Theory of Jus Cogens”
The Yale Journal of International Law Vol. 34: 331
http://www.yale.edu/yjil/files_PDFs/vol34/Criddle_Fox-Decent.pdf eriĢim: 15.08.2011.
82
Erga omnes; Herkese karĢı ileri sürülebilen hak ve yükümlülüklerdir. Örneğin mülkiyet hakkı erga
omnes haktır. AntlaĢma temelli haklar ancak antlaĢmanın tarafı olan devlete karĢı ileri sürülebilir.
Ancak erga omnes haklar, herkese karĢı ileri sürülebilir. Ayrıca korsanlık, soykırım, iĢkence ve ırk
ayrımcılığı da erga omnes kurallardır. Kavramın ilk ortaya çıkıĢı Barcelona Traction (BelçikaĠspanya) davasında Uluslararası Adalet Divanının 1970 yılındaki tanımlamasıyladır.
http://en.wikipedia.org/wiki/Erga_omnes eriĢim: 21.02.2011
83
Allen, a.g.m., s. 11.
84
Allen, a.g.m., s. 11., 1951 Mülteci SözleĢmesi açısından ilkenin mutlak nitelikte olmadığı
konusunda aynı görüĢte bkz. Haines, Rodger, QC (2008) “National Security and Non-refoulement
80
26
hakları hukuku etkisinde yer alan görüĢlerden pek çoğu, tam tersini düĢünmektedir.
Özellikle iĢkencenin mutlak yasaklığına iliĢkin hükümler dikkate alındığında,
Allen‟in varmıĢ olduğu sonucun kabul edilmesi mümkün değildir.
Bazı yazarlar, ilkenin emredici ve jus cogens niteliğinde olduğu konusunda
devlet uygulamalarının tam bir delil oluĢturmadığı görüĢündedirler. Ancak devletler,
temel insan hakları gibi diğer bir çok emredici hükümleri de ihlâl etmektedir ve bu
durum, uygulamada ilkeden sapmanın ilkenin emredici ve jus cogens niteliğinde
olmadığı yönünde yorumlanamayacağını göstermektedir.
Non-refoulement ilkesinin jus cogens nitelikte olduğuna dair diğer bir kanıt
1984 Cartagena Mülteciler Bildirgesi‟dir. Bildirge‟de açıkça, ilkenin jus cogens
niteliğinde olduğu belirtilmiĢtir.
Farmer, Non-refoulement ilkesinin jus cogens niteliğinin sözleĢmenin bizzat
kendisiyle dahi tutarlı olmadığı görüĢündedir. Ona göre bir yandan sözleĢme delil
değerlendirmesi gereken bir statü oluĢturmakta ve bunu jus cogens niteliğinde bir
norm oluĢturarak güvence altına almakta, diğer taraftan 33/2 maddesiyle ilkenin bu
niteliğini zayıflatmaktadır.85 33/2 maddesindeki sınırlamalar, o kadar geniĢ manâda
yorumlanabilir Ģekilde kaleme alınmıĢtır ki, bu hükümler sözleĢme gereği en fazla
gözetilmesi gereken Non-refoulement ilkesiyle getirilen korumayı zayıflatıcı bir etki
oluĢturmuĢtur. Bu özellikle anti-terör politikaları oluĢturmak için yasal dayanak
teĢkil eden ulusal güvenlik ilkesi için doğrudur. Eğer Non-refoulement ilkesi, jus
cogens niteliğinde bir norm ve uluslararası kamu düzeninin de bir parçası olarak
kabul edilmekte ise, burada kamu düzeni ile 1951 Mülteci SözleĢmesi ile getirilen
temel yükümlülükler arasında uyumsuzluklar bulunmaktadır.
Ġlkenin tek baĢına jus cogens niteliğinde olması onun istisnalarını kendiliğinden
göz ardı ettirici nitelikte değildir. Ġstisnalarının söz konusu olması bu ilkenin
85
in New Zeland: Commentary on Zaoui v.Attorney General (No. 2)” Ed. Jane Mc Adam, Forced
Migration, Human Rights and Security, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing s. 63.
Farmer, a.g.m., s. 33.
27
sınırlarını göstermektedir. Jus cogens niteliğinde bir norm olarak Non-refoulement
ilkesi koĢulsuz ve mutlak niteliktedir ancak istisnaları ilkeyi zayıflatmaktadır.86
Jus cogens niteliğinde bir kural, onun uzlaĢılan andlaĢma hükümleri ötesinde
bir anlam kazandığı ve tahmin edilmez sonuçlara yol açtığı anlamına gelmektedir.87
Wet‟in de belirttiği gibi insan hakları metinlerinde bulunan jus cogens niteliğinde bir
norm temel insan haklarını korur niteliktedir.88
Sonuç olarak, uluslararası hukukta gerek mahkeme kararları gerekse uygulama
nazara alındığında zulüm korkusu altında olanların bu korkunun kaynağına
gönderilmemesi yönündeki eğilim, yani Non-refoulement ilkesi jus cogens
niteliğindedir ve bu hükme aykırı andlaĢmalar yapılabilmesi mümkün değildir.
D . SUÇLULARIN ĠADESĠ
Suçluların iadesi ve Non-refoulement ilkesi, birbiriyle çatıĢan iki kavram gibi
görünmektedir. Birisi iadeyi düzenlerken diğeri iade etmemeyi öngörmektedir.
Uluslararası hukuk bakımından temel insan haklarını konu alması nedeniyle Nonrefoulement ilkesinin öncelikle dikkate alınması gerekmektedir.
Ünver, “Devletler arasında suçluların geri verilmesi” olarak ifade ettiği
suçluların iadesini: “Suçu iĢlediği veya suçla kamu düzeni bozulmuĢ olan bir
devletten baĢka bir devletin ülkesinde bulunan veya oraya kaçmıĢ bir sanık ya da
mahkûmun, yargılanmak veya cezasını infaz ettirmek üzere yargılama ya da infaza
yetkili devlete geri verilmesi” olarak tanımlamaktadır.89
86
Farmer, a.g.m., s. 34.
Farmer, a.g.m., s. 34.
88
Wet, Erika de(2004), “The Prohibition of Torture as an International Norm of Jus cogens and its
Implications for National and Customary Law”,
15 EUR. J. INT’L L. 97, 99-100.
http://ejil.oxfordjournals.org/content/15/1/97.full.pdf eriĢim: 15.08.2011.
89
Ünver, Yener (2000), “Uluslararası Normlar Bağlamında Suçluların Geri Verilmesi ve Türkiye”
Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt No. 17. s. 410-436.
http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anayargi/unver.pdf eriĢim: 15.08.2011.
87
28
Çelikel ve Gelgel Suçluların iadesini: “ĠĢlediği suç belirli bir devletin yargı
yetkisi içinde olan Ģahsın, ülkesinde bulunduğu devlet tarafından yargı yetkisini haiz
olan devlete verilmesi demektir.” diyerek tanımlamaktadır.90
Türk Hukuku‟nda suçluların iadesini düzenleyen hükümler; vatandaĢın,
Uluslararası Ceza Divanı‟na taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak
üzere iade edilmezliğine iliĢkin 1982 Anayasası 38/9 maddesi ile Yeni Türk Ceza
Kanunu 18. Maddesi, diğer devletlerle yapılan suçluların iadesi sözleĢmeleri,
21.11.1959 gün ve 7376 sayılı “Suçluların Ġadesine Dair Avrupa sözleĢmesi‟nin
Tasdiki Hakkında Kanun” ile “Suçluların Ġadesine Dair Avrupa SözleĢmesi‟dir
Konu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun “Geri Verme” baĢlıklı 18.
maddesinde:
“1- Yabancı bir ülkede işlenen veya işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle
hakkında ceza kovuşturması başlatılan veya mahkûmiyet kararı verilmiş olan bir
yabancı, talep üzerine, kovuşturmanın yapılabilmesi veya hükmedilen cezanın infazı
amacıyla geri verilebilir. Ancak geri verme talebine esas teşkil eden fiil;
a -Türk kanunlarına göre suç değilse,
b- Düşünce suçu veya siyasî ya da askerî suç niteliğinde ise,
c- Türkiye Devletinin güvenliğine karşı, Türkiye Devletinin veya bir Türk
vatandaşının ya da Türk kanunlarına göre kurulmuş bir tüzel kişinin zararına
işlenmişse,
d- Türkiye’nin yargılama yetkisine giren bir suç ise,
e- Zamanaşımına veya affa uğramış ise,
geri verme talebi kabul edilemez.
2- Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç
olmak üzere, vatandaş suç sebebiyle yabancı bir devlete verilemez.
3- Kişinin, talep eden devlete geri verilmesi halinde ırkı, dini, vatandaşlığı,
90
Çelikel, Aysel.Gelgel (Öztekin) Günseli (2010), Yabancılar Hukuku YenilenmiĢ 16. Bası,
Ġstanbul: Beta Yayınevi, s. 116.
29
belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi görüşleri nedeniyle kovuşturulacağına
veya cezalandırılacağına ya da işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair
kuvvetli şüphe sebepleri varsa,talep kabul edilemez.
4- Kişinin bulunduğu yer ağır ceza mahkemesi, geri verme talebi hakkında bu
madde ve Türkiye’nin taraf olduğu ilgili Uluslar arası sözleşme hükümlerine göre
karar verir. Bu karara karşı temyiz yoluna başvurabilir.
5- Mahkeme geri verme talebinin kabul edilebilir olduğuna karar verirse, bu
kararın yerine getirilip getirilmemesi Bakanlar Kurulu’nun takdirine bağlıdır.
6- Geri verilmesi istenen kişi hakkında koruma tedbirlerine başvurulmasına,
Türkiye’nin taraf olduğu ilgili Uluslararası sözleşme hükümlerine göre karar
verilebilir.
7- Geri verme talebinin kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi halinde,
ayrıca Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine göre tutuklama kararı
verilebilir veya diğer koruma tedbirlerine başvurulabilir.
8- Geri verme halinde, kişi ancak geri verme kararına dayanak teşkil eden
suçlardan dolayı yargılanabilir veya mahkûm olduğu ceza infaz edilebilir.91
hükümleriyle düzenlenmiĢtir.
Maddede yer alan en önemli eksiklik idam cezasının verilmesi ihtimali bulunan
haller ile BMMSHS 7. maddesinde olduğu gibi insanlık dıĢı cezanın da iadeye engel
durumlar arasında belirtilmemiĢ olmasıdır. Her ne kadar Türkiye‟nin imzalamıĢ
olduğu sözleĢmeler iç hukuk bakımından doğrudan uygulama alanı bulmakta ise de
bunun uluslararası sözleĢmelerde düzenlenmiĢ olması ile iç hukukun bir parçası
olması arasında da uygulamada farklılıklar bulunmaktadır. Yargıtay‟ın Nonrefoulement içtihatları oluĢturup oluĢturmayacağını zaman gösterecektir. Bu konuya
iliĢkin olarak karar verecek makamların iadenin söz konusu olduğu ülkelerdeki genel
insan hakları değerlendirmelerini nasıl ve ne Ģekilde yapacakları ya da yapıp
yapmayacakları
özellikle
baĢvuru
sonrası
ortaya
çıkan
durumların
değerlendirmesinin (ex nunc) yapılıp yapılmayacağı çalıĢmanın yapıldığı süre
içerisinde belirsizliğini korumaktadır.
91
Kabul Tarihi 26.09.2004 RG.12.10.2004.
30
SınırdıĢı etmede yabancının dilediği ülkeye serbestçe gidebilmesi, suçluların
iadesinde ise talep eden ülkeye gönderme söz konusudur.92 Türk Ceza Kanunu‟nun
18. maddesinde belirtilen hükümlerden, Non-refoulement ilkesini karĢılayan fıkra, 3.
fıkradır. Ancak 1951 Mülteci SözleĢmesi, daha eski olmasına ve Uluslararası Hukuk
normu haline gelmiĢ bir hüküm olmasına rağmen, madde gerekçesinde de “1951
Mülteci SözleĢmesi”nde yer alan bu hüküm dikkate alınmaksızın; “Geri vermeye
iliĢkin koĢullar, Türkiye‟nin çeĢitli devletlerle imzalamıĢ bulunduğu iki taraflı
sözleĢmeler ile Suçluların Ġadesine Dair Avrupa SözleĢmesi‟nde belirlenmiĢtir.”
hükmüne yer verilmiĢtir. Ancak madde metninin Türkiye‟nin taraf olduğu AĠHS 3.
maddesine göre AĠHM içtihatlarıyla geliĢtirilen Non-refoulement ilkesini ve 1951
Mülteci SözleĢmesi‟nde yer alan Non-refoulement hükümlerini doğrudan tek bir
fıkrada topladığı görülmektedir.
Ceza Kanununun 18. maddesi ile sözleĢmelerdeki ana prensipler arasında
çeliĢki yoktur.93 Ancak uygulamada hangisinin öncelikli olarak dikkate alınacağının
belirlenmesi gerekir. Türk hukuku açısından 1959 tarihinde katılım gerçekleĢen
Avrupa SözleĢmesi hükümlerinin Türk Ceza Kanunu‟na göre öncelikle uygulanması
gerekmekte olup 18. maddenin SözleĢmeye aykırı hükümleri uygulanmaz.94
KiĢinin, iĢkence ya da kötü davranıĢ görmeme hakkı niteliği itibarıyla mutlak
bir haktır ve AĠHS 15/2 maddesine göre de herhangi bir olağanüstü durum nedeniyle
de olsa askıya alınamaz, sınırlanamaz ve çiğnenemez.95 ĠKS ve BMMSHS de benzer
hükümlere yer vermiĢ, bir yabancının zorla gönderileceği ülkede kötü davranıĢ ya da
iĢkenceye uğrama olasılığı ülkede mevcut yönetim veya egemen koĢullar göz önünde
bulundurulduğunda ciddi ve gerçek bir risk oluĢturuyorsa, yabancının o ülkeye
92
Hakeri, Hakan (2009), Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Ankara: Seçkin Yayınevi, s. 93.
Çelikel,Gelgel(Öztekin), a.g.e., s. 116.
94
Çelikel,Gelgel(Öztekin), a.g.e., s. 116.
95
Meran, Necati “Hukukumuzda Suçluların Geri Verilmesi”
İstanbul Barosu Dergisi. Cilt: 82, Sayı:1.Yıl, 2008. s. 41.
http://www.istanbulbarosu.org.tr/yayinlar/BaroDergileri/ibd/20081/ibd2008113.pdf
eriĢim: 09.09.2011.
93
31
gönderilmesinin, sözleĢme hüküm ve amaçlarına aykırı olduğu belirtilmiĢtir.
Diğer ülkelerle yapılan ikili andlaĢmalarda genel olarak, vatandaĢın iade
edilmezliği kuralı ile siyasî suçlarla ilgili iade yapılmayacağı kuralı tekrarlanarak
iadeye konu edilebilecek suç tipleri tek tek sayma yoluna gidilmiĢ, örneğin Belçika
ile yapılan andlaĢmada 25 ve Almanya ile yapılan sözleĢmede 21 suç iadeye konu
yapılmıĢtır.96
E . GÖÇMENLĠK
Göçmenlik ve mültecilik gerek uygulamada ve gerek yasal düzenlemelerde iç
içe girmiĢ konulardır. Öğretide pek çok yazar her iki konuyu birlikte
değerlendirmektedir.97
Uluslararası hukukta genel kabul, yabancıların ülkeye kabulünde devletlerin
mutlak yetki sahibi oldukları yönünde olsa da, devletlerin yabancıları kabul ya da
reddetme konusunda mutlak bir güce sahip olmadıkları, BM SözleĢmesi
2(7)
maddesi dikkate alındığında bunun daha iyi anlaĢılacağı ileri sürülmektedir.98
ĠçiĢlerindeki yargısal sistem de uluslararası hukuka bağlıdır. Bugün göç hukukunu
yönlendiren ve yasal çevresini oluĢturan bir çok ilke ve kurallar arasında; uluslararası
hukukun bir çok dalı, örneğin mültecilik hukuku, insan hakları hukuku, ticaret
hukuku, iĢ hukuku, hava hukuku, konsolosluk hukuku gibi hukuk dalları
sayılmaktadır. Bu ilke ve prensipler Avrupa Birliği AndlaĢması, Kuzey Amerika
Serbest Ticaret AndlaĢması ya da Batı Afrika Ekonomik Topluluğunu OluĢturan
AndlaĢma
gibi
andlaĢmalar
ve
uluslararası
teĢkilatlar
tarafından
da
desteklenmektedir.99 Bütün kural ve kavramlar küresel olarak birbirini etkilediğinden
ve her bir sorumluluk bir diğerine bağlı olduğundan devletlerin yabancıları kabul
konusunda mutlak yetkisi yoktur. Ancak uluslararası hukukta temel prensip gereği,
96
Çelikel,Gelgel(Öztekin), a.g.e., s. 117.
Chetail, a.g.m., s. 1.
98
Chetail, a.g.m., s. 1.
99
Chetail, a.g.m., s. 4.
97
32
ülkeler, ülkesel egemenliklerinin sonucu, göçmenlerin kontrolü hakkına sahip olup
bu kiĢileri kabul ya da reddetme konusu kendi takdirlerindedir.100 Göçmenlerin
kontrolü, devletlere iki alanda yetki sağlamaktadır:
1-Ülkeye giriĢin engellenmesi,
2-Ülkeye girmiĢ olanların ülkeden çıkartılması101
Göçmenlerin kontrolü insan hakları hukukunun da bir parçası olmaktadır.
Özellikle, kiĢilerin ülkeye giriĢleri, ülkede ikametleri ve sınırdıĢı edilmeleri de insan
haklarını koruma konusuyla ilgilidir. Cezalandırma ve geri göndermenin yasadıĢı
göçleri azalttığı belirtilmektedir.102 Ayrıca göçmenler diplomatik korumadan da
yoksundurlar.
Göçmenler ve sığınma hakkı arayanlar arasında uluslararası hukuku
ilgilendirme ve kiĢilerin kendi rızasıyla yapılıp yapılmadığı gibi iki temel fark
bulunmaktadır.103 Göçmenlik hukuku, ülkeye giriĢte kontrolü öngörürken, mülteci
hukuku esas olarak koruma sağlama amaçlıdır. 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967
protokolünün mahkeme yoluyla
denetim öngörmemesi nedniyle, devletler
birbirlerinden bağımsız politika geliĢtirmiĢ, sözleĢmeleri birbirinden bağımsız
yorumlamıĢtır. Mültecilikle bağlantısı dikkate alındığında özellikle düzensiz mülteci
hareketleri Avrupa Birliği‟nin mültecileri “sahte göçmen” olarak görmesine neden
olmuĢtur.
Göçmen iĢçiler için uluslararası ölçekte bir çok hukuki enstrüman
bulunmaktadır ve bunlar
geniĢ ölçüde Uluslararası ÇalıĢma Örgütü (ILO)
gözetimindedir.
100
101
102
103
Stoyanova, Vladislava (2008), “The Principle of Non-refoulement and the Right of AsylumSeekers to Enter State Territory”
Interdisciplinary Journal of Human Rights Law Vol. 3:1 s. 2.
http://www.americanstudents.us/IJHRL3/Articles/Stoyanova.pdf eriĢim tarihi: 15.08.2011.
Stoyanova, a.g.m., s. 2.
Nathwani, Niraj (2003), “Rethinking Refugee Law”, Volume 7 Ed. chief. Profesör Anne F.
Bayefsky, Refugees and Rights, Hollanda: Martinus Nijhoff Publishers, s. 6.
Juss, Satvinder Singh (2006), International Migration and Global Justice, Londra: Ashgate
Publishing Company, s. 10.
33
BMMSHS 2(1) maddesinde, bütün devletlerin, kendi sınırları içerisinde
bulunan bütün kiĢilere karĢı, sözleĢmede tanınan bütün hakları ayrım yapmaksızın
tanıması gerektiği belirtilmiĢtir. Bunun yanı sıra, BM 15 Nolu “Yabancıların
SözleĢme Gereği Durumları” baĢlıklı Genel Yorumda da bu eĢitliğe vurgu yapılarak,
yalnızca vatandaĢların yararlanabileceği; örneğin oy verme hakkı, kamu görevlerine
katılma hakkı gibi hakların bulunabileceği belirtilmiĢtir.
BMMSHS, bu nedenlerle yabancılar için temel hakların genel bir taslağını
çizmiĢ ve yaĢama hakkını hukuken koruma altına almıĢtır. Yabancılar sözleĢmeye
dayanan
bir
yükümlülüğü
yerine
getirmeme
nedeniyle
de
özgürlükten
alıkonulamazlar. Yabancılar hukukî olarak özgürlüklerinden alıkonuldukları takdirde
de kendilerine insani
olarak ve kiĢi
saygınlığı
gözetilerek davranılması
gerekmektedir. Ayrıca yabancılar serbestçe hareket etme ve ikametini
serbestçe
seçebilme hakkına da sahiptirler. Yabancılar mahkeme önünde de eĢittirler ve eĢit
haklara sahiptirler.
Göçmen ve mültecilerin uluslararası yasal korunması giderek artan Ģekilde
insan hakları hukukuyla iç içe geçmektedir ve bu kaçınılmaz sonuç, BM SözleĢmesi
55. maddesinde yer alan “insan haklarının ve temel hakların gözetilmesinde ve insan
haklarına ve temel haklara saygıda ırk, cinsiyet, dil ya da din ayrımı yapılmaması”
ilkesinden doğmaktadır.104
Ancak özellikle hedef ülke durumundaki geliĢmiĢ Avrupa ülkeleri, ülkelerine
ulaĢmaya çalıĢan ve her türlü vasıtayı kullanan, bu uğurda pek çok tehlikeyi göze
alan kiĢileri herhangi bir ayrım yapmaksızın kiĢisel durumlarını ayrı ayrı
değerlendirmeksizin “kaçak göçmen” olarak tanımlamakta ve hukuka aykırı olarak
bu kiĢileri kaynak ülkelerine göndermektedir.
Gzesh, Amerika‟da, on iki milyon kayıt dıĢı göçmenin bulunduğunu belirttiği
104
Chetail, a.g.m., 10.
34
çalıĢmasında, zorlanmıĢ göçmenlik kavramına değinmekte ve hem göçe neden olan
hem de göç alan ülkenin, bu kiĢilerin mali yüklerini paylaĢmaları gerektiğini
belirtmektedir.105
Bouhdiba, Kuzey Afrika‟dan Avrupa‟ya yapılan kaçak göçmenleri “gizli
göçmen” olarak tanımladığı çalıĢmasında, Tunus‟ta yıllık 4000 civarında gizli
Tunuslu kaçak göçmenin Avrupa‟ya ulaĢmasının engellendiğini, ancak 16.000‟den
fazla sayının karĢı tarafa geçtiğinin tahmin edildiğini, Ġtalya‟da bu sayının yaklaĢık
10.000 Avrupa tarafına geçebilen Kuzey Afrikalı olduğunu ve yine Ġspanya‟da
sayının 20.000‟den fazla olduğunu ve bu sayının yaklaĢık 12.000‟inin Faslı olduğunu
belirtmektedir.106 Hukuken, kaçak göçmen hareketlerinin hedefi olan ülkeler, bu
kiĢiler arasında gerçek anlamda sığınmacı bulunup bulunmadığını değerlendirmek
durumundadırlar. Ancak bunun yerine Bouhdiba‟nın çalıĢmasında yaptığı gibi
herhangi
bir
sınıflandırma
yapmaksızın
tamamını
kaçak
göçmen
olarak
nitelendirmekte ve bunları etkin olarak önleyici çalıĢmalarda bulunmaktadırlar.
Bouhdiba, yukarıda belirtilen rakamları doğrudan kaçak göçmen sayısı olarak
belirtirken, transit geçiĢ yapanların sayısını özellikle Libya‟dan 40.000 olarak
belirtmektedir. Tunus sahil güvenliği beĢ yıllık süreçte yaklaĢık 12.000 Afrikalı‟nın
Cezayir ise yıllık ortalama 2500 Afrikalı‟nın Avrupa‟ya geçiĢini engellediği ve
yüzlercesini de cezaevine aldığı bilinmektedir.107 ĠĢte bu cezaevine alma eylemi dahi
sığınma arayan ve yola göçmen olarak baĢlayan kiĢilere Non-refoulement ilkesinden
yararlanmak konusunda haklı gerekçe oluĢturmaktadır. Hukuken bu kiĢilerin sığınma
baĢvurularını alması gereken ve sığınmanın muhatabı olan ülkeler Non-refoulement
ilkesini ihlâl eden ülkelerdir. Ancak bir bakıma hukukun akılcı dolanımı yapılarak
zaten zulüm korkusuna sebep olan ülkelerin arama-kurtarma çalıĢmalarına yardımcı
105
106
107
Gzesh, Susan(2006) "Redefining Forced Migration Using Human Rights"
Mıgracıón y Desarrollo First Semester 2008.s.86-113.s.87.
http://www.estudiosdeldesarrollo.net/revista/rev10ing/e5.pdf eriĢim:15.08.2011.
Bouhdiba, Sofiane “Les ONG et Les Organisations Internationales Face au Retour Force Des
Migrants Clandestins Maghrebins”
http://www.uclouvain.be/cps/ucl/doc/demo/documents/Bouhdiba.pdf s. 3. eriĢim: 15.08.2011.
Bouhdiba, a.g.m., s. 3.
35
olmak, bu çalıĢmalara katılmak ve sonuç olarak yakalanan kiĢilerin herhangi bir
Ģekilde sığınma usûlüne ulaĢmalarını sağlamadan zulüm korkusunun bulunduğu
ülkeye iade etmekle sığınma arayanların ve kaçak göçmen olarak nitelenenlerin bu
ihlâle karĢı yargısal yollara baĢvurmalarının önüne geçilmektedir. Ancak Nonrefoulement ilkesiyle geliĢtirilen, yargısal içtihatlarla teyit edilen AĠHS 3.
maddesinin ihlâli hedef ülkeler açısından her bir sığınma arayan yönünden
gerçekleĢmektedir.
ĠĢ bulma fırsatı, gençlerin milliyet değiĢtirme istekleri ve insan kaçakçılarının
cesaretlendirici etkisi göç etme isteğini artırmaktadır.108 Bu tip sığınma arayıĢında
olanlar
kaçak
göçmen
olarak
nitelendirilse
bile,
durumlarının
tek
tek
değerlendirilmesi ve Non-refoulement ilkesinin uygulama alanı bulup bulmadığının
değerlendirilmesi gerekir. KiĢilerin ayrım yapılmaksızın tamamının kaçak göçmen
olarak ülkelerine gönderilmesi uluslararası hukuka aykırıdır.
Ekonomik nedenlerle ülkelerinden kaçanlar ya da yaygın genelleĢmiĢ Ģiddet
eğilimlerinden kaçan kiĢiler 1951 Mülteci SözleĢmesi anlamında mülteci
değildirler.109 Kneebone, sanayileĢmiĢ devletlerin mülteci statüsü vermede göstermiĢ
oldukları isteksizlik nedeniyle ikili bir yasal tanımlama geliĢtirilmesi ve mülteci
tanımı ile insani koruma kavramlarının ayrılmasını önermektedir. Ekonomik nedenler
ya da diğer uyuĢmazlıklar nedeniyle ülkelerinden kaçan mülteci ya da sığınmacılar
için devletlerin bu kiĢilere koruma sağlaması devletlerin ihsanına ya da sağduyusuna
kalmaktadır. Günümüzde ülkesinden kaçan kiĢiler için esas nedenler ya iç savaĢlar,
genel Ģiddet hareketleri ya da ekonomik ve sosyal hakların reddedilmesidir.
Böylelikle 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin sınırlayıcı Ģekilde okunması devletlere
oldukça geniĢ sayıda bir insan grubunu mülteci statüsünün dıĢında bırakma imkânı
108
109
Bouhdiba, a.g.m., s. 4, 5. Sicco, göç etmenin diğer sebepleri arasında; açlık, yoksulluk, doğal
felâketler, iĢsizliği belirtmektedir. Rah Sicco(2009), Asylsuchende und Migranten auf See Berlin
Heidelberg: Springer Yayınevi. s. 3.
Kneebone, Susan (2010), “Refugees and Displaced Persons: the Refugee Definition and
„Humanitarian‟ Protection” Sarah Joseph ve Adam Mc Beth Cheltenham Ed. Research Handbook
on International Human Rights Law, s.215-240, Ġngiltere, Northampton Amerika: Edward Elgar
Publishing, Inc. s. 216.
36
vermektedir. Ġnsanilik kavramı etik ve dini anlamlarıyla birlikte onun saf ya da edebi
anlamlarıyla ve çekirdeğinde insan bulunduğu bilinerek değerlendirilmelidir.110
Schuck; milliyetçi, insan hakları ve Marshallian olarak adlandırdğı ve kavram
içeriklerine göre üç kısma ayırdğı vatandaĢlık kavramında; insan hakları tipi
vatandaĢlık kavramının içerisinde üç temel hak olarak oy hakkı, çifte vatandaĢlık ve
göçmenlik hakkı ayrımı yaparak; göçmenlik hakkı içerisinde Non-refoulement
ilkesini özellikle belirtmektedir.111
Göçmenliğe karĢı Alman ve Amerikan yaklaĢımlarını karĢılaĢtıran Klingst,
Amerikan yaklaĢımının oldukça faydacı, Avrupa ve özellikle Alman yaklaĢımının
ideolojik
olduğunu
belirtir.112
Konuya
bu
açıdan
yaklaĢıldığında
devlet
uygulamalarının sebepleri daha iyi anlaĢılacaktır.
Klingst, 60‟lı yıllarda Almanya‟nın ekonomik ihtiyacı nedeniyle göçmenlerin
misafir iĢçi olarak kabul edildiklerini, misafir iĢçilerin altı yıl sonrasında
Almanya‟dan
ayrılmaları
gerektiği
ancak
iĢverenlerin
eğitilmiĢ
iĢgücünü
kaybetmemek için bunları çalıĢtırmaya devam ettiklerini, 1970‟li yıllarla birlikte
yabancı iĢçilerin ülkeye giriĢlerinin durduğunu, ve 1970-80‟li yılların aile
birleĢtirmesi göç dalgasıyla yeni bir sürece girdiğini, ancak Almanya‟nın bu kiĢileri
hala göçmen olarak değil misafir iĢçi statüsünde ve geçici olarak kalacak kiĢi olarak
gördüğünü belirtir.113
1990‟lı yıllarda yaĢanılan göç dalgasında, özellikle Alman uygulamasındaki
Anayasal esnekliğe dikkat çeken Klingst; her ne Ģekilde olursa olsun Almanya‟ya
ulaĢanların kendiliğinden sığınma talebinde bulunduklarını ve kiĢilerin mülteci
olarak kabulünün reddi halinde dahi, özellikle yetkililerin Afrika‟ya iliĢkin yeterli
110
Kneebone (2010), a.g.e., s., 216, 217.
Schuck, Peter H. (2009) “Three Models of Citizenship” Michael S.Greve ve Michael Zöller (Ed.)
Citizenship in America and Europe, Washington: American GiriĢim Enstitüsü Yayınları, s. 165.
112
Klingst, Martin (2009) “Three Models of Citizenship” Michael S.Greve ve Michael Zöller (Ed.)
Citizenship in America and Europe, Washington: American GiriĢim Enstitüsü Yayınları, s. 106.
113
Klingst, a.g.e., s. 107.
111
37
bilgiye sahip olmamaları nedeniyle ülkede kalmaya devam ettiklerini ve böylelikle
sığınma sisteminin çöktüğünü; bu nedenlerle Anayasal değiĢimle sığınma usulünün
zorlaĢtırıldığını ve baĢka ülkelerden geçerek Almanya‟ya gelenlerin sığınma
baĢvurularında
bu
ülkelerde
sığınma
baĢvurusunda
bulunmaları
gerektiği
gerekçesiyle ve Alman Anayasa Mahkemesi kararlarıyla bu ülkelere gönderildiklerini
belirtir.114 Bu nedenlerle sığınmacı sayısının Almanya için oldukça düĢtüğünü ve
özellikle Polonya ve Çek Cumhuriyeti‟ne kiĢilerin gönderildiklerini belirtmektedir.
Ayrıca Klingst, Alman vatandaĢlık yasasının değiĢerek; ancak anne babadan herhangi
birisinin Almanya‟da sekiz yıldan beri ikamet etmesi halinde Almanya‟da doğan
çocukların kendiliğinden Alman vatandaĢı oldukları ve on sekiz yaĢına geldiklerinde
Alman ya da diğer ülke vatandaĢlığı arasında seçim yapmak durumunda
bırakıldıklarını belirtmektedir.
Almanya iltica baĢvurusu sırasında, bu kiĢilerin ihtiyaçlarını karĢılayarak
çalıĢmalarına izin vermemekte aksi davranıĢın, sığınma baĢvurularını artıracağından
korkmaktadır. Aslında pek çok sığınmacının daha iyi ekonomik Ģartlar nedeniyle
ülkeye geldikleri bilinmektedir.115
F . ZARURET HALĠ
Hayatın kurtarılması söz konusu olduğunda temel insan hakları; hayati haklar
ve diğerleri ayrımı yapılmakta ve insani yardımlar, kiĢisel hak ve özgürlükler
arasında tercih yapılabilmektedir.116 Çoğu durumda ilgili devlet açısından mültecinin,
kabul eden devlete kaçak ya da yasa dıĢı giriĢi ya da bulunuĢu belirli koĢullar altında
hukuka uygun kabul edilmektedir. Aslında bu durumu, iç hukuktaki “zaruret haline”
de benzetmek mümkündür.
Zaruret hali genellikle, baĢka bir biçimde davranma imkânsızlığı yani mecbur
olunan bir davranıĢ ya da bir baĢka biçimde, yahut ortaya koyulduğundan değiĢik bir
biçimde ifadesi imkânsız bir davranıĢa yönelme zorunluluğu olarak tanımlanmakta
114
115
116
Klingst, a.g.e., s. 107, 108.
Klingst, a.g.e., s. 108, 109.
Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 7.
38
ve cezalandırılmama nedeni olarak belirtilmektedir.117 Ancak 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununda “cezasızlığı ortadan kaldıran neden” olarak değil, kusurluluğu ortadan
kaldıran hal olarak düzenlenmiĢtir. Kendisini dövmek için takip eden F‟den
kurtulmak amacıyla baĢkasının evinin eklentisine izinsiz olarak girmek zorunda
kalan M, konut dokunulmazlığını ihlâl suçunu iĢlemiĢ olmaz örneğini veren Özbek
ve Doğan; zorunluluk halinin; iki hukuki değerin çatıĢması halinde baĢka türlü
davranma imkânı yoksa hukuken daha değerli olan hukuki değeri korumak için daha
değersiz olana zarar verilmesine izin verdiği görüĢündedir.118 Bu kavram sığınma
olayına uyarlandığında, zulümden kaçan kiĢinin de diğer bir ülkeye kaçmakta kiĢisel
kusuru yoktur ve bu hal hukuka uygun olarak değerlendirilmek gerekir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 25/2 maddesinde de:
“Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden
olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir
tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı
ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden
dolayı faile ceza verilmez.”119
Buna Mecelle tabiriyle, “MeĢakkat tesiyri celbeder”, “Zorluk kolaylığı
gerektirir” de diyebiliriz.120 Zaruret hali söz konusu olduğunda, sığınma hakkı arayan
ve zulüm korkusu taĢıyan kiĢiler, doğal olarak baĢka ülkelerin sınırlarını aĢacak ve
korunma arayıĢı içinde olacaklardır.
YasadıĢı ülkeye giriĢ ve ülkede kalıĢ halinde, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 31.
117
118
119
120
Hafızoğulları, Zeki (1971), “Türk Ceza Hukuku Sisteminde Zaruret Hali ve Üçüncü KiĢiyi
Kurtarma”
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.1971. 28-01-04. s. 91-132.
http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1971-28-01-04/AUHF-197128-01-04-Hafizogullari.pdf eriĢim: 15.08.2011.
Özbek, Veli Özer. Doğan Koray(2007), “Zorunluluk Halinin(TCK m.25/2) Hukuki Niteliği”
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9, S .2, 2007, s. 211, 216.
http://web.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/dergimiz9-2/ozbekdogan.pdf eriĢim: 15.08.2011.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Kabul Tarihi 26.09.2004 RG.. 12.10.2004.
Çelik,Emrah (2007), “Ġslâm Hukukunun Genel Kuralları”
http://emrahce.files.wordpress.com/2011/02/mecelle-my.pdf eriĢim: 18.05.2011.
39
maddesinde ceza verilmeyeceği düzenlenmiĢ ise de, böyle bir hüküm bulunmasa da
Türk Ceza Kanunu‟nun genel hükümler kısmında yer alan “zaruret hali” hükümleri
dikkate alınarak ceza uygulaması yoluna gidilemeyecektir.
Non-refoulement ilkesinin uluslararası hukuktaki normatif niteliği karĢısında,
mültecinin ilgili devletin göç ya da yabancılar hukuku açısından sahip olduğu yasal
statü önemli değildir. Çoğu durumda ilgili devlet açısından sığınma arayan, kaçak ya
da yasa dıĢı göçmen olarak sınıflandırılmıĢ olabilecektir. SözleĢmenin 31/1 maddesi
yasa dıĢı giriĢe ya da bulunuĢa belirli koĢullar altında onay vermekte ve mültecinin
bundan dolayı cezalandırılmaması gerektiğini belirtmektedir.
G . BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER MÜLTECĠLER YÜKSEK KOMĠSERLĠĞĠ
(BMMYK)
BMMYK (United Nations High Commissiner for Refugees/UNHCR): Merkezi
Ġsviçre Cenevre‟de bulunan BirleĢmiĢ Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği
Bürosu, 14 Aralık 1950 tarihinde hükümetlerin ya da BirleĢmiĢ Milletler‟in talepte
bulunması durumunda mültecilerin korunması ve desteklenmesi ve onların geri
dönüĢünde ya da yeniden yerleĢtirilmelerinde yardımcı olmak için kurulmuĢ
teĢkilattır. 1947-48 yıllarında Ġsrail devletinden kaçan Filistinliler dıĢında bütün
mülteciler BM Mülteciler Yüksek Komiserliğinin yönetimi altındadır. 1948 yılından
sonra Filistin arazisinden kaçan Filistinli Araplar ise farklı bir rejim altındadırlar.
BMMYK sadece mülteciler için değil bütün yer değiĢtirmiĢ ya da ihtiyaç sahibi
kiĢilere de yardım ve koruma sağlamaktadır. Bunların arasında sığınma arayanlar,
mültecilerden evine dönen ancak halen hayatını kurmak için ihtiyaç sahibi
bulunanlar, mülteci hareketleri nedeniyle doğrudan etkilenen yerel siviller, vatansız
kalmıĢ kiĢiler ve ülke içinde yer değiĢtirmiĢ kiĢiler de bulunmaktadır.
40
H . ÜLKE ĠÇĠ YER DEĞĠġTĠRMĠġ KĠġĠLER
Ülke içinde yer değiĢtirmiĢ kiĢiler, evinden kaçmak zorunda bırakılmıĢ, ancak
henüz komĢu yerleĢim birimine ulaĢmamıĢ ve bu nedenle mültecilerden farklı olan
ve herhangi bir uluslararası hukuk koruması altında bulunmayan ve herhangi yardım
alma imkânı bulunmayan kiĢilerdir.
1951 Mülteci SözleĢmesi, mültecilerin haklarına ve hakların standartlarının
iyileĢtirilmesine iliĢkindir.1 A (2) maddesinde mültecilik tanımı yapılmıĢtır.
SözleĢme tanımının kiĢinin ülkesi dıĢında olmasını özellikle belirtmiĢ olmasını
nedeniyle, ülke içinde yer değiĢtiren kiĢiler, uluslararası koruma dıĢında
bırakmıĢtır.121 Üstelik ancak kiĢiler üzerinde doğan ya da doğması muhtemel
sonuçlar üzerinde uygulanabilir olduğundan savaĢ gibi genel Ģiddet eylemleri, doğal
felaketler, geniĢ ölçekli geliĢim projeleri gibi uygulamalar mülteci tanımı dıĢında
bırakılmıĢtır.122
Uluslararası Hukuk açısından ülke içinde yer değiĢtirmiĢ kiĢilerin korunmaları
ve bu kiĢilere yardım, “ülkelerin bağımsızlığı ve iç iĢlere müdahale edilmemesi
ilkesi” gereği kara ülkesi sorumluluğundadır.123 Çoğunlukla bu tip olaylar, iç
uyuĢmazlıklar ve merkezi hükümetin uyuĢmazlık içinde bulunduğu ya da koruma
sağlama konusunda yetersiz veya isteksiz olduğu durumlarda söz konusudur. 1940‟lı
yılların sonunda Yunanistan tarafından sivil savaĢlarda yer değiĢtiren kiĢiler için
uluslararası yardım sağlanması önerilmiĢ,124 Pakistan ve Hindistan da hali hazırda
bulundukları devlet vatandaĢı olmaları gerekmeksizin BirleĢmiĢ Milletler‟in evrensel
bir yaklaĢımla konuyu çözümlemesi gerektiğini vurgulamıĢ ancak Amerikan
temsilcisi olan Eleanor Roosevelt; BirleĢmiĢ Milletler sorumluluğunun, hukuken özel
kategori olarak mülteci tanınanlar yönünden koruma sağlanması olduğunu
121
http://www.llrx.com/features/refugee.htm eriĢim: 18.05.2011.
http://www.llrx.com/features/refugee.htm eriĢim: 18.05.2011.
123
Goodwin-Gill Guy S. ve Mc Adam Jane, (2007), The Refugee in International Law, 3. Baskı
Oxford New York: Oxford Üniversitesi Yayınları, s. 481.
124
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 482.
122
41
belirtmiĢtir. Kendi ülkesinde bulunan yer değiĢtirmiĢ kiĢiler büyük ölçüde ihtiyaç
sahibi dahi olsalar halen bulundukları ülkenin koruması altındadırlar.
BMMYK yardım ve iyileĢtirme programı, 1972 yılında BM Ekonomik ve
Sosyal Konsey ve BM Genel Kurulu tarafından Somali‟de desteklendiğinden beri
ülke içinde yer değiĢtirmiĢ kiĢiler açısından yardım ve iyileĢtirme, hem mülteciler
hem de geri dönmüĢ kiĢiler için sağlanmaktadır.125 Genel Kurul, aynı yıl
BMMYK‟ne yardımlara devam edebilmesi için açık kapı bırakmıĢ ve sonraki
yıllarda da ülke içi-dıĢı ayrımı yapılmaksızın “yer değiĢtirmiĢ kiĢiler” yönünden
kararlar alınmıĢtır.
BMMYK böylece Kolombiya, Demokratik Kongo Cumhuriyeti, Sırbistan ve
Karadağ ve FildiĢi Sahilleri‟nde ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢilere de yardım ve
hizmette de bulunmuĢtur. BM resmi kararlarıyla BMMYK mültecilere koruma,
düzenleme ve tedavi sağlama ile yükümlü kılınmıĢtır. Buna ek olarak komiserlik,
koruma iĢlemleri konusunda da sorumlu kılınmıĢtır. Ayrıca bir kısım uluslararası
bölgesel düzenlemeler de bu kiĢiler yönünden Non-refoulement ilkesini güçlendirici
etki yapmıĢtır. Bunlar daha dar kapsamlıdır, bağlayıcı değildir. Ancak uluslararası
mülteci hukukunun temelini oluĢtururlar.126
BM Genel Kurulu 1988-91 yılları arasında, büyük maddi katkıda bulunanların
baskısıyla ülke içinde yer değiĢtirmiĢ kiĢiler yönünden de iĢbirliği yapılması üzerinde
durmuĢtur.127 1990 yılında BM Ekonomik ve Sosyal Konsey, BM örgütlerinden
geniĢ ölçüde yer değiĢtirmiĢ kiĢiler ve mülteciler yönünden yardım istemiĢtir. Ayrıca
Ġnsan Hakları Komisyonu da Genel Sekreterlikten ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢiler için
temsilci atanmasını istemiĢ ve ilk olarak Francis Deng 1992 Temmuz ayında
görevlendirilmiĢtir ( 2004 yılında görevi Walter Kalin üstlenmiĢtir). Temsilciler ilk
125
126
127
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 482.
D‟Angelo, Ellen(2009), “Non-refoulement: The Search For a Consistent Interpretation of Article
33” Vanderbilt Journal of Transnational Law Ocak 2009
http://www.thefreelibrary.com/Nonrefoulement%3A+the+search+for+a+consistent+interpretation
+of...-a0194427464 eriĢim: 15.08.2011.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 483.
42
raporlarını sonraki yıllarda sunmuĢ, amaçlarını özellikle geliĢen koruma doktrinine
bağlı olarak, “ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢilerin ihtiyaçlarının karĢılanması” Ģeklinde
tanımlamıĢlardır.128
1996 yılında temsilciler son raporu tamamlayarak, ülke içi yer değiĢtirmiĢ
kiĢiler yönünden, uluslararası hukukun uygulanması bakımından oldukça büyük
boĢluklar bulunduğunu belirtmiĢ, hukukî boĢluklar bulunması yanında ülke içi yer
değiĢtirmiĢ kiĢilerin korunma ihtiyaçlarının karĢılanamaz durumda olduğu tespiti
yapılmıĢ, ayrıca bu kiĢilerle ilgili, genel insan hakları normlarının nasıl uygulanacağı
konusunda, uzlaĢma boĢluğu bulunduğu tespit edilmiĢtir. Örneğin ülke içi yer
değiĢtirme olayları, silahlı uyuĢmazlıklardan değil de yaygınlaĢmıĢ Ģiddetten
kaynaklanıyor olabilir. Bu demektir ki insanî hukuk gereği koruma yolu
baĢlatılamayacaktır.129 Ġnsanî hukuk uygulansa bile bu kiĢiler hakkında özel bir
kategoriyle kapsama alınıp alınmayacakları Ģüphelidir. Ayrıca unutulmamalıdır ki
insanilik ve insan hakları hukuku da resmi olarak ancak devletler için bağlayıcı olup
devlet dıĢı organlar için bağlayıcı değildir.130
1998 yılında “Ülke Ġçi YerdeğiĢtirmiĢ KiĢiler Hakkında Rehber Ġlkeler”
yayımlanarak bu kiĢiler yönünden bazı haklar ve güvenceler oluĢturulmuĢtur. Bu
rehber, devletler yönünden kiĢilerin yasal statülerine bakmaksızın hükümlerin nasıl
uygulanacağı konusunda genel çerçeve oluĢturmuĢtur. Amaç yeni bir kategori
oluĢturmak değil, varolan uluslararası hukuk ilkeleri gereği sorunların çözümüne
katkıda bulunmaktır. Bu nedenlerle resmî tanımlama sistemi oluĢturmak yerine tasvir
edici bir yaklaĢımla tanımlama yolu seçilmiĢtir.131 Söz konusu rehberde ülke içi yer
değiĢtirmiĢ kiĢiler için:
“Özellikle silahlı uyuşmazlıklardan kaçınmak ya da yaygınlaşmış şiddet, insan
hakları ihlâlleri ya da doğal ya da insan kaynaklı felaketler sonucu evlerini ya da
doğal yaşam alanlarını terk etmeye zorlanmış ya da kaçma yükümlülüğü yüklenmiş
128
129
130
131
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 483.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 484.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 484.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 484.
43
ve henüz tanınmış uluslararası devlet sınırlarını geçmemiş, kişi ya da kişi
gruplarıdır.”132 tanımlaması yapılmıĢtır.
Ancak doğal olarak Rehber Ġlkeler devletler için bağlayıcı değildir. Rehber
Ġlkeler var olan uluslararası hukuk kurallarına uygun olarak hazırlanmıĢ, insan
hakları hukukunun geliĢen karakteri de dikkate alınmıĢtır.133 Ülke içi yer değiĢtirmiĢ
olan kiĢiler hakkında, karĢılaĢtırılması mümkün Non-refoulement ilkesine benzer bir
hak bulumamaktadır.134 Ancak diğer insan hakları belgeleri örneğin iĢkenceye karĢı
yapılmıĢ olanlar ile diğer insan hakları örneğin seyahat hakkı dikkate alındığında
kiĢinin geri dönmeme hakkının bulunduğu sonucu da çıkartılmaktadır.135
I - MÜLTECĠ HUKUKU’NUN KAYNAKLARI
Mülteci Hukukunun Kaynakları BM ilgili internet sayfasında Ģu Ģekilde
sıralanmıĢtır:
1- Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi Genel Kurul 217(III) sayılı 10 Aralık 1948
günlü kararı.
2- Ġnsan Hak ve Temel Özgürlüklerinin Korunması SözleĢmesi Roma, 4 Kasım
1950 BM, AndlaĢmalar Serisi, Cilt 213,s.221.
3- BMMSHS, New York, 16 Aralık 1966, BM AndlaĢmalar Dizisi, Cilt
999,s.171.
4- Mülteci Problemlerinin Özel Yönlerinin Yönlendirilmesine ĠliĢkin Afrika
SözleĢmesi, Addis Ababa, 10 Eylül 1969 BM AndlaĢmalar Dizisi Cilt 1001, s.45.
5- Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi “San Jose, Kosta Rika” San Jose, 22
Kasım 1969 BM, AndlaĢmalar Dizisi, Cilt 1144, s.123.
6- Afrika Halklar ve Ġnsan Hakları ġartı, Nairobi, 27 Haziran 1981, BM
AndlaĢmalar Dizisi, Cilt 1520, s.217.
132
133
134
135
Guiding Principles, para. 2.
http://ochanet.unocha.org/p/Documents/GuidingPrinciplesDispl.pdf eriĢim: 23.08.2011.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 485.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 485.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 485.
44
7- Cartagena Mülteci Bildirgesi, Merkezi Amerika, Meksika ve Panama‟da
düzenlenen Uluslararası Mülteci Koruması konulu konferanslar dizisiyle kabul
edilmiĢtir. Kolombiya, 22 Kasım 1984.
8- ĠKS, New York, 10 Aralık 1984 BM, AndlaĢmalar Dizisi, Cilt 1465, s.85.
9- Çocuk Hakları SözleĢmesi, New York, 20 Kasım 1989, BM AndlaĢmalar
Dizisi, Cilt 1577, s.3.136
136
http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/prsr/prsr.html eriĢim: 19.07.2011.
45
II. NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ
A . GENEL OLARAK
ÇalıĢmanın esas konusunu oluĢturan ilke, yalnız mültecilik hukuki statüsünün
değil korunma ihtiyacı olan ve bu statüyü elde edememiĢ bütün sığınma arayanların
da temel haklarındandır. Tamamlayıcı koruma ile birlikte düĢünüldüğünde; iĢkence,
küçük düĢürücü muamele ya da ceza tehlikesi bulunan hallerde, çok geniĢ bir koruma
kalkanı oluĢturmaktadır. Genel anlamı itibarıyla Non-refoulement ilkesi, bir mülteci
ya da sığınmacının ırk, din, tabiiyet belli bir toplumsal gruba mensubiyet ya da siyasî
düĢünce nedeniyle hayat ya da özgürlüğünün tehlike altında olduğu ülkelere
gönderilmesini yasaklama anlamına gelir.
Geri göndermeme olarak Türkçe‟ye kazandırılan ilke, uluslararası insan hakları
hukukunda mülteci ve sığınmacılara sağlanan tamamlayıcı koruma biçimlerinin
temelini oluĢturmaktadır. Schneider sığınma kurumunun; güvenli bir Ģekilde üçüncü
ülke tarafından kabul ve geri göndermeye karĢı güvence (Non-refoulement) ile temel
insan haklarına saygı ile birleĢtiğini ifade etmektedir.137
Non-refoulement ilkesinin uluslar arası pozitif belgelerde ortaya çıkıĢı 1933
Mültecilerin Statüsüne ĠliĢkin SözleĢme 3. maddesiyledir.138 Ġkinci Dünya SavaĢı
sonrasında da 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde aynı hüküm 33. maddede yer almıĢtır.
Non-refoulement ilkesi, 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 protokolünde yer alan iki
anahtar hükümden birisidir. Diğer anahtar hüküm ise tabi ki mülteci tanımıdır.139
137
Schneider. G. “The Cooperation Duties of Asylum Seekers”
http://www.luisedruke.com/luise/book_thess/schneider_541_570.pdf s. 545. eriĢim: 15.08.2011.
138
139
Hatton J. Hatton.Williamson G.. Jeffrey (2004), “Refugees, Asylum Seekers and Policy in Europe”
http://www.economics.adelaide.edu.au/events/archive/2005/Refugees-asylum-seekers-and-policyin-Europe.pdf s.16 eriĢim: 01.05.20011.
46
Non-refoulement
ilkesi,
kendiliğinden
(perse)
kabul
yükümlülüğü
oluĢturmamakta, fiilî (de facto) sığınmacılar için mülteciliğe kabul yönünde bir adım
kabul edilmektedir.140 Non-refoulement ilkesi iki ihtimali beraberinde getirmektedir:
a- KiĢinin zulüm tehdidi altında bulunmadığı -güvenilir üçüncü devletegönderilmesi,
b- Mültecinin kendi devleti toprakları üzerinde kabulü.
Rodger, Non-refoulement ilkesi konusunda; gerek devletlerin, gerekse
mültecilerin içeriği tam olarak belli olmayan yasal temeller üzerinde bulunduklarını,
bu nedenle devletlerin uluslararası yükümlülüklerine uyma konusunun aslında tam
olarak belirlenmemiĢ konulara dayandıklarını iddia etmektedir.141 Ġlke tam olarak
neyi kapsamına almaktadır, içeriği nedir, ne sonuçlar doğurmaktadır tam olarak
anlaĢılmamaktadır.
Non-refoulement ilkesinin öne sürülmesi 1951 Mülteci SözleĢmesi ile değil
çoğunlukla 1984 ĠĢkenceye KarĢı SözleĢme kapsamında baĢarıya ulaĢmaktadır.
Ancak sığınma arayan kiĢilerin ikametlerine iliĢkin 1984 ĠĢkenceye KarĢı
SözleĢme‟de hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle sığınmacılar çoğunlukla 1951
Mülteci SözleĢmesi hükümleri gereğince sığınma arayıĢında olmaktadırlar.142
B . ĠLKENĠN TARĠHSEL GELĠġĠMĠ
Göndermenin yasaklanması, sığınma hakkının doğal bir sonucudur. Bu doğal
sonuç gereği Tokuzlu, göndermenin ilk yasaklandığı belge olarak, Singh‟ten yapılan
140
141
142
Chetail, a.g.m., s. 5.
Rodger, Jessica (2001), “ Defining the Parameters of the Non-refoulement Principle”
LLM Research Paper International Law (Laws.509) Wellington Viktorya Üniversitesi Hukuk
Fakültesi para. 5.
http://www.refugee.org.nz/JessicaR.htm eriĢim: 15.08.2011.
Hailbronner, Kay (2003), “Study on the single asylum procedure “one-stop shop” against the
background of the common European asylum System and the goal of a common asylum
procedure”, Belçika: Avrupa Topluluğu Yayınları, s. 81.
http://ec.europa.eu/home-affairs/doc_centre/asylum/docs/study_one_stop_shop_en.pdf
eriĢim: 02.05.2011.
47
aktarımla, tam 3500 yıl öncesinde Non-refoulement ilkesinin Ģu sözcüklerle
anlatıldığını belirtir:
“Her devletin; bağımsızlık hakkının sonucu olarak, devletler topluluğu
arasında kendi güçlü varlığını devam ettirme isteğini sürdürüyor ise hayat hakkını
korumak için kişilere koruma vermek durumundadır. Hem dinî hem de kutsal edebî
metinler içerisinde yer alan efsanelerde, her zaman kralın sığınan mültecilere
korunma hakkı vermesi, kutsal bir yükümlülük olarak verilmiştir. Mahabarata bile,
düşmandan kaçan bir mültecinin teslim edilmemesinin kutsal bir yükümlülük
olduğunu belirtmektedir.”143
20. yüzyıla kadar mültecilik konusu, olaya özgü (ad hoc) yaklaĢımlarla
çözümlenmiĢtir. Bazı durumlarda Non-refoulement ilkesi, belli uluslararası
mültecilerle ilgili enstrümanlarla birleĢmiĢ durumdadır. Örneğin 30 Haziran 1928
tarihli Rus ve Ermeni mültecilerinin Yasal Durumlarının Düzeltilmesine ĠliĢkin
Düzenleme 7. maddesinde, mültecilerin çıkartılmaması tavsiye edilmiĢtir. Tavsiyenin
doğası gereği yasal olarak herhangi bir yükümlülük getirilmemiĢtir. Mültecilerin
Statüsüne iliĢkin 28 Ekim 1933 tarihli uluslararası sözleĢme 3. maddesinde millî
güvenlik ve kamu düzeni nedenleri dıĢında, akit devletlerden birisinde yerleĢmesine
izin verilmiĢ olan mültecilerin çıkartılamayacağı düzenlenmiĢtir.144
Korunma ihtiyacının pozitif hukuktaki ilk yansıması, BirleĢik Krallık 1905
yabancılar yasasıdır. Söz konusu yasanın 1. maddesinde, ülkeye giriĢin reddedilmesi
istisnaları arasında, kiĢilerin dinî ya da siyasi nedenlerle ya da siyasi özellikte bir suç
nedeniyle tahkikat ya da ceza nedeniyle hapsedilmesi de dahil olmak üzere hayatının
ya da dinî nedenlerle uzuvlarının tehlikede olması hali düzenlenmiĢtir.145
143
Nagendra, Singh “India and International Law: Ancient and Medieval” B.S.Chimni
(Ed.),International Refuee Law:A Reader, Sage Publications,Yeni Delhi 2000, s.82 aktaran
Tokuzlu, Bertan, Lami (2006) Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü Avrupa Birliği
Hukuku Anabilim Dalı “Non-refoulement Principle in a Changing European Legal Environment
with Particular Emphasis on Turkey, a Candidate Country at the External Borders of the EU
YayımlanmamıĢ Doktora Tezi.
144
Çiçekli, Bülent (2009) Uluslararası Hukukta Mülteciler ve Sığınmacılar, Ankara: Seçkin
Yayıncılık, s. 159.
145
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 203.
48
Non-refoulement ilkesi, 4 Haziran 1936 tarihli Almanya Mültecilerinin
Durumuna ĠliĢkin Geçici Düzenlemenin 4. maddesinde ve Almanya Mültecilerinin
Durumuna iliĢkin SözleĢme 5. maddesinde de düzenlenmiĢtir.
Fransa ve Belçika arasında yapılan 21 Ekim 1938 tarihli andlaĢma istenmeyen
vatansız mülteciler konusunda
hükümler içermektedir. 28 Haziran 1951 tarihli
Mültecilerin Statüsüne ĠliĢkin SözleĢme, VI. Bölümü altında uluslararası mülteci
siyaseti bölümünde tartıĢılmıĢtır. 23 Eylül 1954 tarihinde kabul edilen Vatansız
KiĢilerin Statüsüne ĠliĢkin SözleĢme, BirleĢmiĢ Milletler Konferansı Son Belge‟de
Non-refoulement ilkesi yeniden düzenlenmemiĢ, ilkenin Mültecilerin Statüsüne
iliĢkin 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. madde gereğince durumun değerlendirileceği
belirtilmiĢtir.
1967 Protokolüyle birlikte, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde zaman ve coğrafya
sınırlaması kaldırılmıĢtır. 1967 Protokolü de on yeni üye dahil olmak üzere Avrupa
Birliğinin bütün üyeleri için bağlayıcıdır. Fakat Malta, 1967 SözleĢmesinin
uygulanmasında coğrafi sınırlamayı uygulamaya devam edeceğini ilân etmiĢ ve
Macaristan; 1 Haziran 1951‟den önce meydana gelen olaylar kavramını, “Avrupa‟da
meydana gelen olaylar” olarak yorumlamaya devam etmiĢtir. Ancak unutulmamalıdır
ki, her iki ülkenin de bu sınırlandırmaları kaldırmaları gerektiği hususunun iki
önemli gerekçesi vardır: Birincisi SözleĢme ve Protokol uluslararası hukukun
mültecileri koruyan ve durumlarını iyileĢtiren onların etkin Ģekilde korunmalarını en
üst değerlere taĢımaya çalıĢan temel yasal metinlerdir. Ġkincisi ise geliĢen AB mülteci
politikası ve özellikle Amsterdam AndlaĢması‟nın ortak yetki sistemi ile 1951
Mülteci SözleĢmesi ve 1967 Protokolü‟nü yüksek standartlara ulaĢtırma amacının
kötüleĢtirilmemesi gereğidir.146
1951 Mülteci SözleĢmesi‟ni takip eden yıllarda ortaya çıkan belgeler dahi Non-
146
Lomba, a.g.e., s. 4.
49
refoulement ilkesinin daha geniĢ yorumlanmasını
sağlamaya yöneliktir. Bazı
belgelerde kovma kadar, sınırlarda reddetmenin de geri gönderme sayılacağı
belirtilmektedir.
BMMYK Yürütme Komitesi de yorumlarıyla ilkenin geleneksel uluslararası
hukuk ilkesi olduğunu tekrarlamıĢtır. BMMYK Yürütme Komitesi‟nin hukuken
zorlayıcı ya da bağlayıcı bir karar alabilmesi mümkün değildir. Yürütme
Komitesi‟nin Non-refoulement ilkesine iliĢkin ilk yorumu 1977 yılında olup, ilkenin
temel insani prensip olduğunu doğrulamaktadır. Ġlkenin uluslararası insani hukukun
temel prensiplerinden olduğu, evrensel ya da bölgesel nitelikteki uluslararası
kuruluĢlar tarafından da doğrulanmaktadır. 1982 yılında Yürütme Komitesi, Nonrefoulement ilkesinin, uluslararası hukuk alanında emredici niteliği güçlenen ilke
olduğunu teyit etmiĢtir.
1984 yılında Cartagena Bildirgesi ile Merkezi Amerikan devletleri Panama ve
Meksika, Non-refoulement ilkesini uluslararası mülteci korumanın temel prensibi
olarak belirlemiĢtir. BMMYK Yürütme Kurulu Kararları ve BirleĢmiĢ Milletler
Genel Kurulu Kararları defalarca Non-refoulement ilkesinin önemini vurgulayarak
bunun mülteci korumasının esası olduğunu belirtmiĢtir.
Ġlkenin temel bir prensip olarak, sınırlama kabul etmez niteliği 1951 Mülteci
SözleĢmesi‟nin 42. maddesinde vurgulanmıĢ ve 1967 protokolünün VII (1) baĢlığı
altında da bu husus doğrulanmıĢtır.
Ġlkenin bu kadar önemli olmasının bir diğer nedeni, 1951 Mülteci
SözleĢmesinin 33/1 maddesine çekincenin yasaklanmıĢ olmasıdır. Sadece hukukî
ikâmetgah ülkesi için uygulanabilir bir ilke olmayıp daha çok 1951 Mülteci
SözleĢmesi kapsamında resmî olarak tanınmıĢ olmasına bakılmaksızın sonraki ülkekabul eden ülke ile ilgilidir. BMMYK farklı yazılıĢ tarzlarıyla Non-refoulement
ilkesinin sadece kaynak ülkesinin saygı göstermesi gereken bir hak olmadığını,
kiĢinin
zulme
uğrama
korkusu
bulunan
50
bütün
ülkeleri
kapsadığını
vurgulamaktadır.147
Non-refoulement ilkesi, sözleĢme ve protokole taraf ülkeler için hukukî bir
yükümlülük doğurmakla birlikte genel olarak uluslararası örf adet hukukunun da bir
parçası kabul edilmektedir.148 Yukarda da değinildiği üzere doktrin genel olarak
ilkenin jus cogens149 kurallar arasında yer alması gerektiği düĢüncesindedir.
Cambridge Üniversitesi‟nde 9-10 Temmuz 2001 tarihinde Lauterpacht
Uluslararası Hukuk AraĢtırma Merkezi ve BMMYK‟nin organize etmesiyle
düzenlenen Yuvarlak Masa Uzmanlar toplantısında Non-refoulement ilkesine iliĢkin
Ģu sonuçlara varılmıĢtır:
1- Non-refoulement ilkesi uluslararası geleneksel hukukun bir ilkesidir.
2- Mülteci hukuku; insan hakları hukuku ve uluslararası insanî hukuk gibi
ilgili uluslararası hukuk geliĢmeleri ve 1951 Mülteci SözleĢmesi ve onun 1967
yılındaki protokolüyle geniĢ bir alana sahip dinamik bir hukuk ilkesidir.
3- 33. madde, mültecilerin ve sığınma arayan kiĢilerin resmi olarak
tanınmalarına bağlı olmaksızın uygulanır. Önemli olan kiĢilerin statüsünün adil
usûllerle belirlenmesidir.
4- 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesi ile oluĢturulan Non-refoulement ilkesi
sığınma arayanın ya da mültecinin hayat veya özgürlüğünün tehdit altında olacağı ya
da zulüm tehlikesi bulunan yere gönderilmesini, dönmesini etkileyecek alıkoyma ve
sınırlarda geri çevirme de dahil olmak üzere devlete yüklenebilir her türlü önlemi
kapsamına almaktadır.
5- Non-refoulement ilkesi, yoğun mülteci akınları halinde de uygulanır. Yoğun
mülteci akınlarında, özel konular ortaya çıktığında yaratıcı önlemler alınması
147
Lomba, a.g.e., s. 5.
Urk, Murat (2010), “Göç Olgusu Bağlamında Mülteciler, Sığınmacılar ve Ġnsan Hakları”,
Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, YayımlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi.
149
Jus cogens kurallar; uluslararası hukukta öncelikli üstün nitelikli kurallar, 1969 Viyana
AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesiyle “jus cogens kurallar” pozitif uluslar arası hukuka
aktarılmıĢtır. Daha fazla bilgi için bkz. Erdem Denk (2001)”Uluslararası AntlaĢmalar Hukukunda
Jus Cogens Kurallar” Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Dergisi, Vol. LVI, No: 2,
Nisan-Haziran 2001. s. 43-70.
http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/471/5414.pdf eriĢim: 15.08.2011.
148
51
gerekebilir.
6- Sorumlu devlete, geri gönderme halinde yüklenecek sorumluluk, devlet
sorumluluğuna iliĢkin hukuk ilkeleri gereğince belirlenir. Uluslararası yasal
sorumluluklar, her nerede göz ardı edilmesi söz konusu olursa olsun uluslararası
yükümlülüklerle uyumlu olmalıdır.
7- Temel insan hakları söz konusu olduğunda istisnalara karĢı eğilim söz
konusudur. Bu özellikle, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin amaçsal olarak
yorumlanmasından anlaĢılmaktadır. Ġstisnalar sınırlı olarak yorumlanmalı; güvenlik
söz konusu olduğunda dikkate alınmalı ve son çare olarak baĢvurulmalıdır. ĠĢkence
söz konusu olduğunda hiçbir istisnaya izin verilmemelidir.150
Feller etkin korumanın kaliteli koruma olduğunu belirttiği çalıĢmasında; genel
olarak yeterli bir korumanın en azından Ģu unsurları kapsaması gerektiğini
belirtmektedir:
1- Zulüm, iĢkence ya da diğer zalimane davranıĢ ve gayri insanî ya da küçük
düĢürücü davranıĢ ya da ceza ihtimali bulunan yere gönderme ihtimalinin
bulunmaması,
2- KiĢi hayatına tehlike oluĢturabilecek baĢka bir gerçek riskin bulunmaması,
3- Makûl süre içinde sığınma ülkesinde devamlı ve gerçek bir çözüm
sağlanması,
4- Keyfi olarak sınır dıĢı etmeye ve keyfi olarak özgürlükten mahrum
bırakmaya karĢı geçici bir çözüm olarak geçici kalma izni verilmesi ve bu konuda
saygın kabul edilebilir vasıtaların bulunması,
5- Aile bütünlüğünün korunması ve bütünleĢmesinin sağlanması ile
6- YaĢ, cinsiyet gibi özellikler yönünden de dikkate alınacak özel korunma
ihtiyacından
etkilenecek
kiĢilerin
tanımlanması
ve
bunlara
özel
dikkat
gösterilmesi.151
150
http://www.unhcr.org/496351a72.pdf eriĢim: 12.08.2011.
Feller, Erika(2006) “Asylum, Migration and Refugee Protection: Realities, Myths and the Promise
Of Things to Come”, 18 International Journal of Refugee Law 509-536.
http://www.cerium.ca/IMG/pdf/Feller.pdf eriĢim: 15.08.2011.
151
52
C . ĠLKENĠN YER ALDIĞI BELGELER
Ġlke pek çok uluslararası andlaĢmada ve belgede yer almaktadır. Ancak
bunlardan bir kısmı açıkça zulüm korkusunun bulunması halinde göndermeyi
yasaklarken bir kısmı ancak uygulayıcı organlarının yorumlarıyla
kapsama
alınmıĢtır. Ġlkenin yer aldığı uluslararası belgeler Ģu Ģekilde sıralanabilir:
1- 1951 Mülteci SözleĢmesi152
2 - 1966- Asya Afrika Mülteci Ġlkeleri153
SözleĢmenin III(1) maddesinde yer alan ilke Ģu ifadelerle anlatılmıĢtır:
“Sığınma arayan hiç kimse, ulusal güvenlik ve halkın korunması sebeplerinin
daha önemli hale gelmesi halleri hariç olmak üzere, bu ilkelerle uyumlu olarak
sınırda red, sınırdışı etme ya da geri çevirme gibi önlemlere; o kişinin, zulüm
korkusu bulunan, hayatı ya da fiziksel bütünlüğü ya da özgürlüğünün tehlikede
olacağı ve bu sonuçların doğacağı ülkeye geri dönmeye ya da burada kalmaya
zorlanamaz.”
3 - BM Genel Kurulu‟nun 2132(XXII) sayılı 14 Aralık 1967154 günlü oybirliği
ile alınan kararın 3. maddesi:
1. “1. madde 1. paragrafta yer alan (zulme karşı sığınma arayan) hiç kimse
sınırdan geri çevirme ya da hali hazırda sığınma aranılan ülke sınırlarına girmişse
kendisinin zulme konu olacağı ülkeye sınırdışı edilemez veya geri dönmeye
zorlanamaz.
2. Yukardaki ilkelere ancak ulusal güvenlik ya da halkın güvenlik düzeni gibi
152
No. 2545, 189 UNTS 137.
Asya-Afrika Hukuki DanıĢma Komitesi‟nin Bangkok‟ta 8 Ağustos tarihinden 17 Ağustos 1966
tarihine kadar süren 8.oturum Raporu 335.paragraf. III(1).Madde ĠletiĢim No.469/1991, Chitat NgKanada Ġnsan Hakları Komitesi‟nin 5 Kasım 1993 günlü Değerlendirmesi aktaran LauterparchtBethlehem‟in aktarımı yaptığı tarih itibarıyla henüz onaylanmamıĢ 26-27 ġubat 2001 tarihinde Yeni
Delhi‟de düzenlenen toplantıda BirleĢtirilmiĢ Metin Tasarısı adı altında ilkeyi yeniden gözden Ģu
Ģekilde geçirmiĢtir:
“Sığınma arayan hiç kimse bu ilkelerle uyumlu olarak;ırkı, dini, milliyeti,etnik kaynağı, belli
bir sosyal ya da siyasi düĢünceye sahip olması nedenleriyle sınırlarda red gibi önlemler de dahil olmak
üzere, hayatı ya da özgürlüğünün tehdidi sonucunu doğuracak geri çevirme ve göndermeye konu
edilemez.
Yukarda belirtilen hükümler; varlığı ulusal güvenliğe ve kamu düzenine tehlike oluĢturan ve
özellikle ciddi suçlardan son yargı kararıyla hüküm giymiĢ olup bulunduğu toplum açısından tehlike
oluĢturan kiĢiler tarafından ileri sürülemez”
154
A/RES/2132(XXII), 14 Aralık 1967.
153
53
nedenlerin ağır basması halinde yoğun mülteci akını halinde istisna getirilebilir.
3. Bir devlet, hukuki şartlar altında ilkenin 1. paragrafıyla ilgili istisnaların
uygulaması gerektiğinde, hükmi sığınma vermek ya da diğer bir şekilde en uygun
şartlarda sığınma arayan kişiyi bir diğer devlete göndermek durumundadır.”
4 - 1969 Afrika Birliği TeĢkilatı Mülteci SözleĢmesi II (3) maddesi:
“Sözleşmeye Üye Devletler içerisinde hiç kimse; hayatı, fiziksel bütünlüğü ya
da özgürlüğünün
tehdit altında olacağı bir ülkeye sınırlardan geri çevirme,
döndürme ya da çıkarma gibi önlemler de dahil olmak üzere sözleşmenin 1. maddesi
1 ve 2. paragraflarında yer alan nedenlerle geri dönmeye ya da böylesi bir ülkeye
kalmaya zorlayamaz.(zulümle ilgili nedenler ırk, din, milliyet, belli bir sosyal gruba
ya da siyasi düşünceye üye olma ya da ülkesini ya da doğal yaşam alanı olan yeri
terk etmeye; dış saldırı, işgal, yabancı hükümranlığı ya da kamu düzenini ciddi
olarak bozan nedenler nedeniyle zorlanarak sığınma arayışı)155
SözleĢmenin en önemli özelliği, hiç Ģüphesiz yük paylaĢımı ve dayanıĢma
konularına, gönderme yasağına ve gönüllü olarak geri dönmeye yer vermek suretiyle
gerek bölgesel, gerekse küresel mülteci hukukuna katkıda bulunmuĢ olmasıdır.156
Ancak sözleĢme diğer konularda, örneğin bütçe oluĢturulması, mülteci statüsü
belirleme mekanizması oluĢturmaması, ayrıntılı hükümler getirmeksizin mülteci
korumasını benimsemiĢ olması, mültecilerin hayat standardı konusunda hükümlerin
bulunmaması, sözleĢmenin bizzat kendisinin operasyonel bir rol üstlenmemiĢ olması
nedenleriyle eleĢtirilmektedir. Hofmann mültecilerin bulundukları ülkeden yeniden
kaynak ülkeye gönderilmelerine iliĢkin tek örneğin, 1969 OAU olduğunu
belirtmektedir.157 Mültecilerin ülkelerine gönderilmeleri konusunda genellikle "Üç
Taraflı AndlaĢmalar" yapılmaktadır. Bu üçlü andlaĢmanın tarafları BMMYK, kaynak
155
156
157
ABÖ Afrika‟da Mülteci Problemlerinin Özel Durumlarını Yönlendirme SözleĢmesi, 1969, 1001
UNTS 3.
Obbo, Okoth George (2003) "Regional Approaches to Forced Migration" Joanne Van Selm, Khoti
Kamanga, John Morrison, Aninia Nadig, Sanja Spoljar-Vrzina, Loes Van Willigen (Ed.), The
Refugee Convention at Fifty A View from Forced Migration Studies, s.3234.Amerika:Lexington Books,s.32.
Hofmann, Rainer (1992) "Refugee Law in Africa Context"
Max-Planck-Institut für auslandisches öffentliches Recht und Völkerrecht s.318-333.s.320.
http://www.zaoerv.de/52_1992/52_1992_2_a_318_333.pdf eriĢim:15.08.2011.s. 325.
54
ülke ve sığınma ülkesidir. Bu sonucu kolaylaĢtırmak için BMMYK ayrıca; yalnızca
hükümetler arası değil; tanınmamıĢ teĢekküller arasında da örneğin –böylesi bir
tanıma resmi tanım olarak kabul edilmeksizin ve bu teĢekküllere uluslararası
teĢekkül süjesi olma hakkı vermeksizin- iletiĢim kurma insiyatifini ele alır. Üstelik
böylesi bir çalıĢma sırasında yetki verildiği takdirde BMMYK ayrıca geri dönen
mültecilerin kaynak ülkede yeniden yerleĢtirilmesi konusunu da denetler.158
5 - 1969Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi 22 (8) maddesi.
“Hiçbir şekilde bir yabancı, hayat hakkı ya da kişisel özgürlüğünün ırk,
milliyet, din, sosyal statü ya da siyasi düşünce nedeniyle tehlikede olacağı, ihlâl
edileceği ülkeye bu ülkenin kendi kaynak ülkesi olup olmamasına bakılmaksızın,
böylesi bir ülkeye sınırdışı edilemez ya da geri döndürülemez.”159
6 - 1984 Cartagena Bildirgesi160 III. Bölüm, 5. paragraf Ģu hükmü tekrar eder:
“Non-refoulement ilkesinin anlam ve önemi(sınırlardan geri çevirme de dahil
olmak üzere) uluslararası mülteci korumanın temel taşıdır. Uluslararası hukukta
devletler bu ilkenin, mültecilerle ilgili zorunluluğunu ve ilkenin jus cogens
niteliğinde olduğunu bilmek ve gözlemlemek durumundadırlar.”
1969 Afrika TeĢkilâtı SözleĢmesi'nin, doğrudan esin kaynağı olduğu Cartagena
Bildirgesi, Afrika TeĢkilâtı SözleĢmesi'nden farklı olarak bölgesel teĢkilâtlanmanın
içerisinden değil, doğrudan olaya özgü (ad hoc) uzmanlarca ve on ülke tarafından
oluĢturulmuĢtur.161
Esinlenilerek
hazırlanan
sözleĢmenin,
sonraki
pek
çok
kollokyumla önemi vurgulanmıĢtır ki bunların arasında en yenisi, Mexico City
kentinde 2004 yılında düzenlenen 20. yıldönümüdür.162
7- Non-refoulement ilkesi ayrıca iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük
158
159
160
161
162
Hofmann, a.g.e., s. 326.
Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi “Pact of San Jose, Kosta Rika”, 1969, 9 ILM 673.
BMMYK tarafından yayımlanmıĢ, Merkezi Amerika, Meksika ve Panama‟da Uluslararası Mülteci
Koruması‟na ĠliĢkin Toplantı Kararı olarak somutlaĢmıĢtır. Aktaran Lauterparcht-Bethlehem,
a.g.e., s. 3, para. 6.
Kneebone, Susan, Sanaei-Rawlings Felicity(2007) "New Regionalism and Asylum Seekers:
Challenges Ahead" Amerika: Berghahn Books, s. 8.
Kneebone, Sanaei-Rawlings, a.g.e., s. 8.
55
düĢürücü davranıĢ ya da cezaya iliĢkin hükümlerde de tamamlayıcı hüküm olarak
uygulanmaktadır.163 Örneğin 1984 tarihli ĠKS164 3. maddesi:
“1- Hiçbir taraf devlet, bir şahsı işkenceye tabi tutulacağı tehlikesinde
olduğuna dair esaslı sebeplerin bulunduğu kanaatini uyandıran başka devlete
gönderemeyecek, sınır dışı edemeyecek veya iade edemeyecektir.
2- Bu gibi esaslı sebeplerin bulunup bulunmadığını tayin maksadıyla yetkili
merciler, söz konusu devlette mümkün olduğu kadar sistemli biçimde yaygın, açık
seçik kitlesel insan hakları ihlalleri bulunup bulunmadığı dahil tüm ilgili hususları
göz önünde tutacaktır.”165
Amerika‟da da, Amerikan ĠĢkence SözleĢmesi 13. maddesinde aynı Ģekilde
kiĢinin; iĢkence, zalimane ya da insanlık dıĢı veya küçük düĢürücü muameleye maruz
kalacağı yönünde tehlike bulunduğu ya da kiĢi, talep eden ülke tarafından, özel
yargılama usulüne tabi tutulacak ya da olaya özgü (ad hoc) mahkemede
yargılanacaksa suçlu iadesinin mümkün olmadığı ve böylesi bir ülkeye kiĢinin
gönderilemeyeceği düzenlemiĢtir.166
Amerika Kıtası Mahkemesi, 2006 tarihi itibarıyla henüz non-refoulement
ilkesini içeren bir karar vermemiĢtir.167 Ancak Komisyon, bu konuya Haitililer
Çevirme Davası'nda 1997 yılında değinmiĢ; savunmacı devlet Amerika, Amerikan
Mülteci SözleĢmesi'ni onaylamadığı için özel olarak 1.madde uygulama alanı bulmuĢ
ve bu madde ile "güvenliği koruma hakkı" hükümleri dikkate alınmıĢ,168 bu hak da,
"kiĢinin yasal ve kesintisiz olarak hayata, uzuvlarına, sağlığı ve onuruna sahip olma
hakkı" olarak tanımlanmıĢtır.169
163
164
165
166
167
168
169
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 4. para. 6
A/RES/39/46, 10 Aralık 1984.
A/RES/39/46, 10 Aralık 1984.
Rodriguez Diego,Martin, Claudia Pinzón, Grossman Claudio(2006), The Prohibition of Torture
and Ill-treatment in the Inter-American Human Rights System" A Handbook for Victims
and Their Advocates, Boris Wiskström(Ed.), Cenevre Ġsviçre: OMCT Handbook Series Vol.2
s.136.
Rodriguez v.d., a.g.e., s. 136.
Rodriguez v.d., a.g.e., s. 136.
Rodriguez v.d., a.g.e., s. 136, 137.
56
8 - BMMSHS 7. maddesi de:
“1. Hiçkimse işkence ya da diğer zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü
hareket ya da cezaya maruz bırakılamaz.” 170
Bu yükümlülük BM Ġnsan Hakları Komitesi‟nin 20 Nolu Genel Yorum
(1992)‟undan çıkartılmaktadır:
“...Taraf Devletler, kişinin işkence, zalimane, insanlık dışı ya da küçük
düşürücü davranış ya da cezaya neden olacak diğer bir ülkeye gönderilmesine, sınır
dışı edilmesine ya da iadesine neden olmamalıdır.”171
9 - AĠHS 3. maddesine iliĢkin AĠHM‟nin benzer yorumlarıyla Non-refoulement
yasağı hüküm altına alınmıĢtır.
10 - Arap Ülkelerinde Mültecilerin Durumunu Düzenleyen Arap SözleĢmesi,
sözleĢmenin incelenmesinde ayrıntılı bir Non-refoulement hükmü göze çarpmamakla
birlikte 8. maddesi a bendinde geri göndermeme ilkesine benzer Ģekilde sınırdıĢı
etmeme düzenlenmiĢ, b bendinde yaĢam ve özgürlüğün tehlike altında olması halinde
kabul yükümlülüğü düzenlenmiĢtir. 8. madde Ģu Ģekildedir;
“a - Sözleşmeye taraf bir devletin ülkesinde yasal statü ile ikamet eden mülteci,
ülkenin güvenliğini ya da kamu düzenini bozma dışında nedenlerle sınırdışı edilemez.
Sınır dışı etme konusunda kararı verme yetkisi olan bölgesel yetkililere itirazda
bulunan mülteciyle ilgili olarak söz konusu devlet, mülteciye bir başka ülkeye yasal
olarak girmesine olanak tanıyacak makûl bir mühlet vermekle yükümlüdür. Bu
mühlet boyunca, söz konusu devlet gerekli bulduğu iç önlemleri uygulamaya
yetkilidir.
b - Mültecinin sınır dışı edilmesi ya da reddedilmesi yaşamını ya da
özgürlüğünü tehlikeye sokacakca, söz konusu devlet mülteciyi kabul etmekle
yükümlüdür.”
SözleĢme öyle düzenlenmiĢtir ki Avrupa ülkelerinin “güvenilir 3. ülke” ya da
170
171
BM Genel Kurulu‟nun 16 Aralık 1966 tarihli ve 2200 A(XXI) sayılı Kararıyla kabul edilmiĢ ve
imzaya, onaya ve katılmaya açılmıĢ olup, 23 Mart 1976‟da yürürlüğe girmiĢ, Türkiye tarafından
4.6.2003 tarihinde 4868 sayılı yasa ile onaylanmıĢtır.
http://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k4868.html eriĢim: 16 Haziran 2011.
HRI/HEN/1, 28 Temmuz 1994, para. 9.
57
“ilk varıĢ ülkesi” gibi Non-refoulement ilkesinin dolaylı ihlâllerine hukuki zemini
kapatmıĢ görünmektedir. Mülteci tanımları kısmında da görüldüğü üzere bu
sözleĢmeyle doğal afetler dahi mülteci tanımlamasına alınmıĢ olduğundan mülteci
tanımlaması konusunda oldukça ileri bir seviye oluĢturmuĢtur. Ancak uygulama
değerlendirilmelidir.
11- Non-refoulement ilkesi aynı zamanda suçluların iadesi ile ilgili yapılan
standart sözleĢmelerde de yer almıĢtır. Örneğin, 1957 tarihli Avrupa Suçluların Ġadesi
SözleĢmesi 3 (2) maddesi suçluların iadesine iliĢkin olarak suçluların iadesinin
mümkün olmadığı haller düzenlenmiĢ ve yine benzer ifadelerle:
“...Talep eden ülkenin, olağan ceza tahkikatının kişinin ırkı, dini, milliyeti veya
siyasî düşüncesi ya da bu kişinin bu hallerinin önyargı oluşturması sonucu
yargılanması yönünde esaslı sebeplerin bulunması hali”172
Benzer Ģekilde 1981 Amerika Suçluların Ġadesi SözleĢmesi 4 (5) maddesi:
“Tahkikatın ırk, din ya da milliyet ya da bu durumlardan birisinin ön yargı
oluşturduğu sebeplerle yapıldığı anlamı çıkıyorsa...” suçluların iadesi mümkün
değildir.173
12 - 12 Ağustos 1949 Harp Zamanında Sivillerin Korunması Hakkında
(Dördüncü) Cenevre SözleĢmesi; Sivil Ģahısların harp zamanlarında himayesi için bir
SözleĢme tanzim etmek üzere diplomatik konferans toplanmıĢ ve sözleĢme
imzalanmıĢ olup 44. maddesi mültecilerden bahsetmekte 45. maddesinde:
“Himaye
gören
şahıslar,
sözleşmeye
dahil
bulunmayan
bir
devlete
nakledilemezler.” hükmü düzenlenmiĢtir. Bu hüküm, himaye gören Ģahısların:
“...muhasamat(düşmanlık) sona erdikten sonra vatanlarına iade edilmelerine
veya ikamet ettikleri memlekete dönmelerine mani değildir.” hükümlerine yer
vermekte ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında;
“Himaye gören bir şahıs, siyasi veya dini akidelerinden dolayı zulme
uğramaktan korkabileceği bir memlekete hiçbir şekilde nakledilemez” hükmüne yer
172
173
Avrupa AndlaĢmaları Dizisi, No. 24.
OAS AndlaĢma Dizisi, No. 60, p. 45.
58
verilmektedir.174
13 - Kanun DıĢı, Keyfi ve Yargısız Ġnfazların Etkili Bir ġekilde Önlenmesi ve
SoruĢturulması Hakkında Prensipler (m. 5);
14 - Kanun DıĢı, Keyfi ve Yargısız Ġnfazların Etkili Bir ġekilde Önlenmesi ve
SoruĢturulması Hakkında Prensipler (m. 5);
15 - Kaybolmaya KarĢı Herkesin Korunması Hakkında Bildiri (m. 8).
Caminos, Amerika kıtası sisteminde Non-refoulement hükümlerini içeren
bölgesel belgeleri Ģu Ģekilde belirtir:
1- Siyasi Sığınma ve Mültecilik AndlaĢması (Montevideo, 1939, paragraf 2
Madde 12),
2- Diplomatik Sığınma SözleĢmesi (Caracas, 1954, Madde 17),
3- Karasal Sığınma SözleĢmesi (Caracas, 1954, Madde 3),
4- Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi (San Jose de Costa Rica, 1969, Madde
22. 8) 175
Bu sözleĢmeler dıĢında dolaylı da olsa Non-refoulement ilkesinin uygulanması
sonucunu doğuracak belgeler bulunmaktadır. Non-refoulement ilkesi, 1966 Bangkok
ilkelerinde, 1967 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi‟nin Kıyım Tehlikesi Altındaki
KiĢilere Sığınma Kararında,176 1967 B.M. Ülkesel Sığınma Bildirisinde ve 1984
Cartagena Bildirisinde “zulüm tehlikesi” bulunan kiĢilerin geri vermeme ilkesinden
yararlanacağı
öngörülmekte
bulunmadığından
174
175
176
devletler,
ancak
geri
bu
belgelerin
göndermeme
ilkesi
hukuki
bağlayıcılığı
konusunda
istikrarlı
SözleĢme, 21 Ocak 1953 gün ve 6020 sayılı Kanunla onaylanmıĢtır. R.G.: 30 Ocak 1953, Sayı
8322, Düstur: III,Tertip,C. 34
http://www.msb.gov.tr/asad/default.php?page=SCH3 eriĢim: 28.03.2011.
Caminos, Hugo(1988), “Some Considerations on the Protection of Refugees in the Inter American
System, with Particular Reference to the Situation of Refugees in Central America” Ed. Alan E.
Nash, John P.Humphrey, Human Rights and the Protection of Refugees under International
Law, 29 Kasım-2 Aralık Montreal Konferansı, The Institute for Research on Puplic Policy:
Kanada.
Bakanlar Komitesi 1967 yılındaki bu kararı, kiĢilerin mülteci tanınmıĢ olup olmadıklarına
bakılmaksızın 1984 ve 1998 yıllarında da tekrarlamıĢtır. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 212.
59
davranmamaktadırlar.177
Ç . BMMYK ĠLGĠLĠ BELGELER
BMMYK mültecilerin korunması konusunda özel sorumluluk üstlenmiĢtir.
BMMYK sığınma arayanlara en geniĢ koruma sağlayan kuruluĢtur. Devletlerin
sığınma arayanlara koruma sağlamada isteksiz davranmalarını raporlar yayınlayarak,
görüĢ bildirerek engellemektedir. Koruma kapsamı, sözleĢme ile sağlanan korumanın
çok ötesindedir.
1946 BM Genel Kurulu, Uluslararası Mülteci TeĢkilatı kurarak BM‟in sınırlı
süreli ÖzelleĢtirilmiĢ Ajansı‟nı oluĢturdu. Bu kuruluĢu sonlandırmak ve mültecilerle
ilgili çalıĢmalarına da devam etmek üzere BM Genel Kurulu, 319 (IV) sayılı 3 Aralık
1949 günlü kararıyla BMMYK‟nin kurulmasına karar verdi. Görevlerini de ilgili
kararda belirtti.
428 (5) sayılı, 14 Aralık 1950 günlü BM Genel Kurulu kararıyla BMMYK
Bürosu Statüsü kabul edildi.178 Böylelikle BMMYK, BM SözleĢmesi 22. maddesi
gereğince yardımcı organ olarak kurulmuĢ oldu.
D . 1951 MÜLTECĠ SÖZLEġMESĠ’NDE NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ
1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne mülteci hukukunun temel uluslararası belgesi
olması nedeniyle “Mültecilerin Magna Cartası” denilmektedir.179
Non refoulement terimi Fransızca, savunması bozulan düĢman ordusunu geri
177
178
179
Pazarcı, (2005, Birinci Kitap), s. 194.
A/RES/428(V), 14 Aralık 1950.
Chetail,Vincent(2001)”Le principe de Non-refoulement et le statut de réfugié en droit
international” La Convention de Geneve du 28 Juillet 1951 Relative au Statut des Refugies
50Ans Apres: Bilan Et Perspectives, pp. 3-61,
Vincent Chetail ve François Flauss, (Ed.) Bruylant. s. 3
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1645143 eriĢim: 12.08.2011.
60
sürmek, püskürtmek anlamında kullanılan Non-refoulement; “refouler” kavramından
türetilmektedir. Geri Göndermeme özellikle yasa dıĢı yollardan ülkeye giriĢ yapmıĢ
kiĢilerin tekrar ülkeden çıkarılması ve geçerli belgeleri olmayanların ülkeye giriĢine
izin verilmemesi Ģeklinde gerçekleĢen idarî uygulamaları içermektedir.
1 - Non-refoulement Ġlkesinin Kapsam ve Ġçeriği
Non-refoulement ilkesi, bir mültecinin ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba
mensubiyeti veya siyasi fikirleri nedeniyle hayat ya da özgürlüğünün tehdit altında
olacağı ülkelere her ne Ģekilde olursa olsun geri gönderilmesini veya iade edilmesini
yasaklamaktadır. 1951 Cenevre sözleĢmesi 33. maddesi:
“1- Hiçbir taraf devlet bir mülteciyi ırkı dini, tabiiyeti belirli bir sosyal gruba
mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında
olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri gönderilmeyecek veya
iade (refouler) etmeyecektir.
2- Bununla beraber, bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması
yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş
bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike
oluşturmaya devam eden bir mülteci hükümden yararlanmayı talep edemez.”180
Non-refoulement ilkesi yalnız sınırlardan geri çevirmeyi kapsamamakta, sınır
ötesi uygulamalara karĢı da sığınmacıları korumaktadır.181 Sığınma usullerine
ulaĢmayı güçleĢtirme, vize sınırlamaları ve kariyer ücretlendirmesi gibi uygulamalar,
ilk sığınma ülkesi uygulamaları ile sığınma konusunda sorumlu ülkeyi belirleme
çalıĢmaları
180
181
gibi
uygulamalar
Non-refoulement
ilkesinin
uygulanmasını
BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‟nun 14 Aralık 1950 tarih ve 429 (V) sayılı Kararıyla toplanan
Konferansta kabul edilmiĢ, 28 Temmuz 1951 tarihinde Cenevre‟de imzalanmıĢ ve 43. maddeye
uygun olarak 22 Nisan1954 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir. Türkiye, SözleĢme‟yi 24 Ağustos
1951tarihinde imzalamıĢ ve 29 Ağustos 1961 tarihinde ihtirazi kayıtla onaylanmıĢtır. 359 Sayılı
Onay Kanunu 5 Eylül 1961 gün ve 10898 Sayılı Resmi Gazete‟de yayınlanmıĢtır. Türkiye‟nin
ihtirazi kaydı Ģöyledir: “Bu sözleĢmenin hiçbir hükmü, mülteciye Türkiye‟de Türk uyruklu
kimselerin haklarından fazlasını sağladığı Ģeklinde yorumlanamaz”.
Helton, Arthur C.(2003), “What is Refugee Protection” Problems of Protection The UNHCR,
Refugees and Human Rights, Niklaus Steiner, Mark Gibney, Gil Loescher (Ed.) New York:
Routledge, s. 22.
61
güçleĢtirmektedir.
Kneebone Non-refoulement ilkesini negatif hak olarak tanımlar ve 31 (2)
maddesinde belirlenen gözaltına alınmama, 16(1) maddede düzenlenen mahkemelere
özgürce ulaĢım ve 1951 sözleĢmesinin 3, 7, 20, 22 (1), 29 maddelerinde belirlenen
ayrım yapmama hükümleri gibi ve bildirici nitelikte olan mülteci statüsü belirlemeye
bağlı olmaksızın kullanılabilen haklardan olduğunu ve sığınma hakkı ile Nonrefoulement ilkesinin “ikiz anahtar” olduğunu belirtir.182
2 - Ġlkenin Sorumlu Tuttuğu Devlet
Maddede “hiçbir taraf devlet” ibaresi kullanılmıĢ olduğundan bu ilkenin
muhatabının, sözleĢmenin uygulanmasından sorumlu olan taraf devletler olduğu
anlaĢılmaktadır. Taraf devlet ibaresi, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne ya da 1967
Protokolünün 1/1 maddesinin etkisiyle 1967 protokolüne taraf olan bütün devletleri
kapsam içine almaktadır. Ayrıca eyalet ve bölge gibi tüm alt yönetim kademeleri ile
kamu yetkisi kullanan kiĢi veya kuruluĢlar dahil tüm devlet organlarının kullandığı
yetkilerin bu ilkenin uygulanmasında taraf devlet yükümlülük ve sorumluluğunu
doğuracağı yorumlanmaktadır.
Taraf devletlerin kendi eylemlerinden ya da yetkisi altında hareket eden
kiĢilerin eylemlerinden sorumluluğu, sadece kendi ülkesinde meydana gelen
eylemlerle sınırlı değildir. Devlet sorumluluğu açısından önemli olan yapılan eylem
ve iĢlemlerin, taraf devletin ülkesinde meydana gelmesi değil, bu eylem ve iĢlemlerin
ilgili taraf devlete yüklenmesinin mümkün olmasıdır. Devletler, yargı yetkilerine tabi
ya da yargı yetkileri altında bulunan kiĢilerin eylemlerinden sorumludur. Devlet
sorumluluğu açısından belirleyici olan iĢlendiği iddia edilen eylemlerin, bu devletin
etkin kontrolü altında ya da bu devlet adına hareket eden kiĢiler tarafından
gerçekleĢtirilip gerçekleĢtirilmediğidir.
182
Kneebone, Susan(2009), Refugees, Asylum Seekers and the Rule of Law Comparative
Perspectives, New York: Cambridge Üniversitesi Yayınları. s. 7, 8.
62
Non-refoulement ilkesi bütün sözleĢmeyi imzalayan devletler ve bu devletlere
ait organlar ve hükümetin alt bölümleri için bağlayıcıdır. Açık ya da gizli
politikasıyla geri göndermeye neden olması ve ilkeyi sınırlaması, resmi organlarının
kapasitesi sorumluluk gerektirir. Üstelik devletler devlet dıĢı ajanların örneğin hava
taĢımacılığı yapanlar gibi devletle organik bağı bulunmayan kiĢilerin eylemlerinden
dahi sorumludur.183
Uygulamada devletler birtakım sınırdıĢı iĢlemleri, açık denizlerde yapılan
çalıĢmalar, hatta bir baĢka devletin kara suları içerisinde uygulamalar geliĢtirmek
suretiyle Non-refoulement ilkesinin getirmiĢ olduğu sorumluluktan kurtulmak
çabasına
girmektedirler. Ancak
gerek ilkenin
iyiniyet
kuralları
gereğince
uygulanması yükümlülüğü, gerekse AĠHM gibi yargı organlarının kararları dikkate
alındığında
ilgili
devletin
bu
sorumluluktan
kurtulabilmesi
mümkün
görünmemektedir. Bu yaklaĢımın Non-refoulement ilkesi açısından önemi 33.
maddeyi ihlâl eden eylemlerin sadece ülke sınırları içinde meydana gelmesinin
gerekmemesidir.
AĠHM, Amuur-Fransa kararında, Fransa‟nın, Paris Orly havaalanı transit
bölgesinde sığınmacıları gözaltında tutması nedeniyle AĠHS‟nin 5. maddesini ihlâl
ettiği sonucuna ulaĢmıĢtır. Mahkeme kararında özellikle “uluslararası bölge”
kavramının ismine rağmen ülke dıĢı “ extraterritorial” bir statüye sahip olmadığını
bölgedeki etkin denetimin sorumluluk açısından esas olduğunu belirtmiĢtir.
Uluslararası ya da geçiĢ bölgelerinde yapılan bir iltica talebinin incelemeye
alınmaması en azından sınırda red iĢlemi olarak değerlendirilecektir.
3 - Ġlkenin Yasakladığı Eylemler
Geri Göndermeme ilkesinin yorumlanması açısından önemli bir diğer konu,
183
Japaridze, Natia (2007), “Principle of Non-refoulement and Its Implementation in National Legal
Systems of Georrgia and Hungary” Human Rights L.L.M. Thesis Central European University
BudapeĢte. http://www.etd.ceu.hu/2008/japaridze_natia.pdf eriĢim: 15.08.2011.
63
yasaklanan eylemin ne olduğudur. 33. maddede geçen “her ne Ģekilde olursa olsun
geri gönderilmeyecek ya da iade etmeyecektir” ifadesi ilgili kiĢiyi riske atacak
herhangi bir ülke dıĢına çıkarma ya da ülkeye giriĢi reddetme iĢlemini yasaklama
amacını taĢımaktadır. Eylem ya da iĢlemin resmi olarak sınır dıĢına çıkarma, sınırdıĢı
etme, suçlunun iadesi, ülkeye giriĢi reddetme ve baĢka Ģekillerde adlandırılması
önemli değildir.
Maddenin
lâfzi
değerlendirmesinden
yasaklanan
iki
husus
var gibi
görülmektedir:
a- Geri göndermeme,
b- Ġade etmeme.
Ancak madde kapsamının incelenmesinde, hatta devlet uygulamaları dikkate
alındığında, bu iki eylemin daha çok “eylem sonucu ortaya çıkan durum” olup, bu
sonuçları doğuran aktif ya da pasif her türlü eylemin bu kapsama dahil edildiği
anlaĢılmaktadır. Konuya bu açıdan bakıldığında suçluların iadesi, sınırdıĢı etme hatta
ülke dıĢı, denizaĢırı müdahale yoluyla yapılan iĢlemler aktif eylemlere; sınırda kabul
etmeme, kalacak yer sağlamama, yiyecek içecek sağlanmasının sınırlanması, çalıĢma
ve seyahat özgürlüğünün kısıtlanması, sağlık yardımlarının yapılmaması pasif
eylemlere örnektir. Sığınma arayan kiĢilere kabul edilebilir yaĢam koĢullarının
sağlanmaması halinde, sığınma arayan kiĢiler ülkelerine geri dönmekte ve bu husus,
sığınma arayıĢında olanlar için güvence oluĢturan Non-refoulement ilkesini
zayıflatmaktadır.184 Koruma oldukça geniĢ kapsamlı bir insanî ilke olup kiĢilerin
bütün temel nitelikteki insan haklarına sahip olmaları ve temel öncelikli insanî
ihtiyaçlarının sağlanması bu kapsam içerisindedir.185
Suçluların iadesinin Non-refoulement ilkesinin kapsamı dıĢında tutulması
gerektiğine yönelik düĢünceler olmakla birlikte bu konudaki hakim görüĢ, iade
uygulamalarının ilkeye aykırılık teĢkil etmeyeceği yönündedir. HerĢeyden önce, 33.
184
185
Helton, a.g.e., s. 24.
Helton, a.g.e., s. 26.
64
madde suçluların iadesi açısından herhangi bir istisna öngörmemektedir. Bu durum
ilkenin kapsamlı olarak iade açısından istisna tanımayacak Ģekilde yorumlanmasını
gerekli kılmaktadır. Suçluların iadesi ile Non-refoulement ilkesi arasında bir çatıĢma
olduğunda, konunun insan haklarına iliĢkin ve daha öncelikli olması nedeniyle Nonrefoulement ilkesi dikkate alınacaktır. Suçluların iadesi ile ancak iki devlet arası
sorumluluk söz konusuyken, Non-refoulement ilkesine aykırılık halinde, insan
hakları ihlâli gibi bütün uluslararası toplumu ilgilendiren daha ağır bir sonuç
doğabileceğinden, öncelikle 1951 Mülteci SözleĢmesine taraf olsun olmasın bütün
ülkeler yönünden bağlayıcı olan ilke uygulanacaktır.
Özellikle insan hakları konusunda uluslararası belgeler -ki bunların baĢında
AĠHS ve ĠKS gelmektedir- dikkate alındığında, “insanlık dıĢı muamele ya da ceza”
Non-refoulement ilkesi ihlâli olarak değerlendirildiğinden suçluların iadesi söz
konusu olduğunda, bu sözleĢmeler ve bu sözleĢmeler gereği geliĢen içtihat hukuku
göz önüne alınacaktır.
Hiçbir suçun cezasız kalmaması düĢüncesiyle, klasik ceza hukuku geleneği
olan “iade et ya da yargıla” (aut dedere aut judicare) ilkesi, çok ağır suçlarda bile bir
taraftan zulüm karĢısında koruma sağlarken diğer taraftan zanlıların, yargılanmaktan
ve mahkûm olmaktan kurtulmalarına engel olmak düĢüncesine dayanmaktadır. Bu
ilkenin benimsenmesi, Non-refoulement ilkesinin iade olaylarında öncelikle dikkate
alınması gerektiği düĢüncesini desteklemektedir.186 Devletlerin, Non-refoulement
ilkesinin sınırlama kabul etmez yükümlülüğüne uyarken, aynı zamanda ağır insan
hakları ihlâllerinin faillerinin yargılamalarını teĢvik etmenin makûl bir çözüm yolu
olduğu vurgulanmaktadır.
Non-refoulement ilkesinin sınırda reddetme ya da ülkeye giriĢ izni vermeme
durumlarında koruma sağlayıp sağlamadığı önemlidir. Ne 1951 Mülteci SözleĢmesi
ne de diğer uluslararası hukuk belgelerinde, “sığınma hakkının” varlığı açık bir
Ģekilde kabul edilmiĢ değildir. Bununla birlikte, devletlerin haklı zulüm korkusu
186
Çiçekli, a.g.e., s. 83.
65
altında olan kiĢileri hiçbir sınırlandırma olmaksızın sınırdan geri çevirebilecekleri
anlamı çıkarılmamalıdır. Çıkarılması gereken sonuç, devletlerin haklı zulüm tehdidi
altında olan kiĢilere sığınma hakkı vermeseler bile bu kiĢileri, olası tehlikeli
koĢullara göndermemeleridir.
Lâfzi yorum açısından 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddede kullanılan Geri
Göndermeme “refouler” terimi sınırda reddedilmeyi ya da giriĢ izni vermemeyi
içerecek geniĢlikte anlaĢılmaya müsaittir. Non-refoulemet ilkesinin hem sınırda hem
de ülke içinde koruma sağladığı görüĢü yürütme kurulu kararlarında da açıkça ifade
edilmektedir.
Non-refoulement ilkesi ülkeye giriĢ ya da sığınma hakkı ile eĢ anlamlı
olmamakla birlikte; sınırda ülkeye giriĢin reddedilmemesi ilkesi gereğince en
azından bireysel statünün belirlenmesi amacıyla bireyin geçici olarak ülkeye
kabulünü gerektirecektir. Ġlgili devletin ancak bu Ģekilde, zulme ya da iĢkenceye
karĢı koruma sağlaması mümkün olacaktır.
Gözaltına alma politikaları gibi seyahat ve hareket özgürlüğünü kısıtlayan
uygulamalar, çalıĢmaya izin vermeme ve benzeri sınırlamalar sığınmacıların
cesaretlerini kırmakta ve bunları baĢka ülkelere yönlendirmekte olup bu tip
politikalar; Hong Kong, Almanya ve Amerika tarafından “caydırıcı önlemler” olarak
uygulanmaktadır.187
4 - Ġlkenin Koruma Sağladığı KiĢiler
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddesi Non-refoulement ilkesinden mültecinin
yararlanacağını ifade etmektedir. Mülteci kavramı ise 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin
1(A) (2) maddesinde tanımlanmaktadır. Bu nedenlerle, Non-refoulement ilkesinden
sadece resmen mülteci olarak kabul edilen kiĢilerin yararlanacağı ileri sürülmektedir.
Ancak yasağın sağladığı korumanın, sadece resmî olarak mülteci kabul edilen
187
Helton, a.g.e., s. 23.
66
kiĢilerle sınırlı olmadığı, geliĢen insani hukuk kavramı gereği tartıĢmasız kabul
edilmektedir. Öncelikle, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 1 (A) (2) maddesinin
mülteciyi, “belirli koĢullar nedeniyle, haklı zulüm korkusu taĢıdığı sözleĢmeye uygun
kabul edilmiĢ bir kiĢi” olarak tanımlaması dikkate alınmalıdır. Ayrıca BMMYK el
kitabında, Non-refoulement ilkesinden yararlanmak konusunda, 1951 Mülteci
SözleĢmesi anlamında bir kimse, “tanımda belirtilen koĢullara uyduğu andan itibaren
mülteci sayılır”, sözcükleriyle resmi olarak mülteci tanınmıĢ olmasının gerekmediği
belirtilmiĢtir. Mülteci statüsü yasal olarak tanınmadan önce, ilgili bu durumu ve bu
durum gereği sağlanan hakları, fiilen elde etmiĢ olmaktadır. Mülteci statüsünün
tanınması, ilgiliye mülteci sıfatını vermeyip sadece bu statünün varlığını açıklamıĢ
olur. Yani ilgili kiĢi, mülteci statüsü tanındığı için mülteci olmaz, tersine, mülteci
olduğu için bu statü kendisine tanınır.188 Diğer uluslararası hukuk belgelerinin de
resmen mülteci olarak görülenler dıĢında kalan kiĢileri ve genel olarak sığınmacıları
ilkenin koruma kapsamı içinde değerlendirildiği görülmektedir.189
Non-refoulement ilkesinden yararlanmada mültecilik statüsünün resmi olarak
tanınmıĢ olması kurucu değil, belirleyici bir iĢlemdir. Statünün belirlenmiĢ olması
iĢlemin tamamlanmasından önce hukuki etki ve sonuçlarını doğurmaktadır.190 Aksi
yönde bir yorumu kabul etmek, devletlere mülteci kapsamına almak istemediği
kiĢilere “resmi mülteci statüsü” vermemek suretiyle, sözleĢme sorumluluklarını
yerine getirmekten kaçınma imkânı sağlayacaktır. Bir mülteci ya da sığınmacının
ülke sınırlarına ya da ülkenin yargı yetkisine nasıl geldiği ve ülkedeki hukuksal
statüsünün ne olduğu, Non-refoulement ilkesinin sağladığı koruma açısından önemli
değildir. 1951 Mülteci SözleĢmesi koruma rejiminin henüz resmen mülteci olarak
kabul edilmeyen kiĢileri de kapsadığı, 31. madde hükmünden de açık bir Ģekilde
anlaĢılmaktadır.
188
189
190
Kısacası,
Non-refoulement
ilkesi,
resmen
mülteci
olarak
BMMYK 1998, para. 28.
Bu uluslar arası belgeler arasında Asya-Afrika Mülteci prensipleri, ülkesel sığınma Bildirisi, ABÖ
Mülteci sözleĢmesi Amerika Ġnsan hakları SözleĢmesi yer almaktadır.
Gill, Guy S. Goodwin (2008) “Forced Migration, Human Rights and Security” Ed. Jane Mc Adam,
Forced Migration, Human Rights and Security, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing
s. 3. Aynı görüĢte, Hathaway, James C.(2005), The Rights of Refugees Under International
Law, 1.Baskı New York: Cambridge University Press, s. 159. Aynı konuda bkz. Goodwin Gill-Mc
Adam, a.g.e., s. 205.
67
tanınmamalarına bakılmaksızın mülteciler, sığınmacılar, sığınma arayanlar ve hatta
iĢkence tehlikesi bulunduğunda her türlü suçu iĢleyenler için koruma sağlamaktadır.
Mülteci tanımı içinde yer almayan kiĢilerin, bu kapsam içerisine alınarak
ilkeden yararlanma imkânı sağlanması, ilkenin temel niteliği üzerinde uzlaĢma
olmasına rağmen uygulanabilirlik konusunda tartıĢmalara neden olmaktadır. Bu
noktada bazı devletlerin vize uygulamalarını ya da mülteci kontrolünün sağlanması
konusundaki uygulamalarını, Non-refoulement kapsamında değerlendirilemeyeceği
itirazları önemlidir. Ancak yine de aksi yönde görüĢler bulunduğu belirtilmelidir.
Bazı durumlarda, 1951 Mülteci SözleĢmesi anlamında mülteci tanımına
uymamakla birlikte, sözleĢmeden “ödünç kavramlar” kullanılmak suretiyle, gerçek
anlamda
zulüm
uygulanmaktadır.
korkusu
Örneğin,
bulunmamasına
savaĢtan
rağmen
kaçan
Non-refoulement
kiĢilerin
bu
ilkesi
kapsamda
değerlendirilmesi,191 kiĢilerin savaĢ bölgelerine ya da diğer felaket bölgelerine
gönderilmesi hali Non-refoulement ilkesi değerlendirmelerine konu olabilir.192
Ancak iç hukuk düzenlemelerine göre, ülkeye yasa dıĢı giriĢ yapmıĢ ya da
ülkede yasa dıĢı olarak bulunan sığınmacıların yaptıkları baĢvuruların, güvenli
ülkelerden transit geçmiĢ olmaları nedeniyle reddedilebilmesi mümkündür. Bu konu
daha çok devlet uygulamalarıyla iĢlerlik kazanmıĢ bir mekanizma haline gelmiĢ ve
AB ortak sığınma sistemiyle yasal zemine oturtulmuĢtur. Daha farklı bakıĢ açısıyla,
bir kısım devletler hukukî sorumluluklarını yerine getirmemek için kendilerince
Non-refoulement ilkesine aykırı bir gerekçeyle transit geçiĢ ülkelerinin sorumluluğu
konusunda hukuk oluĢturmuĢtur. Doktrinde bir kısım yazarlar, sosyal ve ekonomik
haklara eriĢimin engellenmesi konusunun dahi Non-refoulement ilkesi kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği görüĢündedir ve bu yöndeki görüĢ etkinlik kazanırsa
191
192
Farmer, a.g.m., s. 8.
Broeck, Mieke Van den “The Dublin II-Convention and the principle of Non-refoulement
International protection of refugees in the EU failes”
Progress Lawyers Network Antwerp-Brussels-Gent.
http://www.iadllaw.org/files/Mieke%20Van%20Den%20Broeck%20The%20Dublin%20II
Convention%20and%20the%20principle%20of%20Non-refoulement.doc eriĢim: 15.08.2011.
68
güvenli üçüncü ülke, transit ülkesi gibi “Ģimdilik” hukuka uygun olduğu belirtilen
sorumluluktan kaçınma yöntemleri boĢa çıkacak, Non-refoulement ilkesinin dolaylı
ihlâli olan bu yöntemlerin açıkça hukuka aykırı oldukları teyit edilecektir.
1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 31/2 maddesi devletlere durumu henüz çözüme
kavuĢturulmamıĢ mültecilerin hareket özgürlüğünü kısıtlama ya da çalıĢma, sosyal
güvenlik gibi sosyal ve ekonomik hakların sınırlandırılması konusunda kabul eden
devlete geniĢ yetkiler vermiĢtir. Sığınmacılara yapılan uygulamaların insanlık dıĢı ya
da küçük düĢürücü bir boyuta ulaĢmasını engelleyici insan hakları normları,
devletlere tanınan bu serbestliği sınırlandıran normlardır.
Bireysel koĢullar incelenmeden koruma talebinin reddedilmesi, ilke gereği
yasaklanan eylemlerle tutarlı bir yaklaĢım olmayacaktır. Açıkça dayanaktan yoksun
ya da hakkın kötüye kullanılması olan baĢvurularda da sığınma arayanın, bireysel
koĢullarının incelenmesi gerekmektedir.
Mülteci korumasının sağlanmasında en önemli konulardan birisi, kabul eden
ülkenin adil ve ayrım yapmaksızın statü belirleme iĢlemidir. Statü belirlenmesinde
kullanılan ve ulusal sistemlere göre değiĢen uygulamalar, uluslararası standartları
karĢılamalı ve her bir sığınmacı yönünden bireyselleĢtirilmelidir. Ulusal uygulamalar
ideolojik
olmalıdır.
yaklaĢımlardan
ve
devletlerin
yabancı
politikalarından
bağımsız
193
Bireysel koĢulların incelenmesi gerekliliği, yoğun, kitlesel sığınma olaylarında
Non-refoulement
yasağının
dikkate
alınmayacağı
anlamına
gelmeyecektir.
SözleĢmenin hazırlık çalıĢmaları sırasında prensibin kitlesel sığınma olaylarına
uygulanmaması gerektiğine iliĢkin görüĢler dile getirilmiĢ olsa da, ne sözleĢme
metninde ne de devlet uygulamalarında bu görüĢ destek bulmamıĢtır. Öncelikle 1951
Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddesinin lafzî anlamı bu prensibin kitlesel sığınma
durumlarına uygulanmayacağına herhangi bir gerekçe oluĢturmamaktadır. Ayrıca,
193
Helton, a.g.e., s. 23.
69
sözleĢmenin insanî amacı ve yasağın temel niteliği göz önünde bulundurulduğunda
açık bir Ģekilde yasaklanmadığı sürece ilkenin, bütün durumlara uygulanması dikkate
alınacaktır.
Non-refoulement ilkesinin kitlesel sığınma olaylarında, titiz bir Ģekilde
uygulanması
gerektiği,
yürütme
kurulu kararlarında da açık
bir Ģekilde
vurgulanmaktadır. Ġlkenin, kitlesel sığınma durumları açısından geçerli olduğu diğer
uluslararası belgelerde de açık bir Ģekilde belirtilmiĢtir. AB Geçici Koruma
Yönergesinde geçici koruma durumlarında Non-refoulement ilkesinin uygulanması
açık bir Ģekilde hüküm altına alınmaktadır.
Kosar, cinsiyet temellli zulüm konusundaki çalıĢmasında; Ġsveç, Ġsviçre,
Almanya ve Avusturya‟nın cinsiyet temelli mülteci statüsü verdiklerini ve Alman
Parlamentosu‟nun 2002 Mart ayında yabancılar yönünden cinsiyet temelli zulüm
nedeniyle geri göndermeyi dahi yasakladığını bildirmektedir.194 Ancak böyle bir
yasaklamanın zaten AĠHS 3. maddesi gereği “küçük düĢürücü muamele” kapsamında
değerlendirilebileceği düĢünüldüğünde bunları bir de yasalara entegre etmenin çok
fazla pratik yararı olduğu da söylenemez.
Suçlu nakillerinde de Non-refoulement ilkesinin dikkate alınması gereklidir.
Ġlke aynı zamanda uluslararası insan hakları ilkelerindendir. KiĢilerin naklinde
kullanılan sözcükler andlaĢmalardan farklılık gösterebilmektedir. Bunlar bazen geri
döndürme, suçluların iadesi ya da sınırdıĢı etme olabilir. Burada temel sorun, kiĢi
üzerinde bir devletten diğer devlete olan değiĢimlerde kiĢi üzerinde aktif kontrol
bulunduğu zaman ilkenin uygulanıp uygulanmayacağıdır.195
194
195
Kosar, David (2004), “Persecution on The Grounds of Membership of A Particular Social Group”
http://aa.ecn.cz/img_upload/9e9f2072be82f3d69e3265f41fe9f28e/2004_refugee_law.pdf
eriĢim: 15.08.2011.
Droege Cordula (2008),”Transfers of Detainees: Legal Framework, Non-refoulement and
Contemporary Challenges”
International Review of the Red Cross V.90 Number 871 Eylül 2008. 671.
http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/irrc-871-droege2.pdf eriĢim: 01.07.2011.
70
Nakil andlaĢmaları, çok taraflı barıĢ harekatlarının ortak özelliklerinden biri
olup, bu andlaĢmalarda genellikle kiĢileri alan devlet, genellikle nakledilen kiĢiler
yönünden bir takım güvenceler vermektedir.196 Hukuki olarak bakıldığında bu tip
andlaĢmaların yapılması uluslararası hukukta yasaklanmamıĢtır. Ancak transfer eden
ülke yönünden Non-refoulement yükümlülüklerinden kendiliğinden (pe rse) kurtuluĢ
sağlamamaktadır.197 Avrupa Birliği ülkeleri, geçiĢ ülkeleri ile pek çok ikili geri
gönderme andlaĢmaları imzalamakta olup, bunlar geri gönderme yükümlülüğüne
aykırı olduğu gerekçesiyle eleĢtirilmektedir.198
Non-refoulement ilkesi, Amerikan Devletleri Arası ĠĢkencenin Önlenmesi ve
Cezalandırılması SözleĢmesi 13 (4) maddesi; Bütün ġahısların Kuvvet Kullanılarak
Kaybolmasına KarĢı Korunması Uluslararası SözleĢmesi 16. maddesi ve Avrupa
Birliği Temel Haklar SözleĢmesi199 19 (2) maddesi gibi
bazı insan hakları
belgelerinde de tanınmıĢtır.
BM Ġnsan Hakları Komitesi, BMMSHS‟ni imzalayan devletlerin herhangi bir
durumda; kiĢilerin geri dönüĢü mümkün olmayan bir zarara uğrama ihtimalinin
bulunduğuna iliĢkin sözleĢmenin 6 ve 7. maddelerinde belirtilen hallerde ülkelerinde
bulunan kiĢileri sınırdıĢı edemeyeceklerini belirtmiĢtir.200 Benzer Ģekilde, AĠHM de
Non-refoulement ilkesinin doğrudan iĢkence ve zalimane ve gayri insani davranıĢa
iliĢkin 3. maddesi ile ilgili olduğunu belirterek buna iliĢkin hükümler kurmuĢ ve BM
Çocuk Hakları Komitesi de benzer yorumlarda bulunmuĢtur. Gerçekten de 6 sayılı
196
197
198
199
200
Kellenberger Jakob (2008), “31.Uluslararası Ġnsani Hukukun Güncel Sorunlarına ĠliĢkin San Remo
Yuvarlak Masa Toplantısı”, 4-6 Eylül 2008, kaleme alan Dr.Gian Luca Beruto.
http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/sanremo-2008_peace_ops.pdf s. 34.
Kellenberger a.g.e., s. 35.
Hatton Timothy J.Williamson Jeffrey, G. (2004), “Refugees, Asylum Seekers and Policy in Europe
s.17, Discussion Paper Series IZA DP No.1230.
http://ftp.iza.org/dp1230.pdf s.1-43. eriĢim: 15.08.20011.
Avrupa Birliği Temel Haklar ġartı, 7 Aralık 2000 tarihinde OluĢturulmuĢ ancak 1 Aralık 2009
Lizbon andlaĢmasına kadar yürürlüğe konulamamıĢ, Avrupa Birliği‟nde kiĢilerin belirli siyasi,
sosyal, ekonomik haklarını düzenleyen Avrupa Komisyonu ve Bakanlar Konseyi duyurusudur.
http://en.wikipedia.org/wiki/Charter_of_Fundamental_Rights_of_the_European_Union
eriĢim: 21.04.2011.
Ġnsan Hakları Komitesi Genel Yorum No.20, ĠĢkence ve diğer zalimane DavranıĢ ve Cezanın
Yasaklanması, BM Belge.CCPR/C/21/Rev.1/Add 13, 26 Mayıs 2004, para.12; ve Genel Yorum
No.31 SözleĢme Tarafları Olan Devletlerin Uymaları Gereken Genel Yasal Yükümlülükler
71
yorumun “Non-refoulement ilkesine Saygı” baĢlıklı 26. paragrafında ĠĢkenceye KarĢı
SözleĢme 3. maddesi ile 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesine de atıf yapılmak
suretiyle ülkelerin uluslararası insan hakları, insani ve mülteci hukukundan
kaynaklanan Non-refoulement ilkesine tam bir saygı içerisinde hareket etmeleri
gerektiği belirtilmiĢtir.201
AĠHM, kiĢi transferinin keyfi olarak özgürlükten mahrum edici olması ya da
adil yargılama yapılmaksızın idam cezası verilmesi hallerine iliĢkin herhangi bir
karar vermemiĢ olmakla beraber, ölüm cezasının infaz ediliĢini ele alıĢ tarzının,
bütün olarak adil yargılanma hakkı ve insanlık dıĢı davranıĢ oluĢturacağı
değerlendirilmektedir. Mahkeme kararlarına göre, böyle bir tehlikenin bulunması hali
baĢlı baĢına AĠHS 3. maddenin ihlâli sonucunu doğuracak ve dolayısıyla kiĢilerin
keyfî olarak yaĢam hakkından mahrum edilmeleri Non-refoulement ilkesinin de
ihlâli sonucunu doğuracaktır..
Bütün ġahısların Kuvvet Kullanılarak Kaybolmasına KarĢı Korunması
Uluslararası SözleĢme202 16. maddesi ile;
“1. Hiçbir taraf devlet, bir diğer devlete kuvvet kullanılmak suretiyle kaybolma
tehlikesi bulunduğu takdirde diğer bir devlete, kişiyi sınırdışı edemez, döndüremez,
teslim edemez ya da suçluların iadesine konu yapamaz.
2. Bu tip nedenlerin bulunup bulunmadığını tespit amacıyla yetkili otoriteler
ilgili bütün düşünceleri, uygulanabilir, devletle ilgili tutarlı verileri, insan haklarına
ilişkin açık ya da yoğun ihlalleri ya da ciddi uluslararası insani hukuk ihlâllerini
dikkate alabilirler.”
201
202
Çocuk Hakları Komitesi Genel Yorum No.6, Refakatsiz ve Ayrı Çocukların Kaynak Ülke DıĢında
Bulunmaları Halinde Muamele, BM Belge CRC/GC/2005/16, 1 Eylül 2005 para. 27.
28.http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/532769d21fcd8302c1
257020002b65d9/$FILE/G0543805.pdf eriĢim: 21.4.2011.
Bütün ġahısların Kuvvet Kullanılarak Kaybolmasına KarĢı Korunması Uluslararası SözleĢmesi,
zor kullanılarak kaybolmalara karĢı korunmaları amaçlanmakta olup sözleĢme metni 20 Aralık
2006 yılında kabul edilmiĢ ve 6 ġubat 2007‟de imzaya açılmıĢ olup 23 Aralık 2010 tarihinde
yürürlüğe girmiĢ, 2011 Nisan ayı itibarıyla 88 devlet imzalamıĢ, 23 devlet onaylamıĢ ya da kabul
etmiĢtir.
http://en.wikipedia.org/wiki/International_Convention_for_the_Protection_of_All_Persons_from_
Enforced_Disappearance eriĢim: 21.04.2011.
72
Non-refoulement
ilkesi,
Dördüncü
Cenevre
SözleĢmesi‟nde203
45(4).
maddesinde düzenlenmiĢ olup bu madde;
“Hiç bir halde korunan kişiler, siyasi düşünceleri ya da dini inançları
nedeniyle
zulüm
korkusu
bulunan
ülkelere
nakledilmeyecektir.”
hükmünü
taĢımaktadır.
5 - Yoğun Mülteci Akınlarında Ġlkenin Uygulanması
Yoğun mülteci akınları söz konusu olduğunda devletler, mülteci haklarını
sınırlama eğilimindedirler. Hintli, Çinli kayık insanları (boat people) denilen kaçak
göçmenler, gerek kabul eden ülkeler, gerekse uluslararası toplum tarafından “yer
değiĢtirmiĢ kiĢi” ya da “sığınma arayan kiĢi” olarak sınıflandırılmıĢ ve mülteci
hakları tanınmamıĢtır. Aynı Ģekilde Avrupa Devletleri hatta BMMYK dahi yoğun bir
Ģekilde Bosna ve Kosova‟dan kaçan kiĢiler hakkında mülteci statüsü vermek
konusunda aĢırı derecede gönülsüz davranmıĢlardır.204
Devletler uluslararası toplum tarafından, sözleĢme mültecisi statüsü vermeye
zorlanmıĢtır. Ancak devletler, sözleĢmeden kaynaklanan sınırlamalarla bağlı olmak
istemediklerinden sözleĢmede belirtilen geçici koruma hakkını sağlamayı dahi kabul
etmemiĢtir.205
Devletler yoğun mülteci akınları söz konusu olduğunda, uluslararası ve ülke içi
baskıları karĢılamak için koruma sağlamak adına, sözleĢme gereği yapılması gereken
203
204
205
SavaĢ Zamanında Sivillerin Korunmasına ĠliĢkin Cenevre SözleĢmesi, genel olarak Dördüncü
Cenevre SözleĢmesi olarak isimlendirilmekte olup Ağustos 1949‟da kabul edilmiĢ ve sivillerin
savaĢ bölgelerinde insanca korunması esaslarını ve topyekün savaĢ uygulamasının hukuk dıĢı
olduğunu vurgulamıĢ olup, ilk üçünü de kapsamına alan sözleĢmeye günümüzde 194 devlet dahil
olmuĢ; BM Güvenlik Konseyi 1993 yılında Genel Sekreter ve Uzmanlar Komisyonunun Cenevre
SözleĢmelerinin uluslararası geleneksel hukukun bir parçası olarak kabul edilmelerine iliĢkin
raporunu kabul etmiĢ olup, böylelikle sözleĢmeler silahlı uyuĢmazlık halinde imzacı olmayan
devletler yönünden de bağlayıcı olmuĢtur.
http://en.wikipedia.org/wiki/Fourth_Geneva_Convention eriĢim: 21.04. 2011.
Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 7.
Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 8.
73
uygulamalar yerine kendi özelliklerine uygun çözümler getirmektedirler. Mülteci
tanımıyla uyumlu olarak, problemlerin tespiti niceliksel olmaktan çok niteliksel
olmakta yani geniĢ ölçüdeki sayılar yerine mülteci tanımlaması ve korumasına bağlı
olarak uygulama yapmaktadırlar.206
Devlet uygulamaları dikkate alındığında, 2001 yılına ait Küresel ĠstiĢare‟nin
devletlere yoğun mülteci akınları söz konusu olduğunda uygulamadan çıkartılacak
olumlu derslerle, sözleĢme çerçevesinde geleceğe iliĢkin uygulamalar geliĢtirilmesi
önerilmektedir.207 Durieux-Mc Adam‟a göre bu durum, sözleĢme ile belirlenen
çerçeveye, devlet uygulamaları dikkate alındığında zarar verici niteliktedir.208
SözleĢmeden gerçekçi olmayan beklentiler ya da hükümlerin aĢırı iyimser
yorumlanması,
sözleĢmenin
tutarlı
ve
ilkeli
yorumlanmasına
katkıda
bulunmamaktadır.209
SözleĢmenin yoğun mülteci akınlarında uygulamasında yanlıĢ anlamalar
bulunmaktadır. Örneğin, sözleĢme tanımlamasının bireysel mülteci üzerinde
yoğunlaĢması nedeniyle, yoğun mülteci akınlarında uygulanmayacağı görüĢü
bulunmaktadır. Ancak sözleĢmenin kendisinde, yoğun mülteci akınları söz konusu
olduğunda uygulanmayacağı gibi bir hüküm yoktur. Ayrıca, zaten birey belli bir
grubun içerisindedir ve bireysel tanımlamanın grubu kapsam dıĢı bırakması da
mantık olarak mümkün değildir. Benzer Ģekilde sözleĢmenin hazırlık çalıĢmalarında
da yoğun mülteci akınlarında, toplu olarak zulme uğrama ihtimali bulunduğunda,
bunun sözleĢmenin haricinde bırakılması niyeti bulunduğuna dair herhangi bir bilgi
bulunmamaktadır.
Bazı durumlarda, ilk görünüĢe göre (prima facie) mülteci statüsü belirlemek
206
207
208
209
Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 8.
Global Consultations on International Protection “Follow up to the First Meeting of the Third
Track: Refugees in Mass Influx Situations” Annex II to Update on Global Consultations on
International Protection UN Doc EC/51/SC/CRP,12 (30 Mayıs 2001).
Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 8.
Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 9.
74
gerekir. Özellikle yoğun mülteci akınlarında kiĢilerin tek tek hukuki statülerinin
belirlenmesi,
koruma
sağlamanın
aciliyeti
ile
birlikte
değerlendirildiğinde
çabuklaĢtırılarak yapılması gereken bir iĢlem olduğu sonucu çıkmaktadır. ĠĢte bu
durumlarda görünüĢe göre mültecilik statüsü belirlenmeli ve aksi ispatlandığı
takdirde kiĢinin statüsü yeniden değerlendirilmelidir.210
Yoğun mülteci akınlarında, devlet uygulamaları hukuki olmaktan çok siyasi
niteliktedir. SözleĢmenin mimarları, sözleĢmede yer alan hakları zamanla geliĢen bir
karakterde tasarlamıĢlardır. Lafzî yorumla, bu tip hakları kullanmanın mülteciliğin
doğasına uygun olduğu ve mülteci kabul eden devletin böyle bir kapasiteye sahip
olup olmadığına bakılmasınının gerekmediği belirtilmektedir.211
SözleĢmede bulunan bazı haklar, mültecilerin ancak kabul eden ülke içerisinde
yasal olarak bulunmalarıyla kullanılabilir. Ancak hukuki olarak kalma ya da hukuki
ikamet konuları ülkeden ülkeye değiĢen nitelik taĢır ve bunların tespiti güçtür.212
Yoğun mülteci akınlarının, hukuken kabul edilebilir tam bir tanımı uluslararası
hukukta yoktur. Ancak bu durumların iki belirleyici özelliği bulunmaktadır:
Kalabalağın niceliği ve hedef ülkeye varıĢın aniliği.213 2001 Küresel ĠstiĢare‟de,
yoğun mülteci akınları söz konusu olduğunda, devletlerin bunları karĢılamada ve
hakları sağlamadaki güçlüklerine iĢaret edilmiĢtir.
Ġstisnaların uygulanmasında Durieux ve Mc Adam‟a göre, belli koĢullar söz
konusudur ve bu koĢullar söz konusu olduğunda devletler sözleĢme yükümlülüklerini
tam olarak yerine getirmek zorunda değildirler.214 Örneğin kamu güvenliği kavramı,
uluslararası hukukta, kaçınılmazlığın gerektirdiği ve güvenlik gereği sınırlanması
beklenen haklar üzerinde makûl sınırlamaları ifade eder ve bunlar ancak belli
210
211
212
213
214
Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 13.
Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 14.
Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 15.
Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 17.
Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 19.
75
olaylarda kabul edilebilir. Herhangi bir yasal gereklilik bulunmaksızın ve
incelenmeksizin hakların sınırlanması, bu hakların kötüye kullanılmasına iliĢkin
tehlike oluĢturacaktır.215
Ġnsan hakları hukuku alanında uygulanan sınırlamalara iliĢkin Ģartlar, mülteci
hukukundaki boĢlukların da nasıl doldurulacağını göstermekte olup, öncelikle istisnai
tehdit, orantılılık ve temel insan haklarının sınırlanmaması olgularının dikkate
alınması gerekmektedir.216
6 - Non-refoulement Ġlkesi Uygulama Yeri
SözleĢmelerin uygulanması konusunda devletlerin sorumluluk alanı, esas olarak
ülke sınırlarının tamamını kapsamakta, belli durumlarda ülke sınırları ötesinde
devletlere sorumluluk yüklenmektedir.
Non-refoulement ilkesi mülteciler, sığınma arayanlar ya da yabancı olup
kontrol altında bulundukları ülkeye karĢı sığınma arayıĢı içinde olanlar için
uygulanır.
Stoyanova
çalıĢmasında
ülkeye
girmiĢ
olanlar
dıĢında
ilkenin
uygulanamayacağı görüĢündedir.217 Çünkü ilke, sorumluluk altındaki ülkenin,
mülteci statüsünü etkin olarak değerlendirmesi ancak sığınma arayan kiĢinin ülkeye
girmiĢ olması halinde mümkündür.218 Bir çok kiĢinin geliĢmiĢ ülkelere ulaĢma çabası
içerisinde olduğu gerçeği, mülteci sistemiyle oluĢturulan insani koruma sistemini
bozmak için hukukî bir sebep olamaz.
Non-refoulement ilkesi, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesinde belirtilen
anlamdan uygulamada daha ileriye gitmiĢtir. Ġlkenin ülke karasalı dıĢında da
uygulanabileceği konusunda pek çok akademik görüĢ bulunmaktadır. 219 Ancak
215
216
217
218
219
Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 19.
Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 19.
Stoyanova, a.g.m., s. 11.
Stoyanova, a.g.m., s. 11.
Kneebone(2009), a.g.m., s. 13.
76
Ġngiltere‟de, Avrupa
Roma
Hakları
Merkezi‟nin
yaptığı
baĢvuruda;
Prag
havaalanında bulunan sığınmacılara iliĢkin kararda, bu kiĢilerin Non-refoulement
hakkının bulunmadığı; kiĢilerin bu haktan faydalanabilmek için ancak ya sınırda ya
da sınırdan içerde bulunmaları gerektiği belirtilmiĢtir. Akademisyenler aksi yönde
değerlendirmeler yaparak; devletin sınır aĢan uygulamalarında, kara parçası üzerinde
yetkili ve kontrol sahibi olmalarını ya da kiĢiler üzerinde kontrol sahibi olmalarını
esas almaktadırlar.220 Ülkelerin uluslararası sorumluluklarını uygulamaları ve bunun
kalitesi, bu sorumluluklarını sınırlama anlamına gelmekte olup bu, insan haklarına
zarar vermektedir.
Sığınma konusunda devletlerin ortak hataları, devletlerin ulusal idarî
sistemlerinin çöküĢünü önlemek için yeni sınırlayıcı önlemler geliĢtirmeleridir. Bu
önlemler arasında gözaltına alma, barınma konusunda belirli yerler tahsisi ve
hızlandırılmıĢ
usûl
iĢlemleri, kiĢinin
sınırdıĢı
edilmesi
ve iĢ
konusunda
sınırlandırmalar ile Non-refoulement ilkesi ve bunların orantılılığı problem
olabilmektedir.221
Halihazırda sığınmacı bulunduran ülkeler, koruma sağlama konusunda
isteksizdirler. Gerçekte bu devletler sığınma arayanları, devlet toprağına ulaĢmayı
engelleme ve hatta ulaĢmıĢ olanları da geri çevirme eğilimindedirler.222
Mültecinin orjin devleti ile arasındaki bağ kopmaktadır. Mülteci kendi
ülkesinin sunmuĢ olduğu kolaylıklardan yararlanamadığı ve yararlanmak istemediği
için mültecilik talebinde bulunmuĢ ve bu statüyü kazanmıĢtır. Gönüllü olarak kaynak
ülkesinin herhangi bir konsolosluk hizmetinden yararlandığı takdirde, mültecilik
statüsünün de sona erdiği belirtilmekle birlikte, bu durumda tartıĢmalı bir sonuca
ulaĢılmaktadır. Bu kiĢi mülteci olabilmek için yeterli koĢulları sağlamıĢ değildir ve
onun açısından Non-refoulement ilkesi artık uygulanabilir değildir. Ancak varılan
sonucun ilginç olduğunu belirten Nathwani kiĢinin hayat ve özgürlüğünün tehlikede
220
221
222
Kneebone(2009), a.g.m., s. 13.
Schneider, a.g.m., s. 546.
Stoyanova, a.g.m., s. 2.
77
olması ile küçük bir istifadenin birbirleriyle oldukça alâkasız konular olduğunu ve
mülteci statüsünün bundan etkilenmeyeceğini belirtmektedir.223
Stoyanova‟nın deyimiyle mülteciler yasadıĢı göçmenler değil, insan hakları
ihlâl edilmiĢ olanlardır.224 Sığınma arayanın kendi ülkesi, bu korumayı sağlamak
konusunda isteksizdir ya da sığınma arayan kiĢi bu ülkenin korumasından
yararlanmak istememektedir.
Uluslararası Ġnsan Hakları Bildirgesinin 14. maddesi de insanların diğer
ülkelerde zulümden kaçma ve sığınma hakları bulunduğunu belirtmektedir. Sığınma
arayanlar durumları ve yasal olarak korunma alıp alamayacak olmaları, devlet
tarafından kontrol altında tutulan kiĢidir. Bunlar yasal olarak kalma hakkı elde
edemediklerinde ülkeyi terk etmek zorundadırlar.
7 - Devletlerin Kendi VatandaĢlarına GiriĢ Verme Yükümlülüğü
Uluslararası Ġnsan Hakları Bildirgesi 13. maddesine göre:
“Herkes her devletin sınırları içerisinde hareket ve ikamet özgürlüğüne
sahiptir.”
Herkes kendi ülkesi de dahil herhangi bir ülkeyi terk etme, dilediği zaman geri
dönme hakkına sahiptir. Ancak herkesin her devlet içerisinde hareket özgürlüğüne
sahip olduğu kabul edilirken, uluslararası sınırları geçmek için hareket etme
özgürlüğü tartıĢmalı konudur.225
Devletlerin sığınma hakkı vermek yükümlüğünde olduklarına iliĢkin açık bir
uluslararası norm yoktur. Goodwin Gill, sonuç olarak hiçbir ferdin sığınma hakkı
alma hakkının bulunmadığını, ayrıca Non-refoulement hakkı ile kabul ya da sığınma
hakkı arasında bağlantı bulunması gerekmediğini de belirtmektedir.226
223
224
225
226
Nathwani, a.g.e., s. 13.
Stoyanova, a.g.m., s. 2.
Stoyanova, a.g.m., s. 1.
Gill, Guy S. Goodwin (1996) The Refugee in International Law s. 202 Clarendon, aktaran
78
Devletlerin sığınma hakkı verme yükümlülüğü yoktur.227 Ayrıca 1933
SözleĢmesi‟nin 1. maddesi de bireylere belli bir ülkede sığınma hakkı alma imkânı
getirmemektedir. Bu nedenle gönderme egemenlik hakkının reddi ve bunun sonucu
olarak devletlerin yabancıların ülkeye giriĢlerini düzenleme hakkını ortadan
kaldırmaz.
Non-refoulement ilkesi devletlerin kabul etmelerine iliĢkin değil, kiĢilerin
hayat ve özgürlüklerinin tehlikede olması halinde gönderilmemelerine iliĢkindir.228
Non-refoulement hakkının tanınmıĢ olması, aynı zamanda belli derecede devlet
özgürlüklerinin sınırlanması anlamına gelmektedir. Çünkü 1951 Mülteci SözleĢmesi
33/1 maddesi, belli durumlarda fiilî (de facto) olarak devlet yükümlülüklerinin kabul
edilmesi ve bunun sonucu olarak devletin egemenlik hakkının sınırlanması sonucunu
doğurur.
1951
Mülteci
SözleĢmesi
1.
maddesi
ile,
33.
maddesinin
birlikte
değerlendirilmesi gerektiği ve bu maddelerle 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin devletlere
mülteci statüsünün belirlenmesinde, asgari standartları belirleme yükümlülüğünü
verdiği belirtilmektedir.
Non-refoulement ilkesi ülke topraklarına giriĢ verilmeksizin teminat altına
alınamaz. Sınırdan girmenin reddi, adil olarak statünün belirlenmesinin reddine
eĢdeğerdir. Mülteci statüsünün belirlenmesi aĢaması tam olarak yönlendirilemezse,
sığınma arayan kiĢinin gerçek anlamda zulüm tehlikesi altında olup olmadığı
belirlenemez. Devletin Non-refoulement hakkını tanınmıĢ olması, insan haklarının
ihlâlini önleyeceğinden, bunun öneminin belirtilmiĢ olması ile devletler, belli
derecede hakların ihlâl edilmemesine yatırım yapmıĢ olacaktır. Mülteci statüsünün
belirlenmesi konusu, kimin bu statüyü alacağı, kimin alamayacağı ve hangisine ne
gibi haklar verileceği konusunda teminat sağlayacaktır.
227
228
Stoyanova, a.g.m., s. 4.
Stoyanova, a.g.m., s. 2.ayrıca Hathaway, a.g.e., s. 300.
Gill, Guy S. Goodwin (1996) The Refugee in International Law s. 202 Clarendon, aktaran
Stoyanova, a.g.m., s. 4.
79
Olumsuz karar verilmesi halinde, bağımsız yargı önünde mahkemelere
baĢvurma dahil olmak üzere adil ve etkili olarak yöntem belirlenmesi ancak ülke
kara sınırları içerisinde adil ve etkin olabilir. Yargı yollarına baĢvurabilme imkânı
ayrıca devlet ülkesinde yöntemlerin hemen ya da bu kiĢiler sınırda veya uluslararası
bölgelerdeyken gerçekleĢtirilebilmesi imkânı da verir.229
Bir diğer konu ise, sığınma hakkı arayan kiĢilerin kanuni yardımcıdan
yararlanabilme imkânıdır. Yasal yardım olmaksızın sığınma arayan kiĢiler, ülkeye
girdiklerinde ancak mülteci bürolarının merhametine kalmaktadır.
Özel durum gösteren hallerde kiĢiler, sözleĢmenin 1 (A) maddesinde belirtilen
hallerde yasal olarak belli sağlam bir gerekçeye sahip olmalarına rağmen, kendi
durumlarını ispatlamaları uzun süreli çalıĢmalar gerektirmektedir. Kara ülkesine
girme, yasal yardım ve sığınma arayan kiĢinin sığınma iddialarını ispatlama konuları
sığınma arayan kiĢiler için problem oluĢturmaktadır.
Ön çalıĢma ile sınırlarda ya da uluslararası bölgelerde kalifiye görevlilerin de
bulunmaması,
sığınmacıların
geçmiĢte
yaĢadıklarının
doğru
olarak
değerlendirilmesini de imkânsız kılmaktadır.
Devlet sınırlarına ulaĢma, sığınma arayanların, adil ve etkin olarak koruma
yöntemlerinin belirlenmesi anlamına gelir. Sığınma arayıĢını etkin olarak engelleme
yollarından en fazla karĢılaĢılan örnek, uluslararası sularda alıkoymadır. Uluslararası
sularda kiĢilerin sığınma hakkından mahrum bırakılmaları konusu ile birlikte
değerlendirildiğinde Non-refoulement ilkesinin uygulanabilmesi için kiĢilerin ancak
sınırlarda bulunması gerektiği yolundaki görüĢ boĢa çıkmaktadır. Ayrıca günümüzde
devletler, diğer devletlerin havaalanlarında transit bölgeler oluĢturabilmektedir. Nonrefoulement hakkının ancak ülke sınırlarına ulaĢılması
halinde kullanılabilecği
yönündeki iddia dikkate alınırsa, transit bölgelerde Non-refoulement hakkının
229
Stoyanova, a.g.m., s. 6.
80
kullanılması imkânsızlaĢacaktır. Elçilik binalarına, ülke savaĢ gemilerine sığınma
hallerinde de Non-refoulement hakkının kullanılması hukuki dayanaktan yoksun
kalacaktır. Etkin ve adil değerlendirme ancak sığınmacının ülke sınırlarına ulaĢmıĢ
olması halinde mümkün ise de ilke uygulamasının bu Ģekilde sınırlandırılması
hukukî metne, hayatın olağan akıĢına uygun değildir.
8 - Non-refoulement Ġlkesinin Ġstikrarlı Yorumlanması
Devletler farklı durumlarda farklı yorumlar kabul etmekte ve ülke içi yasal
kurumları ile siyasi zorunluluklarla uyumlu olarak yükümlülüğü yerine getirecek
kurumları tesis etmektedirler. KüreselleĢmenin artması sorunların iç siyaset
nedeniyle çözümlenmemesine neden olmaktadır.230 Maddenin sınırlı yorumlanmasına
taraftar olanlar, sığınma hakkı ve Non-refoulement ilkesinden yararlanmanın ancak
ülke sınırlarından içeriye girmeyle mümkün olacağı görüĢündedirler.231
Yükümlülük ve uygulama arasındaki kavramsal farklılık, 1951 Mülteci
SözleĢmesi‟nin 1. maddesinde belirlenen mülteci tanımının ön Ģart olarak uygulanıp
uygulanmayacağı noktasındadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi, devletler yönünden
mültecilik statüsünü belirlemede sınırlayıcı özel bir yöntem gerektirmemektedir.232
Uygulamada farklılık olmasının en önemli nedenlerinden birisi, BMMYK‟nin ilkenin
uygulanması konusunda tek bir standart kabul etmiĢ olmaması, ilkenin yorumlanması
konusunda devletleri serbest bırakmıĢ olmasıdır.233
Mültecilik
statüsünü
belirlemede
standart
hale
gelmiĢ
uygulamaların
bulunmaması ve Non-refoulement ilkesinin ancak sözleĢmenin mülteci olarak
tanıdığı kiĢilerle sınırlı olması, devletlere yaklaĢımlar konusunda oldukça geniĢ bir
hareket serbestisi tanımaktadır. SözleĢme, statüyü tanımlamakta ancak yararlanacak
230
D‟Angelo, Ellen(2009), “Non-refoulement:the search for a consistent interpretation of article
33”Vanderbilt Journal of Transnational Law Ocak 200.
http://findarticles.com/p/articles/mi_hb3577/is_1_42/ai_n31390919/ eriĢim: 15.08.2011.
231
D‟Angelo, a.g.m.
232
D‟Angelo, a.g.m.
233
Kneebone (2009), a.g.m., s. 14.
81
kiĢiler yönünden, usûl iĢlemlerinin nasıl yürütüleceğini belirtmemektedir. Devletler
yalnızca sözleĢme hükümlerini uygulayacakları konusunda, iyi niyet hükümleriyle
bağlıdırlar. Bu standartlar, devletlere doğal olarak taraflı bir Ģekilde ilkeye uygun
olduklarını varsaydıkları durumlara iliĢkin geniĢ bir yetkilendirme tanımaktadır.234
BaĢvurular konusunda standart bir uygulamanın bulunmaması nedeniyle,
yorumlarda tutarlı bir birlik yoktur. Sınırlayıcı uygulamaya göre, 33. maddenin
uygulanabilmesi ancak bu hükümlerden yararlanacak kiĢilerin sınırdan girmiĢ
olmasıyla mümkündür. Bu görüĢü savunanların dayanak noktası, sözleĢme metninde
öngörülen “expel or return” “çıkartma ya da geri gönderme” sözcüklerinin
kullanılmıĢ olmasıdır. Bu sözcükler, temel anlamıyla kabul eden devlet ülkesinde
bulunmayan kiĢilerin, Non-refoulement ilkesinden yararlanamamaları sonucunu
doğuracaktır. SözleĢme, hazırlık çalıĢması kayıtlarına göre, aralarında Ġsveç ve
Hollanda delegelerinin de bulunduğu delegeler bu düĢüncededir.235 Üstelik 33.
madde 32. madde ile değerlendirildiği zaman ancak “çıkartma ya da geri gönderme”
anlam kazanabilecektir. Çünkü 32. madde özellikle mültecinin kabul eden devlet
ülkesinden kovulmasıyla ilgilidir.236
Sınırlayıcı yorum sahibi ülkeler, mültecileri sınırları dıĢında tutmak için çeĢitli
yaklaĢımlar
oluĢturdukları
halde,
bunun
1951
Mülteci
SözleĢmesi‟ndeki
yükümlülüklerle tutarlı olduğunu savunmaktadırlar. Mülteci hukuku ve ilkeleri,
uluslararası hukuk çerçevesinde kabul eden devletin sınırlarda hiçbir yükümlülük
getirmeyeceği öngörüsüne dayanmaktadır. Vize uygulamaları, diğer devletlerle
yapılan mülteci yollarını değiĢtirme andlaĢmaları gibi uygulamalar, devletin kendi
ülkesine giren yabancılara iliĢkin egemenlik hakkının sonucu olarak ülke egemenliği
gereği gördüğü uygulamalardır. Özellikle yoğun mülteci olaylarında, mülteci
sorumluluğundan kaçınma uygulamaları olan bu tip yaklaĢımlar, 1951 Mülteci
SözleĢmesi‟nin yasal zorunluluklarıyla da uyumlu görünmektedir.237
234
D‟Angelo, a.g.m.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 206.
236
D‟Angelo, a.g.m.
237
D‟Angelo, a.g.m.
235
82
Dar yorumun eleĢtirilerinden birisi, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ndeki mülteci
sınıflandırmasıyla uyumlu olan lâfzi yorum tarzını benimsemesi, baĢkaca bir
yükümlülük
öngörmemesidir.
EleĢtiriler
Non-refoulement
yükümlülüklerinin
yalnızca doğrudan metin anlamıyla ülke karasal sınırlarından çıkartılma olarak
anlaĢılmaması, sınırlardan kabul edilmemeyi de kapsamına alması noktasındadır. Bu
okuma Ģekli, 33. maddenin öncesindeki maddelerle de uyumludur. Örneğin 3.
maddede açıkça kabul etmeme, göndermenin bir Ģekli olarak değerlendirilmiĢtir.
SözleĢmenin taslak kayıtları da göstermektedir ki, bu ilkeyi hazırlayanların gerçek
amaçları, “derhal kovalama” ve “giriĢin kabul edilmemesi”nin yasaklanması
yönündedir. Gerçekte eleĢtiriler, tasarı sahiplerinin “expel” ya da “return”
ifadeleriyle sınırdan giriĢin kabul edilmemesi ya da ülkeden çıkartmanın geniĢ bir
çerçevede yasaklandığı, yalnızca sınırlardan geçilmesi haliyle sınırlı olmadığı
yönündedir. 238
a - Yargı Kararları ve Non-refoulement
Konuya iliĢkin en iyi hukuki görüĢler hiç Ģüphesiz mahkeme kararlarında yer
almaktadır. D‟angelo buna üç neden göstermektedir:
Birincisi, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin uluslar üstü zorlayıcı mekanizmaları
öngörmemesidir. Bu durumlarda fiilî güçler ülkeleri zorlamakta, hukuki görüĢler
ancak ülkelerin olaylar karĢısındaki davranıĢlarını eleĢtirmektedir. Eğer devletler
gerçek anlamda Non-refoulement ilkesinin zorunluluğuna inansalardı, 33. maddenin
uygulamaları daha tutarlı ve geniĢ ölçekli olurdu.239 Yükümlülükler ve bakıĢ açısına
iliĢkin tartıĢmalar, devletler için geniĢ ölçüde açık kapı bırakmakta ve konuyu nasıl
Ģekillendirecekleri konusunda yetkiler vermektedir. Özgürlükçü yorumlarda devletler
genellikle kendi millî çıkarlarını gütmektedirler. Hatta bu çıkarlar, 1951 Mülteci
SözleĢmesi‟ndeki birtakım yükümlülüklerle de çatıĢabilmektedir. Bu nedenlerle
hukuki görüĢler, devletlerin uluslararası hukuktan doğan yasal sorumluluklarını
238
239
D‟Angelo, a.g.m.
D‟Angelo, a.g.m.
83
belirterek, devletlerin millî çıkarlarına uygun algılamalarını yorumlamaktadır.
D‟angelo‟nun bu görüĢlerine katılmakla birlikte, uygulamada bir kısım
devletlerin uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediği
gibi, yerine getirmemek için aktif eylemlerde bulunduğu görülmektedir. Örneğin
baĢka ülkelerden kaçan zulüm korkusu yaĢayan insanları, durumlarını hiçbir Ģekilde
incelemeksizin doğrudan kaynak ülkeye ya da zulüm korkusu içerisinde bulundukları
ülkeye gönderen AB içerisindeki FRONTEX uygulaması bunlardan birisidir. Fiilî
olay ve iĢlemlere göre hukuk Ģekillenmekte ve ülkeler sürekli yükümlülüklerini
yerine getirmemek konusunda hukukî mazeretler ileri sürmektedirler. Ancak yargı
kararlarının
dahi
siyasî
yaklaĢımlara
göre
Ģekillenebildiği
zaman
zaman
görülmektedir.
Yargı kararlarını incelemenin ikinci faydası; devletlerin 1951 Mülteci
SözleĢmesi‟ni imzalamaları nedeniyle yasal sorumlulukları söz konusu olmasına
rağmen, devletlerin neye inandıklarını göstermeye hizmet etmesidir. Yargı kararları,
siyasetçileri, Non-refoulement ilkesini karĢılayacak yasa çıkarmak konusunda
yönlendirmektedir.240 Bu, yargı kararlarının kanun yapıcı olduğu ya da siyaseti
belirlediği anlamında değil, siyasetçilerin siyaset yapımına iliĢkin dıĢ sınırları
belirlediği anlamındadır. 241
Yargı kararlarını incelemenin üçüncü faydası; yargı kararlarıyla ifade edilen
somut sınırlar, devletlerin 33. maddeyle uyumlu olma bakımından, siyasi açıklamalar
ya da tek baĢına yasalardan çok daha iyi gösterge olmasıdır.242 Yasama faaliyetleri ya
da siyasi açıklamalar çoğunlukla ülkesel siyasi politikanın halihazırdaki durumuyla
ilgilidir. Yasama faaliyetleri aksi belirtilmediği müddetçe, geleceğe iliĢkin yasama
faaliyetlerini bağlayıcı değildir. Ancak yargı kararları,bu konulara özel siyasetin
belirlenmesi ve devletlerin yasal sorumluluklarını yerine getirmelerinin incelenmesi
240
D'Angelo, a.g.m.
D'Angelo, a.g.m.
242
D'Angelo, a.g.m.
241
84
bakımından daha önemlidir. 33. madde yükümlülükleri oldukça açıktır ve devletlerin
yasal yükümlülüklerinin sağlanması bakımından
yargısal incelemeler daha
uygundur.243
b - Alan Ġncelemeleri
Devlet yükümlülükleri, oldukça geniĢ yorumlayanlardan oldukça dar Ģekilde
yorumlayanlara kadar değiĢmektedir. Devlet uygulamaları siyasi yaklaĢımlara,
ülkelerin
coğrafi
konumlarına,
gelecek
beklentilerine,
sosyo-ekonomik
yaklaĢımlarına göre Ģekillenebilmektedir.
D‟angelo devletlerin uygulamalarını dört kısma ayırmıĢtır:244
1- Mutlak devlet egemenliği ve Non-refoulement yükümlülüklerinin oldukça
dar olarak yorumlanması.
2- Toplayıcı yaklaĢım sisteminde, devlet yasal yükümlülükleri yerine getiren
bir takım mekanizmalar öngörmüĢ olup, mültecinin son hedefine kadar kontrolü
amacında olan ve ilkeyi ihlâl etmeyen sistemdir.
3- Bazı esnekliklerle toplayıcı yaklaĢım sisteminde, belli usûli iĢlemler yapan
mekanizmalar ön plana çıkartılmıĢ ve bunlara sığınma iddialarını reddetme ve
böylelikle baĢvuru sahiplerini sınırdan çevirme imkânı getirilmiĢtir.
4- Sınırlayıcı belirleme sisteminde, 33. madde metnindeki belirsiz ifadeleri
kullanmak suretiyle baĢvuru yapanlar arasından belli sınıfları çıkartır. Bu uygulamayı
yaparken 1. maddedeki mülteci tanımlarını dahi dikkate almaz.245
aa - Mutlak Devlet Egemenliği YaklaĢımı
Bu yaklaĢım, sığınma arayan kiĢinin, baĢarılı bir Ģekilde sığınma aranılacak
devlet sınırlarına ulaĢması halini öngörmüĢtür. Bu devletler, 1951 Mülteci
243
D'Angelo, a.g.m.
D‟Angelo, a.g.m.
245
D‟Angelo, a.g.m.
244
85
SözleĢmesi‟nin sığınma arayan kiĢinin ülke karasalına ulaĢmasını kolaylaĢtırıcı
yükümlülükte olmadığını belirtmektedir.246 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin lâfzi olarak
hiçbir hükmü, sığınma arayan kiĢiye kaynak ülkeyi terketme ve sığınma ülkesi
sınırlarına ulaĢma konusunda yükümlülük yüklememektedir. Bu
benimseyen
devletler,
potansiyel
mültecilerin
sınırlarına
yaklaĢımı
ulaĢmalarının
engellenmesinin 33. maddeyle uyumlu olduğu görüĢündedirler. Ayrıca bu yaklaĢım,
33. maddenin izin vermediği kiĢilerin sınırlara ulaĢmıĢ olmasa bile ülke sınırlarından
çıkartılmasının, 33. maddenin izin vermiĢ olduğu hallerden farklı olduğu ve 33.
maddenin, sınırlara ulaĢmayı aktif olarak engellemeyi öngördüğü düĢüncesindedir.
Bu yaklaĢımda devletler, mültecilerin sınırlarına ulaĢması için farklı farklı
uygulamalar geliĢtirmektedir. Bunlardan birincisi, mülteci akınına neden olan
ülkelere kendi resmî yetkililerini göndermek suretiyle giriĢ öncesi
ayıklama
uygulamasıdır. Bu uygulama, kabul eden devlete mültecilerin kabul eden ülkeye
giriĢini daha bunlar kendi ülkelerini terketmeden engellemektedir. Ġngiliz Temyiz
Mahkemesi bu yaklaĢımı Avrupa Roman Hakları247 davasında desteklemiĢtir.
Mahkeme 33. maddenin, mültecilerin baĢka bir ülke sınırlarına girme konusunda izin
verici bir yapısının bulunmadığı gerekçesine dayanmıĢtır. Mahkeme esas olarak,
sözleĢmenin kaynak ülkesini terkeden mülteciye yardım etme yükümlülüğünün
bulunup bulunmadığını değil, nereye göndermeme konusunda hükümler bulunduğu
konusuna değinmiĢtir. Mahkeme bu kararla, devletlerin mültecileri kabul eden ülkeye
varıĢlarını kolaylaĢtırmak zorunda olmadığını hatta mültecinin ülkeye ulaĢması
konusunda aktif adımlar atmasını sağlama hakları bulunduğu sonucuna varmıĢtır.
Böylelikle mahkeme iki kavramı birleĢtirmek suretiyle 33. maddenin mültecinin
kaynak ülkesinde kalması için aktif hareketlere vurgu yapmadığı ve böylesi bir
durumun gönderme oluĢturmayacağı hususunu karara bağlamıĢtır.248
246
D‟Angelo, a.g.m.
1996 yılında Macaristan‟ın BudapeĢte kentinde kurulan Roman hakları merkezi; Romanlara karĢı
ayrımcılığın önlenmesi ve eĢitlik,insan hakları ihlalleri konulu çalıĢmaları olan sivil toplum
kuruluĢudur.
http://en.wikipedia.org/wiki/European_Roma_Rights_Centre eriĢim: 11.01.2011.
248
D‟Angelo, a.g.m.
247
86
ABD de mültecilerin kendi sınırlarına ulaĢmalarını önlemek konusunda aktif
adımlar atmak eğilimindedir. ABD hükümeti Sahil Güvenlik birimine Haiti‟den
ülkeye göçmen olarak gelme eğiliminde olanları taĢıyan deniz taĢıtlarını durdurma ve
Haiti‟ye gönderme emri vermiĢtir. Ġngiliz Temyiz Mahkemesinin yaptığı yoruma
benzer bir yorumu yapan Amerikan Temyiz Mahkemesi, 33. maddenin lâfzi
yorumunun, Amerikan Sahil Güvenliğini, sınırlara varmadan öncesinde durdurmasını
yasaklamadığını Sale-Haitililer Merkez Konsey davasında karara bağlamıĢtır.249
Mahkeme, sözleĢmede yer alan “expel or return” sözcüklerini, lâfzi yorumla
değerlendirmek suretiyle sözleĢme hükümlerinin kara ülkesi sınırları dıĢında
uygulanamayacağı sonucuna varmıĢtır. Ġngiliz ve Amerikan temyiz mahkemeleri,
statü oluĢturma konusunda tercih ettikleri yorumlara göre, benzer yaklaĢımdadırlar.
Her ikisi de benzer Ģekilde 33. maddenin ülke dıĢı uygulamalarda da
uygulanabileceği konusunda, “haklı bir okuma Ģekli” bulunmadığı görüĢündedirler.
Her iki mahkeme de, halihazırda ülke sınırlarına ulaĢma kabiliyeti dahi bulunmayan
mülteciler için metnin alan geniĢletmek konusunda, özel bir hüküm öngörmediği
görüĢündedirler. Gerçekte her iki ülke yaklaĢımı da Non-refoulement uygulamasında
zımni olarak coğrafî çekincenin etkin bir uygulamasıdır ve her iki ülke yaklaĢımının
sonucu, devletler Non-refoulement hükümleri gereği mülteciler kendi sınırlarına
ulaĢmadan aktif tedbirler alabilir.250 “Ülke sınırlarına ulaĢma kabiliyeti olmayan”
ifadesi ile açıkça Non-refoulement ilkesine ve uluslararası hukuka aykırı olan
eyleme, sığınmacıların can kaybını önleyici müdahale yapıldığı ve bu etkin hukuka
aykırılığın insani amaçlarla ve yaĢam hakkını korumak adına yapıldığı izlenimi
oluĢturulmaktadır.
Her iki mahkemenin yaklaĢımları aynı olmasına rağmen, küçük farklılıklar da
bulunmaktadır. Gerçekte Ġngilizler, Sale davasının gerekçesinin hatalı olduğu, zira
modası geçmiĢ yaklaĢımlara dayanılarak hüküm verildiği kanaatindedirler. Ġngiliz
Temyiz Mahkemesi yaklaĢımına göre “...kendi ülkesinden ve kendi ülkesi üzerinden
249
250
D‟Angelo, a.g.m.
D‟Angelo, a.g.m.
87
istenilen sığınma arayıĢı giriĢini baĢarmıĢ kiĢinin önlenmesi ile böylesi kiĢilerin
kendi ülkelerine gönderilmesi” arasında çok önemli fark vardır. Ġngiliz Temyiz
mahkemesi
yaklaĢımı
açık
denizlerdeyken
değil,
mülteciyi
daha
kaynak
ülkesindeyken durdurma eğilimindedir. Her iki mahkeme kararı da aynı sonuçları
doğurmaktadır. Ġngiltere, sığınma arayıĢı içinde olanları, “sınırlardan dönme” gibi
büyük bir dertten basit bir Ģekilde kurtarmaktadır. Ġngiliz Temyiz Mahkemesi‟nin
kararı yasal olarak sürdürülebilir değildir. Her iki devlet de klasik olarak sınırlarını
sığınma arayanlardan koruma konusunda benzer eğilimdedirler.251 Her iki ülkenin
giriĢi reddeden usûlleri ile vize gereklilikleri arasında ciddi bir fark yoktur. Vize
uygulamaları diğer usûle göre daha pasif niteliktedir. Çünkü aktif olarak devletlerin
mültecileri sınırdıĢı etmek için harekete geçmelerini gerektirmez.
Bu uygulamaların 33. maddenin lâfzıyla uyumlu olmasına rağmen, eleĢtiriler
böylesi bir uygulamanın 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin genel amacına uygun olmadığı
noktasında odaklaĢmaktadır. Ġngiliz Temyiz Mahkemesi bu tartıĢmalara, bu tip
baĢvuruların önlenmesi suretiyle, gerçek mültecilerin Non-refoulement ilkesinden
yararlanmaya devam ettikleri böylelikle doğru usûllerin uygulanmasıyla ilkenin
yaĢatıldığı görüĢüyle cevap vermiĢtir.252
Sınırlara ulaĢmanın engellenmesi yaklaĢımı, 1951 Mülteci SözleĢmesi tasarıları
ile
sözleĢmenin
gerçek
amacı
birlikte
değerlendirildiğinde
ikna
edici
görülmemektedir. Amerikan ve Ġngiliz uygulamaları bu nedenlerle mutlak olarak
Non-refoulement ilkesine aykırıdır. Ayrıca 1951 Mülteci SözleĢmesi hükümlerinin
uygulanmasında tarafların iyi niyetli davranacaklarına iliĢkin tasarı görüĢleri de
sınırlara ulaĢımın engellenmesi yaklaĢımı ile uyumlu görünmemektedir. Ġyi niyet
ilkeleri her ne kadar devletler yönünden bağlayıcı ve zorlayıcı bir etkiye sahip
görülmemekte ise de, devletlerin andlaĢma yükümlülüklerini özgürce ve kendi
istekleriyle yerine getirecekleri öngörüsüne dayanmaktadır.253
251
D'Angelo, a.g.m.
D'Angelo, a.g.m.
253
D'Angelo, a.g.m.
252
88
bb - Toplayıcı YaklaĢım
Bu yaklaĢımda, devletler karmaĢık bir takım mekanizmalar kullanmak suretiyle
ve iki taraflı ya da çok taraflı andlaĢmalar yaparak, mülteciyi bir ülkeden diğer
ülkeye yerleĢtirmektedirler.254Mülteci dağıtımında iki usûl göze çarpmaktadır:
a- Ġlk varıĢ ülkesi,
b- Güvenilir üçüncü ülke uygulaması.
Ġlk varıĢ ülkesinin en iyi örneği hiç Ģüphesiz Dublin andlaĢması ile getirilen
sistemdir. Birlik içerisindeki ülkelerden herhangi birisine baĢvuran ulaĢtığında bu
ülke, hem sığınma talebini incelemek hem de kabul ya da redde iliĢkin bir karar
vermek durumundadır.
Güvenilir üçüncü ülke uygulaması ise, sığınma arayanın son bulunduğu ülkeye
ulaĢmak için, içerisinden geçtiği ve sığınma baĢvurusunu incelemekle yükümlü olan
ülkedir. Bu tip andlaĢmalarda güvenilir üçüncü ülke bütün sorumluluklara sahiptir.
Bu görüĢe sahip olan ülkeler, Non-refoulement ilkesinin yalnız sığınma arayan
kiĢiyi hayat ya da özgürlüğünün tehdit altında olacağı ülkeye göndermenin
yasaklanmıĢ olduğunu ve sığınmacının hali hazırda bulunduğu ülkenin kabul
konusunda zorunluluk altında olmadığını bildirmektedirler. Bu yaklaĢım, ayrıca
sığınmacının bulunduğu ülke açısından, üçüncü ülkenin baĢvuranı baĢka bir ülkeye
sınırdıĢı etmesinin incelenip incelenmemesine göre de değiĢiklik göstermektedir.
Kanada hukukuna göre, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddeyle uyumlu
devletlerle andlaĢmalar yapılması öngörülmektedir. Kanada Göçmenlik Yasası Nonrefoulement ilkesini Kanada iç hukuku bakımından da düzenlemiĢtir. Kanada Temyiz
Mahkemesi andlaĢmaların 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesine uyumlu
devletlerle yapılacağını belirtmekte ayrıca 33. maddenin ihlâli söz konusu olduğunda
Kanada hükümetinin dahi sorumlu olacağına iĢaret etmektedir.
254
D'Angelo, a.g.m.
89
Avustralya hukukunda ise bunlara iliĢkin açık bir hüküm bulunmamasına
rağmen mahkemeler, güvenilir üçüncü ülke uygulamasının sığınma arayan kiĢinin
korunmasına uygun olduğu görüĢündedirler. Bu yaklaĢımı ve uygulamayı etkin bir
koruma olarak tanımlayan Avustralya mahkemesine göre, güvenilir üçüncü ülkenin
1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne taraf olmasına dahi gerek yoktur. Avustralya
uygulamasının bir diğer ilginç yanı, güvenilir üçüncü ülkeye gönderilen kiĢinin
rızasının aranmaması olup bu, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin sığınma arayan kiĢilere
pozitif hak vermeyen görüĢüyle de uygundur.255
cc - Bazı Esnekliklerle Toplayıcı YaklaĢım
Diğer ülkeler, Non-refoulement ilkesine iliĢkin değiĢken uygulamalarda
bulunmakta,
sığınma
değerlendirmemekte
baĢvurusunda
ve
mülteciyi
bulunan
ülkede
kiĢinin
durumunu
yeniden
yerleĢme
hakkından
mahrum
bırakmaktadırlar.256 Örneğin Fransa, havaalanı yakınlarında transit/geçiĢ bölgeleri
oluĢturmaktadır. BaĢlangıçta Fransız hükümeti transit bölgelerinin güvence sağlayıp
sağlamadığı konusunu gerek ulusal hukukla gerekse uluslararası hukukla ilgili
tartıĢmıĢtır. Sistemde yapılan sonraki değiĢiklikler ulusal ve uluslararası baskılarla
1980‟lerin baĢlarında ĢekillenmiĢ, son duruma göre mültecilere daha fazla haklar
sağlanmaya baĢlanmıĢ, ancak Fransız Anayasa Mahkemesi sığınma durumunun
yeniden incelenmesini belli Ģartlarda yine reddeden kararlar vermiĢtir. Fransız
Anayasa Mahkemesi transit bölgelerdeki uygulamayı, resmi makamların fiilî olarak
sığınma baĢvurularının yeniden incelemeyi reddetmelerinin uluslararası hukuka
uygun olup olmadığını incelemektedir.257 Mahkeme, Fransa‟ya girmesine izin
verilmemiĢ olan yabancıların ya da transit bölgede gözaltında tutulan kiĢilerin giriĢ
konusunda baĢvurularını hukuki olarak kabul etmektedir. Mahkeme ayrıca yargısal
denetimden
geçmeyen
sınırdıĢı
etme
iĢlemlerine
iliĢkin
açılmıĢ
davalara
bakmaktadır. Mahkemenin yargısal denetimin bulunmadığı yönündeki varsayımı,
255
D‟Angelo, a.g.m.
D‟Angelo, a.g.m.
257
D‟Angelo, a.g.m.
256
90
uluslararası andlaĢmalara göre, devletin yabancıların ülkeye giriĢ ve çıkıĢlarına
iliĢkin düzenleme yapabilmesi ilkesine dayanmaktadır. Böylelikle Fransız hukukuna
göre idari makamlar, transit bölge içerisinde kiĢilerin sığınma iĢlemlerine devam edip
edemeyecekleri ya da sınırdıĢı ya da gözaltı iĢlemi konusunda karar verme hakkını
ellerinde tutmaktadırlar.258
AĠHM, Fransız transit bölge uygulamasını, sığınma iĢlemlerini incelemekten
kaçındığı gerekçesiyle oldukça ağır Ģekilde eleĢtirmektedir.259 Mahkeme, Fransız
uygulamasının 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne de uygun bulmamaktadır. Mahkeme
ayrıca Fransız iç hukukunda da 1951 Mülteci SözleĢmesi korumasını sağlayacak
hukuki korumanın bulunduğunu belirtmektedir.
Her ne kadar benzer sebeplere dayanmakta ise de güvenilir üçüncü ülke
uygulaması ya da ilk varıĢ ülkesi uygulaması; transit bölge uygulamasından daha çok
hukuka uygun görülmektedir. Temel prensip olarak, iki taraflı ya da çok taraflı bir
andlaĢma ile kiĢi, güvenilir bir ülkeye gönderilmektedir. Ancak yine de transit bölge
uygulamalarının iç hukuk kurallarının kapsam alanı dıĢında görülmesi yasal olarak
doğru görülmemektedir. Ayrıca böylesi bir uygulamada, kabul eden ülke olarak
Fransız transit bölgesinden üçüncü ülkeye gönderme, olay öncesine dair bir andlaĢma
gerektirmemektedir. Üstelik transit bölge uygulaması, 33. madde gerekliliklerini
karĢılayan pek çok fırsat da sağlamaktadır.260
çç - Sınırlayıcı Belirleme YaklaĢımı
Mutlak egemenlik yaklaĢımına benzemektedir. Mültecilik konusuna iliĢkin
olumlu bir değerlendirme yapılmasına rağmen, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin
sözcüklerinin sınırlayıcı anlamlarına vurgu yapılan uygulamada, sözleĢmedeki
boĢluklardan yararlanılmaktadır. Devletler bu yaklaĢımda, bütün baĢvuranlar
258
D‟Angelo, a.g.m.
D‟Angelo, a.g.m.
260
D‟Angelo, a.g.m.
259
91
açısından mülteci statüsünü tanımamakta, baĢvuranları sınıflandırmaktadır. SözleĢme
hükümlerinin dar çerçevede okunması ya da uygulanması yerine devletler, yalnızca
bir alt kategori sığınmacılara hayat ya da özgürlüğünün tehlike altında olacağı
ülkelere geri göndermeme yoluna gitmektedirler.261
ABD Temyiz Mahkemesi Cardoza-Fonseca davasında, sınırlayıcı tanımlama
yaklaĢımını benimsemiĢtir. Mahkeme 33/1 maddesinin iki gerekliliği zorunlu
kıldığına iĢaret etmiĢ olup, bunlardan birincisi, mülteci olarak kiĢinin zulüm
korkusunun gerçek olması; ikincisi, sınırdıĢı edilecek kiĢinin bu iĢlemin yerine
getirilmesi halinde hayat ya da özgürlüğünün tehdit altında olacağının ispat
edilmesidir. Mahkemenin bu iki gerekliliği kabul etmiĢ olması göstermektedir ki,
mülteci statüsünün tanınmıĢ olması, kiĢilere kendiliğinden Non-refoulement
hakkından yararlanmayı gerektirmez. Bu statüde bulunsa bile kiĢi açıkça tehdit
altında
bulunduğunu
ispatlayabilirse
Non-refoulement
ilkesinden
istifade
edebilecektir.262
Hazırlık çalıĢmaları da göstermektedir ki, mülteciler ile alt kategorisi olan
sığınmacılar arasında Non-refoulement hakkından istifade etmek konusunda ayrım
yapmak niyeti bulunmamaktadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi 1. maddesi dikkate
alındığında, sözleĢmenin 1(2) maddesinde belirtilen 1 Ocak 1951 zaman sınırlaması,
Non-refoulement ilkesi için de söz konusudur. Ayrıca, 1. maddede yer alan sınırlama
dıĢında daha fazla sınırlama niyeti bulunmadığı da anlaĢılmaktadır. Kısacası hazırlık
çalıĢmaları, bütün mültecilerin ayrım yapılmaksızın Non-refoulement ilkesinden
yararlanması ve zamanla sınırlı delillendirme yapılmaması amaçlamıĢtır.263
ABD Temyiz Mahkemesi yaklaĢımı, tanımların oldukça dar anlamda
kullanıldığı ve 33. maddenin sınırlı olarak uygulandığı mutlak egemenlik yaklaĢımı
ile de uyumludur. Mahkemenin koruyucu yaklaĢımının tam tersi, sözleĢmede yer
261
D‟Angelo, a.g.m.
D‟Angelo, a.g.m.
263
D‟Angelo, a.g.m.
262
92
alan Non-refoulement ilkesinin daha da geniĢ yorumlanmasını gerekli gören
yaklaĢımlar
bulunmaktadır.
Non-refoulement
ilkesinin
oldukça
geniĢ
yorumlanmasında, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin insani amaçları ile insan hakları
belgelerinin insani amaçlarla geri döndürmeye karĢı koruma sağlaması amacı
bulunmaktadır.264
Non-refoulement ilkesinin Amerikan Temyiz mahkemesince yapıldığı gibi
sınırlı yorumlanmasına ya da oldukça geniĢ bir Ģekilde yorumlanmasına karĢı olan ve
baĢarılı bir Ģekilde mülteci statüsünün tanınması ve mülteci statüsü tanınmıĢ herkes
için Non-refoulement hakkının sağlanmasını öngören ara yorumlar bulunmaktadır.
D‟angelo‟ya göre bu ara yorumları benimseyen ülke Avustralya‟dır. Avustralya,
2002 tarihli yasası, 32. maddesinde bu uygulamayı benimsemiĢtir.265 Avustralya ve
Yeni Zelanda‟nın 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne taraf olmasa bile ülkelerin Nonrefoulement ilkesine uymak zorunda oldukları yönündeki görüĢleri oldukça tutarlıdır.
1951 Mülteci SözleĢmesi hükümlerinin geniĢ olarak yorumlanmasına iliĢkin
hükümler sözleĢmede yer almamaktadır. SözleĢmenin, 1. maddesinde belirtilen
mülteci tanımlamasındaki sınırlamalar da böylesi bir değerlendirmenin doğru
olduğunu göstermektedir.
Sınırlayıcı
belirleme-tanımlama
yöntemi
çok
taraflı
insan
hakları
sözleĢmelerinin zayıflığını göstermektedir. Çünkü sözleĢmede kullanılan muğlak
kavramlar devletlerin yükümlülüklerinden kaçınmak için kendilerine gerekçe
oluĢturmaktadır.266
Yukarıda yer alan bütün değerlendirmeyi ve sınıflandırmayı yapan D‟angelo
sonuç olarak sözleĢme 1. maddesi ile 33. maddesinde belirtilen hükümlerin aynı
264
D‟Angelo, a.g.m.
D‟Angelo, a.g.m.
266
D‟Angelo, a.g.m.
265
93
sınıfta yer alan mülteciler açısından uygulanabileceği görüĢündedir.267 Ancak
çoğunluk görüĢü farklıdır; kiĢilerin 33. maddede yer alan Non-refoulement
ilkesinden istifade edebilmeleri kendilerinin 1. madde gereğince mülteci olarak kabul
edilmeleri Ģartına bağlı değildir.
Mutlak devlet egemenliği yaklaĢımı, Kanada tarafından benimsenen toplayıcı
yaklaĢımdan daha fazla, yükümlülükleri yerine getirmek konusunda devletlere
esneklik sağlamaktadır. Uygulama açısından ilkenin yorumlanmasında birlik
yokluğu, mültecinin Non-refoulement ilkesinden yararlanmak için ülke sınırlarına
girmesinin gerekliliğini daha da artırmaktadır.268
d - Geri Göndermemenin Yasak Olduğu Haller
Geri göndermenin yasak olduğu yerler devletler “countries” değil topraklar
“territories” olarak belirtilmiĢtir. Bu nedenle, bireyin gönderileceği yerin hukuki
statüsü önemli olmayıp önemli olan bireyin gönderileceği ülkede zulüm tehlikesi
bulunup bulunmadığıdır.269
Zulüm tehlikesinin söz konusu olması halinde Non-refoulement hakkı,
sığınmacıların güvenliğinin temeli ve uluslararası korumanın ön Ģartıdır. 270 Nonrefoulement yasağı bir bireyin risk altında olmadığı üçüncü bir ülkeye gönderilmesi
halinde, oradan tekrar risk altında olacağı baĢka bir ülkeye gönderilme riskinin
bulunduğu durumlarda da söz konusudur. Diğer bir deyiĢle, üçüncü ülkeden bir baĢka
zulüm riski bulunan ülkeye gönderme de yasak kapsamındadır. Ancak geri gönderme
yasağı, mülteci ya da sığınmacının güvenli bir üçüncü ülkeye gönderilmesine engel
olmayıp ilgili devletin gönderilecek ülkenin güvenli olup olmadığını ayrıntılı bir
267
268
269
270
D‟Angelo, a.g.m.
D‟Angelo, a.g.m.
Çiçekli a.g.e., s. 86.
Peker,Bülent ve Sancar, Mithat(2005), Mülteciler ve Ġltica Hakkı, Ankara: Ġnsan
Hakları
Derneği Ġktisadi ĠĢletmesi Yayını, s. 30.
EriĢ, Neslihan(2007), “Avrupa Birliği‟nde Mültecilerin Hukuki Durumu”, Dokuz Eylül
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü YayımlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi , Ġzmir, s. 59.
94
Ģekilde incelenmesi gerekir.
9 - Hayat ve Özgürlüğe Yönelik Tehdit
1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/1 maddesinde geri göndermeye engel görülen
hayat ya da özgürlüğe yönelik tehdit ile aynı sözleĢmenin 1(A) 2 maddesindeki
mülteci tanımının özünü oluĢturan “haklı zulüm korkusu” arasında benzerlik vardır.
Bu nedenle 33/1 maddesindeki, “hayat ya da özgürlüğün tehdit altında olması”
ifadesinin, mülteci ya da sığınmacının “haklı zulüm” korkusu hissettiği ülkeleri
kapsayacak Ģekilde yorumlanması gerekmektedir.
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddesinin öngördüğü tehdidin daha geniĢ
yorumlanması gerektiği büyük ölçüde kabul edilmektedir. KiĢinin tehdit altında
olması, bir mülteci ya da sığınmacının:
a- Haklı zulüm korkusu altında olduğu,
b- ĠĢkence, zalimane, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü muamele ya da ceza
görme konusunda “gerçek bir risk” bulunduğu,
c- Hayatı, fiziksel bütünlüğü veya özgürlüğüne yönelik diğer tehditlerle
karĢılaĢtığı durumları kapsayacak Ģekilde anlaĢılmalıdır.271
Mülteci statüsü belirlenmesinde baĢvurulan genel delil standardı, söz konusu
tehdidin gerçekleĢme olasılığının ilgili bütün olaylar dikkate alınmak suretiyle
“makûl bir düzeyde” olması gerekir.272 Olması gereken delil eĢiği, tahmine dayalı
olmanın ötesine geçen ancak “kesinlik” düzeyinde olması gerekmeyen delil
standardıdır. Non-refoulement yasağında, ĠHK ve AĠHM‟nin benimsediği delil
standardı, ilgili kiĢinin zulme ya da baĢka bir tehdide maruz kalma konusunda
“gerçek bir risk” olup olmamasıdır.
1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/1 maddesi bir mülteci ya da sığınmacının;
271
272
Çiçekli, a.g.e., s. 88.
Çiçekli, a.g.e., s. 88.
95
ırkı, dini, tabiiyeti, belirli bir sosyal gruba mensubiyeti ya da siyasi düĢüncesi
yüzünden hayat ya da özgürlüğünün tehdit altında olacağı ülkelere geri
gönderilmesini yasaklamaktadır. Kısıtlayıcı yorum benimsenecek olursa, Nonrefoulement ilkesi, hayat ya da özgürlüğe yönelik tehdidin ancak sayılan nedenlerden
birinden kaynaklanması halinde uygulanacaktır. Özellikle mültecinin kaçıĢının
kaynak ülkedeki genel Ģiddet sebepli olması halinde, Non-refoulement ilkesinin
devreye girip girmeyeceği bu nedenle tartıĢmalıdır. GeniĢ yorum tarzının
benimsenmesinde ilkenin sağladığı insani amacın gözetilmesi açısından yarar
görülmekle birlikte 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddede geçen sınırlayıcı hükmü
tamamen yok sayan bir yaklaĢımın kabulü sorunlu gözükmektedir.
Devletlerin, kendi güvenliklerine sakınca oluĢturan kiĢileri, reddetmek için
kullanmıĢ oldukları bir çok yol vardır. Örneğin, Avrupa yönünden Schengen
AndlaĢması giriĢi reddetmek için neden olabilir. Uygulamada devletler, yabancıyı
ülkeye giriĢten ya da sığınma için giriĢ izni vermekten, güvenli üçüncü ülke
uygulaması gibi yöntemlerle kaçınabilmektedir.
5 Aralık 2001 tarihli çalıĢma belgesinde, Avrupa Komisyonu sığınma
taleplerinin iki halde askıya alınması ya da dondurulması önerisinde bulunmuĢtur:
1 - Uluslararası Ceza Mahkemesi‟nin, sığınma talebinde bulunan kiĢiyi
suçlaması,
2 - Sığınma arayan kiĢinin, orjin ülkesi dıĢında baĢka bir ülke tarafından
suçluların iadesine göre istenmesi halidir.
Bu hallerde kiĢi, sözleĢme mültecisi statüsünden çıkartılabilecektir. Çünkü
sığınma isteyen kiĢinin, ciddi suçlar iĢlediği Ģüphesi vardır. Bununla birlikte,
devletlerin 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesindeki istisnaları da uygulamaları
mümkündür. 1 (F) maddesinin aksine, bu madde, ancak tanınmıĢ mülteciler
yönünden uygulanabilecektir.
1951 Mülteci SözleĢmesi, 1(F) maddesi ile 33/2 maddesi arasındaki iliĢki
96
karmaĢıktır. Her iki halde de, suçlu sözleĢme kapsamından ve uygulanabilir güvenlik
standardından çıkmaktadır. Bruin ve Wouters sözleĢmenin 1(F) maddesinin,
sığınmacının belli suçları, mülteci kabul edildiği ülke dıĢında iĢlemiĢ olması halinde
uygulanabileceği düĢüncesindedirler.273 Aksi halde, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2
maddesi, hem geçmiĢte suç iĢlemiĢ kiĢilere, hem de mülteci kabul eden ülkede suç
iĢlenecek olması halinde uygulanması söz konusu olabilecektir. Ancak mülteci kabul
eden ülke dıĢında suç iĢlemiĢ olmak, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi
kapsamına girmemektedir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin amacı, mülteci
kabul eden ülkeyi korumaktır. 1(F) maddesinin amacı ise, kimlerin mülteci
statüsünden çıkartılabileceğini belirlemektir. Çıkartılabilen kiĢiler 33/1 maddesinde
belirtilen korumadan yararlanamazlar.
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde belirtilen Ģartların bulunması
halinde sığınmacıya korunma sağlanamayacaktır. Bunlar kiĢinin ülke güvenliğine
tehlike oluĢturması ya da kiĢinin kabul eden ülke toplumu yönünden ciddi tehlike
oluĢturan suçlardan dolayı son mahkeme kararıyla hüküm giymiĢ olması halidir.
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin uygulanma eĢiği oldukça yüksektir.
Uygulanacak delil konusunda da, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi 1 (F)
maddesinde uygulanacak delil standardından daha yüksektir.
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde belirtilen korumanın reddine iliĢkin
standardın yüksekliğini, metinde kullanılan sözcükler belirlemektedir. 1951 Mülteci
SözleĢmesi 33/2 maddesinde belirtilen “reasonable grounds”
“kabul edilir
nedenler”, 1 (F) maddesinde belirtilen “serious reasons for considering”
“düĢünülmesi için ciddi nedenler” kriterinden daha yüksek bir delil eĢiği
gerektirmektedir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 1(F) maddesinin aksine 33/2 maddesi,
ilke olarak koruma hakkına sahip olan mülteciler için uygulanmaktadır. Bu
nedenlerle istisnaların sınırlı olarak uygulanması gerekmektedir.
1997 yılında BMMYK tarafından yayımlanan, Non-refoulement ilkesine iliĢkin
273
Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 16.
97
çalıĢmada:
“Mültecinin zulüm tehlikesi altında bulunduğu ülkeye geri gönderilmesi
halinde 33/2 maddesinde belirtilen istisnaların büyük bir dikkatle uygulanması
gerekmektedir. Olayda etki eden, bütün şartların dikkate alınması gerekmektedir.”
Non-refoulement ilkesinin insani karakteri dikkate alındığında, mültecinin
tehlikede olacağı ülkeye geri gönderilmesinin sonuçları iyi değerlendirilmeli ve
ilkenin istisnaları sınırlı uygulanmalı, özel bir dikkat gösterilmelidir.
Ne zaman kiĢi devlet güvenliği için tehlike oluĢturabilir? 1951 Mülteci
SözleĢmesi 33/2 metnine göre, mültecinin ülke güvenliği yönünden tehlike olması
gerekmektedir. Bu nedenle, diğer ülkelerin güvenliğine tehlike oluĢturma ya da
uluslararası toplum için tehlike oluĢturma 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddenin
uygulama alanı dıĢındadır. Genel olarak kiĢinin diğer ülkelerin güvenliğine ya da
uluslararası toplumun güvenliğine tehlike oluĢturma ihtimali belirtilmemiĢtir.
Devletler yönünden, 1951 Mülteci SözleĢmesi, devletleri mültecinin baĢka ülkelerin
güvenliğine yönelik tehlike oluĢturmaya ya da uluslararası topluma karĢı tehlike
oluĢturmaya önlem alabilecek ve bu kiĢileri yargılayabilecek olmasına rağmen Nonrefoulement ilkesi gereğince buna izin verilmemektedir.
Suresh davasında Kanada Temyiz Mahkemesi, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2
maddesini hazırlayan nedenlere vurgu yaparak, Kanada devlet güvenliğinin
gereksinimlerine iĢaret etmiĢtir. Ancak temyiz mahkemesi bu yaklaĢımın uzun süreli
doğru olmayacağının bilincindedir. Temyiz Mahkemesine göre bir devletin güvenliği,
diğer devletlerin de güvenlik içerisinde olmasına bağlıdır. “Bir ülkedeki terörizm
diğerleri için duyarlılık gerektirmez” yaklaĢımı 2001 yılından sonra artık geçerli
değildir. Temyiz Mahkemesi, 11 Eylül saldırılarının, Kanada güvenliği yönünde de
ters etkileri olabileceği görüĢündedir. Bununla birlikte 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2
madde metni, Kanada güvenliği yönünden tehlikenin ispatlanabilir olması gerekliliği
üzerinde durmaktadır. Salt ters etkiler oluĢturma ihtimali, yeterli değildir. 1951
Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde belirtilen gereklilikler uygulanmalıdır. Bu
98
nedenle ülke güvenliğinin ya da uluslararası iliĢkilerin mülteci nedeniyle tehlikeye
girmemesi gereklidir. Tehlikenin ispatlanabilirliği basit varsayımlara dayandırılamaz.
Suresh davasında, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2.maddesinin genel delil
standardında, Kanada uluslararası iliĢkilerinin bütününe ve Kanada refahına olan
etkisinin ispatlanması
varsayımı
üzerinde
durulmuĢ,
basit
bir varsayımla
yetinilemeyeceği belirtilerek, olası aksi sonuçların yetersiz olacağına iĢaret
edilmiĢtir.
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi, gerçekler ve millî güvenliğe tehlike
oluĢturan halleri özel olarak belirtmemiĢ, devletlere bunun sınırlarını belirleme
konusunda takdir yetkisi vermiĢ, tehlike düzeyinin delillerle ispatlanmasını istemiĢtir.
Bu sınırlar ise oldukça yüksektir. Bu hükümle; örneğin, hükümeti güç kullanmak
suretiyle ya da diğer yasadıĢı yollarla devirmeye çalıĢan, anayasayı, ülkesel
bütünlüğü, bağımsızlığı
tehlikeye sokan ya da ülke barıĢını tehlikeye sokan
mülteciler anlaĢılmaktadır.
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin ikinci kısmında yer alan, ülke
toplumunu tehlikeye sokma istisnası, mülteci kabul edildiği ülkede hüküm giymiĢ
olan mülteci için uygulanmaktadır. Metne ve 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2
maddesinin tarihi sebeplerine göre, mülteci kabul eden ülke toplumunu tehlikeye
soktuğunun kanıtlanabilir olması gerekmektedir ve madde büyük bir dikkatle
uygulanmalıdır. Mültecinin sadece mahkûm edilmiĢ olması, maddenin uygulanması
için yeterli değildir. Ayrıca iki Ģartın bir arada bulunması gereklidir. Bunlardan
birincisi, açıkça metinden anlaĢıldığı gibi, ancak “ciddi suçlar” söz konusu
olduğunda mümkün olmadır. Ġkincisi, tehlike değerlendirmesi “ex future”, yani
gelecek yönünden söz konusudur. Üçüncüsü ve son Ģart; mahkumiyet ve diğer Ģartlar
doğası gereği mültecinin topluma zararlı olacağı görüĢünü haklı kılmalıdır. Çünkü
mülteciliğe engel hallerin cezaî karakterde oluĢu nedeniyle, bu suçun ister kaynak
ülkede,
ister
üçüncü
ülkede,
isterse
sığınma
farketmemektedir.
99
ülkesinde
iĢlenmiĢ
olsun
Mültecinin mahkûm olması, cezalandırılmıĢ olması ve daha önce böylesi bir
amaca hizmet etmiĢ olması, onun daha önceden 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/1
maddesindeki mülteci korumasından çıkartılmasını gerektirmez. Eğer bu hallerde
mültecinin ülkeden çıkartılması, halâ Non-refoulement ilkesini ihlâl ediyorsa ve
mülteci bulunduğu toplum için tehlike değilse, müteci için ikamet sağlanması hem
bizzat sığınma arayanın hem de kabul eden ülkenin yararınadır. Onun için ülkede
herhangi bir yasal statü verilmemiĢ olması, onun fazladan cezalandırılması anlamına
gelmektedir.
10 - 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 Maddesinde Düzenlenen Non-refoulement
Ġlkesi Sınırlayıcı Nedenler ile SözleĢmenin 1(A) (F) maddesi Arasındaki Bağ
Aynı olmamakla birlikte 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 1(F) (b) maddesindeki
statü dıĢında bırakma hükümleri ile 33/2 maddesindeki Non-refoulement ilkesinin
istisnaları arasında benzeĢme bulunmaktadır. 33/2 madde istisnalarının ortaya
çıkabilmesi için mültecinin kabul eden ülke güvenliğine ya da toplumuna yönelik
“tehdit” oluĢturması gerektirdiğinden bu madde 1(F) (b) maddesine oranla daha sıkı
Ģartların bir arada olmasını gerektirmektedir. 33/2 madde mültecinin geçmiĢte iĢlemiĢ
olduğu bir eylemden çok geleceğe yönelik tehdit oluĢturup oluĢturmadığı ile ilgilidir.
Bu nedenle, mültecinin eylemi 1(F) (b) maddesi bağlamında statü dıĢında
bırakılmayı gerektirecek kadar ağır değilse, bu eylemin 33/2 maddede öngörülen
daha yüksek eĢiği karĢılaması öncelikle mümkün olmayacaktır.
SözleĢmenin 1 (F) (b) maddesi iltica ülkesi dıĢında ülkeye giriĢten önce iĢlenen
suçları statü dıĢında bırakma nedeni olarak kapsamına alırken 33/2 maddesi söz
konusu suçun, nerede ve ne zaman iĢlenmiĢ olması gerektiği konusunu açıkça
belirtmemektedir. Bununla birlikte, sözleĢmenin 33/2 maddesinde öngörülen
tehlikelerin 1(F) (b) maddesi dıĢında kalan durumları içine alacak Ģekilde anlaĢılması
gerektiği belirtilmektedir. Aksine bir yorum her iki hükmün aynı olmasına neden
100
olacak ve 33/2 maddeyi anlamsız kılacaktır.274 Bu açıdan, sözleĢmenin 33/2 maddesi,
kiĢinin mülteci olarak kabul edildikten sonra iltica ülkesinde veya baĢka bir ülkede
iĢlemiĢ olduğu özellikle ağır bir suçtan dolayı almıĢ olduğu mahkûmiyet nedeniyle
bu ülke toplumuna oluĢturduğu tehdidi kapsamına alacak Ģekilde anlaĢılmalıdır.
Buraya kadar anlatılanların 1951 Mülteci SözleĢmesi gereği olduğu
unutulmamalıdır. Tamamlayıcı koruma gereği, ĠKS ve AĠHS hükümleri bu tip
istisnalar getirmemekte, ilkenin sınırsız uygulanması sonucunu doğurmaktadırlar. Bu
durumda belirtilen sözleĢmelerin tamamlayıcı koruma alanına girmesi halinde
sığınma arayan kiĢinin terör suçlusu, adi suçlu olduğuna bakılmaksazın ilke
uygulama alanı bulacaktır.
1951 Mülteci SözleĢmesi 1(F) maddesi, kiĢinin kabul edilmeyen hareketlerde
bulunduğu konusunda ciddi sebepler bulunduğunu düĢündürmekte; millî güvenlik
ise, kiĢinin millî güvenliğe tehlike oluĢturduğu yönünde makûl sebeplerin varlığını
gerektirmektedir. Farmer‟ın deyimiyle, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesindeki
düĢük düzeyli delil eĢiği gerektiren istisnalar, devletlere sınırdıĢı etme rejimlerini
geniĢ fırça darbeleriyle boyamak için bolca fırsat vermektedir.275
Terör soruĢturmaları, korunma ihtiyacının sağlanmasından, -insan hakları
ihlâlleri oluĢması nedeniyle- daha fazla mı kamu yararınadır? Suresh davasında
maddi kaynak sağlama eylemleri, Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair
Uluslararası SözleĢme276 4. maddesi ile terörist olduğu iddia edilen kiĢileri,
cezalandırma
konusunda,
sözleĢmenin
tarafı
olan
devletlere
yükümlülük
yüklenmektedir. Bu, 1994 Uluslararası Korumanın Sınırlandırılması Önlemlerine
ĠliĢkin Duyuruya Ek 1996 Genel Kurul Toplantı Duyurusu‟na benzemektedir.
274
275
276
Çiçekli, a.g.e., s. 89.
Farmer, a.g.m., s. 12.
27 Eylül 2001 tarihinde New York‟ta imzalanan,Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair
Uluslararası SözleĢme, Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Uluslararası SözleĢmenin
Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun‟un 10.01.2002 tarihinde kabulüyle 4378
sayılı yasayla kabul edilmiĢtir.
http://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k4738.html eriĢim: 15.09.2011
101
Bununla BirleĢmiĢ Milletler üyesi olan devletler, terörist saldırılara katılanlara karĢı
yapılacak etkin iĢbirliğinin önemini bir kez daha doğrulamıĢlardır. Uluslararası Ceza
mahkemesinin kurulması gibi
bir takım uluslararası ceza hukukundaki son
geliĢmeler, -ciddi insan haklarını ihlâl nedeniyle Amerika BirleĢik Devletleri‟nin
karĢı çıkmasına rağmen- ceza tahkikatı yapılanlara karĢı oldukça hızlı geliĢim
yaĢanmaktadır.
KiĢilerin, insan hakları ihlallerine karĢı mutlak olarak korunması ile ciddi insan
hakları ihlâllerine neden olanların ceza tahkikatının yapılması arasında bağ
bulunmaktadır. Terörist eylemlere katılanlar, savaĢ suçluları ve diğer insan hakları
ihlâllerine neden olan faillere karĢı, sorumlulukların azaltılması yönünde oldukça
önemli derecede artıĢ yaĢanmaktadır.
11 – Non-refoulement Ġlkesi’nin Ġstisnaları
Uluslararası
SözleĢmesi‟ndeki
hukuk
Non-refoulement
ilkesine
iliĢkin
1951
Mülteci
istisnalar konusunda tam bir uzlaĢı içinde değildir. Ancak
uluslararası gelenek hukuku söz konusu olduğunda, Non-refoulement ilkesinin
herhangi bir istisnası ya da sınırlamasının mevcut olmadığı anlaĢılmaktadır. 277 1951
Mülteci SözleĢmesi‟nin 33. maddesi, mutlak bir geri gönderme yasağı ortaya
koymamakta,278
belirli
durumların
varlığı
halinde
bu
yasağa
sınırlama
getirilebileceğini öngörmektedir. Millî güvenlik ve kamu düzeni kavramlarının
potansiyel sınırlandırma gerekçeleri olarak yıllardır kullanıldığı vurgulanmaktadır.279
1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/2 maddesi açık bir Ģekilde Non-refoulement
ilkesinden belirli koĢulları taĢıyan mültecinin yararlanamayacağını öngörmektedir.
33/2 maddeye göre :
277
278
279
May, Larry(2011), Global Justice and Due Process, New York: Cambridge University Press, s.
169.
EkĢi, Nuray(2007), Yabancılar Hukukuna ĠliĢkin Temel Konular, 2. Bası, Ankara: Beta
Yayınevi, s. 70.
Chetail, a.g.e., s. 12.
Çiçekli, a.g.e., 89.
102
“Bununla birlikte bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda
ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir
hükümle mahkûm olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike
oluşturmaya devam eden bir mülteci, iş bu hükümden yararlanmayı talep edemez”
hükmüne yer vermektedir.
1951
Mülteci
SözleĢmesi
33/2
maddedeki
istisnalar,
birey
esaslı
düzenlendiğinden, bir kiĢinin risk oluĢturup oluĢturmadığının takdiri, büyük ölçüde
ilgili devlet makamlarına bırakılmaktadır.
1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/1 maddesinde düzenlenen Non-refoulement
ilkesinin kapsamına, mülteci statüsünün resmen belirlenmiĢ olup olmamasına
bakılmaksızın hem mülteciler hem de sığınmacılar girmektedir. Ġstisnaların
uygulanmasında da kiĢinin resmen mülteci tanınması önemli değildir.
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesindeki istisnalar, sözleĢmenin hazırlık
aĢaması sırasında Ġngiliz ve Fransız temsilcilerin önerileriyle, soğuk savaĢ döneminin
gerginliğiyle önerilmiĢ,280 11 Eylül saldırıları sonrası Ġngiliz temsilci; millî güvenliğe
tehlike oluĢturan kiĢileri, her hükümetin geri verebilmesini açıkça önermiĢtir.281
Farmer pek çok yazarın, Non-refoulement ilkesinin uluslararası gelenek
hukuku statüsü kazandığı hatta jus cogens niteliğinde olduğunu belirttiklerini, ancak
bu niteliği kazanan ilkenin, aynı zamanda “millî güvenliği sağlamak” ve “toplumu
korumak” adına geniĢ istisnalara da sahip olduğunu belirterek; bu istisnaların,
hakların ihlâli konusunda, ilkeyi savunmasız hale getirdiğini belirtmektedir. 282 Jus
cogens niteliğini kazanmanın, doğal sonucu; uygulamalar, yorumlamalar farklı olsa
da istisnaların geniĢ yorumlanması imkânsızdır.
Küçük bir devletin baĢedemeyeceği sayıda mülteci akını olduğunda, onu
280
281
282
Chetail, a.g.e., s. 13.
Chetail, a.g.e., s. 13.
Farmer, a.g.m., s. 2.
103
mutlak olan uluslararası hukuk yükümlülükleri nedeniyle sorumlu tutabilir miyiz?
Rodger, devletlerin bir kısım insanları bu koruma kapsamı dıĢında tutma hakkına
sahip olduklarına iĢaret etmektedir.283 Belli suçlardan hükümlü olanlar, kamu
düzenine ya da devlet güvenliğine aykırı sayılan durumlarda bir takım kiĢiler ilke
kapsamı dıĢında bırakılabilmektedir.
SözleĢmeyi hazırlayanlar, iki grubun uluslararası korumadan yararlanmasını
istememiĢlerdir. Bunlar, insan hakları ihlâllerine neden olanlar ve ciddi suçlar
iĢleyenlerdir. Bu demektir ki, bu kiĢilere mülteci statüsü ve ona bağlı olan
yararlılıklar sağlanmayacaktır.284
Ġstisnalar açıklık taĢımadığından devletler sorumluluklarını yerine getirirken,
madde hükümlerini yorumlarken, kötüye kullanma eğilimindedirler.285 Örneğin hangi
tip suçların, istisna kapsamında yer aldıkları açık değildir. Ciddi suç nedeniyle geri
gönderme halinde, iĢlendiği iddia edilen suç ile gönderilmeye konu edilen kiĢinin,
zulme uğrama tehlikesi arasında dengeleyici bir değerlendirme yapılmaması da Nonrefoulement ilkesini, mevcut yasal uygulamayla ihlâl eder niteliktedir. Maddede yer
alan istisnalar hem devleti hem de mülteciyi koruyan hükümlerdir ve devletin
öncelikli görevi pek tabidir ki vatandaĢını korumaktır.286
Ġstisnaların değerlendirilmesinde, uluslararası hukuktaki genel eğilimler dikkate
alınmalıdır. Ülkesel sığınma bildirisi, bir devletin bir mülteciyi geri göndermeme
ilkesinin dıĢında tutmakta haklı olduğu durumlarda bile, bu kiĢiyi, tehlike altında
olacağı bir ülkeden, çok güvenli bir üçüncü ülkeye göndermesi gerektiğini
belirtmektedir. Mültecilik hukuku oldukça temelsiz ve önyargılarla doludur.287
Bireysel olarak mülteci ya da sığınmacıların ülke dıĢına çıkarılmalarını ya da
283
284
285
286
287
Rodger, a.g.m., para. 58
Martin, a.g.m., s. 21.
Rodger, a.g.m., para. 62.
Rodger, a.g.m., para. 63.
Nathwani, a.g.e., s. 72.
104
ülkeye alınmamalarını gerektirecek bazı meĢru durumlar olabilir. Ġstisnaların
uygulanmasında Ģu hususlar dikkat çekmektedir:
1- 33/2 maddede düzenlenen millî güvenlik ve kamu güvenliği istisnaları
sözleĢmenin ilke için öngördüğü sınırlı istisnalardır.
2- Bu istisnaların uygulanması iĢkence, zalimane, insanlık dıĢı ya da küçük
düĢürücü muamele ya da cezaya ya da buna denk düĢecek bir muameleye ya da
sınırlandırılması mümkün olmayan diğer insan hakları prensiplerine aykırılık
oluĢturmamalıdır.
3- Ġlkenin insanî karakteri ve ihlâlinde ortaya çıkacak ciddi sonuçlar dikkate
alındığında, istisnalar dar yorumlanmalıdır.
4- Ġstisnaların uygulanmasında, “adil yargılanma ilkesi”ne sıkı bir Ģekilde bağlı
kalınmalıdır.
5- Ġstisnaların uygulanması durumunda, ilgili devlet, bireyin güvenli üçüncü bir
ülkeye kabulünü sağlamaya yönelik bütün makûl önlemleri almalı, sığınma arayanı
zulüm korkusu bulunan yere göndermemelidir.288
Yürütme Kurulu Sonuç Kararları istisna öngörmemektedir. ABÖ/BMMYK
ortak çalıĢma grubu tarafından 1980 yılında benimsenen “Ulusal Mülteci Mevzuatı
Elkitabı” da herhangi bir istisnaya atıf yapmamaktadır. 289
Bölgesel andlaĢmalardan bir kısmının, istisnaların daha da sınırlanmasını, hatta
bazısının tamamen ortadan kaldırılmasını öngörmesi, ilkenin sınırlanması konusunda
isteksizliği
göstermektedir.
Örneğin Afrika
Birliği TeĢkilatı,
1969 Afrika
Mültecilerinin Özel Yönlerine ĠliĢkin SözleĢme Non-refoulement ilkesi konusunda
istisna öngörmemektedir. Bunun gibi Afrika Birliği TeĢkilatı SözleĢmesi, üye
devletleri; sığınma sorumluluğu konusunda, millî güvenliğin mazeret kabul
edilmeyeceği yönünde uyarmakta, acil durum halinde yardım çağrısında bulunmaya
olanak sağlamaktadır.290 Afrika Birliği TeĢkilatı, 1969 Afrika Mülteci Sorunları Özel
Yönlerini Yönetme SözleĢmesi‟nde mülteciler ve ülkesinden suç iĢleyerek kaçanlar
288
Çiçekli, a.g.e., s. 90, 91.
Çiçekli, a.g.e., s., 90.
290
Farmer, a.g.m., s. 13.
289
105
arasında ayrım yapılmaktadır. SözleĢmenin 2/2 maddesi “mültecilere sığınmanın
verilmesi barıĢçı ve insani bir harekettir ve üye devletlerce dostane olmayan
hareketler olarak görülemez” hükmünü öngörmekte olup, bu husus savaĢanların,
çatıĢmanın doğası gereği, herhangi bir Ģekilde mülteci statüsü kazanamayacakları
sonucunu doğurmaktadır.291
1984 Cartagena SözleĢmesi de Non-refoulement ilkesi konusunda herhangi bir
istisna öngörmemektedir. Amerikan Ġnsan Hakları sözleĢmesinde de ilkenin istisnası
bulunmamakta
ancak
sınırlandırmaya
izin
verilmektedir.292
SözleĢmenin
hazırlanması sırasında terörist saldırılar dikkate alınmamıĢ olup, devletlerin acil
durumlar
ve
derhal
alınması
gereken
önlemler
söz
konusu
olduğunda
yükümlülüklerini sınırlandıracakları ya da askıya alabilecekleri belirtilmektedir.293
Bölgesel andlaĢmalar, istisnalara ancak dar kapsamlı olarak izin vermektedir.
Örneğin Asya-Afrika Mülteci Ġlkeleri, ülke halkının güvenliği ya da millî güvenlik
sebeplerinin yoğunlaĢması halleriyle sınırlı izin vermekte ve 1967 Karasal Sığınma
Bildirgesi, yoğun mülteci hareketlerinde olduğu gibi, milli güvenlik sebeplerinin
yoğunlaĢması ya da ülke halkının güvenliğinin gerekli kılması hallerinde
gözetmektedir.294
a - Millî Güvenlik Nedeniyle Non-refoulement Ġlkesinin Uygulanması
Millî Güvenlik, devletlerin vatandaĢlarına güvenlik sağlama taahhütleri
anlamına
gelmekte
olup,
böylece
devletlerin
devamlılığı
ve
bağımsızlığı
sağlanmaktadır.295 Millî güvenlik istisnasında dikkate alınması gereken tek husus,
mültecinin kabul eden ülke güvenliğini bozmaya yönelik, kabul edilebilir sebepler
291
Allen, a.g.m., s. 11.
Farmer, a.g.m., s. 13.
293
Stuart,Alison.”The Inter-American System of Human Rights and Refugee Protection: Post 11
September 2001”
https://openair.rgu.ac.uk/bitstream/10059/175/1/Edited+Essay.pdf s. 2 eriĢim 16.04.2011.
294
Farmer, a.g.m., s. 13.
295
Braswell, a.g.m., s. 4.
292
106
bulunup bulunmamasıdır. Bu standart, kamu düzeni istisnasında çok daha düĢük
seviyededir, çünkü “kabul edilebilir sebep” kavramı, son yargı kararının tersine, tek
adımlı bir testtir.296
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi, millî güvenlik istisnasını oluĢturacak
hareketleri belirtmemiĢ; daha çok bu kavramın, hangi ölçüde uygulanması gerektiği
konusunu devletlerin sağduyusuna bırakmıĢtır. Madde metni, sınırlı bir insiyatif
sağlamakta, devletlerin millî güvenliğe tehlike oluĢturmak bakımından kabul
edilebilir sebepler sunması gerektiği belirtilmekte, ancak bu konuda tek ölçü
bulunduğundan keyfi ya da kaprisli davranılması riski bulunmaktadır. Nonrefoulement yasağının istisnasını oluĢturan millî güvenliğe tehlike oluĢturan
eylemlerin belirlenmesinde, eylem ya da suçun niteliği, iĢlenilmesine iliĢkin koĢullar,
bireyin davranıĢları, suç için öngörülen ceza gibi somut olaya iliĢkin bütün koĢulların
göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bu belirlemede, sınır dıĢı etme ya da geri
göndermenin mülteci için doğuracağı tehlikenin, kalmasına izin verilmesi halinde,
kamu güvenliği açısından oluĢturacağı tehlikeden daha ağır olup olmadığına
bakılması gerekir.
1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/2 maddesi gereğince, tehlike ve geri
göndermeme hakkı arasındaki “orantılılık ilkesi”nin uygulanmasında Ģu hususların
dikkate alınması önerilmektedir:
1 - Ülke güvenliğine yönelik tehlikenin ciddiyeti,
2 - Bu tehlikenin gerçekleĢme olasılığı ve yakınlığı,
3- Ülke güvenliğine yönelik tehlikenin, ilgilinin gönderilmesiyle giderilip
giderilmeyeceği ya da önemli ölçüde azaltılıp azaltılamayacağı,
4 - Gönderme iĢleminin oluĢturacağı tehlikenin niteliği ve ciddiliği,
5- Geri Göndermeme yasağına aykırılık oluĢturmayan alternatiflerin gerek
kabul eden ülkede gerek güvenli üçüncü ülkede mevcut olup olmadığı ve bunların
takip edilip edilemeyeceği.297
296
Farmer, a.g.m., s. 10.
Çiçekli, a.g.e., 92, 93.
297
107
Yoğun mülteci akınlarında özellikle sabit sınırı olmayan Tayland, Türkiye,
Haiti ve BirleĢik Devletler gibi ülkelerde ilkenin uygulanmasında, millî güvenlik
istisnası sıklıkla uygulanmaktadır.298
Edwards ve Fertsman, “millî güvenliğin” pek çok temel hak için kabul
edilebilir istisna olduğunu belirtmektedir.299 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/2
maddesi, bulunduğu ülkenin güvenliği açısından tehlikeli olduğu yönünde, makûl
sebepler bulunan bir mültecinin ilkeden yararlanma talebinde bulunamayacağını
hüküm altına almaktadır. Burada değerlendirilmesi gereken, mültecinin bulunduğu
ülkenin güvenliği açısından, geçmiĢte oluĢturduğu değil, geleceğe yönelik
oluĢturduğu tehlikedir.300
1967 Ülkesel Sığınma Bildirgesi de, resmî olarak millî güvenlik ilkesinin
özellikle yoğun mülteci akınlarında, çekince olarak gösterilmesini resmi olarak kabul
etmektedir. Fakat bu husus, yoğun mülteci akınlarında, bu halin uygulanması
konusunda uzlaĢma olduğunu göstermemektedir.301
Ġlkeyi sınırlayan bir diğer uygulama, sığınma arayıĢında olan kiĢinin, ilk
güvenilir ülke topraklarına ulaĢmasına iliĢkin “ilk sığınma ülkesi ilkesi”dir. 302 Pek
çok ülke tarafından desteklenmektedir ve özellikle yoğun mülteci akınlarında millî
güvenlik gerekçesinin sınırlanmasını sağlamaktadır.303 Esas olarak bu ilke, yeniden
yerleĢtirme güvencesinin yardımcısı olarak uygulanmakta ve devlet sınırlarından
uzak ülkelere göndermek suretiyle, malî yükün paylaĢımı konusunda esaslı katkı
sağlamakta ve sınır devletlerini rahatlatmaktadır. Ġlk sığınma ilkesi, yoğun akınlarda
dahi, devlet sorumluluklarının azalmasını öngörmemekte sığınma ve Nonrefoulement ilkesinin uygulanmasını sağlamakta ve millî güvenlik istisnasının
298
299
300
301
302
303
Farmer, a.g.m., s. 14.
Edwards ve Fertsman, a.g.e., s. 37.
Çiçekli, a.g.e., s. 91.
Farmer, a.g.m., s. 14.
Farmer, a.g.m., s. 14.
Farmer, a.g.m., s. 14.
108
uygulanabilirliğini de zayıflatmaktadır.304
Millî güvenlik kavramının, uluslararası hukukta üzerinde uzlaĢılan bir tanımı
bulunmamakta, kavramın içeriği ve iĢleyiĢi büyük ölçüde uygulamacı devletlerin
politik, ekonomik, sosyal ve kültürel sistemlerine göre biçimlenmektedir.305 Hangi
eylemlerin, hangi delil standardında ulusal güvenlik için tehlike oluĢturacağı 1951
Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde düzenlenmediğinden, bu konuda devletler
takdir
yetkisine
sahiptir.
Devlet
makamlarının
geleceğe
yönelik
tehlike
değerlendirmesinin, delillere dayalı olması gerekmektedir. Ancak millî güvenlik söz
konusu olduğunda devletler çoğunlukla iyi niyet ilkesini soyut yorumlamakta ve
idari uygulamalarda aĢırıya giderek hakların kötüye kullanıldığı konusundaki
görüĢlere destek oluĢturmaktadır.306
b - Topluma Yönelik Tehlike Nedeniyle Geri Gönderme
Mülteciler yalnız ekonomik ve siyasi bir yük değil, aynı zamanda mülteci
kabulü yapan ülke açısından güvenlik tehlikesine neden olmaktadır. Yalnızca birkaç
devlet, kiĢilerin orjin ülke tarafından açıkça ve resmi olarak hedef haline getirilmesi
halinde ilk görünüĢte (prima facie) mülteci statüsü vermektedir.307
Kamu düzeni istisnası, mültecinin özellikle ciddi suçlardan dolayı son
mahkeme kararıyla mahkûm olması ve durumun kendisini kabul edecek ülke halkına
tehlike oluĢturması halinde söz konusudur. Ġstisnanın uygulanması noktasında ilk
gereklilik, kesinleĢmiĢ son mahkeme kararıdır. Bu istisnanın ilk Ģartının
gerçekleĢmesi halinde ikinci Ģart söz konusu olacaktır ki, bu da kabul eden devlet
topluluğuna gelecek için tehdit oluĢturmadır.
Uygulamada bazı devletler, kiĢinin mahkeme kararıyla mahkûm olması halini,
304
Farmer, a.g.m., s. 14.
Çiçekli, a.g.e., s. 92.
306
Gill, Guy S. Goodwin (2008), a.g.e. s. 15.
307
Allen, a.g.m., s. 11.
305
109
toplum geleceğine tehdit oluĢturmak bakımından karine oluĢturduğu görüĢünde olup,
bu nedenle ikinci Ģartın gerçekleĢmesi koĢulunu otomatik elemektedirler. Bu tehlike
ayrıca mülteci kabul eden devlet yönünden olmalıdır. BaĢka yerde, baĢka bir devlet
ya da topluluk için, böylesi bir tehlikenin söz konusu olması dikkate alınmaz.
Buradaki topluluk (community) sözcüğünün birebir, her bir devlet vatandaĢı
yönünden tehlike oluĢturmak olarak anlaĢılması gerekmemektedir.
1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/2 maddesi, özellikle “ciddi bir adi suçtan”
dolayı kesinleĢmiĢ bir hükümle mahkûm olduğu için, kabul eden ülkenin halkı
açısından bir tehlike oluĢturmaya devam eden bir mültecinin, geri gönderme
yasağından yararlanamayacağını düzenlemektedir. Millî güvenlik istisnasıyla ilgili
önceki baĢlık altında vurgulanan pek çok konu, topluma yönelik tehlike kavramı
açısından da aynen geçerlidir.
Topluma yönelik tehlike, bireyin geçmiĢte yaptığı eylemlerle bile ilgili olsa,
esas belirleyici olan bireyin gelecekte toplum için tehlike oluĢturup oluĢturmadığıdır.
Diğer taraftan, bireyin sığınma ülkesinin toplumu açısından gelecekte oluĢturduğu
tehlike, geri gönderme yasağının uygulanması açısından gereklidir. Ayrıca topluma
yönelik tehlike istisnasının uygulanmasında, bireysel koĢulların incelenmesi
gerekmekte olup; orantılılık ilkesi, geri gönderen devlet ile kiĢisel menfaatlerin
dengelenmesi gibi konuların göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Topluma yönelik tehlike istisnası, sadece mülteci olarak kabul edildikten sonra,
kabul eden ülkede ya da baĢka bir yerde iĢlenen özellikle ciddi bir suçtan verilen
nihai mahkûmiyet kararı için geçerlidir. Bu nedenle, bir devlet, sığınma arayanın;
mülteci olarak kabul edilmesinden önce, kaynak ülkede ya da baĢka bir yerde iĢlemiĢ
olduğu suçtan, almıĢ olduğu mahkûmiyet kararı nedeniyle, geri gönderme yasağının
istisnasına dayanamayacaktır.
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin metni, özellikle “ciddi suç”
kavramına göndermede bulunduğu için, söz konusu istisnanın, ancak çok sınırlı
110
Ģartlarda uygulanması gerekmektedir. Ġstisna kapsamında değerlendirilen suç türleri
arasında;
cinayet,
ırza
geçme,
silahlı
soygun,
kundaklama
gibi
suçlar
bulunmaktadır.308 Ünver buradaki suç tiplerini “ağır adi suçlar” olarak tanımlamakta,
örnek olarak; çocuklara tecavüz, yaralama, silahlı soygun, uyuĢturucu madde
kaçakçılığı gibi suçları da eklemektedir.309 Belirleyici olan husus, iĢlenen suç ve
alınan mahkûmiyet kararı çerçevesinde, mültecinin ilgili ülke toplumuna yönelik
tehlike oluĢturup oluĢturmayacağıdır.
Ġstisnanın uygulanması için gerekli olan kesinleĢmiĢ mahkûmiyet kararı, ilgili
kiĢi hakkında sadece Ģüphenin yeterli olmadığı; ceza hukuku standartlarında, delile
dayalı bir mahkûmiyet kararının varlığına ve temyiz yollarının tüketilmiĢ olması
gerekir. Topluma yönelik tehlike kavramı içinde yer alan tehlike terimi, millî
güvenlik istisnasında olduğu gibi “çok ciddi tehlike” olarak anlaĢılmalıdır. Ġlgili
kiĢinin özellikle ciddi bir suçtan dolayı mahkûm olması tek baĢına yeterli olmayıp,
ayrıca mahkûm olunan suçun niteliği, suçun iĢleniĢ koĢulları, zamanı ve yeniden suç
iĢleme eğilimi gibi unsurların birlikte incelenmesi gerekmektedir. Millî güvenlik
istisnası, devletin geniĢ çerçevedeki çıkarlarını korumayı hedeflerken, topluma
yönelik tehlike istisnası, genel olarak nüfusun güvenliğini ve refahını koruma
amacını taĢımaktadır.310
c - Ġstisnalar ve Terörizm
Non-refoulement ilkesinin, mülteci hukukunun temel ilkesi olduğu geniĢ kabul
görmesine rağmen, ilkenin istisnaları aynı ölçüde bir kabul görmemektedir.311
Ġstisnaların varlığı, hükümlerin yasalaĢmasından önceki devlet uygulamalarının
farklılığı nedeniyledir.
Ġstisnanın uygulanabilmesi için tehlikenin sıradan bir tehlike değil, “çok ciddi
308
309
310
311
Çiçekli, a.g.e., s. 93.
Ünver, a.g.m., s. 428.
Çiçekli, a.g.e., s. 93.
Farmer, a.g.m., s. 9.
111
bir tehlike” olması gerekir. Casusluk, askeri tesislere yönelik sabotaj, terör
faaliyetleri ile hükümeti, ülke bütünlüğünü, bağımsızlığını ya da barıĢını doğrudan
veya dolaylı olarak tehlikeye atan eylemler 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 madde
kapsamında millî güvenliğe aykırı eylemler olarak nitelenebilecektir.312
Devletlerin kendi güvenliklerini sağlama hakkı bulunmaktadır.313 Terör
saldırılarının
insan
haklarına
zarar
vermesinden
sonra
devletler;
kendi
vatandaĢlarının hayatlarını koruma, onları iĢkence, insanlık dıĢı ve küçük düĢürücü
davranıĢtan koruma pozitif yükümlülüğünün bir parçası olarak yükümlülüklerini
terörist saldırılardan koruyacak Ģekilde yorumlamaktadırlar.314
Terörle mücadele gerekçe gösterilerek, sığınma hakkının ihlâli söz konusu
olabilmektedir. Kaya, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/2. maddesinde Nonrefoulement ilkesinin istisnalarının gösterildiği ve burada belirtilen geri gönderme
nedenlerinden “ülke güvenliğine tehdit oluĢturma” konusunun, bulunulan ülkede
terör suçu gerçekleĢtirmiĢ olmak olduğunu ve bunun da ancak mahkeme kararı ile
saptanabileceği ve kiĢinin bu yöndeki bir mahkeme kararıyla cezalandırılmıĢ olması
gerektiği görüĢündedir.315
Ġstisnaların yorumlanmasında her türlü açıklama, mutlak surette terörizme karĢı
oluĢan havadan etkilenecektir. Rodger‟e göre, terörizm ve mültecilik konuları
çoğunlukla iç içe geçmiĢ konular olup devletler, - Filistin örneğinde olduğu gibi terörizmle mültecilik sisteminin bağlantılı olduğunu bilmektedirler. Amerika bu
gerekçelerle, Filistin KurtuluĢ Örgütü üyelerini anti terörizm yasalarıyla mülteci
statüsü kapsamından çıkartmıĢ, ancak Amerikayı terörden koruduğu varsayılan bu
uygulama nedeniyle, Non-refoulement ilkesi daha fazla ihlâl etmiĢtir.
312
313
314
315
Çiçekli, a.g.e., s. 92.
Piana, Fabio “The Principle of “Non-refoulement” in the Fight Against Terrorism”
http://www.publikon.hu/application/essay/492_1.pdf. s. 183.
Piana, a.g.m., s. 183
Kaya, a.g.e., s. 217.
112
Her iki kavram arasında oldukça esaslı farklılık bulunduğu, terörizmin daha
çok siyasî, mülteciliğin ise hukuki bir kavram olduğu belirtilmekte, teröristlerin
zulme uğrama korkusundan çok tahkikat geçirmekten kaçan kiĢiler olduğu
belirtilmektedir.316
Üzerinde tam olarak uzlaĢılmıĢ bir terör tanımı yoktur.317 Terör tanımının
yapılamamasındaki temel problem, “hangi fiillerin terörizm kapsamında yer
almayacağının” belirlenememesindendir. Yani devletler istisnalar konusunda
uzlaĢamamaktadır.318 BM ve bölgesel örgütler kararlarında da sıklıkla, ulusal
kurtuluĢ mücadelesi verdiği iddia olunan örgütlerin, örgütsel eylemlerinin terör
eylemleri sayılacağı yönündeki görüĢ ağırlık kazanmaya baĢlamıĢtır. 1951 Mülteci
SözleĢmesi 32. maddede, açıkça devletlerin mülteciyi millî güvenlik ve kamu düzeni
hallerinde kovabileceği belirtilmiĢtir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesi gereği
Non-refoulement ilkesi gerektirse bile, ülke güvenliğine yönelik tehdit oluĢturmaya
iliĢkin makûl sebepler bulunması halinde, mültecinin bu hakkı iddia edemeyeceği
kabul edilmektedir. Millî güvenlik, giderek artan bir Ģekilde, sığınmacıların geri
çevrilmesi yönünde gerekçe gösterilmektedir.
BMMYK kurucu belgeleri de herhangi bir terör örgütüne katılmıĢ kiĢilerin
mülteci statüsünden çıkartılacaklarını düzenlemekte, BM Güvenlik Konseyi 1373
sayılı kararı aynı yaklaĢımı benimsemekte olup, bu hükümlere destekleyici norm
olarak Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesi‟nin; bu sözleĢmede yer alan hak ve
özgürlüklerin BM amaçlarına aykırı olarak kullanılamayacağı yönündeki 29(3)
maddesinde yer alan düzenlemesi gösterilmektedir.319
316
Mathew, Penelope (2008) “Resolution 1373-A Call to Pre-empt Asylum Seekers? („Osame‟ the
Asylum Seeker)^” Ed. Jane Mc Adam, Forced Migration, Human Rights and Security, Oxford
and Portland, Oregon: Hart Publishing s. 20.
317
Kaya, Ġbrahim (2005), Terörle Mücadele ve Uluslararası Hukuk, Birinci Baskı, Ankara: USAK
Yayını, s. 217.
318
Türmen, Rıza “Terörizmle Uluslar arası Mücadelenin Hukuki Boyutları:Türkiye‟nin BakıĢ Açısı”
Küresel Terörizm ve Uluslar arası ĠĢbirliği II Sempozyumu, s. 80.
http://vizyon21yy.com/documan/genel_konular/Milli%20Guvenlik/Terorizm/Terorizmle_Mucadel
enin_Uluslaras%C4%B1_Boyutlari_Turkiyenin_Bakis_Acisi.pdf eriĢim: 15.08.2011.
319
Mathew, P. a.g.e., s. 30.
113
Ġnsan hakları konusu devletlerin, terörizmle mücadele konusunda harekete
geçmelerini
engellemektedir.
Ġnsan
hakları
ancak
belli
Ģartlar
altında
sınırlanabilmektedir. Genel olarak, medenî ve siyasi haklar, ancak hukuken ve haklı
kabul edilebilir bir amaçla sınırlanabilir ve bu durumda dahi demokratik toplum
düzeninin gerekleri ve ayrım gözetmeme ilkeleri gözetilmelidir.320 Ancak iĢkence,
insanlık dıĢı ve küçük düĢürücü davranıĢ veya ceza konuları mutlak sözcüklerle
yasaklanmıĢ olup, bunların terörizmle mücadele halinde bile herhangi bir istisnaya
yer vermediği kabul edilmektedir.321 Hatta bu mutlak nitelikte düzenleme sonucu,
devletler diğer bir yargı sisteminde ciddi iĢkence tehlikesi bulunması halinde dahi
sorumlu tutulmuĢlardır.
Uluslararası insan hakları ile “terörizme karĢı savaĢ” devamlı mücadele halinde
gözükmektedir. Fitzpatrick terörizmle mücadele konusunun, insan haklarını altı
noktada etkilediğini belirtir:
1- Önleyici kontrol sistemi, özgürlük ve temel adaleti etkilemektedir.
2- Terör Ģüphelilerinin, özellikle gözaltına alınmalarında açık insani kuralların
olmaması, istisnai koruma hükümlerinin aĢınmasına neden olmaktadır.
3- Devamlı acil durum beklentisinin ve yasallık, sınırlanmazlık, orantılılık
ilkelerine etkisi ve diğer uluslararası yükümlülükler ve ayrım yapmama ve sınırlama
önlemleriyle uyumu etkilemektedir.
4- Ġnsan hakları korumasının, ülke içi boyutta açıklığa kavuĢmasını
etkilemektedir.
5- Ulusal bazda ayrımcılık yapmama kavramının sınırlandırılması ve birliklerin
neden olduğu suç problemleri,
6- Bütün olarak mülteci koruma sistemini tehdit ve Non-refoulement ilkesi
kapsamından çıkartmak için istisnai hükümlerin oldukça geniĢ yorumlanması.322
320
321
322
Piana, a.g.m., s. 183.
Piana, a.g.m., s. 183.
Fitzpatric, Joan(2003), “Speaking Law to Power: The War Against Terrorism and Human Rights”
EJIL (2003). Vol. 14, No. 2., s. 241-264.
http://www.ejil.org/pdfs/14/2/413.pdf eriĢim: 15.08.2011.
114
Non-refoulement ilkesi, terörizmle mücadele eden ülkelerin bu mücadelesini
zayıflatıcı ve özellikle, terör örgütlerine ve teröristlere koruma sağlar nitelikte
olmamalıdır. Avrupa‟da bazı devletlerin Türkiye‟nin karĢı karĢıya olduğu terör
tehdidi karĢısında, teröristleri Türkiye‟ye iade etmemesi, iltica hakkı tanıması; haklı
olarak akıllara Kumbaro‟nun, Ulus-devlet oluĢturmak için en büyük araç olan “self
determinasyon” kavramının gerçekte Birinci Dünya SavaĢı sırasında AvusturyaMacaristan ve Osmanlı Ġmparatorluğu gibi devletlerin kalıntıları üzerinde devletler
oluĢturmaya çalıĢtığı323 sözlerini hatırlatmaktadır. Dolayısıyla Non-refoulement
ilkesi, Türkiye aleyhine yürütülen Avrupa destekli terörün, hukuki savaĢ boyutunu
oluĢturmakta olduğu izlenimi oluĢturmamalıdır.
Allen; Amerikan BaĢkanı Bush‟un, Amerikan Ulusal Güvenlik Stratejisinde:
“Teröristler ve bunlara bilerek barınma sağlayanlar ya da onlara yardım edenler
arasında ayrım yapamayız”324 sözcükleriyle baĢladığı çalıĢmasında millî güvenlik ve
mültecilik ikileminin çeliĢkisini anlatır.325
Terörizm daha çok 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi kapsamında
değerlendirilmektedir. Ancak maddeyi yorumlayanlar, 1951 Mülteci SözleĢmesi 1(F)
maddesinin, daha kuvvetli bir uygulama alanının bulunduğu, bu nedenle 1951
Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin, geniĢ kapsamlı uygulanmasının gerekmediği
görüĢündedirler. 1(F) (b) maddesi, özellikle kabul öncesinde kiĢinin kabul eden ülke
dıĢında suç iĢlemesi halini kapsamakta; oysa 1951 Mülteci 33/2 maddesinde bulunan
kamu düzeni istisnası; böylesi suçların iĢlendiği yer ve zamanda uygulanabilir
durumda olmaması halinde bile ve sonuç olarak pek çok uygulama alanında dikkate
323
324
325
Kumbaro, Dajena (16 Haziran 2001),”Uluslararası Hukuk BakıĢ Açısından Kosova Krizi:SelfDeterminasyon, Ülkesel Bütünlük ve NATO Müdahalesi”
Kuzey Atlantik AntlaĢması Örgütü Basın ve Bilgilendirme Bürosu
http://www.nato.int/acad/fellow/99-01/kumbaro.pdf eriĢim: 15.08.2011.
Amerikan BaĢkanı Bush‟un konuĢmasının tam metni
http://www.nytimes.com/2002/09/20/politics/20STEXT_FULL.html?pagewanted=1
eriĢim: 15.08.2011.
Allen, Stephen (2010), “Harbouring or Protecting? Militarized Refugees, Stata Responsibility, and
the Evolution of Self-Defense” Praxis, The Fletcher Journal of Human Security Volume XXV2010,s.5
http://ui04e.moit.tufts.edu/praxis/archives/xxv/XXV_article1_Allen_MilitarizedRefugees_FINAL.
pdf eriĢim: 15.08.2011.
115
alınmaktadır.326
11 Eylül saldırıları sonrası baĢlayan “Özgürlüğün Sağlanması Operasyonu” bir
devletin, BM AndlaĢması, 51. madde anlamında meĢru müdafaa hakkını iddia etmek
bakımından terörizmi sorumlu tuttuğu tek örnektir. 11 Eyül saldırıları ile meydana
gelen olaylar terörizmin artık sadece sorunun taraflarıyla sınırlı bir olgu olmadığını
da
göstermiĢ,
ancak
batı
dünyası
terörizme
karĢı
ortak
bir
hareket
oluĢturamamıĢtır.327
Ancak 11 Eylül saldırılarıyla baĢlayan dönem öncesinde, eski Mülteciler
Yüksek Komiseri Sadako Ogata, 2000 yılında pek çok devletin artık açıkça
sınırlarını kapattığı ve diğer birçoğunun kendi kara sınırlarında mültecilerin giriĢini
engellemek için pek çok hukuki düzenlemeler ve idari usuller getirdiklerini
belirtmektedir.328 Sınırlarında gerçekleĢen olaylar nedeniyle, -ki bunlar arasında
mülteci hareketleri de vardır- devletlerin sorumluluğu kabul edilen bir ilkedir.329
Gilbert AĠHM kararları açısından, AĠHS 3. maddesinin mülteciler ve
sığınmacılar için sağlamıĢ olduğu korumanın, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nden daha
geniĢ ve üst bir koruma sistemi olduğunu, bu korumanın parçalanmıĢ devletler
açısından silahlı uyuĢmazlıklarda ve terörizmle suçlanan kiĢilerin eylemlerinde dahi
dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir.330 Yani AĠHS 3. maddesi ile yasaklanmıĢ
olan eylemler söz konusu olduğunda, Non-refoulement ilkesi mutlaktır.331
ç - 11 Eylül Saldırıları’nın Ġlkenin Sınırlanmasına Etkileri
John Stuart Mill‟in 1861‟de “güvenliğin” insanlığın en hayati konusu olduğu
326
Farmer, a.g.m., s. 12.
Ġpek, Hakan (2006), Avrupa Birliği‟nin Terörizmle Mücadelesi Ankara Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü Avrupa Toplulukları (Uluslararası ĠliĢkiler) Ana Bilim Dalı YayımlanmamıĢ
Yüksek Lisans Tezi, Ankara. s. 145.
328
Allen, a.g.m., s. 10.
329
Allen, a.g.m., s. 10.
330
Gilbert, a.g.m., s. 987. AĠHS 3. Maddesinin 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nden daha geniĢ olduğu
konusunda bkz. Jus, a.g.e., s. 123.
331
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 211.
327
116
sözlerine iĢaret eden Gibney; 11 Eylül öncesi dönemde, sığınma konusuna iliĢkin
dört önemli geliĢim bulunduğunu belirtmektedir:
1- Sığınma ve göç arasındaki bağlantının örgütlü suçlar, yasadıĢı göç ve
terörizmle değerlendirilmesi,
2- Süper güçlerin sığınma arayanların oluĢturdukları da dahil olmak üzere
değiĢen güvenlik tehdidi anlayıĢları,
3- Güvenlik Konseyi‟nin VII. Bölüm‟deki yetkiyi, mülteci oluĢumuna neden
olan iç krizlerin, uluslararası barıĢ ve güvenliğe tehdit oluĢturduğu yönünde
değerlendirmesi,
4- Seçmenler tarafından, göçmenler ve mültecilerin, millî güvenlik ve kimliğe
yönelik tehdit oluĢturduğu yönündeki korkuların dile getirilmesi.332
Hem Amerika hem de Ġngiltere, 11 Eylül saldırısından sonra teröristler ve
bunlara barınma sağlayanlar arasında ayrım yapmayacaklarını ilân ettiler. 11 Eylül
Sonrası Amerika BirleĢik Devletlerinde, Ġç Güvenlik Bölümü (Departmant of
Homeland Security) oluĢturuldu. Fitzpatrick bunun mülteci koruması sistemini üç
Ģekilde etkilediğini belirtmektedir:
1- 1951 Mülteci SözleĢmesi 1 (F) maddesinde belirtilen “hariç tutmaya” iliĢkin
hükümler, oldukça geniĢ Ģekilde yorumlanmaya baĢlanmıĢtır.
2-
Non-refoulement
iddialarına
iliĢkin
talepler,
terörist
olmasından
Ģüphelenilen kiĢiler yönünden, adil yargılanma ilkesine dahi uyulmadan, talepler
reddedilmiĢtir.
3- Mülteci korumasının kaldırılması, oldukça zayıf Ģartlara bağlanmıĢtır.333
1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde olağanüstü güvenlik söz konusu olduğunda,
boĢluk bulunduğu ileri sürülmektedir.334 Pek çok devlet, terör karĢıtı uygulamalar için
332
333
334
Gibney, Mathew J. (2002), “Security and the Ethics of Asylum after 11 September”,
Forced Migration Review 13.(2002), s. 40-42.
http://www.fmreview.org/FMRpdfs/FMR13/fmr13.14.pdf eriĢim: 15.08.2011.
Fitzpatric, Joan (2003), “Speaking Law to Power: The War Against Terrorism and Human Rights”
http://www.ejil.org/pdfs/14/2/413.pdf eriĢim: 19.05.2011.
EJIL 14(2003), s. 258.
Allen, a.g.m., s. 12.
117
anti terör yasaları yürürlüğe koymuĢ ve bu, mültecilik ve sığınma arayanları esaslı
olarak etkilemiĢtir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesini, devletler, özellikle
terörizmle bağlantısı olan kiĢilerin, bu korumadan yararlanmaması gerekçesi olarak
kullanmaktadırlar. Özellikle Amerika bu uygulamada baĢı çekmekte, istisnalar geniĢ
yorumlanmakta ve bu da millî güvenlik ilkesini ön plana çıkartmakta, mülteci
korumasını dıĢlamaktadır.335
11 Eylül sonrası devletler mülteci ve sığınmacılara karĢı, destek verilmemesi,
usûl iĢlemlerine ulaĢımın engellenmesi, zorunlu gözaltı, yasal danıĢmanlık ve
temsilciliğin reddi, hükümetler arası sınırdıĢı etme andlaĢmaları gibi oldukça
sınırlayıcı, hasmane ve genel olarak zorlayıcı önlemler almaya baĢlamıĢlardır.336
11 Eylül sonrası Amerika, yeniden yerleĢtirme programını tamamen kapatmıĢ,
mülteci sığınma rejimi sınırlanmıĢtır. Amerika‟yla birlikte, özellikle Avrupa ülkeleri
de, mülteci rejimini sınırlama giriĢiminde bulunmuĢlardır. Sınırlayıcı politikaları
yürürlüğe koyma, yalnız devletler değil, AB ve BM Güvenlik Konseyi gibi
hükümetler arası kuruluĢlarca da söz konusu olmuĢtur.
Amerikan sisteminde sınırlama mekanizması, esas olarak 1951 Mülteci
SözleĢmesi 33/2 maddesine dayanmaktadır ve sözleĢmenin 1(F) maddesinden farklı
olarak beĢ farklı kategori belirlenmektedir. Bunlardan ikisi 1(F) maddesine
benzemektedir; diğerlerine zulmeden kiĢilerin sığınma hakkının reddi ve ciddi, siyasi
olmayan bir suçun, ülkeye varıĢtan önce, Amerika dıĢında iĢlenmiĢ olması. Diğer üç
farklı
kategori
ise,
1951
Mülteci
SözleĢmesi
33/2
maddesinden
kaynaklanmaktadır.337
Bunlardan birincisi, Amerika‟da kiĢisel ciddi bir suçtan cezalandırılıp son
hükümle karar verilmesi ve bu kiĢinin de toplum için zarar oluĢturmasıdır ki, bu
açıkça 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde belirtilen hükme benzemektedir.
335
Farmer, a.g.m., s. 19.
Gill, Guy S. Goodwin (2008), a.g.e. s. 7.
337
Farmer, a.g.m., s. 19
336
118
Ġkincisi basitçe millî güvenlik sınırlamasıdır ki, yabancının Amerika güvenliği
açısından tehlike oluĢturduğu yönünde, kabul edilebilir makûl sebepler bulunması
halidir ve bu da 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/2 maddesinde belirtilen sınırlamaya
benzemektedir. Son sınırlama nedeni ise yabancının terörizm ya da terörist gruplarla
iĢbirliği içinde olmasıdır. Ancak bu da, temel düzeydeki millî güvenlik sınırlamasının
ağırlaĢtırılmıĢ hali olarak görünmektedir.338 Özellikle terörizme iliĢkin olan
sınırlamalar, oldukça geniĢ Ģekilde yorumlanmaya müsaittir.
Amerikan Göç ve VatandaĢlık Yasası‟na göre:
aa - Terörist hareketlere katılan,
bb - Terörist hareketlere katıldığı ya da giriĢ sonrası herhangi bir terör eylemine
katılacağı konsolosluk memuru ya da baĢsavcı tarafından bilinen ya da bu yönde
kabul edilebilir sebepler bulunan kiĢiler,
cc - Ölüm ya da ciddi Ģekilde yaralanma içeren terörist saldırılara katılma kastı
konusunda belli Ģartlarla deliller bulunan,
çç – a - Yabancı bir terör grubunun temsilcisi olan ya da
b - Siyasi ya da diğer terörizmi destekleyen sosyal grup temsilcisi olup ĠçiĢleri
Bakanlığı‟nın Amerika‟nın terörü azaltma çabalarını zayıflatan ya da tamamen
etkisiz hale getiren hareketler olarak belirlediği aktivitelere katılanlar sığınma
sisteminden yararlanamazlar.339
Allen, terör çağında güvenlik uygulamasının ilk örneği olarak, Kenya
hükümetinin Somalili mülteciler konusundaki tavrını göstermektedir. Buradaki
sığınmacıların silahsız olmalarına, Etiyopya‟nın 2007 yılında Somali‟ye harekât
düzenlemesine rağmen sığınmacı kabulü sınırlanmıĢtır. Bu sınırlamaların temel
nedeni, bunların silahlandırılarak Etiyopyalı iĢgalciler için baĢkaldırı hareketi
oluĢturması ve böyle bir durumun “ulusal güvenliğe tehdit oluĢturacağı”
gösterilmiĢtir. ĠĢte Allen tam da bu noktada, hukukun, devlet dıĢı aktörlerin terör
eylemleri nedeniyle sorumluluğunun geniĢlemesinin ve mültecilik statüsünün
338
339
Farmer, a.g.m., s. 19
INA § 212 (a) (3) (B) (i) (I)-(IV) and (VI). Aktaran: Farmer, a.g.m., s. 19.
119
sınırlanmasının, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ndeki yükümlülüklerini ihlâl etmek
pahasına, hukuki yönden haklılığının arttığını belirtmektedir.340
Ancak Kenya Hükümeti‟nin; 1991 yılında Somalili mültecileri, ilk sığınma
talebinde bulundukları dönemlerde dahi bunların ulusal güvenliğe yönelik tehdit
oluĢturacağı gerekçesiyle reddettiği ve sınırlarını kapattığı ancak uluslararası baskı
nedeniyle sınırlarını açmak zorunda kaldığı bilinmektedir.
2007 Ocak ayında Amerika; Kenya sınırından çok da uzakta olmayan
Kambonion, Güney Somali, Ras bölgelerine silahlı saldırıda bulunmuĢ ve bu
dönemde yeniden pek çok sayıda Somalili özellikle MogadiĢu‟dan kaçmıĢtır. Ancak
Kenya o tarihlerde, Somali ve Etyopya arasındaki çatıĢmanın Ģiddetlendiği sırada
sınırları kapatmıĢtır.
Kenya hükümeti yapmıĢ olduğu bu çevirilerde, kesin olarak kendi hukukuna
dahi aykırı davranmıĢtır. Kenya yasaları, mültecilerin ölüm ve zulümle karĢılaĢma
ihtimallerinin bulunması halinde, geri gönderilmelerini yasaklamaktadır. Ayrıca
Kenya, 1969 yılındaki Afrika Birliği TeĢkilatı‟nın geri göndermeyi yasaklayan
sözleĢmesinin de tarafıdır. Bu durumlarda, uluslararası hukuktaki ulusal güvenlik,
insan hakları endiĢesinin önüne geçmiĢtir.341
UyuĢmazlık ve Ģiddet bakımından Lischer mültecileri üç ayrı gruba
ayırmaktadır:
a- Durumsal mülteciler; geniĢ ölçüde Ģiddet hareketlerinden ve sivil savaĢtan
kaçmakta olan ve silahlı olarak bir araya gelmesi mümkün olmayan grup,
b- Zulme uğramıĢ olan mülteciler; etnik temizlik, soykırım ya da diğer baskı
politikalarının konusu olmuĢ, sınır boyu Ģiddetin etkilemesine karĢı teĢkilatlanmıĢ
grup,
c- Devlet içi sürgün mültecileri; bunlar oldukça organize olup, mülteci
340
341
Allen, a.g.m., s. 14.
Allen, a.g.m., s. 14.
120
korumasını, sivil savaĢta yenilginin önüne geçmek amacıyla kullanmakta ve askeri
Ģiddet hareketlerini organize etmektedirler.342
d - Devletin Zaruret Halinde Olması
1995 yılında 50.000 Ruandalı yerli Burundi mültecisi, Tanzanya sınırına
güvenlik arayıĢı için kaçmıĢtır. Tanzanya ise, silahlı kuvvetlerini de Dar as Selam‟a
yerleĢtirmek suretiyle sınırlarını kapatmıĢ ve mültecileri sınırlarından uzak tutmuĢtur.
1994 yılında 500.000 mülteciyi kabul etmiĢ olan Tanzanya politika değiĢikliğini
“Mültecilere koruma sağlama ve yardım etmenin, millî güvenliğe tehlike oluĢturduğu
ve bölgesel gerginliği artırdığı ve çevreye aĢırı zarar verdiğini” belirterek
açıklamıĢtır. Gerçekte Tanzanya, sınır kapatmasına mazeret olarak “devlet
gerekliliği” kavramına baĢvurmuĢtur.343
Tanzanya gibi “gereklilik” unsurunu mazeret göstermek suretiyle, Ürdün ve
Makedonya‟da,
benzer
olaylarda
uluslararası
hukuktan
kaynaklanan
yükümlülüklerini ve Non-refoulement ilkesini ihlâl etmiĢlerdir. Böylesi bir kabul,
yalnız insan haklarının kötüye kullanımını kolaylaĢtırmakla kalmaz, aynı zamanda,
uluslararası korumanın temel taĢı olan, kiĢilerin artık kendilerini güvende
hissetmedikleri ülkelerine karĢı korunmalarına iliĢkin sistemi de zayıflatır.344
Bir kiĢinin kendi kendini korumasına yönelik bir tehdit söz konusu olduğunda,
onun varlığını koruma konusunda gerekli adımları atma gerekliliği, “haklı”
değerlendirilir. Hugo Grotius‟un da gözlemlediği gibi, pek çok ülke, kendi iç
hukukunda kendi varlığını korumaya iliĢkin gerekli hukuki düzenlemeleri
342
343
344
Lischer, Sarah Kenyon(2005), Dangerous Sanctuaries:Refugee Camps, Civil War, and the
Dilemmas of Humanitarian Aid(Ithaca, NY: Cornell Üniversitesi, 2005) s. 2, 5.
Boed, Roman (2000) “State of Necessity as a Justification for Internationally Wrongful Conduct”
Yale Üniversitesi İnsan Hakları RTS & Dev. L. J. 1, 21 s. 2.
http://www.law.yale.edu/documents/pdf/LawJournals/Roman_Boed_YHRDLJ.pdf
eriĢim: 25.04.2011.
Boed, a.g.m., s. 3.
121
yapmıĢtır.345
1980 yılında 25 yıllık bir çalıĢma sonucu, Uluslararası Hukuk Komisyonu, ilke
olarak Devlet Sorumluluğu Tasarı Maddelerini kabul etmiĢ olup bu tasarının 33.
maddesinde “Devlet Gereklilikleri”nin Ģartları Ģöyle sıralanmıĢtır:
a- Esaslı gerekliliklerin tehlikede olması,
b- Bu gerekliliklere iliĢkin tehlikenin, ağır ve yakın tehlike olması,
c- Devletin diğer güvenlik vasıtalarına sahip olmaması ve
d- Gereklilikler arasında denge unsuru.346
Bu hususları iç hukuktaki zaruret haline benzetebiliriz. Ancak burada belirtilen,
kiĢiden çok devletin zaruret halinde olmasıdır.
Rodger, Uluslararası Hukuk Komisyonu‟nun, devlet sorumlulukları tasarısında
öngörülen 33. maddesine atfen; esaslı gereklilikler söz konusu olduğunda, önemli
ağırlıkta ve yakın tehlike Ģartlarının birlikte bulunması halinde, devletin
sorumluluklarını yerine getirmekten kaçınabileceği görüĢündedir. Böylelikle
devletler kendileri için “emniyet sübabı” gözetmek zorunda kalacaktır. Ağır ve yakın
tehlikenin, gerçek anlamda tehlike olması gerekecektir. Bu açıdan bakıldığında
Avustralya, Tampa gemisini kabul etmemek konusunda uluslararası hukuk
bakımından kabul edilir bir gerekçe sahibi değildir. Gösterilen her türlü gerekçe
“iyiniyetli” olarak yapımıĢ olmalı ve “basit mali yükler” ya da “basit siyasi nedenler”
gerekçe olmamalıdır.347
Yoğun mülteci akınlarının söz konusu olduğu hallerde, devlet gereklilikleri ile
bakıldığında devletlerin sınır kapatmaları mazeret kabul edilebilir. Ancak Nonrefoulement ilkesi dikkate alındığında, sınırlarda geri çevirmenin yasak olduğu da
ilke kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle sınırları kapatma da ilke kapsamındadır.
Çünkü hedef, sığınma arayan kiĢinin güvenliğidir. Non-refoulement ilkesinin
uygulanmamasını
345
346
347
sağlamaya
yönelik
uygulamalar
ilkenin
ihlâli
sonucunu
HUGO GROTIUS, DE JURE BELLI AC PACIS, LIBRI TRES bk. II, ch. I, para. XII, cl. 3
Boed, a.g.m., s. 14.
Rodger, a.g.m., para. 60.
122
doğurmaktadır.348
e - Ġngiltere ve Libya Arasında Yapılan Ġade AndlaĢmaları
Kamu güvenliği gerekçesiyle, Ġngiltere ve Libya arasında 2005 yılında,
Memoranda of Understanding (MOU) olarak adlandırılmıĢ olan andlaĢmalar
yapılmıĢ ve kamu güvenliği açısından tehlike oluĢturduğu düĢünülen kiĢilerin,
kaynak ülkeye (Libya‟ya) gönderilmesi konusu düzenlenmiĢtir. Braswell yapılan
andlaĢmanın Non-refoulement ilkesini ihlâl ettiğini, benzer andlaĢmaların Lübnan ve
Ürdün‟le de yapıldığını belirtmektedir.349 AndlaĢmalarda göç edenlerin sığınma
isteyip istemedikleri ya da geri dönme korkusu bulunup bulunmadığı arasında ayrım
yapılmamaktadır.
Doğası gereği güven ve esneklik temelinde yapılan MOU andlaĢması, yasal
olarak bağlayıcı değildir. Sığınma arayanlar, batıda yalnız ekonomiye değil, çevre ve
sosyal kültürel bütünlüğe ve devlet güvenliğine de tehdit olarak görülmektedir.350
Mülteciler, kabul eden ülke açısından esas olarak iç güvenliğe yönelik tehdit
olarak görülmesi, dıĢardan gelenlerin, kabul eden ülke açısından, değiĢiklikler
getirme tehlikesi nedeniyledir.351 Myron Weiner‟a göre beĢ nedenle mülteci, kabul
eden ülke açısından tehdittir:
1- Kaynak ülke ve kabul eden ülke arasında iliĢkilere tehdittir,
2- Kabul eden ülke güvenliği açısından tehdittir,
3- Kabul eden ülkenin kültürel bütünlüğüne tehdittir,
4- Kabul eden ülkenin ekonomik refahına tehdittir,
5- Kaynak ülke açısından tehdittir.352
348
Boed, a.g.m., s. 23.
Braswell, Rebekah.(2006), “Protection Against Torture in Western Security Frameworks:The
Erosion of Non-refoulement in the UK-Libya MOU” s. 2.
http://repository.forcedmigration.org/pdf/?pid=fmo:5047 eriĢim: 15.08.2011.
350
Braswell, a.g.m., s. 4.
351
Braswell, a.g.m., s. 4.
352
Weiner, Myron (1995), The Global Migration Crisis:A Challenge to States and Human Rights,
349
123
11 Eylül olayları sonrası, batı devletleri sosyal ve siyasi baskılarla “tehlikeli
hareketler”den
kaçınılmaz
olarak
“tehlikeli
düĢünülen
insanlar
sınıfı”
oluĢturulmuĢtur.353
11 Eylül öncesi dönemde 1976 TREVI354 ve Schengen andlaĢmaları ile
suçluların ve teröristlerin bilgilerinin paylaĢımına iliĢkin sistem oluĢturulmuĢtur.
Schengen andlaĢması ile oluĢturulan sistem uyuĢturucu ve terörizmle mücadele
konusunda, mülteciler ve göçmenleri aynı potada değerlendirmiĢtir.
11 Eylül saldırılarının bir diğer sonucu Avrupa‟da “Ġç Güvenliğin Sağlanması
ile Uluslararası Koruma Yükümlülükleri ve Unsurları” baĢlıklı ÇalıĢma Belgesinin
kabul edilmesidir.355 Bu çalıĢma belgesinde kiĢinin korunması yükümlülükleri ile
devlet güvenliği arasında dengeleyici hareket tarzı benimsenmiĢtir.
11 Eylül saldırılarına açıkça atıf yapan, Kanada Temyiz Mahkemesi‟nin Suresh
kararında da dengeli adil çözüm olarak benimsenen uygulamanın, Non-refoulement
ilkesini ihlâl etmediği sonucuna varılmıĢtır. Ayrıca yeterli güvenilir teminatlar
alındığı takdirde, kiĢinin gönderilebileceği sonucuna da varılmıĢtır.
11 Eylül sonrası terör konusundaki değerlendirmeler; teröristlerin mültecilik
sistemini potansiyel bir kanal olarak kullandığı yönündedir. 11 Eylül saldırıları,
iĢbirliği konusunda ateĢleyici bir rol oynamıĢtır. Avrupa Komisyonu‟na; 5 Aralık
2001 tarihli çalıĢma belgesiyle, uluslararası güvenliğin sağlanması ile uluslararası
koruma sisteminin uyumlulaĢtırılması konusunda yetki verilmiĢtir. Bu çalıĢma
belgesinde açıkça mültecilerin, “Terörizme karĢı savaĢ”ta kurban edilmeyeceği
New York: Harlow, Harper Collins College Publishers, s. 137.
Collyer, Michael (2005), “Secret Agents: Anarchists, Islamists and Responses to Politically Active
Refugees in London” Ethnic and Racial Studies, Volume 28, Issue 2, 2005 s. 293.
354
TREVI, 1-2 Aralık 1975 tarihlerinde Avrupa Konseyi Roma zirvesi sırasında adalet ve içiĢleri
bakanlarından oluĢturulan hükümetlerarası bağ ve forum sistemi.1992 Maastricht antlaĢması ile
sonlandırılmıĢtır.
355
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2001:0743:FIN:EN:PDF
353
124
belirtilmiĢ, ancak devletler, yine de teröristlerin kendi kara sınırlarına bu yolla
gelmemeleri için güvenlik sistemlerini geliĢtirme yollarını aramıĢtır.
Ġngiltere‟nin ayrı bir göç ve 2000 yılında uygulamaya koyduğu terör yasası
bulunmaktadır. Ġngiltere ve Amerika‟da meydana gelen terör saldırıları güvenlik
sisteminin güçlendirilmesi ve bazı insan hakları taahhütlerinin zayıflaması sonucunu
doğurmuĢtur.356
Ġngiltere Göçmenlik Yasası, sığınma arayanların gözlem altına alınmaları ve
daha önemlisi ĠçiĢleri Bakanlığı‟nca milliyeti olmadığı kabul edilenlerin, toplum
yönünden de yararlı olmayacağı düĢünülenlerin, göç bürolarınca sınırdıĢı
edilmelerini öngörmektedir. Ayrıca hiçbir yargısal faaliyet olmaksızın, göçmenlerin
ülke içinde kalıĢları konusunda karar verme yetkisi ĠçiĢleri Bakanlığı yetkililerine
verilmiĢtir. Bu iĢlemlerin kurumsallaĢması, devamlılığa neden olmuĢtur. 1997 yılında
oluĢturulan, Göçmen Komisyonu kararlarının yeniden incelenmesini öngören
yargılama makamı oluĢturulmuĢ, 11 Eylül sonrası uluslararası terörist olma Ģüphesi
bulunduğuna iliĢkin ĠçiĢleri Bakanlığınca hüküm verilenler yönünden, yeniden
yargılama sistemi öngörülmüĢtür. 2000 tarihli terörizm yasası, siyasi göçmenler
yönünden kaynak ülkesinde terörist eylemlere katılmıĢ olma halini, “terörizm”
tanımıyla birlikte değerlendirmiĢtir. BaĢlangıçta yalnız Ġrlandalı olan terörist örgütler
yasaklanmıĢken, sonradan siyasî olarak etkin, bazı göçmenlerin terörist olarak
değerlendirilmesi sonucu doğmuĢtur. Bu strateji değiĢikliği özellikle 11 Eylül sonrası
dönemde Ġngiltere‟nin daha çok iĢine yaramıĢtır.
11 Eylül sonrası dönemde, Ġngiltere hızlı bir yasalaĢma süreci baĢlatmıĢ,
saldırıdan hemen üç ay sonrasında terörle mücadele konusunda yasa çıkartmıĢtır.
2001 yılında çıkartılan Anti Terörizm ve Suçlar ve Güvenlik yasası (ATCSA), 2002
Ulusalcılık, Göç ve Sığınma Yasası, 2004 Göç ve Sığınma Yasası ve 2006 Terörizm
Yasası, teröristlerin Ġngiltere‟yi ev sahibi ülke olarak kullanması korkusu nedeniyle
356
Braswell, a.g.m., s. 8.
125
sınırdıĢı edilmelerini kolaylaĢtırmak için uygulamaya konulmuĢtur.357 Kabul
edilebilir Ģüphe-makul Ģüphe; bir göçmenin terörist olarak kabul edilmesi yönünde
tek sınama yöntemi kabul edilmiĢ ve bu karar da, “ĠçiĢleri Bakanlığı ilgili kararlarına
karĢı” oluĢturulan yargılama organına verilmiĢtir. Gerek bu yargılama makamına,
gerekse bu yargı organının kararına karĢı baĢvurulabilen temyiz merciine verilen
belgeler ve deliller gizli kaldığından, bunların hukuki geçerliğinin sorgulanabilmesi
de mümkün olmamıĢtır. Hatta ilgili terör yasasının, tartıĢmalı olan 23. Bölüm‟üne
göre, belirsiz süreli gözaltı öngörülmektedir.358 Uluslararası insan haklarını bu
Ģekilde sınırlaması Ġngiltere‟yi “iç güvenliği” -gözaltında tutulan göçmenler
yönünden- insan haklarına tercih eden ülkeler arasında yer almasına neden olmuĢtur.
Ġngiltere çıkarmıĢ olduğu yasa dıĢında, diğer önlemlerle de göçmenlere sanki
güvenlik tehlikesiymiĢ gibi davranmaktadır.359 2006 Terörizm yasası ise terör
suçlarını; terörü teĢvik etme ya da terör yayınları dağıtmaya kadar geniĢletmiĢtir.
Libya ile imzalanan andlaĢma (MOU) tamamen güvenlik amaçlı yapılmıĢtır.360
AndlaĢmanın yapılmasında 7 Temmuz Londra terör saldırıları etkili olmuĢtur. ĠKS,
BMMSHS, AĠHS ve ilgili somut olaylara iliĢkin, kiĢilerin Non-refoulement hakkı
konusunda, hakların tanınacağı ve korunacağı, diplomatik güvenceler sağlanacağı
beklentisi bulunmaktadır.361 Ancak uygulamada, Non-refoulement ilkesi gereğinin
yerine getirilmesi konusunda, gereken diplomatik güvencelerin sağlanmadığı
gözlenmektedir.
1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi, andlaĢmaların yasal anlamı
konusundaki gereklilikleri açıkça belirtmiĢtir. 2. madde baĢlığı altında, andlaĢmanın
anlamı, iki taraf arasında yazılı Ģekilde yapılması ve uluslararası hukuka göre
yürütülmesi gereği belirtilmiĢtir. AndlaĢma, anlam gereği, devlet için uluslararası
357
Braswell, a.g.m., s. 8.
Braswell, a.g.m., s. 10.
359
Braswell, a.g.m., s. 10.
360
Braswell, a.g.m., s. 11.
361
Braswell, a.g.m., s. 12.
358
126
hukuka uygun olarak bir takım yükümlülükler getirmektedir. Viyana SözleĢmesi
resmî kayıtlarında Ġngiliz temsilci; pek çok andlaĢma metninin, “uluslararası
andlaĢma” niteliği kazanmadığını bunlardan birisinin -Libya ile Ġngiltere arasında
olduğu gibi- “Muhtıra AndlaĢması (MOU)” olduğunu, bunların amacının, taraflara
yasal yükümlülük ve haklar belirlemek amacı taĢımamasından dolayı, uluslararası
hukuk anlamında, bir andlaĢma olmadığını belirtmektedir.
362
Braswell, MOU
andlaĢmalarının, Ġngiliz hükümetince taslak çalıĢmaları sırasında açıkça, “andlaĢma”
olarak değerlendirilmeyeceğinin belirtildiğini ifade etmektedir. 363 Viyana SözleĢmesi
3. maddesi de böyle andlaĢmalar yapılabileceği, ancak bunların Viyana
sözleĢmesinin kapsamı dıĢında yer aldığını belirtmektedir. Novak‟a göre MOU‟lar
iĢkenceye karĢı yeter derecede güvence sağlamamaktadır.364
Braswell, MOU andlaĢmalarının hukukî olarak bağlayıcı olmadığını Ģu
gerekçelerle belirtmektedir:
a- MOU‟lar ve andlaĢmalar arasında yöntemsel farklılık bulunmaktadır,
b- AndlaĢmalar ve MOU‟lar farklı derecede taahhütlerdir. Bunlar arasında
kullanılan dil konusunda da farklılıklar vardır. Örneğin andlaĢmalarda daha çok,
“shall” (olur/olmalı) ya da “agree” (anlaĢılır) gibi ifadeler kullanılmasına rağmen
MOU‟larda daha çok “will” (olacak) ya da “come into operation” (harekete
geçecektir) gibi ifadeler kullanılmaktadır,
c- BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi 102. maddesi gereğince, antlaĢmalar
kaydedilmektedir ancak MOU‟lar kaydedilmemektedir ve yayımlanmamaktadır,
d- Ayrıca, bu andlaĢmaların yapılması konusunda, parlamenter usûllerin
uygulanmamıĢ
olması,
bu
andlaĢmaların
bağlayıcı
nitelikte
olmadığını
belirtmektedir.365
362
363
364
365
Viyana SözleĢmesi, 2 Resmi Kayıt 228, para. 35.
Braswell, a.g.m., s. 12.
Nowak, M.(2005), “Statement by the Special Rapporteur of the Commision on Human Rights and
Torture”
http://193.194.138.190/huricane/huricane.nsf/view01/005D29A66C575E5C12570AB002AA156?
opendocument eriĢim: 25 Nisan 2005.
Braswell, a.g.m., s. 13.
127
Her ne kadar bu gerekçelerle, MOU andlaĢmalarının bağlayıcı olmadığı
belirtilmekte ise de doktrine göre, andlaĢmanın bazı hükümleri içerik olarak bir
derece oldukça bağlayıcı hükümler içermektedir.366 Ayrıca buna ek olarak, Ġngiliz ve
Libya hükümetleri de bu andlaĢmaların gün yüzüne çıkmasıyla, kendi uluslararası
itibarlarının zarar görmesini de istememektedirler.
AndlaĢmalardan farklı olarak muhtıra andlaĢmalarının, BirleĢmiĢ Milletler
SözleĢmesi
102.
maddesi
anlamında
kaydedilmesi
ve
yayımlanması
da
gerekmemektedir. Bu tip andlaĢmaların esneklik ve uygulanabilirlik ve özellikle
“Terörizme karĢı savaĢ” yönünden oldukça elveriĢli olduğu belirtilmektedir.367
MOU andlaĢmalarına uyulmaması durumunda uluslararası mahkemeleri aracı
kılmak ya da hakeme gitmek ya da karĢı önlemler uygulayabilmek de mümkün
değildir.368
Ancak andlaĢma taraflarının doktrini ya da siyasetçileri ne düĢünürlerse
düĢünsün, mültecilik ve terörizm arasında doğrudan iliĢki ortaya koyabilecek hiçbir
delil bulunmamaktadır. Ayrıca yapılan iĢlemler, yürütülen operasyonlar, 1951
Mülteci SözleĢmesi‟nin 33. maddesinde düzenlenen jus cogens niteliğinde olan Nonrefoulement ilkesine de mutlak olarak aykırıdır. Esas olarak “Muhtıra AndlaĢmaları”
iki ülke arasında “Non-refoulement Ġlkesinin Uygulanmayacağı AndlaĢması”dır.
Ġlkenin düzenleniĢi ve ilke gereği oluĢturulan içtihat dikkate alındığında, -özellikle
Libya yasaları ve uygulamaları da dikkate alındığında- iĢkencenin yasaklanmasını
öngören AĠHS‟nin 3. ve ĠKS‟nin 3. ve BMMSHS‟nin de 7. maddesine mutlak olarak
aykırıdır. ĠĢkencenin yasaklanmasına iliĢkin kuralların ve ayrıca Non-refoulement
ilkesinin jus cogens niteliğinde olmasından dolayı, -adının ve niteliğinin andlaĢma
olmadığı
belirtilse
de-
uluslararası
hukuk
bakımından
mutlak
geçersiz
andlaĢmalardır. Ancak benzer andlaĢmalar Ġspanya ile bir kısım Batı Afrika ülkeleri
366
Braswell, a.g.m., s. 14.
Braswell, a.g.m., s. 14.
368
Aust, Anthony (2000) Modernt Treaty Law and Practice, Birinci Baskı, Ġngiltere: Cambridge
Üniversitesi Yayınları, s. 45.
367
128
arasında ve yine Libya ile Ġtalya ve Malta arasında da yapılmıĢtır.
Hem Ġngiltere hem de Libya muhtıra andlaĢmaları ile, millî güvenlik ve
iĢkence nedeniyle Non-refoulement yasağı arasında denge oluĢturma çabasındadırlar.
Hatta Ġngiltere, iĢkencenin yasak olduğu yere göndermenin, mutlak nitelikte
olmadığı, bunun insan hakları ve millî güvenlik kavramları ile dengelemenin
devletlerin hakkı olduğu varsayımındadır.369
Remzy-Hollanda davasında müdahil olan Ġngiltere, Litvanya, Portekiz ve
Slovakya; kiĢinin, iĢkence bulunan yere geri gönderilmesi yasağının mutlak
olmadığını tartıĢmıĢtır. Ġngiliz tezine göre, ĠKS‟nin koĢulsuz yasak getirmesinin,
mutlak olmadığı yönünde üç neden vardır:
1- SözleĢme tasarıları sırasında, açıklıkça böyle bir niyet bulunmadığı
anlaĢılmaktadır,
2- AĠHM‟nin, iĢkenceye karĢı diplomatik güvencelerin
yetersizliğini
vurguladığı ve ĠKK yorumlarının etkisinin zayıfladığına iliĢkin Komite‟nin, AgizaĠsveç davası da dikkate alındığında, komite kararlarının yasal olarak bağlayıcı
olmadığı belirtilmiĢtir,
3- ĠĢkencenin yasak olması, ancak gerçek olaylarda söz konusu olabilir.
Remzy‟nin Cezayir‟e dönmesi ve burada iĢkenceye uğrayacak olması, tamamen
varsayıma dayanmaktadır. AĠHS‟nin 3. maddesinin uygulanması da mümkün
değildir. Çünkü Ġngiltere doğrudan iĢkence uygulayan devlet değildir. Ayrıca Cezayir
de AĠHS normları dıĢındadır.370
Ġngiltere‟nin konu ile ilgili savunması; Soering-Ġngiltere davasında yer alan,
sözleĢmenin tamamının doğasından ortaya çıkan sonucun, toplumun genel güvenlik
talepleri ile kiĢilerin temel haklarının korunması arasında denge aranması gerektiği
görüĢüne dayanmaktadır.371 Ġngiltere AĠHS 3.maddesi gereğince öngörülen Nonrefoulemet ilkesinin ancak 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde belirtilen koĢullarla sınırlı
369
370
371
Braswell, a.g.m., s. 18. Aynı görüĢte Mathew, P., a.g.e., s. 44.
Braswell, a.g.m., s. 18.
Braswell, a.g.m., s. 19.
129
olması
gerektiğini
savunmaktadır.372
Savunmanın
3.
maddesinde belirtilen
Ġngiltere‟nin bizzat iĢkence uygulayan devlet olmadığı yönündeki savunması,
Türkiye aleyhine AĠHM tarafından verilen baĢta Jabari davası olmak üzere bütün
kararlardaki ülke savunmasını hatırlatmaktadır: Türkiye iĢkence uygulayan devlet
değildir. Ancak Non-refoulement ilkesi bütün olarak değerlendirildiğinde böylesi bir
savunma, ilke gereği oluĢturulan içtihatlara aykırıdır: ĠĢkence uygulayan devletin
değil, iĢkence uygulaması kuvvetle muhtemel devlete gönderme AĠHS 3. maddesine
ihlâl oluĢturmaktadır. Zaten böylesi durumlarda çoğunlukla, göndermenin muhatabı
olan devletler AĠHS‟nin tarafı dahi değildirler.
Ġngiltere‟nin iddiasına göre, MOU‟lar iĢkenceye karĢı koruma güvencesi
sağlamaktadırlar. Ancak her Ģeye rağmen, Ġngiltere ve Libya arasında yapılan
muhtıra andlaĢmaları, Non-refoulment ilkesini ihlâl etmektedir. Çünkü andlaĢmalar
iĢkenceye karĢı yeter derecede güvence sağlamamaktadır. Diplomatik güvenceler de
bu konuda yeterli değildir.373
Yapılan bu andlaĢmalar, uygunluk, güvenilirlik ve ulusal güvenlik amaçlarıyla
yapılmıĢ andlaĢmalardır. Ancak yine de mahkemeler, uluslararası kuruluĢlar ve
doktrin, “Teröre KarĢı SavaĢ” yaklaĢımının, Non-refoulement ilkesini ihlâl için hiçbir
Ģekilde gerekçe olamayacağı yolunda fikir birliğindedir. Bu nedenlerle her iki
hükümet de (Libya ve Ġngiltere) insan hakları yükümlülüklerini ihlâl etmektedirler.374
Ġngiliz hükümeti tarafından ulusal güvenliğe tehlike oluĢturduğu gerekçesiyle
önce gözaltına alınan, sonrasında da insan hakları hukuku ve Non-refoulement ilkesi
hiçe sayılarak Libya‟ya gönderilen beĢ Libyalı hakkında muhtıra andlaĢmaları
uygulanarak gönderilenler, iĢkence ve fena muamele tehlikesiyle karĢı karĢıya
kalmıĢlardır. Uygulamada Libya iç hukukunda iĢkence yasaklanmıĢ ve failleri için
cezalar öngörülmüĢtür. Ancak, konuyla ilgili hazırlanan raporlar, devlet tarafından
sistematik olarak iĢkencenin ya da diğer fena muamelelerin uygulandığını ve bu
372
Mathew, P., a.g.e., s. 44.
Braswell, a.g.m., s. 20.
374
Braswell, a.g.m., s. 21.
373
130
uygulamaların sistematik olarak reddedildiğini göstermektedir.375
Libya sorgu makamları, genellikle ifade almak için iĢkence uygulaması
yapmaktadırlar. Libya iç hukuku iĢkenceyi yasaklamıĢ olmasına rağmen, Ġngiltere ve
Libya arasında yapılan muhtıra andlaĢmalarından yalnızca beĢ ay öncesinde bu
raporlanmıĢtır. Libya‟daki genel uygulamalara iliĢkin deliller dahi, Non-refoulement
ilkesinin ihlâl edildiğini açıkça göstermektedir.376
Libya zamanla diplomatik iliĢkiler geliĢtirmiĢ, ülkesini insan hakları
gözlemcilerine ve gönüllülerine açmıĢ, terörist saldırılarda tazminat sorumluluğunu
kabul etmiĢ, böylelikle siyasal hareketlilik ve reform çabaları içinde olduğunu
göstermiĢtir. 15 Mayıs 2006 yılında Amerika‟nın diplomatik iliĢkilerin tamamen
düzeltilmesine iliĢkin duyurusu ile Amerika, 1979 yılından beri teröre destek veren
ülkeler listesinde yer alan Libya‟yı bu ülkeler arasından çıkartmıĢtır 377
Braswell, çalıĢmanın sonuç kısmında Ġngiltere‟nin ulusal güvenlik ve insan
hakları arasında tercihini ulusal güvenlikten yana kullanmıĢ olduğu görüĢündedir.
Hiç Ģüphesiz 11 Eylül saldırıları da Non-refoulement ilkesi bakımından dönüm
noktası olmuĢtur. Ġlkeden kaynaklanan sorumluluklar konusunda, gerek BM Genel
Kurulu, gerekse Güvenlik Konseyi kararlarıyla etkileĢimler olmuĢtur. Özellikle
Güvenlik Konseyi‟nin 1373 sayılı kararı sığınmacı hukuku açısından önemlidir.378
BM Güvenlik Konseyi‟nin 17 Mart 2011 tarihli 1973 nolu kararının ardından
19 Mart 2011 tarihinde ABD ve Fransa öncülüğündeki koalisyon güçleri, Libya‟ya
hava harekâtına baĢlamıĢ ve Ġngiltere, Ġtalya, Ġspanya ve diğer bazı ülkeler destek
vereceklerini açıklamıĢ ve Libya lideri Kaddafi trajik bir ölümle iktidarı
kaybetmiĢtir.379 Bu durum, doğal olarak Libya‟nın baĢta Ġngiltere ve Ġtalya ile yaptığı
375
376
377
378
379
Braswell, a.g.m., s. 21.
Braswell, a.g.m., s. 21.
Braswell, a.g.m., s. 25
Güvenlik Konseyi 1373 Sayılı Kararı SC/7158 4385.Oturum
http://www.un.org/News/Press/docs/2001/sc7158.doc.htm eriĢim: 28 Eylül 2001.
http://www.ntvmsnbc.com/id/25290508/ eriĢim: 07.12.2011.
131
bu tip andlaĢmaları da kendiliğinden sonlandırmıĢtır. Hukuka aykırı olan
andlaĢmaların bir de savaĢla sonlanmasıyla, Avrupa yeni kâbusla karĢı karĢıya
kalmıĢtır: Göçmen dalgası. Bu sorunları yaĢayacak olan bazı devletler Libya
olaylarının çözümünde farklı önerilerde bulunmuĢ, Kaddafi iktidarının devrilmesi
konusunda isteksiz davranmıĢlardır.380 Ancak harekâtı yönlendiren Ġngiltere ve
Fransa öncülüğünde devletler, görünüĢte Libya geleceği ile ilgili toplantılar
düzenlemek suretiyle bu tip andlaĢmaların demokratik olacağı iddia edilen müstakbel
iktidarlar döneminde de süreceği ya da yenileneceği konusunda ipucu vermektedir.
f - BirleĢmiĢ Milletler 1373 Sayılı Kararı
BM ġartı‟nın 7. Bölümü uyarınca kabul edilen, operatif hususlar içeren ve
terörizm ile organize suçlar arasındaki bağlantıyı da vurgulayan 1373 sayılı karar,
uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması açısından, BM teĢkilatına üye devletlerin
terörizmle mücadele için aralarında yoğun bir iĢbirliği gerçekleĢtirmeleri, terör
eylemlerine giriĢenlerin ağır suçlu olarak yargılanmaları, teröristlere mülteci statüsü
tanınmaması, BM üyesi ülkelerin terörizmle mücadele için uluslararası iĢbirliğini
öngören
tüm
sözleĢmelere
gecikmeksizin
katılmaları
gibi
konuları
düzenlemektedir.381 Kararın en önemli özelliklerinden birisi, üye devletleri dolaĢım
serbestisi sınırlaması getirmekle mükellef kılmasıdır.382 BM ĠHK de devletler
hakkında periyodik düzenlediği raporlarda, 1373 sayılı anti terör kararının icrası
çerçevesinde alınacak önlemlerin BMMSHS ile uyumlu olması gerektiği konusunda
taraf devletlerin dikkatini çekmekte olup, kararın bizzat kendisinin devletleri insan
haklarına saygı yükümlülüğü konusunda uyarmaması da ilginç görünmektedir.383
Oldukça kısa bir süre içerisinde kabul edilen kararın herhangi bir hazırlık çalıĢması,
380
381
382
383
Elmas, F. Yılmaz(07.03.2011), “Kuzey Afrika ve Ortadoğu Kaynarken AB‟de Farklı TelaĢ”
http://w ww.usak.org.tr/makale.asp?id=1975 eriĢim: 18.08.2011.
http://www.mfa.gov.tr/bm-guvenlik-konseyi_nin-1373-sayili-karari_.tr.mfa eriĢim: 29.12.2011.
Arsava, A. Füsun (2007), “BirleĢmiĢ Milletler Güvenlik Konseyi Kararlarına KarĢı Ġnsan Hakları
Himayesi”
Uluslararası Hukuk ve Politika Cilt 3, No:10 ss.1-12, 2007. s. 2.
http://www.usak.org.tr/dosyalar/dergi/e6XCCtqpCtLEsFi7dczTbsv8DYFULr.pdf
eriĢim: 18.08.2011
Arsava, a.g.m., s. 6.
132
yasama tarihi bulunmamakta, 1994 Uluslar arası Terörizmin SafdıĢı Edilmesi
Önlemleri Bildirgesi‟ne Ek Genel Kurul Bildirgesi‟ne benzer bir dil kullanılmakta,
karar gereği terörist eylemlere katılanların mülteci statüsünden çıkartılmasının Nonrefoulement ilkesinin ihlâli olup olmayacağı anlaĢılamamaktadır.384
Söz konusu kararın f bendi;
-“Sığınma
arayanların,
terörist
hareketleri
işlemeleri,
katılmaları,
planlamaları, kolaylaştırmalarını önlemek amacıyla ulusal ve uluslararası hukuk
hükümleri ile uyumlu -mülteci statüsünün verilmesinden önce uluslarararası insan
hakları standartları sağlanması dahil- gerekli önlemlerin alınması;”
g bendi;
-”Uluslararası hukukla uyumlu olarak, mülteci statüsünün fail, terörist
saldırıları organize edici, kolaylaştırıcı olarak kullanılmaması ve siyasi hareket
iddiasının, terörist olduğu iddia edilenlerin ülkelerine iadelerinin reddi gerekçesi
olarak tanınmaması...” konularını düzenlemektedir.
Ancak “terörist” sözcüğünün kabul görmüĢ uluslararası bir tanımı yoktur. Bu
konuda devletlere bir kısım insanları “terörist” tanımlamasının içine sokmak
suretiyle, mülteci statüsünden çıkartılabilmelerine imkân verilmiĢtir.385
Ayrıca terörst faaliyetlere katılmak dıĢında, örgüt üyesi olmak ya da örgüte
sempati duymak, ülkeden çıkartılma gerekçesi için yeterli midir? BM Uluslararası
Terörizm Üzerine Çok Yönlü SözleĢme Tasarısı da örgüt üyeliğini suç olarak
saymamıĢtır.
Yine de uluslararası toplum terörist grupları tanımlamak konusunda, bir birliğe
varmıĢ değildir. Örneğin Kanada ve BirleĢik Devletler, Seylan‟da bulunan LTTE‟yi
terör örgütü olarak kabul etmiĢken, AB belirtilen listeye almamıĢtır. Bu dahi açıkça
göstermektedir ki bu tip listelerin hazırlanmasında siyasî yaklaĢımlar önemli rol
384
385
Mathew, P., a.g.e., s. 25.
Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 14.
133
oynamaktadır.386
1373 Sayılı Kararla BM Güvenlik Konseyi, terörist faaliyetlere katılanların
mülteci statüsünden ve korumasından yararlandırılmaması konusu düzenlenmiĢ;
ancak
bu
kararın
korunmaya
değer
kiĢiler
yönünden
dahi
iddiaların
değerlendirilmemesi ve yargısal sürecin iĢletilmemesi nedeniyle Non-refoulement
ilkesini ihlâl edilmiĢtir. Oldukça düĢük bir delil eĢiği öngören “ciddi nedenler
düĢünülen” kavramı ve terörizm tanımının yapılmamıĢ olması devletleri kiĢilerin
sığınma taleplerini kabul etmeme konusunda cesaretlendirmiĢtir.387
g - Avrupa Komisyonu ÇalıĢma Belgesi
20 Eylül 2001‟de Avrupa Komisyonu Adalet ve ĠçiĢleri bazı kararlar kabul
etmiĢtir. Burada konsey yetkili organlardan :
- 24 sayılı kararla, dıĢ sınırların kontrollerinin sıkılaĢtırılması,
- 26 sayılı kararla, vize usûllerinin en üst düzeye çıkartılması,
-27 sayılı kararla Schengen Bilgi Sistemine katılımın sağlanması,
Schengen Bilgi Sistemi; bazı Avrupa ülkeleri tarafından kiĢiler ve ilgi konusu
olan gayrımenkuller konusunda tutulan bilgi sistemi olup, millî güvenlik, sınır
kontrolü ve yasa uygulamaları amacıyla tasarlanmıĢtır. BeĢ temel katılımcı ülke;
Fransa, Almanya Belçika, Hollanda ve Lüksemburg‟tur. Toplam 27 ülke katılmıĢ
olup, bunlardan Ġzlanda, Norveç ve Ġsviçre Avrupa Birliği üyesi değildir. Ġrlanda ve
BirleĢik Krallık Schengen andlaĢmasına taraf olmamasına rağmen sisteme dahildir.388
-29 sayılı kararla, Komisyon acil olarak içgüvenliğin sağlanması ve uluslararası
yükümlülükler ve enstrümanların uyumluluğu konusunu görüĢmeye davet edilmiĢtir.
5 Aralık 2001 tarihli ÇalıĢma Belgesi açıkça, AĠHS‟nin 3. maddesinin
sınırlandırılmamasını istemektedir. Terörizmle ve örgütlü suçla mücadele hallerinde
dahi mutlak surette iĢkence, gayri insanî ve küçültücü davranıĢ ve cezaların
386
Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 8.
Mathew, P., a.g.e., s. 59.
388
http://en.wikipedia.org/wiki/Schengen_Information_System eriĢim: 15.01.2011.
387
134
yasaklandığı, AĠHM‟nce defalarca doğrulanmıĢtır.
ÇalıĢma belgesinde
ayrıca, “KiĢi hakkında üçüncü devletten bu devlet,
yasalarında ölüm cezasını öngörse dahi iadeye konu olan suçtan ölüm cezasının
uygulanmayacağı gibi AĠHS‟nin ihlâl edilmeyeceğine iliĢkin güvence alındığı
takdirde sürgün edilmesinin yasal olduğu”nu belirtilmektedir.
Ancak ĢaĢırtıcı bir Ģekilde belgede kiĢinin; iĢkence, gayri insanî muamele ya da
cezaya konu olması halinden bahsedilmemektedir. ÇalıĢma belgesi ayrıca bir takım
hukukî sorunları da beraberinde getirmektedir. Bunlardan birincisi AĠHM, kiĢisel
korunma
ihtiyacı
ve
devlet
güvenliği
arasında
“dengeleyici
hareketi”
benimsediğinde, siyasî baskılarla nasıl baĢedecektir. Ġkincisi ve daha önemlisi AĠHS
3. maddesi “dengeleyici hareket” konusunda yeterli hareket alanı sağlamakta mıdır?
Son sorun, güvence alınarak gönderme halinin Non-refoulement ilkesine olan
etkisine iliĢkindir. Güvence alınmıĢ olması durumu değiĢtirmemekte ve iade eden
ülkelerin sorumluluğu devam etmektedir.
Üçüncü ülke ve vatansız kiĢilere iliĢkin mülteci statüsüyle ya da uluslararası
korumaya ihtiyacı olan kiĢilere uygulanacak asgari standartlara iliĢkin, Konsey
talimatları hükümlerinin 14 ve 17. maddeleri köklü olarak değiĢmiĢtir. Her iki madde
de çıkartmaya iliĢkindir. Her iki hüküm de, istenmeyen kiĢilere mülteci koruması ya
da bunun yerine geçen baĢka bir koruma verilmemesi konusu üye devletleri
zorlamaktadır.
Komisyon önceleri, AĠHS‟nin 3. maddesinin mutlak hüküm olmasından
hareket ederken, sonradan bu yaklaĢımı değiĢmiĢtir. Ancak sonradan, ve 19. madde
ile bütün üyelerin, Non-refoulement ilkesine saygı göstermeleri gerektiği belirtilmiĢ,
ancak 2. maddede belirtilen sebeplerle üye devletlerin geri gönderebileceği hususu
düzenlenmiĢtir. Bunlar:
1- KiĢinin bizzat kendisi ülke güvenliğine tehlike oluĢturduğu takdirde,
2- Özellikle ciddi suçlar nedeniyle, son yargı kararıyla hüküm giymiĢ olma
135
halinde kiĢinin, o ülke, toplum güvenliğine tehlike oluĢturma halindedir.
h -Suresh Davası
Suresh davasında Kanada Temyiz mahkemesi, yabancının çıkartılması ya da
çıkmasının, bu kiĢinin iĢkenceye konu olması halinde kesin olarak yasaklandığını
ancak, bu kiĢinin Kanada millî güvenliğine tehlike oluĢturması halinin, bundan hariç
olduğunu belirtmektedir. Yani Kanada temyiz mahkemesine göre, ülke güvenliği söz
konusu olduğunda kiĢi, iĢkenceye konu olma ihtimalinde dahi çıkartılabilecektir.
Suresh Tamil kökenli Sri Lanka vatandaĢıdır. 1990 yılında Kanada‟ya girmiĢ ve
1991 Nisan ayında SözleĢme mültecisi olarak tanınmıĢtır. 1991 yazında Kanada‟ya
göçmenlik
baĢvurusunda
sonuçlandırılamadan
bulunmuĢ
Kanada
ve
hükümetince
baĢvurusu
güvenlik
1995
yılına
gerekçeleriyle
kadar
sınırdıĢı
iĢlemlerine baĢlanmıĢtır. Suresh genç yaĢına rağmen, LTTE örgütünde yönetici
konumundadır ve örgüt içerisinde örgütün parasal kaynaklarını sağlayan kiĢi olarak
bilinmektedir.
Kanada sınırları içerisinde doğal olarak Suresh‟in hiçbir Ģiddet içeren eylemi
bulunmamaktadır. Ancak LTTE örgütü, Kanada tarafından terörist örgüt listesine
alınmıĢtır ve bu Suresh‟in sınırdıĢı edilmesi için yeterli bir sebeptir. Kanada yetkili
makamlarına göre, Suresh‟in Sri Lanka‟ya iadesi halinde, tehlikede olacağı
belirtilmiĢ ancak, bu tehlikenin değerlendirmesinin güç olduğu, Suresh‟in geçmiĢine
göre tehlikenin kuvvetle muhtemel olduğu belirtilmiĢtir. Sonuç olarak, Suresh‟in
ülkeden çıkartılmasının yasal olduğu belirtilmiĢtir. Yargısal olarak gözden geçirme ve
istinaf aĢamalarında da benzer Ģekilde sonuçlar çıkması üzerine Suresh temyiz
mahkemesine baĢvurmuĢtur.
Davada temel sorun, Kanada hukukunun iĢkence tehlikesi bulunması halinde,
sınırdıĢı etmeyi engelleyip engellemediğidir. Pek tabidir ki iliĢkili olan diğer
sorunlar, terörizmle savaĢ nedeniyle kiĢinin Kanada millî güvenliğini tehlikeye
136
düĢürürmesi hali ve terörist olduğu iddia edilen örgüte üye olmanın bunun için
yeterli olup olmadığıdır.
Kanada Temyiz Mahkemesi, Kanada hukuku gereğince, kiĢinin iĢkence
ihtimalinde sınırdıĢı edilmesinin temel adalet ilkelerini ihlâl ettiği sonucuna
varmıĢtır. Bu kararda Temyiz Mahkemesi, ĠKS ve BMMSHS‟ne atıf yapmıĢtır. Bu
karara rağmen, Bruin ve Wouters‟a göre temyiz mahkemesi istisnai durumlarda,
sınırdıĢı iĢlemlerinin haklı olabileceğine açık kapı bırakmıĢtır.389
Temyiz Mahkemesi‟ne göre Kanada güvenliğinin tehlikede olması demek,
gerçek ve ciddi bir istenmeyen sonuç doğurma ihtimalidir. Bununla birlikte
tehlikenin doğrudan olması gerekmez. Temyiz mahkemesi, yeni kabul edilen
Terörizm Finansının Kontrolüne ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme390 hükümlerine atıf
yaparak sorunu çözmeye çalıĢmıĢtır. Bu sözleĢme sorunu iki yönlü olarak
tanımlamıĢtır.
Birincisi; sözleĢmenin 2. maddesi iĢlevsel bir tanımlama yapmıĢ, a bendinde
bulunan suçlardan birini iĢlemiĢ olmak ve ekli listede yer alan dokuz davranıĢ
Ģeklinden birisini yapmıĢ olmak terörist hareket olarak görülmüĢ; ikincisi b bendinde
suç odaklı bir tanımlama yaparak Ģartlı bir tanımlama yapılmıĢ:
“ Silahlı uyuşmazlığın bir parçası olmayan sivil ya da diğer herhangi bir
kişinin ölümü ya da ciddi olarak yaralanması amacını taşıyan her tür hareket; bu
hareketler gerek doğası, gerekse içeriği gereği, halkı korkutma amacı taşıdığında ya
da hükümeti ya da uluslararası örgütleri bir şey yapmaya ya da bir şeyi yapmaktan
kaçınmayı sağlama amacı taşıdığı takdirde...” terörist eylem olduğu belirtilmiĢtir.391
Temyiz mahkemesi her iki halde de, Kanada güvenliğinin tehlikede olacağını
ve terörizmin tanımlanmadığını belirtmektedir. Mahkeme ilk bakıĢta (prima facie)392
389
390
391
392
Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 12, 13.
http://www.un.org/law/cod/finterr.htm eriĢim: 29.12.2011.
http://www.un.org/law/cod/finterr.htm eriĢim: 15.01.2011.
http://en.wikipedia.org/wiki/Prima_facie eriĢim: 15.01.2011.
137
Suresh‟in sınırdıĢı edilmesi iĢleminin, bakanlık tarafından Suresh‟in Kanada için
sürekli tehlike oluĢturması, terörizmi desteklemesi ve terörist bir örgüte üye olması
nedeniyle yapılan bir iĢlem olduğunu belirtmektedir. Ve yine mahkeme ilk
değerlendirmeyle Suresh‟in sınırdıĢı edilmesi halinde, Sri Lanka‟da iĢkenceye konu
olabileceği kanaatindedir.
Bruin ve Wouters, terörizmin uluslararası objektif bir tanımının yapılmasının
güç olduğunu, daha çok hareket odaklı tanımlamalar yapıldığı görüĢündedir.393
Ancak uygulamada devletler terörist örgütler listesi yayınlamaktadır. Kanada,
Amerika ve Avrupa Birliği terörist örgütlere iliĢkin listeler yayımlamaktadır. Bir
kiĢinin terörist olması için, çoğunlukla bu kiĢinin, bu örgütün bir üyesi olması
yeterlidir. Bu kiĢinin belirtilen andlaĢmalarda yer alan herhangi bir davranıĢı
gerçekleĢtirmiĢ olmasına dahi gerek yoktur.
Bruin ve Wouters‟a göre, kiĢinin zorunluluk karĢısında geçmiĢte böyle bir
davranıĢta
bulunup
bulunmadığının
değerlendirilmesi gerekmektedir.
394
ve
ayrıca
masumiyet
karinesinin
Özgürlükler ve self determinasyon hakkı için
savaĢma ve terörizm arasındaki ince çizgi, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statütüsüne
iliĢkin müzakereler sırasında açıklığa kavuĢturulmaya çalıĢılmıĢtır. TartıĢmalar
terörizmin, Uluslararası Ceza Mahkemesi‟nin yargılaması gereken bir suç olup
olmadığı konusunda yoğunlaĢmıĢ, ancak terörizmin tanımı konusunda andlaĢma
yapılamamıĢ, bazı devletler terörizmi insanlığa karĢı suç olarak saymayı önermiĢtir.
Ancak bu öneri reddedilmiĢtir. Reddeden ülkeler arasında Amerika‟nın karĢı çıkma
nedenleri:
a- Terörizmin tanımı açıkça yapılmamıĢtır,
b- Terörizmin suç tanımına dahil edilmesi, Uluslararası Ceza Mahkemesi‟ni
siyasileĢtirecektir,
c- Bazı terör suçları, Uluslararası Ceza Mahkemesi‟nce yargılanmayı haklı
gösterecek derecede değildir,
d- Ulusal mahkemelerce yapılan ceza kovuĢturmaları ve cezalandırmalar daha
393
394
Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 15.
Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 15.
138
etkindir,
e- Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü, terörizm ile self determinasyon için
mücadele arasında herhangi bir fark görmemektedir.
Bruin ve Wouters da BirleĢik Devletler‟in, terörizmin siyasi bir kavram olduğu
yönündeki yaklaĢımına yönelik, eleĢtirilere katılarak, kavramın hukukî nitelikte
olmadığını belirtmektedir.395 Kanada temyiz mahkemesine göre Suresh, baĢkaca
hiçbir sebep bulunmasa bile, Kanada tarafından terörist örgüt listesine alınmıĢ bir
örgütün
finansörü
olmak
nedeniyle,
Kanada
ulusal
güvenliğine
tehlike
oluĢturmaktadır.
Sures‟in finansal olarak örgüte destek sağlaması, Terörizmin Finansının
Kontrolüne ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme hükümlerinin- sağlamıĢ olduğu desteğin,
sözleĢmenin 2. maddesi gereğince yasak kapsamında olması halinde- uygulanmasını
mümkün kılmaktadır ve Suresh; örgüt içerisinde, üst kademede yer alması nedeniyle
sağlamıĢ olduğu finansal desteğin, nerelerde kullanıldığını da bilebilecek
durumdadır. Sorun sağlanan paraların sözleĢmeyi ihlâl edip etmediğidir. Bununla
birlikte Suresh‟in Non-refoulement hakkı bulunduğu kabul edilirse kendisinin
Kanada güvenliğini tehlikeye soktuğunun ispat edilebilir olması gerekmektedir.
Gerçekler ve Ģartlardan çıkartılan sonuçlara göre, bu açıklık davada yoktur.
LTTE, Kanada güvenliği için tehlike midir? LTTE çok iyi bilinmektedir ki,
eylemlerinin büyük bölümünü Sri Lanka‟da gerçekleĢtirmektedir. Kanada‟da
herhangi bir Ģiddet eylemi gerçekleĢtirmemiĢtir. Dahası LTTE‟nin gelecekte bir
tehlike oluĢturup oluĢturmayacağına bakılmalıdır. Kanada güvenliği yönünden
herhangi bir ispatlanabilir gerçeklik yoktur.
Bruin ve Wouters‟ın Suresh davasına yönelik eleĢtirilerinde kısmen haklılık
bulunmaktadır. Ancak günümüzde terörün ne olduğu konusunda ortak bir kanaat
bulunmadığını söylemek hukuk ve demokrasi geliĢimini görmezden gelmektir.
395
Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 15.
139
Örneğin PKK‟nın self determinasyon gereğini yerine getirdiğini kim iddia edebilir.
Böylesi bir iddia iĢlenen cinayetler baĢta olmak üzere pek çok suçun görmezden
gelinmesine neden olacaktır. Suresh‟in Kanada‟da terör eylemi gerçekleĢtirmemiĢ
olması yaklaĢımıyla iade etmeme konusunda hukuki bir zemin oluĢturmak, Taliban
ve El Kaide için de benzer hukukî gerekçe oluĢturacaktır. Üstelik kendisinden
korunulan ülke, idam cezasını halen ve oldukça tartıĢmalı yöntemlerle uygulayan
Amerika olacağından uluslararası hukuk açısından tartıĢmasız korunma kapsamında
kiĢiler olarak değerlendirileceklerdir.
i - Dengeleyici Hareket
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi, devlet güvenliği ve kiĢisel korunma
arasında boĢluk bırakmıĢ mıdır? Sığınma sağlayan devlet güvenliği ve bu ülkenin
topluluğu güvenliğini tehlikeye düĢürecek zorlayıcı bir delilin varlığı halinde ayrıca
tatmin edici bir Ģarta gerek yoktur. Gönderme, ancak sığınma kabul eden devlet
yönünden kabul edilemez çok yüksek zarar tehlikesi olması halinde uygulanmalıdır.
Dengeleyici hareket 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin yorumlanmasını,
mülteci korunmasından çok devlet güvenliğine ağırlık vermek suretiyle tartıĢılabilir
hale getirecektir.
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi yaklaĢımı, Non-refoulement ilkesinin
geliĢimine bağlı olarak, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin kabulünden sonra geliĢmiĢtir.
Eğer, iĢkence, diğer zalimane davranıĢ ya da küçük düĢürücü muamele ya da ceza
söz konusu ise ve devlet güvenliğine yönelik tehlike bile söz konusu olsa Nonrefoulement ilkesi uygulanmalıdır. Böylesi durumlarda Non-refoulement ilkesi
mutlaktır ve asla sınırlandırılamaz. Diğer eziyet verici Ģekillerin söz konusu olması
halinde dengeleyici hareket söz kosu olabilir.
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde, mültecinin ciddi suçlardan
mahkûm edilmiĢ olması ve kendisinin mülteci kabul eden ülke toplumu yönünden
ispat edilebilir tehlikede bulunması halinde kendisinin iĢkence, gayri insani ve
140
küçültücü muamele ya da ceza derecesinde zulme maruz kalma ihtimali bulunmadığı
müddetçe ülke dıĢına çıkartma iĢlemine izin verildiği kabul edilmektedir.
AĠHS 3. maddesine göre iĢkence, gayri insani ya da küçültücü muamele ya da
cezaya maruz kalma tehlikesi bulunduğu takdirde, hiç kimse gönderilemez. 5 Aralık
2001‟de Avrupa Birliği Komisyonu ve AĠHM, 3. maddenin mutlak ve temel nitelikte
olduğunu tekrarlamıĢtır. SözleĢmenin 15. maddesi gereğince, kamu güvenliği söz
konusu olduğu halde dahi AĠHS 3. maddesi hiçbir sınırlama olmaksızın uygulanmak
durumundadır.
Chahal-Ġngiltere davasında baĢvuran Hindistan vatandaĢı ve Sih kökenli olup
terörist hareketlere katıldığından Ģüphelenilmektedir. BirleĢik Krallık‟tan sığınma
talebinde bulunmuĢtur. Ġngiliz yetkililer BirleĢik Krallık devlet güvenliği ve
Chahal‟ın AĠHM‟nin de defalarca mutlak nitelikte olduğunu vurguladığı AĠHS 3.
madde gereğince; gayri insani ya da küçültücü davranıĢ ya da ceza ihtimali
bulunması halinde, BirleĢik Krallık açısından millî güvenliğe tehlike oluĢturması
halinde dahi sınırdıĢı etmenin yasaklanması ilkesi arasında dengeleyeci hareket
oluĢturulması konularını değerlendirmiĢtir. Mahkeme, Chahal‟ın Hindistan‟a
gönderilmesi halinde kendisinin gayri insani muamele ya da küçültücü davranıĢ ve
cezaya maruz kalacağını karara bağlamıĢtır. Bu nedenle sınırdıĢı iĢlemi AĠHS 3.
maddenin ihlâli olarak görülmüĢtür. Mahkeme, bireysel haklar ile millî güvenlik
arasında, kiĢinin ülkesine geri dönmesini sağlayacak güvence verilmesi halinde dahi
dengeleyici bir uygulama yapılmasını reddederek AĠHS 3.maddesinin mutlak
niteliğini vurgulamıĢtır.396
AĠHM, Chahal davasında “nedensiz sınırdıĢı etme” konusuna değinmiĢtir. 131.
paragraf aĢağıdaki Ģekildedir:
“Bilinen vasıtaların kullanılmasıyla birlikte, kaçınılmaz şekilde devlet
güvenliği tehlikeye girebilir. Ancak bu, devlet güvenliği ve terörizm halleri ile
bunlara katılma iddiası durumunda; yerel yetkililerin, etkin olarak bunları kontrol
396
Mathew, P., a.g.e., s. 21.
141
etmemesi gerektiği anlamına gelmemektedir.”.397
j - Sınırlamaların Uygulanması ve Kavramın Jus Cogens Niteliği
Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 31. maddesi hükmü gereğince bir
andlaĢma; andlaĢma metninde bulunan sözcüklerin olağan anlamlarına göre ve iyi
niyetle yorumlanmalıdır. AndlaĢmalar, son yasal metin ıĢığında ve devlet taraflarının,
içinde insan hakları andlaĢmaları ile somut hukukî olaylara iliĢkin andlaĢmaların da
bulunduğu, sonradan yapmıĢ oldukları andlaĢmalara göre yorumlanmalıdır. 1951
Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde düzenlenmiĢ olan Non-refoulement ilkesi, bu
nedenle, yapılmıĢ olan ve ilkeyi içeren diğer andlaĢmalarla birlikte yorumlanmalıdır.
Non-refoulement ilkesinin jus cogens özelliği, kiĢilerin kendilerini ve temel
insan haklarını güvence altına alan, en önemli silahtır. Non-refoulement ilkesinin
yükümlülüklerini uluslararası hukukun emredici normlarından kabul etmek
önemlidir. Bu nedenlerle her türlü andlaĢma, ister çok taraflı ister iki taraflı olsun,
ister devlet, isterse uluslararası teĢkilatlarca yapılmıĢ olsun, bu normla çeliĢki olması
halinde geçersizdirler.
Non-refoulement yükümlülüğü istisna kabul etmez, sınırlanmaz bir norm
olarak uluslararası toplumun bütün devletleri tarafından bir bütün olarak kabul
edilmekte midir? Diğer bir deyimle, Non-refoulement ilkesi uluslararası örf adet
hukukunun bir parçası mıdır?
Viyana AndlaĢmlar Hukuku SözleĢmesi, bir normun jus cogens nitelik
kazanmasının sonuçları konusunda açıklık taĢımamaktadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi
baĢlangıçta Non-refoulement ilkesini “jus cogens” niteliğinde belirlemiĢ olsa,
sözleĢmenin 33/2 maddesinde yer alan istisnaların daha da sınırlı değerlendirilmesi
gerekeceği değerlendirmesi yapılmaktadır. Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi
53. maddesine göre, “jus cogens” niteliğindeki bir kuralla çeliĢen hüküm geçersiz
397
Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 22.
142
olacaktır. Bir andlaĢmanın uluslararası hukuka aykırı olması halinde ise, onun
geçerliliğini devam ettirebilmesi için öngörülen yollar bulunmaktadır. Ancak jus
cogens niteliğinde bir norm söz konusu olduğunda, uluslararası toplum ancak böyle
bir geçerliliği, kabul edilebilir sonuçlar yönünden değerlendirecektir. Viyana
AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 44. maddesi özellikle, 51, 52 ve 53 maddelerine
aykırı andlaĢmaların, ayrı hükümlerinin de geçerli olamayacağını belirtmiĢtir. Hem
53. madde, hem de 71(1) maddeleri, andlaĢma sonuçlarının 53. maddeye göre
geçersizliğine iliĢkindir ve böylesi bir andlaĢmanın, bütün olarak geçersizliğinin
kabul edilmesi temel insani nitelikteki kurallardan hiçbirisinin ikincil karakterde ve
önemsiz olmadığını vurgulamak için önemlidir. Ancak bir andlaĢma Viyana
AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi‟nden önce yürürlüğe girmiĢ ve bu jus cogens
niteliğindeki bir kurala zarar vermeksizin uygulanabilir nitelikteyse bölünerek
uygulanabilir.398
1951 Mülteci SözleĢmesi, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53.
maddesine aykırı değildir ve böylesi katı kurallar, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2
maddesindeki istisnaların bölünmesi mümkün değildir.399 Viyana AndlaĢmalar
Hukuku SözleĢmesi 64. maddesi, yeni emredici normların ortaya çıkması konusunda
uygulanması daha uygun bir yasal çerçeve oluĢturmaktadır. 64. madde gibi 53.
madde de, uluslararası toplumun jus cogens kurallarının bütünlüğünün korunması
açısından güvence oluĢturmaktadır. 64. maddeye göre de, yeni emredici normlar
ortaya çıktığı ve bunlar var olan bir andlaĢmaya aykırı olduğu takdirde bu
andlaĢmanın sonlanması gerekmektedir.400
Bir andlaĢma, jus cogens niteliğindeki bir norma aykırı olduğu takdirde bu
andlaĢma kendiliğinden geçersiz olmaz. Çünkü bu andlaĢma, belli bir dönem geçerli
olmuĢ ve hükümler doğurmuĢtur.
Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 64. maddesi, gerek metni gerekse
398
399
400
Farmer, a.g.m., s. 36.
Farmer, a.g.m., s. 36.
Farmer, a.g.m., s. 37.
143
hazırlık aĢamalarındaki tasarılar, hiçbir Ģekilde uluslararası kamu düzenine aykırı
olan andlaĢmaların bölünebilirliğini ihtimal dıĢı bırakmamıĢtır.401
Gerek mülteci hukukunda gerekse iĢkenceye iliĢkin sözleĢmede, Nonrefoulement ilkesi aynı amaca hizmet eder Ģekilde düzenlenmiĢtir. ĠĢkencenin yasak
olması ve hayatın korunması emredici norm olarak düzenlenmektedir. Bu nedenlerle
Non-refoulement ilkesi, daha da emredici bir nitelik kazanmaktadır. Ancak burada
kesinlikle istisna ya da sınırlama söz konusu değildir. Geleneksel uluslararası hukuk
ya da iĢkencenin yasak olmasına iliĢkin konulardaki geliĢmeler, 1951 Mülteci
SözleĢmesi hakkında yapılan önceki yorumları geçersiz kılmamaktadır. SözleĢmenin
33/2 maddesindeki istisnalar iĢkence, gayri insani ya da küçük düĢürücü davranıĢ
ihtimali olan hallerde uygulanamaz.
Jus cogens niteliğinde bir kuralın ihlâl edilmesi, hatalı olarak, uluslararası
toplum tarafından böylesi bir hükmün hiçbir Ģekilde sınırlandırılmasının mümkün
olmayacağı Ģeklinde yorumlanmaktadır.402
Aslında Non-refoulement ilkesinin, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde
belirtilen sınırlandırmaları, teknik bir sınırlama değildir. Çünkü jus cogens
niteliğindeki bu kural için öngörülen sınırlandırmalar, her yerde eĢit olarak
uygulanmaktadır. Jus cogens niteliğindeki Non-refoulement ilkesi, esas olarak hiçbir
sınırlanma öngörmemektedir. Bu, sözleĢmenin 42. maddesinde belirtilen akit
devletlerden hiçbirisinin, Non-refoulement ilkesine çekince koyamayacağına iliĢkin
hükmün doğal bir sonucudur. Ġlkenin sınırlanmasına iliĢkin çıkartılması gereken
mantıklı sonuç; böylelikle devletlerin, hukuka uygun davrandıkları iddiasıyla, ilkeyi
ihlâl etmesi, bölmesi ya da bölgesel olarak uyumlaĢtırma gerekçelerine dayanmasının
önüne geçmektir. Böylelikle istisnaların aĢırı geniĢlemesi suretiyle, ilkenin
bölgeselleĢmesinin de önüne geçilmiĢtir. Ġlkenin bu nitelikte kabul edilmesinin doğal
sonucu, devletleri kendilerine özel ve bölgesel itirazlara dayanmaktan alıkoymaktır.
401
402
Farmer, a.g.m., s. 37.
Farmer, a.g.m., s. 34.
144
Ġstisnaların aĢırı Ģekilde geniĢletilmesinin doğal sonucu, bunların sınırlandırma
olarak adlandırılmasa dahi, uygulamada aynı sonucu doğurarak gerçek anlamda
ilkede bölünme ve bölgeselleĢmeye neden olacak olmasıdır. Farmer bu anlamda
böylesi bir bölgeselleĢmenin BirleĢik Devletler ve Avrupa ülkeleri dikkate
alındığında,
ciddi
Ģekilde
ilkenin
varlığı
yönünde
tehdit
oluĢturduğu
düĢüncesindedir.403
k - Güvence Sağlanması
Avrupa Komisyonu‟nun gelecekte, “gerekli güvenlik teminatını sağladıktan
sonra sınırdıĢı etmenin mümkün olacağı” yönünde, AĠHS 3. maddesinin
yorumlanması
konusunda,
Komisyona
talimat
önerisinde
bulunmayacağı
düĢünülemez.404 Suresh Davasında, Sri Lanka otoriteleri, Kanada hükümetine
Suresh‟in herhangi bir iĢkenceye maruz bırakılmayacağı konusunda teminat
vermiĢlerdir. Kanada Temyiz Mahkemesi, bu güvenceyi yetersiz bulmuĢ, teminata
güvenmenin güçlüğünü belirtmiĢtir.
Yabancının gönderilmesinde, orjin devlet tarafından güvence verilmesi, tehlike
değerlendirmesinde etkileyici değerlendirilebilir. Soering-BirleĢik Krallık davasında,
AĠHM, suçlunun iadesi halinde AĠHS‟nin 3. maddesinin ihlâl edilip edilmediği
değerlendirmesini yapmıĢtır. Çünkü iadeye konu ülkede, idam cezası bulunmaktadır
ve bu nedenle baĢvuran büyük bir ihtimalle “ölüm sırası fenomeni” ile karĢı karĢıya
kalacaktır.
AĠHM‟ne göre güvenceler, önemli derecede ölüm cezası tehlikesini
azaltmalıdır. Ġngiliz yetkililer güvencelerin böyle bir tehlikeyi önemli derecede
azaltmadığı görüĢündedir. Ölüm cezasının yerine getirilmesinde ve BirleĢik Krallık
yetkililerinin istekleri nazara alındığında, bu olayda yargıçlar ve devlet temsilcisi
tarafından böyle bir görüĢ bildirilmiĢ, ancak federal yetkililer herhangi bir güvence
403
404
Farmer, a.g.m., s. 35.
Bruin ve Wouters, a.g.m., s.26.
145
vermemiĢlerdir.405
Soering davasında, güvence konusu açıktır. Eğer idam cezasının yerine
getirilmeyeceğine iliĢkin esaslı bir güvence verilirse, ölüm sırası fenomeni ortadan
kalkmıĢtır ve AĠHS‟nin 3. maddesinin ihlâl edildiği de bu durumda ileri sürülemez.
Fakat böylesi durumlarda yasal olan cezanın yerine getirilmemesi ya da hüküm altına
alınmamasından daha karmaĢık olan, kiĢinin hukuk dıĢı iĢkenceye ya da gayri insani
ya da küçültücü muamele ya da cezaya konu olması halidir. Yabancının verilen
güvenceyle sınırdıĢı edilmiĢ olması ile dengeleyici hareketten kaçınılabilir ve
yasaklanmıĢ hareketlere konu olma tehlikesi söz konusu olabilir.
12 - Sağlık Bakımlarının Sağlanmaması Nedeniyle Refoulement Ġlkesi
HIV virüsü taĢıyanlar açısından Non-refoulement ilkesi yeter derece koruma
sağlamamaktadır.406 Dahası bu hastalar hukuk dıĢı sınırdıĢı edilmeler sonrasında da
yetersiz tedavi koĢullarıyla yaĢamlarını sürdürmektedirler. Güney Kore‟de pek çok
ülkede olduğu gibi HIV virüsü taĢıyan vatandaĢ olmayanlar sınırdıĢı edilmekte,
üstelikte bunların gönderilme imkânları dahi dikkate alınmamaktadır. Körfez
ülkelerinden Suudi Arabistan ve BirleĢik Arap Emirlikleri bu hastalıkları taĢıyanları
gözaltına almakta, bu iĢlem herhangi bir tedavi imkanı olmaksızın aylarca
sürebilmektedir. Güney Afrika Cumhuriyeti, Anayasal olarak geri göndermeme
ilkesini düzenlemesine rağmen bu hastalıkla karĢı karĢıya kalan sığınma arayanları
sınırdıĢı edebilmektedir. BirleĢik Devletler ülkeye giriĢte aradığı sıkı koĢullara
rağmen ülkesine girmiĢ olan kiĢilerden bu virüsü taĢıyanları zulüm altında olması
muhtemel ülkeye göndermemektedir.
Todrys, devletlerin uluslararası hukuka göre sınırlarını kontrol etmek ve
kimleri kabul kimleri sınırdıĢı etmek konusunda ayrımcılık yapmamak, insanlık dıĢı
405
406
Bruin ve Wouters, a.g.m., s.27.
Todrys, Katherine Wiltenburg (2009), Returned to risk:deportation of HIV-positivie migrants
Newyork: Human Rights Watch Organization Deutsche AIDS Hilfe e.V. European AIDS
Treatment Group African HIV Policy, s. 1.
146
davranma yasağına uymak, aile hayatına ve diğer insan haklarına saygı göstermek ve
mülteci hukukunun korumalarına uymak zorunda olduğunu belirtmektedir. Bölgesel
düzeyde AĠHM ve Ġnsan Hakları Amerika komisyonu da insan hakları temelinde HIV
virüsü taĢıyanların sınırdıĢı edilmesini yasaklamaktadır. HIV/AIDS virüsü bulunan
durumlarda yeter derecede sağlık bakımlarının sağlanmaması Amerika, Kanada ve
Avustralya‟da sığınma nedeni olarak kabul edilmektedir.407 Ġnsan Hakları ve Temel
Özgürlüklerinin Korunmasına iliĢkin Avrupa Konvansiyonu da hiç kimsenin iĢkence
ve insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü muamele ya da cezaya konu edilemeyeceğini
belirtmektedir. D.- BirleĢik Krallık davasında St Kitts408 yerlisi olan baĢvuranın ileri
derecede AIDS hastası olması nedeniyle sınırdıĢı edilmesini SözleĢme‟nin 3.
maddesinin ihlâli olarak değerlendirmiĢ; mahkeme söz konusu ada ülkesinde yeterli
tedavi imkânlarının olmaması, aile bakımının bulunmaması gibi kesin ve belirleyici
istisnai durumların bütün olarak gayri insani davranıĢ olarak değerlendirmiĢtir. Bu
yoruma rağmen AĠHM, HIV virüsüyle yaĢayan kiĢilerden sınırdıĢı edilmiĢ olması
halinde aynı yorumu uygulamamıĢtır.409
Sağlık yardımlarının sağlanması ya da sağlanmaması yönünden Nonrefoulement ilkesinin uygulanması gerek lâfzi yorumla gerekse sözleĢmenin
amaçlarına uygun düĢmemektedir. Ancak AĠHM kararları gereğince ve çok istisnai
olarak AĠHM kararlarıyla AĠHS uygulama alanı bulabilmektedir. Ancak burada
geliĢen insan hakları hukuku anlayıĢı ve ilkenin dinamik yorumlanması gerekliliği
dikkate alındığında kiĢilerin sağlık yardımlarının gönderileceği ülkede sağlanmaması
ya da sağlanamaması durumlarının da Non-refoulement ilkesi kapsamında
değerlendirilmesi gerekir. Göz göre göre kiĢilerin sağlık yardımlarının yetersizliği,
imkânsızlığı sonucu ölmesine ya da acı çekmesine neden olacak bir yaklaĢım kabul
edilemez. GeliĢmiĢ ülkelerdeki teknolojik geliĢmeler, tıptaki ilerlemeler bütün
407
408
409
Foster, Michelle (2009)”Non-refoulement on the basis of Socio-Economic Deprivation: The Scope
of Complementary Protection in International Human Rights Law”
New Zealand Law Review Part II University of Melbourne Legal Studies Research Paper No.467.
s.257-310.
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1605822 eriĢim: 15.08.2011.
Orta Amerika ve Karayipler bölgesinde ülke olup Ġngiltere‟den ayrılıĢı 1983 yılındadır.
http://tr.wikipedia.org/wiki/Saint_Kitts_ve_Nevis eriĢim: 01.06.2011.
Todrys, a.g.e., s. 7.
147
insanlığın ortak malıdır. Bu haktan yararlanmanın geri gönderme iĢlemini
gerçekleĢtirmek suretiyle sınırlanması düĢünülemez.
13 - Vatansız kiĢilerin Statüsüne ĠliĢkin 1954 SözleĢmesi ve Non-refoulement
Ġlkesi
VatandaĢ olmayan kiĢiler, bulundukları devlet içerisinde en savunmasız ve
insan hakları kötüye kullanılabilen ya da sınırlı insan haklarına sahip toplumdan
soyutlanmıĢ ve bunun sonucu marjinalleĢmiĢ kiĢilerdir.410 1954 SözleĢmesi
milliyetten yoksun bırakılan kiĢilere iliĢkin sözleĢme olup, hükümleri 1951 Mülteci
SözleĢmesi‟ne benzer. Her iki sözleĢme arasında en önemli fark, Non-refoulement
ilkesinin sözleĢmede yer almamasıdır. Bu ilkenin sözleĢmede yer almamasının
nedeni, zulüm korkusunun giderilmesinin Vatansızlar SözleĢmesi‟nin asıl amacı
olmamasıdır. Vatansızlar, bulundukları ülke içerisinde 1951 Mülteci SözleĢmesi
kapsamındadırlar. 1954 Vatansızlar SözleĢmesi yasadıĢı giriĢ ve kalıĢı cezasızlık
nedeni olarak kabul etmemiĢtir. Yani sözleĢmenin asıl amacı tabiiyetin varolmaması
nedeniyle
millî
düzenlenmesidir.
411
korumadan
istifade
edemeyen
kiĢilerin
durumlarının
Vatansızlar 1951 Mülteci SözleĢmesi Ģartları bulunduğunda bu
hükümler gereğince korumadan istifade edeceklerdir.
SözleĢmeyi yaklaĢık 57 ülke imzalanmıĢ ve buna ek olarak yine 21 ülke
tarafından da 1961 Vatansızlığın Azaltılması sözleĢmesi imzalanmıĢtır
14 - BM Çocuk Hakları SözleĢmesi
Uluslararası alanda, Somali ve Amerika dıĢında 1989 Çocuk Hakları
410
411
Edwards, Alice ve Fertsman Carla (2009), “Humanising non-citizens: the convergence of human
rights and human security” Alice Edwards ve Carla Fertsman(Ed.) (3-46) Human Security and
Non-Citizens Law Policy and International Affairs, New York:Cabridge Üniversitesi Yayınları,
s. 39.
Karlsen Elibritt (2009),”Complementary Protection for Asylum Seekers-overview of the
international and Australian legal frameworks”
Avustralya Parlamentosu, Parlamento Hizmet Bölümü, Parlamento Kütüphanesi, AraĢtırma
ÇalıĢması.s.1-65, s. 14. http://www.aph.gov.au/Library/pubs/rp/2009-10/10rp07.pdf
eriĢim: 29.12.2011
148
SözleĢmesi en geniĢ ölçüde onaylanan insan hakları sözleĢmesidir.412
SözleĢmenin 3. maddesi çekinceye konu edilemeyen, bütün ülkeler yönünden
bağlayıcı maddedir:
“Madde 31- Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar
veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün
faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.
2- Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden
hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak esenliği
için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal
ve idari önlemleri alırlar.
3- Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu
kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve
uygunluğu ve yönetim yeterliliği açısından yetkili makamlarca konulan ölçülere
uymalarını taahhüt ederler.”413
Aynı sözleĢmenin 37(a) maddesine göre hiçbir çocuk iĢkence veya diğer
zalimce, insanlık dıĢı veya aĢağılayıcı muamele ve cezaya tabi tutulamaz. Söz
konusu madde, ister tek baĢına ister ailesi ile birlikte olsun iltica ya da sığınma
baĢvurusunda bulunan çocuklar için geçerlidir.414
ĠĢte bu hüküm gereğince çocuklar için, 1951 Mülteci SözleĢmesi 1(A) (2)
maddesinde belirtilen mülteci tanımlaması ile tamamlayıcı koruma hükümlerinin
dikkate alınması gerekecektir.415 Bu, özellikle Ģiddetten kaçan çocuklar için
değerlendirilecektir. Çocukların söz konusu olduğu her türlü uygulamada, mutlak
surette koruyucu yükümlülüklerin dikkate alınması gerekir. Böylece çocuklarla ilgili
412
413
414
415
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 323.
Türkiye tarafından 14.09.1990 tarihinde imzalanmıĢ olan SözleĢme 23.12.1994 günlü Bakanlar
Kurulu kararıyla
kabul edilmiĢ ve 27.01.1995 gün ve 22184 sayılı Resmi Gazete'de
yayımlanmıĢtır.
EkĢi, Nuray(2008),”Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Sığınmacı ve Mültecilerin Türkiye‟den
SınırdıĢı Edilmelerini Engelleyen Haller” s. 28, 35.
İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 82. Sayı:6, Yıl 2008.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 324.
149
mülteci olaylarında, “tamamlayıcı koruma” dayanağı oluĢturulmuĢ olmaktadır.
Çocuk Hakları Komitesi, yer değiĢtirmenin bütün aĢamalarında yukarıda belirtilen
ilkeye uygun hareket edilmesini vurgulamıĢtır.416
Aynı Ģekilde AB Vasıf Yönergesi‟nde çocuklar söz konusu olduğunda,
uluslararası koruma gereği “en iyi uygulama”nın dikkate alınması gerektiği hüküm
altına alınmıĢ417 ve 2005 Yürütme Komitesi de devletleri, çocuklarla ilgili en iyi
uygulama
ile
aile
birleĢtirmesinin
sağlanmasını
tamamlayıcı
korumanın
gerçekleĢtirilmesi açısından vurgulamıĢtır.418
Çocuklarla ilgili alınacak mülteci koruması kararlarında, ister tek baĢına, ister
aile birleĢtirmesi gereği olsun Çocuk Hakları SözleĢmesi‟nin 3. maddesi öncelikle
dikkate alınmalıdır.419
Mahkemeler de, çocuğun ebeveynleri hakkında karar alırken çocukların en iyi
Ģartlarda olması gerekliliğini dikkate almalıdır.420 Yetkililer bu durumda dahi, aile
birleĢtirmesini dikkate almalıdır. Ebeveynlerin ülkeye daha önce giriĢleri reddedilmiĢ
olsa bile ikamet izni ve aile birleĢtirmesi için çocukların durumu dikkate
alınmalıdır.421
Bir
çocuğun
normal
Ģartlar
altında
durumunun
yetiĢkinler
gibi
değerlendirilmesi gerekmesine rağmen, çocuğun zihinsel geliĢimi dikkate alınarak
ebeveynlerin sığınma talepleri değerlendirilmelidir.422
15 - Geleneksel Hukukun Parçası Olarak Non-refoulement Ġlkesi
Lauterpacht-Bethlehem geleneksel hukukun bir parçası olarak ilkenin iki baĢlık
416
417
418
419
420
421
422
Çocuk Hakları Komitesi Genel Yorum No.6 (2005), “Refakatçisi Bulunmayan ve Ayrı Çocukların
Kaynak Ülkesi DıĢında Bulunmaları Halinde DavranıĢ”, UN belge CRC/GC/2005/6. para.19.
AB Vasıf Yönergesi m. 5.
Yürütme Komitesi Kararı No.103, (2005), para. (n).
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 324.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 324.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 324.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 324.
150
altında incelenmesinin uygun olacağı görüĢündedir:
a- Mülteci metinlerinde,
b- Ġnsan Hakları metinlerinde.423
a - Mülteci Metinlerinde Non-refoulement Ġlkesi
Mülteci kabul eden ülkeye geldiğinde, 1951 Mülteci SözleĢmesi ile
geniĢletilmiĢ haklara sahiptir. Ancak kendisi de kabul eden ülkenin kamu düzenine
ve yasalarına saygı göstermek zorundadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde yer alan
haklar ancak mülteci statüsünün verilmiĢ olması halinde tanınmaktadır. “Sığınma
arayıĢında olan kiĢiler” bu anlamda usûl iĢlemleri halen devam etmekte olan kiĢiler
olup, 1951 Mülteci SözleĢmesi gereğince koruma altında olmamakla birlikte Nonrefoulement hakkını korumaktadırlar.
Non-refoulement ilkesinin geleneksel hukukun bir parçası olmasının sonuçları
Ģunlardır:
a - Ġlke, bütün devletler ve devletlerin alt organları yönünden bağlayıcıdır.
b -Hangi Ģekilde gerçekleĢtirildiği önemli olmaksızın sınırlardan geri gönderme
de dahil olmak üzere geri göndermenin her türlü Ģekli ilkenin koruma alanı içindedir
ve koruma alanına mülteci ve sığınma arayanlara yönelik:
- Zulüm tehdidi,
- ĠĢkence, zulüm, insanlık dıĢı veya küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza veya,
- Hayata, fiziksel bütünlüğe ya da özgürlüğe yönelik tehdit eylemlerini
kapsamına almaktadır.
c - Mülteci ya da sığınmacının
doğrudan tehdit altında olmadığı ancak
gönderildiği ülkeden de baĢka bir zulüm tehlikesi bulunan ülkeye gönderilmesi bu
kapsamda yer almaktadır.
d - Yalnız ulusal güvenlik ve kamu güvenliği nedenlerinin gerektirmesi halinde,
istisna uygulanması mümkündür. Ancak bu halde dahi, zulüm tehlikesinin, iĢkence,
423
Lauterpacht Sir Elihu,Daniel Bethlehem, (2001), The Scope and Content of the Principle of
Non-refoulement s. 72,73, para. 221.
http://www.unhcr.org/419c75ce4.html eriĢim: 15.08.2011.
151
insanlık dıĢı davranıĢ ya da cezanın söz konusu olduğu ve ilkenin sınırlama kabul
etmez niteliği gereği geleneksel insan hakları alanına girmesi halinde istisna
hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.
e - Ġstisna hükümlerinin uygulanması halinde, bunlar sınırlayıcı Ģekilde hukukî
usûllerle uyumlu olarak, kiĢinin öncelikle alınması gereken bütün tedbirler alındıktan
sonra güvenilir üçüncü ülkeye kabulü sağlanmalıdır.424
b - Ġnsan Hakları Metinlerinde Non-refoulement Ġlkesi
Hem mülteci metinlerinde hem de insan hakları belgelerinde kavramın içeriğini
belirtmek devlet uygulamaları ve yargı kararlarıyla mümkündür. Ġncelemenin bu
Ģekilde yapılması da kavram üzerinde uluslararası alanda nasıl bir genel kabul
olduğunu göstermektedir.425
Hakların oldukça soyut olarak düzenlenmiĢ oluĢu ve zorlayıcı bir
mekanizmanın bulunmaması nedeniyle 1951 Mülteci SözleĢmesi sisteminin insan
hakları metinleri kadar güvence oluĢturmadığı söylenebilir.
Ġlke genel olarak iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı veya küçük düĢürücü davranıĢ
ya da ceza metinlerinde formüle edilmiĢtir. Bu durumda üç ihtimalli değerlendirme
yapılmasını gerekmektedir:
aa- Geleneksel olarak iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü
davranıĢ ve ceza alanı
ĠĢkencenin yasaklanması konusunda genel olarak uluslararası hukukta uzlaĢma
vardır.426 Hatta ilkenin jus cogens nitelik kazanması yönünde de öneriler
bulunmaktadır.
424
425
426
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 72,73. para. 221.
http://www.unhcr.org/419c75ce4.html eriĢim: 15.08.2011.
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 72. para. 220.
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 72. para. 221.
152
Ġnsan haklarının korunması konusunda, Non-refoulement ilkesine iliĢkin bu tip
hükümler BMMSHS 7. Maddesi‟nde AĠHS 3. Maddesi‟nde Banjul ġartı 5.
maddesinde ve Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi 5(2) maddesinde yer almaktadır.
Bunların içerisinde en dar manada uygulama alanına sahip olanı ĠKS‟dir. Çünkü bu
sözleĢmenin amacı iĢkenceyi diğer zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü hareket
ya da cezadan ayırt etmektir.427
Bu hükümlerin, geleneksel hukuk statüsünde olduğuna dair delillerin ise diğer
baĢka sözleĢmelerde de yer aldığını belirten Lauterparcht-Bethlehem, bunları Ģu
Ģekilde sıralamaktadır:
1- Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 5. maddesi “hiçkimsenin iĢkence,
zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ya da cezaya konu
edilemeyeceğini” düzenler.
2- Herkesin ĠĢkence, Zulüm, Ġnsanlık DıĢı ya da Küçük DüĢürücü DavranıĢ ya
da Cezaya KarĢı Korunması Bildirgesi: BM Genel Kurulu tarafından 1975 yılında
kabul edilmiĢ olan bildirgede “iĢkence; zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü
davranıĢ ya da cezanın kötüleĢtirilmiĢ ve kasıtlı Ģeklidir.” hükmüne yer verilmiĢtir.
Böylesi hareketler “BM SözleĢmesi amaçlarının inkârı ve Ġnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi ile oluĢturulan temel özgürlüklerin ve insan haklarının ihlâli” olarak
nitelendirilmiĢtir.428
3- AĠHS‟nin 3. maddesi hükmü,
4- BMMSHS diğerleri yanında 7. maddesi hükmü,
5- Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi 5(2) maddesi, diğerleri yanında
“hiçkimsenin iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı davranıĢ ya da cezaya konu edilememesi”
hükmü,
6- Banjul SözleĢmesi 5. Maddesi‟nde diğer hükümler yanında “hiçkimsenin
iĢkence, zulüm insanlık dıĢı davranıĢ ya da cezaya konu edilememesi” hükmü.429
427
428
429
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 73. para. 222.
BM Genel Kurulu Kararı 3452(XXX), Herkesin ĠĢkence, Zulüm, Ġnsanlık DıĢı ya da Küçük
DüĢürücü DavranıĢ ya da Cezaya KarĢı Korunması Bildirgesi, 9 Aralık1975, Madde 1 ve 2
aktaran: Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 74. para. 223.
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 74,75. para. 223.
153
Hükümler değerlendirildiğinde, Lauterparcht-Bethlehem, aslında yasaklanan
eylemlerin tamamının bir bütün olduğunu, mahkemelerin burada yasaklanan
eylemler açısından kiĢiye vermiĢ oldukları acı derecesini dikkate alarak farklı
nitelendirmeler yaptıklarını belirtmektedir.430 ĠHK de BMMSHS 7. maddesine iliĢkin
yapmıĢ olduğu değerlendirmede, bu kapsamda belirtilen eylemlerin tam bir listesini
yapmanın düĢünülmediğini, bu hareketler arasındaki ayrımın; eylemin doğal
özelliğine, Ģiddetine, amacına bakılması gereğini belirtmektedir.431
ĠHK; iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ve cezanın
açıkça gelenek hukuku statüsünde olduklarını Genel Yorum 24 (52) (1994) te
BMMSHS gereğince izin verilen çekinceler konusunda yapılan değerlendirmede
belirtmiĢtir.432 Uluslararası gelenek hukukunun BMMSHS‟nde belirtilen bu
hükümlerine pek tabidir ki çekince getirilebilmesi de mümkün değildir.
Zulüm, insanlık dıĢı davranıĢ veya küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza ve
iĢkencenin yasaklanmasına iliĢkin hükümden ayrı olarak da geleneksel hukuk
statüsünde olduğu, BM Genel Kurulu 39/118 sayılı 14 Aralık 1984 günlü Adaletin
Yönetiminde Ġnsan Hakları kararında da vurgulanmıĢtır.
Zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza da iĢkence
hükümlerinde olduğu gibi norm yaratıcı karakterdedir.433 Ġlkenin sözleĢmedeki
düzenleniĢ Ģekli bunun gerçekte tek bir bütün oluĢturduğunu göstermektedir. Ġlkenin
bölünmesine iliĢkin delil de bulunmamaktadır.434
bb- Non-refoulement ilkesinin iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük
düĢürücü davranıĢ ve cezanın geleneksel olarak yasaklanmasının temel bir
parçası oluĢu
430
431
432
433
434
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 75. para.224.
Ġnsan Hakları Komitesi, Genel Yorum No.20(1992),HRI/GEN?1/Rev.1.28 Temmuz 1994 para.
4.aktaran: Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 75. para. 224.
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 75. para. 225.
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 76. para. 228.
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 76. para. 228.
154
Bu konu, ilk olarak AĠHM tarafından 1989 yılında Soering davası ile ilgili
değerlendirilmiĢtir. Mahkeme; AĠHS 3. maddesinde belirtilen iĢkence, insanlık dıĢı
veya küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza hükmünden kiĢilerin böyle bir riske maruz
kalacakları
ülkeye
değerlendirmiĢtir.
gönderilmemeleri
hükmünün
daha
öncelikli
olduğunu
435
Mahkemenin gerekçesi sonraki davalarda da benzer Ģekillerde olmuĢtur.
Lauterparcht-Bethlehem, örnek olarak, terörizmle mücadele gereğince ulusal
güvenlik dikkate alınarak verilen Chahal-Ġngiltere kararını göstermektedir.
AĠHM kararları Ġnsan Hakları Komitesi‟nin BMMSHS 7. maddesine iliĢkin, 20
Numaralı Genel Yorumu (1992) ile yankılanmıĢtır.436 Komite de bu kararlarla
uyumlu Ģekilde karar vermeye baĢlamıĢtır. Chitat Ng-Kanada da davası örnek olarak
gösterilebilir.437 Bu davada, baĢvuranın, Kanada‟dan ölüm cezası ihtimalinin
bulunduğu Amerika‟ya iadesi gündeme gelmiĢ ve Komite; seçimlik protokolü
onaylamamıĢ olan Amerika‟ya iadenin, Kanada‟nın sözleĢme ile güvence altına
alınan hakları ihlâl etmesi tehlikesini vurgulamıĢtır. Böylesi bir durumda, iade iĢlemi
kiĢinin iade edileceği ülkede sözleĢme haklarının ihlâl edileceği yönünde gerçek bir
risk bulunması ve buna rağmen iadesinin gerçekleĢtirilmesi halinde, sözleĢme
haklarını ihlâl etmiĢ olan, öncelikle iadeyi gerçekleĢtirmiĢ olan ülkedir.438
Lauterparcht-Bethlehem, Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi 5 (2) maddesi ile
Banjul SözleĢmesi 5. maddesinde de yer verilmiĢ olan ilkenin ilgili sözleĢme
organlarınca farklı yorumlanması için geçerli bir sebep bulunmadığını, Afrika Ġnsan
ve Halklar Komisyonu‟nun dahi BaĢvuru 97/93 sayılı kararıyla bu yönde görüĢ
oluĢturduğunu belirtmektedir.439 Modisse-Botswana kararında, diğer konularla
birlikte, kiĢinin Botswana ve Güney Afrika arasında oluĢturulan insansız bölgeye
435
436
437
438
439
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 77. para. 231.
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 79. para. 233.
ĠletiĢim No.469/1991, Chitat Ng-Kanada Ġnsan Hakları Komitesi‟nin 5 Kasım 1993 günlü
Değerlendirmesi aktaran Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s.79. para. 234.
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 79. para. 234.
Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 80. para. 236.
155
sınırdıĢı edilmesi zulüm ve insanlık dıĢı davranıĢ olarak yorumlanmıĢtır.440
cc- Geleneksel iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü
davranıĢ ya da cezanın parçası olarak Non-refoulement ilkesinin kapsamı
ĠKS‟nin 3. maddesinde açıkça geri göndermenin yasaklanması dıĢında Nonrefoulement ilkesi insan hakları metinlerinde iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da
küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza konusunda dolaylı yoldan çıkartılan bir
ilkedir.441
Ġnsan hakları metinlerinde yer alan Non-refoulement ilkesi, kavramın doğası
gereği daha çok bireysel değerlendirmelere dayanmaktadır. Bu konu Ġnsan Hakları
Komitesi‟nin 20 sayılı 1992 tarihli Genel Yorum‟unda “BMMSHS 7. maddesinde
amaçlanan; insan saygınlığını, fiziksel ve aklî bütünlüğünü korumaktır.”442 hükmüyle
pekiĢtirilmiĢtir.
16 - Non-refoulement Ġlkesine Alternatif Koruma Yöntemleri
Ġlkeye alternatif olarak geliĢtirilen koruma yöntemleri Ģunlardır:
1- Güvenilir üçüncü ülke uygulaması.
2- GeçiĢ Bölgesi OluĢturulması: Havaalanları ya da limanlarda oluĢturulabildiği gibi
ülke sınırlarında da oluĢturulmakta, sığınmacılar için geçici koruma sistemi
sağlanarak, ülkeye kalıcı yerleĢmenin önüne geçilmesinin önlenmesi, çevrenin
korunması ya da kamu düzeni ve güvenliğin sağlnması gibi amaçlarla
oluĢturulmaktadır.
3- Geçici Koruma,
4- Ġlk varıĢ ülkesi: GeçiĢ ülkelerinden hedef ülkelere geçiĢ sırasında ilk güvenilir
440
ĠletiĢim No.97/93, Modisse-Botswana, raporlanmamıĢ, alıntılayan Ankumah, Afrika Ġnsan ve Halk
Hakları Komisyonu, aktaran Lauterparcht-Bethlehem,a.g.e., s. 79. para. 234.
441
ĠletiĢim No.469/1991, Chitat Ng-Kanada Ġnsan Hakları Komitesi‟nin 5 Kasım 1993 günlü
Değerlendirmesi aktaran: Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 81. para. 238.
442
Ġnsan Hakları Komitesi, Genel Yorum No.20(1992),HRI/ HEN/1/Rev.1,28 Temmuz 1994,
para.2)
156
ülkenin sığınma baĢvurusunu değerlendirmesini esas alan uygulama.
Alternatif koruma yöntemleri, mahkeme ve kurullar ile doktrinde bir kısım
yazarlar
tarafından
ilkeye
uygun
olarak
değerlendirilmektedir. Ancak
bu
uygulamaların; Non-refoulement ilkesinin temelini oluĢturan 1951 Mülteci
SözleĢmesi ve oluĢturulan hak ve yükümlülüğü daha da geniĢleten ĠKS, BMMSHS
ve AĠHS sistemleri ve bölgesel mülteci ve insan hakları sözleĢmelerinin geliĢimine
ve Non-refoulement hakkının doğasına aykırı olduğu yönünde görüĢler de
bulunmaktadır.
Bu bölümde alternatif koruma sistemlerinden ikisi, Geçici Koruma ve
Güvenilir Üçüncü Bölge uygulamaları incelenecektir.
a - Geçici Koruma
Devletler çoğunlukla geleneksel mülteci hukukundan kaynaklanan hakları ve
özellikle geri göndermeme hakkını vermekte ancak mülteci statüsü vermemektedir
ve bu durum, sözleĢme mültecileri kavramını giderek zayıflatmaktadır.443 Geçici
koruma uygulaması, daha çok yoğun mülteci akınlarında uygulanan bir sistem haline
gelmiĢ, mülteci tanımına uymasına rağmen bu statü verilmeyen kiĢilere geçici
koruma sağlanması, kabul eden ülkeler açısından kurtarıcı bir ara formül haline
gelmiĢ ve insani felaketle yüzyüze kalan mülteciler kategorisi oluĢturmuĢtur.444
Geçici koruma sistemi, bir bakıma devletlerin sistemden beklentilerini
karĢılamıĢ, bir taraftan insanî hukuk ilkelerine uygun bir koruma sistemi sağlanırken,
diğer taraftan kiĢilerin kendi ülkeleri içerisinde “devamlı” yerleĢmelerinin önüne
geçilmiĢtir. Bu konu özellikle geçici korumanın bitmesi halinde devletlere
sığınmacılara sağlanacak hakların sınırları ve kapsamı konusunda geniĢ bir takdir
yetkisi vermiĢtir. Bu düĢüncelerle devletler, koruma sistemini kolaylıkla iç hukuk
443
444
Rodger, a.g.m., para. 65.
Rodger, a.g.m., para. 66.
157
değerlendirmeleriyle yumuĢatabilmekte ve genellikle geçici koruma sistemiyle
birlikte sığınma arayan kiĢilere sınırlı bir zaman tanımaktadırlar. Bu nedenlerle geçici
koruma sistemi ile güvenlik konusu daha az önemli hale gelmekte ve daha çok
zaman kazandırıcı olmaktadır. ĠĢte bu nedenlerledir ki, geçici korunan kiĢilere hangi
hakların sağlanacağı konusunun açıklığa kavuĢturulması ve uluslararası hukuk
sistemiyle tanınan bir geçici koruma sistemi sağlanması, sığınmacılarla korunması
gereken devlet çıkarları açısından denge oluĢturacaktır.445
AB‟de geri göndermeme ilkesi üzerindeki tartıĢmalar ve fiilî olarak ilkenin
ihlâl edildiği durumların gözlemlenmesiyle birlikte, AB içinde bunun yerini
alabilecek politikalar geliĢtirilmeye baĢlanmıĢtır. Geçici Koruma olarak adlandırılan
ve kitlesel akınlar sırasında ülkelerin kendilerini korumak için geliĢtirdikleri bu
geçici politika, AB içinde yer etmeye baĢlamıĢ, kalıcı yerleĢim ve sürekli koruma
yerine geçici çözüm olarak benimsenmeye baĢlanmıĢtır. Ancak bu tip uygulamalar,
mülteci haklarını savunan çevrelerce geri göndermeme ilkesine bir tehdit olarak
görülmektedir.
1998 Temmuz‟unda Avrupa Komisyonu taslağında geçici korumadan
yararlanacak olanlar, yaĢadığı yeri terk eden ve ülkede devam eden koĢullar
yüzünden insanî koĢullarda güvenle evine dönmesi mümkün olmayan üçüncü devlet
vatandaĢları ya da devletsiz tabir edilen göçmenler olarak belirlenmiĢ olup bunlar:
- Silahlı çatıĢma veya sürekli Ģiddet olaylarının hakim olduğu bölgelerden
kaçanlar,
- Sistematik ya da geniĢ çaplı insan hakları ihlâllerine maruz kalacağına iliĢkin
ciddi bir risk altında bulunanlar ve özellikle etnik veya dinî zulüm üzerine
odaklanmıĢ kampanyalarla köken ülkelerini terk etmeye zorlanmıĢ belli bir gruba
dahil insanlardan oluĢmaktadır.
SömürgesizleĢtirme sürecinde Afrika kıtasında gerçekleĢen silahlı çatıĢmalar,
1970‟lerin sonu ve 1980‟lerin baĢında Güneydoğu Asya‟dan yaĢanan kitlesel
kaçıĢlar, eski Yugoslavya ve Kosova mültecilerine Avrupa‟da geçici güvenlik
445
Rodger, a.g.m., para. 69.
158
sağlama giriĢimleri, geçici koruma prensibinin uygulamadaki örnekleri arasında
sayılmakla birlikte Avrupa Komisyonu‟na göre kitlesel göç hareketlerine karĢı özel
prosedürler geliĢtirmenin gerekliliğini de göstermiĢtir.
Geçici koruma sistemi maliyetleri düĢürmekte, geçici nitelikte olduğundan yerli
halk tarafından daha çok kabul görmekte ancak mülteciler yönünden belirsizlik
sürmektedir. Bu sistem, özellikle ekonomik göçmenlerin sığınma prosedürünü arka
kapı olarak kullanmalarının önüne geçmekte, ancak bu sistemin yasalaĢması
konusunda isteksizlik gözlenmektedir.
Ġlkenin uygulanma süreci iki andlaĢma içinde yer bulmaktadır. Ġlki Maastricht
AndlaĢmasındaki ilkelere dayalı olarak oluĢturulan ancak bir bağlayıcılığı olmayan
gündelik sorunları çözmeye yönelen taslak ve ikincisi Amsterdam AndlaĢması ıĢığı
altında yönergelere dayanan minimum standartlardır. 5 yıl içinde üçüncü ülkelerden
gelen ve geldikleri ülkeye geri dönemeyecek durumda olan yerinden edilmiĢ
kimselere ve bunun dıĢında kalan uluslararası korumaya ihtiyaç duyanlara
sağlanacak geçici korumanın minimum standartların belirlenmesi Amsterdam
AndlaĢmasıyla gündeme gelmiĢ ve bir anlamda geçici korumanın yasalaĢma süreci
hızlanmıĢtır.
Amsterdam‟da alınan kararlar sonrasında konuyla ilgili ilk bağlayıcılığı olan
yasal belge çıkarılmıĢ, 20 Temmuz 2001 tarihli bir yönerge kabul edilmiĢtir.
Dolayısıyla geçici koruma mekanizması, yasal anlamda ilk kez bu yönergeyle
oluĢturulmuĢ ancak henüz kullanımına ihtiyaç duyulmamıĢtır. Yönergede kabaca
oturma ve çalıĢma izinleri, azınlıklar için eğitim ve sağlık hizmetleri gibi konularda
haklar sayılmakla birlikte 31 Aralık 2002 tarihine kadar üye devletlerin iç
hukuklarında konuyla ilgili değiĢiklikleri yapmaları öngörülmektedir.
b - Güvenilir Üçüncü Devlet Uygulaması
Mülteci tanımının geniĢlemesi, mülteci sayılarının giderek artması devletleri bu
159
yükümlülüklerinden kaçınabilecekleri yollar arayıĢına itmiĢtir. Güvenilir üçüncü
devlet uygulaması da bu uygulamalardan birisi olup 1970‟li yıllarda ortaya çıkan ilk
varıĢ ülkesi kavramının 1990‟lı yıllarda geliĢtirilmiĢ Ģeklidir.446
Devletler, sığınma arayan kiĢilere, sığınma vermek ya da mülteciler için daimi
oturacak yer sağlamak yükümlülüğünde değildir. Devletler, kiĢileri üçüncü güvenilir
devletlere yerleĢtirebilirler.447 Ancak sözleĢme, devletlerin kiĢilerin statülerini
belirleme yükümlülüğünde olduğu ve bunlar ister sınırlarda ister devlet içinde
bulunsun, yeter derecede kabul edilebilir nedenleri bulunduğu takdirde, mülteci
koruması
sağlanması
yorumlanmaktadır.
konusunda
yükümlülükleri
bulunduğu
Ģeklinde
448
Kendi ülkesi ve üçüncü devlet vatandaĢlarına baskı uygulamayan ve
uluslararası sözleĢmelerden doğan mülteci haklarını tam anlamıyla uygulayan ülkeler
güvenli
üçüncü
devletlerdir.449
Çoğunlukla
Avrupa‟da
ve
Avustralya‟da
uygulanmakta olup, uluslararası hukukta oldukça tartıĢılan ve temel hukukî dayanağı
bulunmayan uygulamadır. Non-refoulement ilkesi yönünden bu uygulamanın
geniĢlemesi, ilke uygulamasına aykırıdır ve özellikle AB devletleri tarafından geçiĢ
aĢaması olarak kullanılmaktadır. AB‟ye gelen ve uluslararası korumaya ihtiyaç duyan
istenmeyen yabancılar, sığınmacı ve göçmenler, AB‟ye ulaĢmadan önce geçiĢ
ülkelerinde sığınma baĢvurusunda bulunabileceği ve koruma altına alınabileceği
düĢüncesinden esinlenen görüĢle Merkezi ve Doğu Avrupa ülkeleriyle AB devletleri
arasında geri kabul andlaĢmaları imzalanmıĢtır.450
Dublin SözleĢmesi de güvenilir üçüncü devlet hükümlerine yer vermiĢ, ancak
446
447
448
449
450
Kjaerum, Morten (2003), “Regional Approaches to Forced Migration” Joanne Van Selm, Khoti
Kamanga, John Morrison, Aninia Nadig, Sanja Spoljar-Vrzina, Loes Van Willigen (Ed.), The
Refugee Convention at Fifty A View from Forced Migration Studies, s. 921.Amerika:Lexington Books, s. 145. Hathaway‟e göre “ilk varıĢ ülkesi”, “güvenilir üçüncü
devlet” uygulamasının özel uygulama Ģeklidir. Hathaway a.g.e., s. 295.
Martin, a.g.m., s. 21.
Martin, a.g.m., s. 21.
Özcan, a.g.e., s. 55.
Özcan, a.g.e., s. 55.
160
sığınma baĢvurusunda bulunan herkesin bu taleplerinin inceleneceğini de garanti
altına almıĢtır. Dublin SözleĢmesi 3/5 maddesine göre her bir üye devlet, kendi iç
hukuku ile 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 New York Protokolü hükümlerine
uygun olmak koĢuluyla bir baĢvuru sahibini üçüncü devlete gönderme hakkını saklı
tutmakla beraber, kiĢilerin baskı ve zulme maruz kalıp kalmayacağı incelenmeden
gönderilmesi durumu Non-refoulement ilkesinin açık ihlâli olacaktır.451
Her ne kadar uluslararası hukukta temeli bulunmamakta ise de, sonuç olarak
kiĢinin korunmasını sağlaması ve özellikle zulümle karĢılaĢma tehlikesi olan
devletlere gönderilmemesi amaçlarına hizmet ediyor olması yönünden önemli bir
uygulamadır. Ancak böylesi bir uygulama, mülteci hareketlerine neden olan devletler
açısından hiç de yararı olmayan bir uygulamadır. Almanya gibi mültecilerin
çoğunun hedef devleti olan devletler ve Avustralya gibi ulaĢılması güç devletler
açısından mültecilerin yeniden dağıtılmasını sağlaması nedeniyle “güvenilir üçüncü
devlet” uygulaması oldukça faydalıdır. Özellikle açık denizlerde, sanki alıĢveriĢ
merkezinde gibi, en refah ve haklardan en geniĢ ölçüde yararlandıran devletleri
arayan sığınma arayanların ve refah devletlerini hedefleyen sığınmacıların, sığınma
sistemini kötüye kullanmalarının önüne geçilmiĢ olmakta ve hedef devletlerin zaman
ve para kaybetmelerinin de önüne geçilmektedir.452
Güvenilir Üçüncü Devlet uygulamasına karĢı çıkılmasının temel nedenlerinden
birisi, mülteci korumasındaki Non-refoulement ilkesine iliĢkin gerekliliklerden daha
düĢük standartta bir gereklilikle güvenilir üçüncü devletlere gönderim yapılmasıdır.
Güvenilir üçüncü devlet uygulaması bakımından devletler, her bir devlet açısından
farklı değerlendirme ölçüleri kullanmaktadır. Örneğin Avustralya için BMMYK
raporları yeterliyken, AB ülkeleri açısından güvenilir üçüncü ülke olmak için hem
AĠHS‟ni hem de 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ni imzalamıĢ olma gereklidir. Örneğin
Almanya açısından Çek Cumhuriyeti ve Polonya güvenilir üçüncü devlettir. Ancak
burada güvenilir üçüncü devlet vasfına sahip olmasına rağmen insan hakları raporları
451
452
Özcan, a.g.e., s. 61.
Rodger, a.g.m., para. 70.
161
sorunlu olan Pakistan, Liberya gibi ülkeler açısından kiĢilerin gönderildikleri
devletlerde zulümle karĢı karĢıya kalma riskleri gerçekliktir. Rodger, 2001 yılında
kaleme aldığı makalesinde, burada belirttiği insan hakları raporları sorunlu olan
ülkeler arasında Türkiye‟yi de göstermiĢ olması ilginçtir.453
Ancak Rodger, çalıĢmasının devamında sistemin mültecileri korumaktan çok
devletler arası iliĢkileri koruma amaçlı ya da siyasi olarak güvenli üçüncü devlet
uygulaması yapıldığını da belirtmektedir.454
Güvenilir üçüncü devlet uygulamasında, Almanya örneğinde olduğu gibi,
çevresindeki ülkelerin tamamının güvenilir üçüncü devlet olarak belirlenmesi halinde
ve böyle bir uygulamanın iyi niyetle bağdaĢmadığı ve basitçe her ne pahasına olursa
olsun temel amacın mülteci sayısının azaltılması olduğu gerçeğidir.455 Almanya
tarafından oluĢturulan güvenilir üçüncü devlet listesinin, ne 1951 Mülteci SözleĢmesi
ile ne de AĠHS anlamında yeter derecede uyumlu olduğu söylenemez. Ancak
Hailbronner; hukuki açıdan bakıldığında zaten baĢvuranın da sunduğu gerçeklerin
sınırlı olduğunu ve Alman uygulamasının 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin asgari
gerekliliklerini karĢıladığını ve bu nedenle Non-refoulement ilkesini de ihlâl etmiĢ
sayılmayacağını belirtmektedir.456
BMMYK, bakıĢ açısına göre ise gönderilen kiĢi açısından, bu üçüncü devletin
güvenilir kabul edilebilmesi için burada ikameti bulunması gereklidir. Bu nedenle bir
baĢvuranın kendiliğinden güvenilir üçüncü devlete gönderilmesi, bu devletten de
baĢka bir devlete gönderilme tehlikesi bulunduğu müddetçe Non-refoulement
ilkesinin ihlâli ihtimali söz konusudur.457 Güvenilir üçüncü devlet uygulamasına
yapılan itirazlar; uluslararası hukuk dikkate alındığında makûl derecede güvenilir
453
454
455
456
457
Rodger, a.g.m., para. 72.
Rodger, a.g.m., para. 73.
Rodger, a.g.m., para. 73.
Hailbronner, Kay (1994), “Asylum Law Reform in the German Constitution”
AM.U.J. INT’L L.and POL’Y. s.159-179.s. 164.
http://www.auilr.org/pdf/9/9-4-9.pdf eriĢim: 15.08.2011.
Hailbronner, (1994), a.g.m., s. 172.
162
varsayımlara dayandığı takdirde temelsiz sayılacaktır.458 Güvenlik kavramı BMMYK
tarafından zulme karĢı güvenlik olarak geliĢtirilmiĢ olup, uluslararası hukuk
bakımından bağlayıcı değil ise de, bir kısım sözleĢmeyi imzalayanlar dahi, güvenilir
üçüncü
devlet
görüĢündedir.
kavramının,
1951
Mülteci
SözleĢmesi‟ne
aykırı
olmadığı
459
BaĢvuranın güvenliğinin yeterince açık olması gerekmektedir. Ayrıca Nonrefoulement yükümlülüğü, kiĢinin yasadıĢı olarak girdiği ülkeden güvenilir üçüncü
devlete gönderilmesi halinde burada güvende bulunup bulunmadığının ispatlanması
da gerekmez. Uluslararası hukukta derhal red ya da güvenilir üçüncü devlete
gönderme de yasaklanmıĢ değildir.460
Bir kısım sığınmacılar yönünden güvenli olarak kabul edilen bir devlet, diğer
bir kısım sığınmacılar yönünden güvenilir kabul edilmeyebilir. Ayrıca bu
uygulamada bir diğer sakıncalı yön, kiĢinin güvenilir üçüncü devlete gönderilmeden
önce sığınma konusunda geçerli sebeplerinin bulunup bulunmadığı hususunun esaslı
olarak değerlendirilmemesidir.461
Rodger‟e ister dolaylı ister doğrudan olsun ilkenin amacı, kiĢinin zulüm
tehlikesi altında olduğu ülkeye gönderilmemesidir ve bu nedenle Güvenilir Üçüncü
Devlet uygulaması, Non-refoulement ilkesini zayıflatmaktadır. Güvenilir üçüncü
devlet uygulaması görünüĢte ihlâl olmasa da uluslararası hukuk ilkelerinin
dolanılmasıdır.462
Geçici Koruma Hükümleri konusunda devletler arasında standartlaĢma da
yoktur. Ancak devletlerin geçici koruma hükümlerini hukuk sistemlerinden çıkartma
niyetleri de yoktur. Öyleyse bu sistemi kesinlikle Non-refoulement ilkesi ile bağdaĢır
458
459
460
461
462
Hailbronner, (1994), a.g.m., s. 172.
Hailbronner, (1994), a.g.m., s. 172.
Hailbronner, (1994), a.g.m., s. 172.
Rodger, a.g.m., para. 73.
Rodger, a.g.m., para. 74.
163
hale getirmek zorunludur.463
Güvenilir Üçüncü Devlet uygulaması Ģu yönleriyle uluslararası hukuka ve
Non-refoulement ilkesine aykırı görünmektedir:
1- Non-refoulement ilkesi, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde yer almasının
ötesinde jus cogens nitelik kazanmıĢ olduğu ve bu niteliğinin uluslararası belgelerde
de kabul edildiği dikkate alındığında Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53 ve
64. maddelerine göre bu hükmü dikkate almayan sözleĢmelerin geçersiz sayılacağı
belirtildiğine ve bu nitelikle uluslararası hukuk içerisinde bir normlar hiyerarĢisi
oluĢturulduğuna göre, Non-refoulement ilkesine aykırı olarak düzenlenen her türlü
güvenilir üçüncü devlet andlaĢması hukuka aykırıdır. Yok hükmünde sayılması
gereklidir.
2- Güvenilir üçüncü devlet andlaĢması, tarihsel süreçte ortaya çıkıĢı dikkate
alındığında Batı Avrupa devletlerinin bölgelerine yönelik göç dalgasını önlemek için
ortaya attıkları ve baĢlangıcı 1990‟lı yıllara yani 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nden
oldukça sonrasına dayanan bir uygulamadır. Yani geliĢmiĢ Avrupalı devletler
bölgesel bir sorun olan ekonomik göçü önlemek için zulüm korkusu altında olduğunu
iddia edenlerin güvenilir üçüncü devlete gönderilmesini ortaya çıkartmıĢlardır.
Bölgesel refah adına temel insan hakları gözardı edilmiĢtir. Oysa Türkiye de 1980‟li
yıllardan beri terör eylemleri nedeniyle problem yaĢamakta ve bu binlerce insanın
canına mal olmaktadır. Ancak aynı Avrupalı devletler, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde
açıkça pozitif hukuk olarak (de jure) düzenlenmiĢ olan ulusal güvenlik ve kamu
düzeni (terör) sınırlamalarına rağmen, can kaybına neden olan terör örgütü üyelerine
siyasi mücadele yaptıkları gerekçesiyle sığınma hakkı vermekte ve Non-refoulement
ilkesi gereğince iadesine yanaĢmamaktadır. Avrupa ülkeleri kendi bölgesel
sorunlarını çözmek adına formül geliĢtirmekte ancak Türkiye‟nin bölgesinde yaĢanan
sıkıntılar için çözüm geliĢtirici olmasını kolaylaĢtırmamaktadır. Güvenilir üçüncü
devlet uygulaması, ilkenin varlığını ve uygulanmasını tehlikeye sokan, sanayileĢmiĢ
devletlerin kendi sınırlarına ulaĢan sığınma arayanların sayısını azaltmak için icat
463
Rodger, a.g.m., para. 74.
164
ettikleri bir yoldur.464 Böyle bir uygulama 1951 Mülteci SözleĢmesi 3. maddesi
gereğince ayrım yapmama yükümlülüğüne ve Non-refoulement ilkesine çekince
konulamaması hükümlerine de aykırıdır.465 1951 Mülteci SözleĢmesi 3. maddesi
Ģöyledir:
“Taraf Devletler, bu sözleşme hükümlerini mültecilere ırk, din veya geldikleri
ülke bakımından ayrım yapmadan uygulayacaklardır.”
3- Güvenilir üçüncü devlet uygulaması, Viyana AndlaĢmalar Hukuku
sözleĢmesi
gereği,
andlaĢmaların
sözlük
anlamlarına
göre
ve
iyiniyetle
uygulanacakları yönündeki hükümlere aykırıdır.
4- Güvenilir üçüncü devlet uygulaması, insan haklarının geliĢimine de
aykırıdır. KiĢiler diledikleri ülkeye gitmekte serbest olduklarına göre diledikleri
ülkeden de sığınma isteyebilmelidirler. Bu ülkenin, hukukun daha fazla geliĢmiĢ
olduğu refah ülkeleri olması da pek tabi olarak Non-refoulement hakkının tam olarak
sağlanacağı konusunda kiĢilere güvence oluĢturacağından hayatın olağan akıĢına da
uygundur.
5- Güvenilir üçüncü devlet yaklaĢımı, benimseyen devletler için tamamen
siyasi ve faydacı olmaktadır. Güvenilir üçüncü ülke uygulamasını hayata geçirmek
için Polonya‟nın Belarus, Ukrayna ve Rusya ile yeniden kabul andlaĢmaları yapmaya
çalıĢtığını belirten Lavenex, bunun açıkça Non-refoulement ilkesine aykırılık
oluĢturacağını belirtmektedir.466
6- Açıkça yasaklanmamıĢ olma yaklaĢımı, gerekçe olarak düĢünüldüğünde;
sözleĢme yükümlülüklerini aĢmak için formül geliĢtirme yolları aramak ya da
sözleĢme açıklarını
aramak andlaĢmaların iyiniyetle uygulanması
ilkesiyle
bağdaĢmaz.
7- Güvenilir üçüncü devlet uygulaması, sığınmacı iddiaları ve ülkelerin insan
hakları durumları konusunda önyargılar ve sınırlı delil değerlendirmesi tehlikesi
464
465
466
Gilbert, Jaeger (2003), “Opening Keynote Address: The Refugee Convention at Fifty” Joanne Van
Selm, Khoti Kamanga, John Morrison, Aninia Nadig, Sanja Spoljar-Vrzina, Loes Van Willigen
(Ed.), The Refugee Convention at Fifty A View from Forced Migration Studies, s.921.Amerika:Lexington Books, s. 16.
Gilbert, a.g.e., s. 16.
Lavenex, Sandra (1999), Safe Third Countries, Extending the EU Asylum and Immigration
Policies to Central and Eastern Europe, Macaristan:Akaprint s. 145, 175.
165
içeren bir mekanizma oluĢturmaktadır.
17 - Örnek Ülke Uygulamaları
a - Genel Olarak
Devlet uygulamalarının önemi, sözleĢmeler nasıl düzenlerse düzenlensin,
uygulamada bunun nasıl anlaĢıldığı konusunda ipucu vermesidir. Martin‟e göre
devletler, sığınma arayan kiĢileri, kendi ülkelerine ulaĢmaktan caydırmaya çalıĢan ya
da diğer devletlerden gelen kiĢilerin mülteci statülerini belirlemek konusunda
yükümlülükleri değiĢtirmek gibi sığınma usulünü sınırlamaya çalıĢan politikalara
sahiptir. Ancak bu politikalar da, gerçek anlamda bir gönderme oluĢturarak, Nonrefoulement ilkesinin dolaylı ihlâli olmaktadır. Bunun uygulamadaki en tipik örneği
BirleĢik Devletler Temyiz Mahkemesi‟nin Haiti Mülteci Merkezi-Sales kararında,
hükümetin Haitilileri doğrudan Haiti‟ye herhangi bir Ģekilde, mülteci usûlüne ulaĢım
sağlanmaksızın, üstelik açık denizlerde göndermeleri oluĢturmaktadır.467
Hathaway, Non-refoulement ilkesini “Sığınma ülkesine giriĢ ve orada kalma
hakkı” baĢlığı altında değerlendirmektedir.468 Aslında kavram içeriğini anlatma adına
bu ifadeler oldukça doğru seçilmiĢtir.
Az ya da çok bütün dünya üzerindeki kara parçaları hükümetler tarafından
sahiplenilmiĢ ve böylelikle vatandaĢ olmayanların belli bir devlete giriĢleri
sınırlanmıĢtır.469 Mültecilik hukuku ile devletlerin sahip oldukları kara parçası
üzerindeki bu yetkileri bir bakıma uzlaĢtırılmıĢtır.
1939 yılında Almanya Hamburg limanından Havana Küba‟ya 938 yolcusuyla
kaçan St.Louis gemisi, mülteci tarihinin en trajik olaylardan birisidir. Tamamı 3.
Reich‟ın zulmünden kaçan çoğunluğu Alman vatandaĢı, bir kısmı Doğu Avrupalı bir
kısmı ise vatansız olan çoğunluğu Yahudi olan yolcular, BirleĢik Devletlere giriĢ için
467
468
469
Martin, a.g.m., s. 25.
Hathaway, a.g.e., s. 279.
Hathaway, a.g.e., s. 279.
166
baĢvurmuĢ, Küba‟daki koĢulların yolcuların kabul edilmesi için uygun olmadığı
gerekçesiyle reddedilmiĢ, Havana‟ya varıldığında ancak Ġspanyol ve Küba vatandaĢı
olan 28 yolcu kabul edilmiĢ ve geri kalan 908 yolcu Avrupa‟ya dönmek için
zorlanmıĢ; Amerikan sahil güvenlik gemileri, yolcuları boĢaltmaması için gemiyi
takip etmiĢ ve karasularını terk etmeye zorlamıĢ, Avrupa‟ya dönen gemi yolcularını
Ġngiltere, Hollanda, Belçika ve Fransa‟ya dağıtımıĢtır.470
1988 yılında Tayland hükümeti, Vietnamlı mültecileri taĢıyan gemilerle ilgili
önlemler almıĢ ve cezai kovuĢturma geçirmekten ya da saldırıya uğramaktan korkan
insan kaçakçıları tamamen insan olan yüklerini denize boĢaltmıĢlardır. Nepal,
çoğunlukla Tibetten kaçan budist rahipleri kabul etmemekte ya da Çin‟e iade için
yakalamaktadır. Çin, Doğu Türkistan‟da 1949 iĢgalinden bugüne asimilasyon
hareketleri gerçekleĢtirmekte, insan hakları karnesine ve dünyada yıllardan beri en
fazla en fazla idam cezası gerçekleĢtiren ülke olmasına rağmen, suçluların iadesi
gerekçesiyle talepte bulunmakta ve bazı devletler iĢkence, hayat ve özgürlüğe
yönelik açık tehditlere rağmen Uygurları Çin‟e iade etmektedir. Sierra Leone‟den
kaçan mülteciler yeniden Gine‟ye gönderilmektedir. Namibia, sınır ihlâllerine karĢı,
Kavango nehri boyunca 2001 yılı sonunda nöbet bekleyen askerlerine vur emri
vermiĢ ve bu, Angolalı mültecileri sığınma hakkından mahrum bırakmıĢtır.
Kosova‟dan Yunanistan‟a geçen Arnavut göçmenler, kabul edilmemektedir. Ürdün
ise 1000‟den fazla Ġran, Filistin, Sudan, Suriye, Somalili göçmenden ancak 150‟sini
kabul etmiĢtir.471
470
471
http://www.ushmm.org/wlc/en/article.php?ModuleId=10005267 eriĢim: 19.04.2011.
http://www.historyplace.com/worldwar2/holocaust/h-louis.htm eriĢim: 19.04.2011.
Barsalou, St Louis gemisindeki yahudilerin toplama kamplarında öldüğünü belirtir.
Barsalou, Olivier (2008), “L‟interception des refugies en mer: un regime juriduque aux confins de
la normativite” s. 2. Aynı konuda Hathaway de; Latin Amerika ülkelerinin izin vermediği gemiye,
sığınmacıların karaya yüzemeyecekleri mesafede kalması için Amerika tarafından savaĢ gemisi ile
önleme yapıldığını, Kanada‟nın St Lois‟in kendi problemi olmadığını belirtmesi üzerine geminin
Avrupa‟ya dönmek zorunda kaldığını ve gemideki sığınmacıların; Abella ve Troper‟ın
gözlemlerine dayanarak, gaz odalarında ve fırınlarda yakılarak öldürüldüklerini aktarmaktadır. I.
Abella ve H. Troper, None is Too Many: Canada and the Jews in Europe 1933-1948 (1992), s.64.
aktaran Hathaway, a.g.e., s. 280.
http://www.lex-electronica.org/articles/v12-3/barsalou.htm eriĢim: 15.06.2011.
Hathaway, a.g.e., s. 279, 280.
167
Zaman zaman hem Zaire hem de Tanzaya, Hutular ve Tutsiler arasındaki Ģiddet
olaylarına rağmen sınırlarını kapatmaktadır. 1999 yılında Makedonya; Yunanistan,
Türkiye, Bulgaristan ve Avrupa Birliğine Kosovalı Arnavutlara karĢı sınırlarını
kapattığını bildirmiĢtir. Ġki milyon Afganlıyı kabul eden Pakistan, uluslararası
toplumdan yeteri kadar destek alamadığını bildirerek 2000 Kasım‟ında sınırlarını
kapatmıĢtır. Bu politika Afganistan‟a sınır olan beĢ ülke tarafından da 11 Eylül
saldırıları sonrasında benimsenmiĢtir.472
Ayrıca Non-refoulement ilkesine dolaylı aykırılık sayılabilecek içeriği tam
olarak belli olmayan engellemeler de devletler tarafından gerçekleĢtirilmiĢtir. Güney
Afrika, apartheid-ırk ayrımcılığı döneminde Mozambik‟ten gelen mültecilere karĢı
3000 voltluk elektrikli çit önlemi uygulamıĢtır. 2002 yazında Fransa ve Ġngiltere;
mültecilerin hedef ülkesi olan Ġngiltere‟ye geçiĢ için kullandıkları Calais‟te,
mülteciler için son boĢluğu kapatmak adına, çift katlı çitle demiryolu terminalinin
etrafını çevirmek konusunda iĢbirliği yapmıĢtır. Bir yıl sonrasında da Ġngiliz göç
bakanı Fransız terminalinin geçilmez olduğunun ispatlandığını belirtmiĢtir.473
Allen çalıĢmasında, mültecilerin çoğu zaman geçtikleri sınırlarda dahi
saldırılara uğradıklarını; Kamboçya mültecilerinin Tayland‟da 1970‟te; Nikaragualı
mültecilerin Kostarika ve Honduras‟ta; Afgan mültecilerinin Pakistan‟da 1980
yılında; Ruandalı mültecilerin 1990‟larda Zaire‟de ve Filistinli mültecilerin özellikle
Ürdün ve Lübnan‟da uğradıkları saldırıları belirterek anlatır.474
Mülteciler sınırları geçmiĢ olsalar bile, bulundukları sığınma ülkesinde sınırdıĢı
edilme iĢlemlerine muhatap olabilmektedir. Kamboçya, Vietnam‟dan gelen
Montagnard mültecilerini zorla Vietnam sınır polisine geri çevirtmiĢtir. Aynı Ģekilde
yine Kamboçya benzer bir uygulamayı Çinli mülteciler için bunlar BMMYK
tarafından mülteci olarak kabul edilmelerine rağmen yapmıĢtır. Sri Lanka ve LTTE
arasındaki uyuĢmazlıkların devam etmesine rağmen Tamil mülteciler, Hindistan
472
473
474
Hathaway, a.g.e., s. 282.
Hathaway, a.g.e., s. 282.
Allen, a.g.m., s. 6.
168
tarafından Kuzey Sri Lanka‟ya gönderilmiĢlerdir. Pakistan polisi rastgele sorguladığı
Afganlardan geçerli kimlik belgesi olmayanları derhal sınırlara götürerek sınırdıĢı
iĢlemi gerçekleĢtirmektedir. Rio Oro‟yu geçerek Venezuela‟da koruma arayan pek
çok Kolombiyalı mülteci, yarı askeri kiĢilerce zorla Kolombiya‟ya gönderilmektedir.
2003 yılında Avustralya, BMMYK tarafından mülteci taĢıyan deniz taĢıtlarının
Avustralya karasularında, Melville Adası yakınlarında bulunmasına rağmen
Endonezya‟ya geri gönderilmesi nedeniyle eleĢtirilmiĢtir. Benzer Ģekilde Amerika,
2000 yılı Haziran ayında 400‟den fazla Haitili‟nin bulunduğu aĢırı yüklü balıkçı
gemisini hiçbir sorgulama yapmaksızın Güney Florida sahillerinden Haiti‟ye
göndermiĢtir.475
Bazen mültecilerin gönderilmesi resmi politika gereği olmaktadır. 1999 yılında
Zambia, Demokratik Kongo Cumhuriyeti‟nden gelen ve açıkça pek çoğu da mülteci
olan kiĢilerin, bunlar için mali kaynak bulunmadığı gerekçesiyle gönderilmeleri
talimatını vermiĢtir. 2001 yılında Ġran, kendi birimlerine, binlerce Afganlıyı
iradelerine bakmaksızın sınır dıĢı etme talimatı vermiĢtir. Tayland, 100.000‟den fazla
Burmalıyı ülkesine göndermek istediği, ancak bunun gecikmesine neden olduğu
gerekçesiyle BMMYK‟ni uyarmıĢtır. Aslında Tayland Millî Güvenlik Konseyi, 2003
Ocak ayında, komĢu ülkelerden gelen mültecilerin artık hoĢ karĢılanmayacağını,
yetkililerin bu kiĢileri nerde bulurlarsa bulsun kendi ülkelerine göndereceğini
duyurmuĢtur.476
Bazen sınırdıĢı etme iĢlemi devlet dıĢı unsurlar tarafından ancak devlet
organlarının teĢvik etmesi ya da hoĢgörmesi nedeniyle de gerçekleĢebilir. Kenya
Devlet BaĢkanı Moi; Uganda ve diğer ülke mültecilerinin ülkeyi terketmeleri
gerektiğini belirtmesinden hemen sonra polis ve Afrika Kenya Ulusal Birliği
(KANU) üyelerinin önderliğindeki gençler, kendiliğinden harekete geçerek barlarda,
kulübelerde ya da evlerinde buldukları mültecileri yakalamaya baĢlamıĢtır.477
BMMYK‟nin acil çağrısına rağmen güvenlik kuvvetleri tarafından zulmedilmiĢ,
475
476
477
Hathaway, a.g.e., s. 283.
Hathaway, a.g.e., s. 284.
Hathaway, a.g.e., s. 284.
169
binlercesi Uganda‟ya sınırdıĢı edilmiĢtir. Benzer Ģekilde, Liberya ve Sierra
Leone‟den 2000‟lerin sonlarında Gine‟ye kaçmıĢ olanların BaĢkan Lansana
Conte‟nin mültecilerin, ülkelerine dönmeye zorlanacağı açıklamasıyla körüklenen
yabancı düĢmanlığı, askerlerden sivillere Ģiddet olaylarına dönüĢmüĢtür.478
Sınırlarda giriĢi kabul etmeme ya da fiziksel olarak ülkesine geri gönderme
dıĢında kiĢilerin mülteci statüsünü kazanmak için gerekli usullere baĢvurmasını
engellemek de sınırdıĢı ile aynı sonuçları doğurmaktadır. Örneğin Japonya, Çinli
muhaliflerin; iltica baĢvurusunu değerlendirmeyi reddederek bu kiĢileri Çin‟e
gitmeye zorlamıĢtır. Çin, Kuzey Korelilerin iltica baĢvurusunu değerlendirmeyi
reddederek yapılan ikili andlaĢmayla bu kiĢileri ülkelerine göndermenin hakkı
olduğunu iddia etmiĢtir. Malezya polisi, BMMYK binası dıĢında bekleyerek sığınma
baĢvurusunda bulunan Endonezyalılar‟ı dıĢarı çıktıklarında yakalayarak tutuklamıĢ
ve baĢvuru iĢlemlerine rağmen sınırdıĢı etmiĢtir. Namibya, kısa yoldan Angolalılar‟ı
yasadıĢı göçmen olarak sınıflandırmak suretiyle sınırdıĢı iĢlemlerini, bunlara
herhangi bir Ģekilde sığınma için baĢvuru imkânı dahi tanımadan gerçekleĢtirmiĢtir.
Zimbamwe de Ruandalı mültecilere benzer Ģekilde davranmıĢtır. Pakistan hükümeti
tarafından Afganistan‟dan gelenlere iliĢkin BM çalıĢmaları, gelenlerin çoğunluğunun
zaten korunmaları gerektiğinin açık olduğu gerekçesiyle durdurulması talimatı
verilmektedir. Tayland üstü kapalı olarak, BMMYK‟nin Burma‟dan gelen
Karenler‟in statüsünün tanınmasına iliĢkin taleplerini üstü kapalı olarak reddetmekte
ve bunun kabul edilmesi halinde binlerce Shan‟ın Thailand‟a akın edeceğini öne
sürmektedir.479
Bazı durumlarda ise mülteci usulüne baĢvurmanın engellenmesi çok özel
görünümlerde yapılmaktadır. Örneğin bazı Avrupa devletleri, geleneksel olarak
onsekiz yaĢından küçüklerin yetiĢkinlerce refakat edilmediği gerekçesiyle, mültecilik
statüsünü değerlendirmekte isteksiz davranmaktadır. Avustralya Göç Bakanı da
benzer bir usûlün bütün devletler tarafından genel kural olarak kabul edilmesini
478
479
Hathaway, a.g.e., s. 284.
Hathaway, a.g.e., s. 285.
170
istemektedir.
1991 Körfez savaĢı sırasında Yeni Zelanda, ulusal güvenlik söz konusu
olduğunda,
etkin
olarak
mülteciliği
engelleyen
-uygulamada
çoğunlukla
Müslümanlar için iĢletilmiĢtir- yasa çıkartmıĢtır. Pakistan göçmen yetkililerinin
geçici olarak uyguladığı, -herhangi bir delil aranmaksızın, kimin
genel terörist
tanımına uyduğunun polis tarafından tespit edildiği takdirde koruma iddia ve
istemlerinin geçerliliğinin dahi değerlendirilmediği- bir sistem oluĢturulmuĢtur. Yeni
Zelanda temyiz mahkemesince, bunların güvenlik tehlikesi nedeniyle böyle kabul
edilmek zorunda kalındığı, gerçek anlamda zulüm korkusu bulunanların bu
durumlarının değerlendirilmediği, çoğunlukla durumun savaĢın olağan sonucu
olduğu hükmüne varılmıĢtır.480
Amerika tarafından da benzer Ģekilde sığınma iddiaları, güvenlik gerekçesiyle
tam bir araĢtırma-değerlendirme yapılmaksızın reddedilmiĢtir.481 BirleĢik Devletlerin
Kübalı sığınma arayanları geri göndermesinin yasallığıyla ilgili çalıĢmasında
Hathaway, Ġspanya‟nın Kanarya adalarından Fas‟a ve Ġtalya‟nın da herhangi bir
sorgulama ya da sığınma talebi almadan Libya‟ya yapmıĢ olduğu geri göndermelerin
1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde belirtilen Non-refoulement ilkesine aykırı
olduğunu
belirtmektedir.482
SözleĢme
hükümlerinin
uygulanmasına
iliĢkin
sorumluluk bakımından, Lampedusa ile Roma ya da Ceuta ya da Madrid arasında
farklılık bulunmamaktadır.483
Devletlerin sorumlulukları gerçek anlamda, kiĢilerin koruma gereksinimi
belirleninceye kadar ve kendi yasal otoritelerinin uygulamalarının söz konusu olduğu
bütün durumlar için geçerlidir.484 Hukuki olarak değerlendirildiği takdirde
480
481
482
483
484
Hathaway, a.g.e., s. 286.
Hathaway, a.g.e., s. 286.
Hathaway C. James (2008), “The False Panacea of Offshore Deterrence”
Forced Migration Review 26 s. 56.
http://www.fmreview.org/FMRpdfs/FMR26/FMR2632.pdf eriĢim: 15.08.2011.
Hathaway, a.g.m., s. 56.
Hathaway, a.g.m., s. 57.
171
belirleyici-seçici olmayan caydırıcı önlemler, gerçek mültecileri ayırt etmedikleri
için haklı sayılamaz.485
Ġngiltere esas olarak, farklı yasal sisteme sahip olup, sığınma sistemindeki
bütün düĢünceleri tek bir usûl altında birleĢtirmiĢ, sığınma arayan kiĢiler; mülteci
statüsü olarak 1993 Sığınma ve Göçmenlik BaĢvurusu Yasası ile aynı zamanda, 1998
Ġnsan Hakları Yasası hükümleri gereğince koruma altına alınmıĢtır. Her iki yasa,
özellikle AĠHS 3. maddesi kapsamında Non-refoulement ilkesini de kapsamına
almakta ve ikamet iznine de yer vermektedir.486
Alman hukukunda sığınma sistemi, 1992 tarihli Sığınma Usûl Yasası ile
düzenlenen, yapısal bir sistem oluĢturulmuĢ, sözleĢme mültecisi statüsü ve farklı
kategorilerdeki diğer kiĢilere karĢı iĢkence, ölüm cezası ve geri göndermeye karĢı
koruma oluĢturmuĢtur.487
Kanada‟daki sisteme göre Non-refoulement ilkesi değerlendirmesi, son
olumsuz kararın bildirilmesinden sonra sınırdıĢı öncesi tehlike değerlendirmesi ile
verilmektedir.488
Ġtalya‟da baĢvuranlar, mülteci statüsünün reddedilmesi halinde olağan
mahkemelere baĢvurabilmektedirler. Ancak olağan mahkemelerin sığınmacıya bütün
hakları vermesi ya da Non-refoulement ilkesinin uygulanmasını kabul etmesi halinde
nasıl davranılacağına iliĢkin yeteri kadar açıklık yoktur.489
Devletler, hukuku aracı kılarak mülteci koruması yükümlülüklerinden
kaçınamazlar. BMMYK‟nin de ısrarla belirttiği gibi bir kiĢi, mülteci tanımayla
mülteci olamaz. Çünkü o içinde bulunduğu koĢullar nedeniyle mülteci olarak
adlandırılmaktadır.
485
486
487
488
489
Hathaway, a.g.m., s. 57.
Hailbronner (2003), a.g.m., s. 78.
Hailbronner (2003), a.g.m., s. 79.
Hailbronner (2003), a.g.m., s. 81.
Hailbronner (2003), a.g.m., s. 89.
172
Hathaway, BMMSHS‟ne göre de, kiĢilerin diledikleri ülkede yaĢama ya da
kendi ülkeleri de dahil olmak üzere diledikleri ülkeyi terk etme hakkına sahip
olduklarını belirterek, her ne kadar insani düĢüncelerle yapıldığı iddia edilse de 1994
yılında Küba ve Amerika arasında yapılan ve Küba‟yı “güvenli olmayan ülkeden
ayrılıĢları önleme konusunda etkili önlemler alma” yükümlülüğünde bırakan
andlaĢmanın hukuka uygun olmadığı görüĢündedir.490
Mülteci hukuku anlamında genel olarak caydırma amaçlı bu tip uygulamaların
hukuka uygun olmadığı görüĢündeki Hathaway, mülteci hukuku alanında kiĢilerin
sığınma ülkelerine ulaĢmak için kendilerini hayati tehlikede bırakmayacak adımların
atılması ve koruma sisteminin daha da geliĢtirilmesi gerektiği düĢüncesindedir.491
aa - Polonya
Polonya komünist dönem sırasında 1963 Yabancılar yasasıyla mültecilerin
yasal korunması rejimini oluĢturmuĢ, 1951 Mülteci SözleĢmesi ile 1967 Protokolü‟ne
tarafı olmamasına rağmen 1948-54 yıllarında Yunan gerillaları ve 1973 yılında da
ġili Devlet BaĢkanı Allende‟yi kabul etmiĢ; 1990‟lı yıllarda Ġsveç tarafından güvenli
üçüncü devlet olarak tanımlanmıĢ; 1992 yılında 1951 ve 1967 SözleĢme ve
protokolün bir parçası olmuĢ ve aynı yıl BirleĢmiĢ Milletler Mülteciler Yüksek
Komiserliği VarĢova‟da büro açmıĢtır. 1993 yılında “Sejm” (parlamentonun bir alt
bölümü) 1963 Yabancılar Yasasında değiĢiklik yapmak suretiyle mülteci tanımlaması
oluĢturarak asgari standartları belirlemiĢtir. 1997 yılında Polonya‟nın yeni anayasası
kabul edilmiĢ ve 56.maddesinde sığınma hakkı ve koruma konusu ile Polonya‟nın
uluslararası hukuka bağlılığı ve saygılı olduğu belirtilmiĢtir. BaĢta Almanya olmak
üzere Avrupa ülkeleri ile yeniden kabul konusunda andlaĢmalar yapılmıĢ ancak bu
andlaĢmalar ve geri göndermelere göçmenler çok da razı olmamıĢlardır. Usûl
iĢlemlerini hızlandırmak, insan hakları ihlâllerini önlemek için Mülteci Konseyi
490
491
Hathaway, a.g.m., s. 57.
Hathaway, a.g.m., s. 57.
173
oluĢturulmuĢ ve bu konsey özellikle Çeçen savaĢı baĢladıktan sonra mültecilerin
statüsü konusunda karar vermiĢtir. 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 1. maddesi
anlamında mülteci olarak kabul edilmemiĢ ancak bunlar ülkelerine gönderilmemiĢ,
Polonya hukukunda yardımcı bir koruma sistemi olmamasına rağmen, Polonya‟nın
AĠHS‟nin de bir tarafı olması ve 3. maddenin mutlak koruması dikkate alınarak
Çeçenler sınırdıĢı edilmemiĢtir. 2004 yılında Polonya‟nın AB üyesi olması ihtimali
belirdiğinde, mültecilerin yasal statüleri yeniden belirlenmiĢ, Dublin II düzenlemesi
EURODAC ve 2004 Yönerge Talimatı Avrupa Hukuku‟nun bir parçası olmuĢtur.
Bütün bunlara rağmen ve özellikle Çeçen mülteciler yasal olarak sözleĢme mültecisi
statüsü kazanmadıkları halde hatta ülkeden çıkma emri aldıkları halde; hükümet izni
ile fiilî olarak Polonya‟da kalmalarına izin verilmiĢtir. 2003 yasası ile de Avrupa
koruma sisteminin bir parçası olarak “pobyt tolerowany” koruma Ģekli denilen
yardımcı koruma Ģekli öngörülmüĢ, ancak bu statü 1951 Mülteci SözleĢmesi
1.maddesinde belirtilen hakları tam olarak sağlayamamıĢtır. Polonya 1 Mayıs 2004‟te
Avrupa Birliğinin ve Aralık 2007‟de Schengen alanının bir parçası olmuĢ ve
sığınmacılar bu tarihten sonra ülkeye giriĢte eskisine kıyasla daha fazla iĢlemlerle
karĢılaĢmıĢ, 2007 ve 2008 yıllarında da mülteci yasalarında aile birliği ve çocuk
haklarıyla ilgili değiĢiklikler yapılmıĢ, 2008 yılındaki değiĢiklikle yeni bir yardımcı
koruma sistemi olan “ochrona uzupelniajaca” getirilmiĢtir. Bu sistemde “sözleĢme
mültecisi” kapsamında görülmemekle birlikte onlarla aynı olan haklar tanınmıĢtır.
Hükümet dıĢı kuruluĢ olan, Helsinki Ġnsan Hakları KuruluĢu, Çeçen sığınmacıların
mülteci statüsü almaları gerektiğini belirtmekte olup, 2008 yılında Polonya‟ya
yapılan baĢvurulardan 7760‟ının Rus vatandaĢı olduğu ve bunlardan 129‟unun 1951
Mülteci
SözleĢmesi
anlamında
mülteci
olduğu
ve
1057‟sinin
“ochrona
uzupelniajaca” (sözleĢme kapsamında olmayanlara tanınan yeni koruma sistemi) ve
1486‟sının “pobyt tolerowany” (yardımcı koruma sistemi) statüsü aldığı 1120‟sinin
baĢvurusunun
anlaĢılmaktadır.
492
reddedildiği
ve
383‟ünün
sınırdıĢı
iĢlemine
konu
edildiği
492
Dudka Szymon(2010), The Challenge of Non-refoulement Chechen Asylum Seekers in Poland
Spiderwize Ġskoçya-Ġngiltere Doğu Londra Üniversitesi YayımlanmıĢ Yüksek Lisans Tezi.s. 39,
63, 64, 65, 66, 67, 68, 60, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81.
174
bb - Avustralya
Yeri ve konumu dikkate alındığında, sığınma konusu Avustralya açısından ciddi
bir problem olarak görünmemekte ise de uygulamada zaman zaman sığınma
konusuyla
ilgili
problemler
yaĢanmaktadır.
Esasen Avustralya‟nın
sığınma
konusunda yaĢadığı problemler BirleĢik Devletler ve AB ile benzer özelliktedir.
Ancak Avustralya özelinde; nüfusun azlığı ve AB ile BirleĢik Devletlerle
kıyaslandığı zaman gelir azlığı daha ciddi bir problemdir.
Bir diğer problem, açık denizlerde; özellikle gasp,
köle ticareti ve çocuk
fahiĢeliği gibi suçlar nedeniyle kaçanların, sıklıkla gemilerle, adeta daha iyi hayat
sunanların takip edildiği bir alıĢveriĢ merkezinde gibi sığınma aranılan ülke
arayıĢında olmalarıdır.493
Avustralya göçmenlik sistemi çoğunlukla 1958 Göç Yasasına dayanmaktadır.
Geçici Vize ve Geçici Koruma Vizesiyle sığınma arayıĢında olan kiĢilerin durumları
daha da güçleĢtirilmiĢ, 1992 yılında Göç Yasası değiĢiklik yasası ve Sınır Koruma
Yasal Düzenlemesi 1999 yılında yapılmıĢtır.
Avustralya da “Güvenilir Üçüncü Devlet” politikası uygulamakta ve ayrıca
kiĢinin öncelikle Avustralya dıĢında sığınma arayıĢında olması zorunluluğunu
getirmektedir. Yani sığınma arayan bir kiĢinin, Avustralya mültecilik sistemine yasal
olarak baĢvurabilmek için öncelikle bir baĢka ülkeye sığınma arayıĢı baĢvurusunda
bulunması gerekmektedir. Üstelik sığınma arayan kiĢinin çifte vatandaĢlığının
bulunması ya da bir baĢka ülkede ikametinin bulunması halinde bu kiĢi zulme
uğrayabileceği ihtimali dikkate alınmaksızın buraya gönderilecektir.494
cc - Amerika
BirleĢik Devletler de AB ile benzer nedenlerle sığınma politikalarını
493
494
Rodger, a.g.m., para. 47.
Rodger, a.g.m., para. 50.
175
sınırlandırma yoluna gitmiĢ, özellikle Merkez Amerika ülkeleri Haiti ve Küba‟dan
çok sayıda mülteci akınına maruz kalmıĢ ve bunlar da ülke açısından yük olarak
görülmeye baĢlanmıĢtır. Amerikan halkı da çoğunlukla mülteci baĢvurularının sahte
olduğu, sığınma taleplerinde asıl niyetin olabildiğince uzun süre Amerika‟da kalmak
olduğu görüĢündedir.495
BirleĢik Devletler‟de geçici koruma sistemi sıklıkla uygulanmaktadır. 1996
yılında YasadıĢı Göç konusunda yasa çıkartılmıĢtır. Yasa ile mülteciler arasında belli
sınıflandırmalar oluĢturulması amaçlanmaktadır.
BirleĢik Devletler de Non-refoulement ilkesinin ihlâli sonucunu doğuran
Haiti‟den kaçan kiĢilere iliĢkin olaylar nedeniyle Ģiddetle eleĢtirilmektedir. BirleĢik
Devletler; Sahil Güvenliği sığınmacı taĢıdığına inanılan deniz taĢıtlarını, Amerikan
karasularına ulaĢmasını engellemek ve bu kiĢileri ülkelerine geri göndermek için
yetkilendirmiĢ ve Amerikan Temyiz Mahkemesi, Sale-Haitililer Merkez Konseyi
davasında yapılan eylemlerin yasal olduğu yönünde karar vermiĢtir. Temyiz
mahkemesi, Non-refoulement ilkesinin ancak ülkeye girmiĢ olan kiĢiler hakkında
uygulanacağı yönünde bir karar vermek suretiyle Federal Hükümeti aklamıĢtır.496
Haiti‟li mültecilerin iltica baĢvuralarının herhangi bir inceleme yapılmaksızın
geri gönderilmesi 1992 yılında BaĢkan Bush tarafından emredilmiĢtir.497 Dünyanın
ilk siyah cumhuriyeti olarak adlandırılan Haiti, yoğun insan hakları ihlâlleriyle karĢı
karĢıya kalmıĢtır498
1804 yılında Fransa‟dan bağımsızlığını kazanan ada, 1862 yılına kadar ABD
495
Rodger, a.g.m., para. 43.
Rodger, a.g.m., para. 45.
497
Saito,Natsu Taylor(1998), “Crossing the Border:The Interdependence of Foreign Policy and
Racial Justice in the United States”
Yale Human Rights and Development L.J. (Vol.1.1998), s. 53-64., s. 61.
http://www.law.yale.edu/documents/pdf/LawJournals/Natsu_Taylor_Saito_YHRDLJ.pdf
eriĢim: 15.08.2011.
498
Saito, a.g.m., s. 61.
496
176
tarafından tanınmamıĢ,499 1915-34 yılları arasında ABD iĢgalindeki ülke, yaklaĢık
yirmi yıllık siyasi karmaĢayı takip eden, yaklaĢık otuz yılı bulan Ģiddet dolu
Amerikan destekli, Duvaliers hükümeti tarafından idare edilmiĢ, oğlu Jean Claude
1971 yılında hayat boyu baĢkanlık sistemini kurmuĢ500 ve 1990 yılında yapılan ilk
demokratik seçimleri, rahip Jean Bertrand Aristide kazanmıĢtır. Ancak 1991 askeri
darbesiyle ve binlerce Haitili; gözaltılar, kaybolmalar, iĢkence ve ölümlerden kaçarak
ülkeyi terk etmiĢtir. Bu insanların, yoğun insan hakları ihlâllerinden kaçtıklarının
bilinmesine rağmen, ABD 40.000 Haitili mülteciyi, her türlü sorumluluk alanı
dıĢında olmasına rağmen açık denizlerde durdurarak geri çevirmiĢ ve ABD bu tip
geri çevirmelerin, 1981 yılında Reagan yönetimi ile Jean Claude Duvalier hükümeti
arasında yapılan andlaĢma ile onaylandığını iddia etmiĢtir. Haiti Merkez Konseyi,
Amerikan Temyiz mahkemesine baĢvurmuĢtur. Sale-Haiti Merkez Konseyi olarak
bilinen dava sonucunda, Amerikan yargı yetkisi dıĢında olduğu kararı verilerek bir
bakıma yapılan iĢlemlere uluslararası hukuka aykırı olmasına rağmen zımni bir onay
verilmiĢtir. Ancak Amerika zaten çekildikten sonra; kendi yönetim yapısını, silahlı
gücünü, ağır borç yüklerini ve sürekli karmaĢayı arkasında bırakmıĢ olup bir bakıma
bu kaçıĢların sorumlusudur.501 2004 yılında Haiti‟de süregelen karıĢıklıklar, yine
sınırlarda yığılmalara neden olmuĢtur.
Süregelen karmaĢanın sorumlusunun Amerika olduğunu ve 2004 yılında
yapılan seçimlere de ABD‟nin müdahale ettiğini belirten Dollar, yazısını “BirleĢik
Devletler, Haiti‟yi siyah olduğu için affedebilecek mi?” diyerek bitirmektedir.502
BirleĢik Devletler ayrıca, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde belirtilen koruma dıĢı
bırakılan hallerin uygulama alanını oldukça geniĢleterek hukuki mevzuatı
bakımından Non-refoulement ilkesinin uygulanmasına aykırı bir durum oluĢturmuĢ,
özellikle terörizmle bağlantı söz konusu olan hallerde, kiĢinin sığınma baĢvurusunda
499
500
501
502
http://tr.wikipedia.org/wiki/Haiti eriĢim: 02.05.2011.
Dollar, E.Jordan(2008), “ Haiti is Black! Racial Essentialism and United States Involvement in the
2004 Removal of President Aristide” St.Thomas Law Review s.642-669. s. 649.
http://www.ijdh.org/pdf/headline1-8-09.pdf eriĢim: 15.08.2011.
Dollar, a.g.m., s. 669.
Dollar, a.g.m., s. 649.
177
dahi bulunamayacağı düzenlenmiĢ, olay temelli değerlendirme yerine mahkemeler;
özellikle ciddi suçlar konusunda liste oluĢturmaya zorlanmıĢtır. Mültecilik yasası da
bu yaklaĢımı benimsemiĢ, aĢağı sınırı beĢ yıl hapis cezasını öngören suçlar “özellikle
ciddi suç” kapsamında değerlendirilmiĢ; kiĢilerin geri gönderilmeleri halinde maruz
kalabilecekleri zulüm tehlikesi, dikkate alınmamıĢtır.503
Ancak 11 Eylül sonrası geliĢen süreçte, dünyanın her yerinde terörist avına
çıkan ve keyfiliğe kaçtığı ve uluslararası hukuka aykırı olduğu da Ģüphesiz olan
ABD, Guantanomo uygulamaları günümüzün en büyük iĢkence kamplarından birini
oluĢturmuĢtur.
Guantanomo Körfezi, Küba‟nın güneydoğusunda, Guantanamo Ģehrinde yer
almakta olup, adanın güney kıyısındaki, art bölgesinden yüksek tepelerle ayrılan,
doğal bir sığınma alanı oluĢturan en büyük limanıdır. ABD bölge üzerinde 1903
Küba-Amerika andlaĢmasıyla kontrolü elinde tuttuğunu belirtmekte ise de, Küba
bölge üzerinde egemenlik sahibidir. Küba hükümeti tarafından 1903 andlaĢmasının
uluslararası hukuka aykırı ve kuvvet kullanmak suretiyle imzalandığı ve bu nedenle
geçersiz
olduğu
ileri
sürülerek
Amerikan
varlığının
yasadıĢı
olduğu
bildirilmektedir.504
Gözaltı kampları da 2002 yılında Bush yönetimi tarafından, Amerikan Adalet
Bakanlığı‟nın Guantanamo‟da kurulacak bir kampın ABD yargı sınırları dıĢında yer
alacağını bildirmesinden sonra kurulmuĢ ve ilk mahkûmlar 11 Ocak 2002‟de
yerleĢtirilmiĢ, Bush yönetimince gözaltındakilerin 1949 Cenevre SözleĢmesi‟nce
belirlenen hiçbir haklarının bulunmadığı belirtilmiĢ ancak Amerikan Temyiz
Mahkemesi Hamdan-Rumsfeld davasında buradakilerin en azından 1949 Cenevre
SözleĢmesi 3. maddesinde belirtilen haklara sahip olduklarını, ancak 29 Haziran
2006‟da belirtilebilmiĢ, Savunma Bakanlığı bunların ancak gelecekte bu haklara
sahip olabileceklerini belirtmiĢ, gözaltındakiler Haziran 2008‟de “düĢman savaĢan”
503
504
Rodger, a.g.m., para. 46.
http://en.wikipedia.org/wiki/Guant%C3%A1namo_Bay eriĢim: 03.05.2011.
178
olarak sınıflandırılmıĢtır.505
1949 Cenevre SözleĢmesi 3. maddesi savaĢ mahkûmu olarak yakalanan kiĢilere
insanca davranılmasını ve korunmalarını düzenlemekte ve ayrıca sorgulanabilecek
konulara iliĢkin sınırlama getirmektedir. Ayrıca sözleĢme fiziksel ya da zihinsel ya da
herhangi bir Ģekilde zorlama yapılmamasını da öngörmüĢtür. Cevap vermeyen
mahkûma hiçbir Ģekilde zorlama yapılamaz, hakaret edilemez ya da hoĢ olmayan ve
herhangi bir faydası olmayan herhangi bir tarzda davranılamaz. Ancak bu yasak
zorlama teknikleri ve pek yasak sorgulama teknikleri hem Guantanamo hem de Ebu
Garip mahkumlarına uygulanmıĢtır.506
Pfiffner çalıĢmasında; 3.ve 4. Cenevre sözleĢmesine, Uluslararası Gelenek
Hukuku 3. maddesine, Cenevre SözleĢmesi 1977 protokolü 75. maddesine, BM
ĠĢkenceye KarĢı SözleĢme, 2005 Mc Cain Yasasına ve Temyiz mahkemesi kararlarına
atfen bu kamplarda bulunan tutuklu ve hükümlülerin belirtilen düzenlemelerdeki
haklarının ihlâl edildiğini belirtmektedir.507
Amerikan Silahlı Kuvvetler Düzenlemesi 190-8 maddesi de, bütün savaĢ
mahkûmlarının
Amerikan
SözleĢmesi‟nde
düzenlenen
güçleri
hakları
gözetiminde
korunarak,
Cenevre
yasal
SavaĢ
statüleri
Suçluları
yetkililerce
belirleninceye kadar, tutulacağını öngörmektedir. Ayrıca ilgili düzenleme; gayri
insani davranıĢ, özellikle ölüm, iĢkence, dayak, duygusal mahrumiyet ve zulüm ve
küçük düĢürücü davranıĢın da yasaklandığını belirtmektedir.508
22 Ocak 2009‟da BaĢkan Obama, Guantanamo askeri komisyonunun
yargılamalarının 120 gün içerisinde durdurulması ve gözaltı ünitesinin bir yıl
içerisinde kapatılacağını belirtmiĢ olmasına rağmen, askeri yargı Abd al-Rahim al505
506
507
508
http://en.wikipedia.org/wiki/Guantanamo_Bay_detention_camp eriĢim: 03.05.2011.
Pfiffner, James(2006), “U.S Obligations for the Treatment of Detainees”
Virginia Lawyer, Vol.95, No.4 (Aralık 2006), s. 44-49.George Mason University.
http://gunston.gmu.edu/pfiffner/index_files/Page1247.htm eriĢim: 15.08.2011.
Pfiffner, a.g.m.
Pfiffner, a.g.m.
179
Nashiri davasında bunu reddetmiĢtir.509
ġubat 2011 itibarıyla 172 gözaltının halen devam ettiği bildirilmektedir.510
BaĢkan Obama tarafından Guantanamo gözaltı merkezinin Thomson Cezaevi‟ne
taĢınacağı 20 Mayıs 2009‟da bildirilmiĢ, Ocak 2010 itibarıyla yayımlanan raporda
240 gözaltıdan 36‟sı hakkında aktif olarak soruĢturmanın devam ettiği, Yemen‟den
getirilen 30 gözaltıya iliĢkin Ģarta bağlı gözaltının Yemen‟deki güvenlik durumuyla
ilgili olduğu, 126‟sının nakil için uygun olduğu, 48‟inin nakil için çok tehlikeli ancak
tahkikat yapılamaz nitelikte olduğu belirtilmiĢtir.
Amerikan Bilim Adamları Federasyonu tarafından “DüĢman SavaĢanların
Gözaltısı: Habeas Corpus‟un Federal Mahkemede Hukukiliği” baĢlıklı bir rapor
511
yayımlanmıĢtır. 7 Ocak 2011‟de Obama, savunma bütçesini onaylarken Guantanamo
zanlılarının anakaraya ya da baĢka bir ülkeye naklini engelleyen hükümleri
imzalamıĢ olup böylelikle gözaltı merkezinin kapatılması imkânsızlaĢmıĢtır.
BM raporları ve tavsiyeleri ile iĢkence yapıldığı belirtilen kampın kapatılması
istenilmiĢ, ancak bunlar da reddedilmiĢ, Genel Sekreter Kofi Annan tarafından
kampın er ya da geç kapatılacağı belirtilmekle yetinilmiĢ ve Ġngiliz basınında dahi
ismi belirtilmeyen bir hakimin Norton-Taylor ve Goldenberg‟in yazısıyla
“Amerika‟nın iĢkencenin ne olduğuna iliĢkin düĢüncesi bizimkilerle aynı değil ve
görünen o ki çoğu medeni ülkeyle de uyumlu değil” yorumuna yer verilmiĢtir. 512
Guantanamo‟nun konumuz açısından önemi daha çok AĠHS bölgesinde
bulunan ülkelerin de iĢkencenin söz konusu olduğu kamplara Ģüphelilerin
gönderilmesine neden oldukları ve böylelikle Non-refoulement ilkesinin ihlâline
neden oldukları gerçeğidir. CIA uçakları, Finlandiya, Almanya, Macaristan, Ġzlanda,
509
510
511
512
http://en.wikipedia.org/wiki/Guantanamo_Bay_detention_camp eriĢim: 03.05.2011.
http://www.dailymail.co.uk/news/article-1353459/Taliban-commander-Awal-Malim-Gul-diesexercising-Guantanamo-Bay.html eriĢim: 03.05.2011.
http://www.fas.org/sgp/crs/natsec/RL33180.pdf eriĢim: 03.05.2011.
Norton, Richard-Taylor ve Goldenberg Suzanne(17 ġubat 2006), “Judge‟s anger at US torture”
http://www.guardian.co.uk/uk/2006/feb/17/politics.world eriĢim: 15.08.2011.
180
Ġtalya, Polonya, Portekiz ve Ġspanya‟dan terör Ģüphelisi olduğu iddia edilen kiĢileri
almıĢtır. Ayrıca pek çok ülkeden de CIA‟in Ģüpheli götürdüğüne dair tahminler
bulunmaktadır.513 Guantanamo mahkûmlarının, yasal statülerine bakılmaksızın ve
yargısal iĢlemlerden önce, idare makamlarınca, sözde gizli belgelerle, terörist
faaliyetlere katıldıkları farzedilerek, masumiyet karinesi dahi ihlâl edilmektedir.514
Devletlerin
sorumlulukları
gerçekten
kiĢilerin
koruma
gereksinimi
belirleninceye kadar ve kendi yasal otoritelerinin uygulamalarının söz konusu olduğu
bütün
durumlar
için
geçerlidir.515Hukuki
olarak
değerlendirildiği
takdirde,
belirleyici-seçici olmayan caydırıcı önlemler, gerçek mültecileri ayırt etmedikleri
için haklı sayılamaz.516
Hathaway, BMMSHS‟nin de, kiĢilerin diledikleri ülkede yaĢama ya da kendi
ülkeleri de dahil olmak üzere diledikleri ülkeyi terk etme hakkına sahip olduklarını
düzenlediğini belirterek, her ne kadar insani düĢüncelerle yapıldığı iddia edilse de
1994 yılında Küba ve Amerika arasında yapılan ve Küba‟yı “güvenli olmayan
ülkeden ayrılıĢları önleme konusunda etkili önlemler alma” yükümlülüğünde bırakan
andlaĢmanın hukuka uygun olmadığı görüĢündedir.517
Mülteci hukuku anlamında genel olarak caydırma amaçlı bu tip uygulamaların
hukuka uygun olmadığı görüĢündeki Hathaway, mülteci hukuku alanında kiĢilerin
sığınma ülkelerine ulaĢmak için kendilerini hayati tehlikede bırakmayacak adımların
atılması ve koruma sisteminin daha da geliĢtirilmesi gerektiği düĢüncesindedir.518
513
Crane, Mary (2005), “U.S.Treatment of Terror Suspects and U.S.-EU Relations”
http://www.cfr.org/terrorism-and-the-law/us-treatment-terror-suspects-us-eu-relations/p9350
eriĢim: 15.08.2011.
514
Gill, Guy S. Goodwin (2008), a.g.e., s. 7, 8.
515
Hathaway, a.g.m., s. 57.
516
Hathaway, a.g.m., s. 57.
517
Hathaway, a.g.m., s. 57.
518
Hathaway, a.g.m., s. 57.
181
çç - Yunanistan
i - Konunun Önemi
AB içerisinde pek çok sığınma arayan Yunanistan yoluyla ulaĢmaktadır. Meriç
nehrini geçen pek çok sığınmacı Yunanistan‟a ulaĢmaktadır. Türkiye açısından
önemi, Yunanistan‟ın da konuyla ilgili olarak devamlı Türkiye‟yi suçlayan
açıklamalar yapmasıdır.
Yunanistan‟ın durumu, Türkiye ile yapmıĢ olduğu geri kabul andlaĢması
yönünden de önemlidir. AB geliĢim sürecinde Türkiye‟nin üyeliği bir gün
gerçekleĢirse, Dublin II yönetmeliği gereğince Türkiye AB dıĢ sınırını oluĢturan ülke
olacağından oluĢturulan ortak sığınma politikası gereğince pek çok sığınma arayan
için ilk giriĢ ülkesi olan Türkiye‟ye gönderilecektir. Yunanistan gibi bugün için AB
dıĢ sınırlarını oluĢturan ülkelerin durumu, bu açıdan önemlidir.
ii – Yunanistan’da Sığınma Arayanlar
Çoğunlukla daha iyi yaĢam koĢulları arayan ve aslında göçmen olan kiĢiler,
yakalandıkları zaman sığınma baĢvurusunda bulunmaktadırlar. Böylelikle ülkede
kalıĢ süresini uzatma amacı taĢımaktadırlar. Asıl amaçları çoğunlukla daha iyi bir
yaĢam sürmektir. Yunanistan coğrafi konumu gereği geçiĢ ülkesi olarak
kullanılmaktadır. AB dıĢ sınırını oluĢturması nedeniyle, Türkiye ve Yunanistan sınırı
önemlidir. Bu bölgede sürekli olarak Yunanistan polisi yasadıĢı göçmenler
aramaktadır. Göçmenlerin çoğu sınırlardan geri çevrilmektedir. Herhangi bir
duruĢma
yapılmamakta,
tutulmamaktadırlar519
herhangi
Sığınma
bir
arayan
korunma
bu
kiĢiler
hakkı
incelemesine
yasadıĢı
göçmen
tabi
olarak
nitelendirilmekte ve tutuklanmaktadır.
Miltner, Kuzey Afrika ile Avrupa arasında sınır kontrollerinin sıklaĢtırılması
519
Broeck, a.g.m., s. 6.
182
üzerine insan kaçakçılarının yeni yollar bulmak adına Türkiye ve Yunanistan
arasındaki geçiĢi kullandıklarını belirtmektedir.520 Miltner bu yolu kullanan mülteci
sayısının The Guardian‟ın 3 Aralık 2007 günlü haberine dayanarak yıllık 50.000‟in
üzerinde olduğunu belirtmektedir.521
iii - Yunan Sığınma Sistemi ve Uygulama
Yunan sınırlarını geçmeyi baĢaran kiĢilerin sığınma sistemine baĢvuru
yapabilmeleri oldukça güçtür.522 Yunan makamları sığınma baĢvurularını alabilecek
yeter derecede kaynak ayırmamıĢtır. Sığınma baĢvurusu alındığında, sığınma arayan
kiĢilere, bilgilendirme için bir takım evraklar verilmektedir. Bu evraklarda sığınma
arayan kiĢilere Yunanistan‟da kalma haklarının bulunduğu, ancak sınırdıĢı
edilmeyecekleri yönünde hak sağlamayan belgeler verilmektedir. Sığınma baĢvurusu
sisteme kaydedildiğinde ID kart denilen bir kart verilmekte ve bu kart altı aylık bir
süre için ikamet hakkı ve sağlık yardımı sağlamaktadır. Bu kart yerleĢme hakkı
vermemektedir. Herhangi bir ekonomik destek sağlamamakta ya da yeme-içme
ihtiyacını karĢılamamaktadır.
Avrupa Adalet Divanı523 2007 tarihli kararında, Yunanistan‟ın Dublin II
yönergesiyle getirilen, gerek idari gerekse hukuki düzenlemelere uymadığı ve
sığınma arayan kiĢiler için asgari standartları sağlama gerekliliklerini yerine
getirmediği belirtilmiĢtir. Bundan sonra Yunanistan Kabul Yönergesi yürürlüğe
koymuĢ, ancak kabul koĢulları çok da iyileĢmemiĢtir.524
520
521
522
523
524
Miltner, Barbara(2009), “Human Security and protection from refoulement in the maritime
context”, Alice Edwards, Carla Fertsman (Ed.)Human Security and Non-Citizens Law Policy
and International Affairs ,New York: Cambridge Üniversitesi Yayınları, s. 195.
Smith, Helena An (3 Aralık 2007), “Idyllic Greek island becomes the new frontier for African
Migrants” http://www.guardian.co.uk/world/2007/dec/03/turkey.helenasmith eriĢim: 15.08.2011.
Broeck, a.g.m., s. 6.
Avrupa Adalet Divanı; birlik hukukunun bütün topluluk üyesi ülkelerde eĢit olarak uygulanması
için yasaları yorumlayan ve AB hükümetleri ve kurumları arasında ortaya çıkan uyuĢmazlıkları
çözen,kiĢiler, Ģirketler ve örgütlerin baĢvurabildikleri kurum.
http://europa.eu/about-eu/institutions-bodies/court-justice/index_en.htm eriĢim: 01.06.2011.
Broeck, a.g.m., s. 6.
183
Polis memurlarınca yapılan sığınma görüĢmeleri yalnızca bir kaç dakika
sürmektedir. Broeck‟in aktardığına ve bir Afgan sığınmacının bildirdiğine göre; polis
memurları, nasıl Yunanistan‟a geldikleri, insan kaçakçısına ne kadar ödedikleri,
Yunanistan‟a daha iyi bir hayat için mi geldikleri gibi iki-üç dakika süren bir
görüĢme sonrası durumları değerlendirmektedir.525 Pek çok sığınma arayan kiĢi,
baĢvurusunun ilk baĢvuru makamında reddedildiğinden dahi haberdar olmamaktadır.
Bunlar çoğu zaman ID kart yenilemesi için polise baĢvurduklarında haklarında alınan
kararlardan haberdar olmaktadır.
Yunanlı yetkililer sığınma iĢlemleri sırasında, sığınmacılar için herhangi bir
adlî yardım da sağlamamaktadır. Sığınma arayanlara adlî yardım daha çok hükümet
dıĢı kuruluĢlar tarafından ve bu konularla ilgilenen yeter sayıda avukat bulunmaması
nedeniyle sınırlı sayıdaki avukatlarla yapılmaktadır.526
iv - Yunan Sığınma Sistemine Yönelik EleĢtiriler
ġubat 2006‟da Avrupa Komisyonu, Dublin Yönergesi‟ne aykırılık nedeniyle
Yunanistan‟la ilgili “ihlâl usûlleri”ni527 baĢlatmıĢtır. Haziran 2006‟da BMMYK
Yunanistan yetkilileri; sığınmacıların, ancak Dublin II yönergesi gereğince
Yunanistan‟a gönderilmeleri halinde usûli iĢlemlerin durdurulacağını bildirmiĢtir. Ġlk
inceleme makamınca
sığınma talebi
reddedildiğinde, bu karar
baĢvurana
bildirilemezse -usulî iĢlemle adresi bilinmeyenlere ve bildirmiĢ olduğu adreste
bulunmayanlara yapılan bildiri esas alınarak, temyiz hakkından belirli süre sonunda
vazgeçmiĢ kabul edilerek karar kesinleĢtirilmektedir. Bu usûl de problemlerin halen
devam etmesine neden olmaktadır.528 Yunanistan‟da kabul edilen sığınma baĢvurusu
oranı, AB içerisinde en düĢük orana sahiptir.
525
526
527
528
Broeck, a.g.m., s. 7.
Broeck, a.g.m., s. 7.
AB içerisinde topluluk hukukunun ulusal mevzuata geçirilmesinde baĢarısızlık söz konusu
olduğunda baĢlatılan usûl. Broeck, a.g.m., s. 7.
Broeck,a.g.m., s. 8.
184
Yunan polisince yapılan kötü muameleye iliĢkin çok sayıda insan hakları
örgütleri, gazeteciler, Avrupa ĠĢkence ve Kötü Muameleyi Önleme Komitesi gibi
uluslararası kuruluĢlarca tespit edilmiĢ bilgi ve belgeler bulunmaktadır.529
Avrupa ĠĢkence ve Kötü Muameleyi Önleme Komitesi 2008 ġubat ayına iliĢkin
raporunda önceki uygulamaların halen devam ettiği ve resmi görevlilerce hukuki
olarak özgürlükten yoksun bırakılmanın kötü muamele oluĢturduğu ve riskin halen
devam ettiği bildirilmiĢtir.530
Kasım 2007‟de Alman hükümet dıĢı sığınma kuruluĢu, ProAsyl tarafından
Yunan sahil Güvenlik tarafından sığınma arayanların ülke topraklarına ulaĢmasının
engellenmesi için Ģiddet kullanımı belgelenmiĢtir.531
Yunanistan yapılan eleĢtirilere karĢılık, iki baĢkanlık kararnamesi çıkartarak
sığınma usulünü geliĢtirmeye çalıĢmıĢtır. BaĢkanlık kararnamesi, yalnız sığınma
baĢvurusunun reddinden sonraki temyiz aĢamasında söz konusu olmaktadır. Sığınma
arayan kiĢinin gözaltına alınmasına 60 güne kadar izin verilmektedir. BaĢkanlık
kararnamesi, insanî nedenlerle kiĢilerin koruma altına alınması imkânı da
getirmektedir.532
Dublin II SözleĢmesi gereğince Atina havaalanına getirilen sığınmacılar çok da
iyi olmayan koĢullarda hemen gözaltına alınmakta, burada dosyaları kapanmamıĢsa
durumları kendi ülkelerine gönderilmek üzere incelenmekte, dosyaları yeter derecede
incelenmeksizin hatta hiç incelenmeksizin ülkelerine gönderilmektedir. Bu durum
tabi olarak Non-refoulement ilkesine aykırılık oluĢturmaktadır.533
529
530
531
532
533
Broeck,a.g.m., s. 8.
Broeck,a.g.m., s. 8.
http://www.proasyl.de/fileadmin/proasyl/fm_redakteure/Broschueren_pdf/GriechenlandDoku
dt_klein.pdf eriĢim: 15.08.2011.
Broeck, a.g.m., s. 9.
Broeck, a.g.m., s. 9.
185
v - AĠHM. M.S.S.-Belçika ve Yunanistan (BaĢvuru no:30696/09) Kararı
Yunanistan‟ın konuya bakıĢ açısını göstermesi açısından oldukça yeni olan 21
Ocak 2011 tarihli M.S.S kararı önemlidir ve bu karar büyük daire tarafından
alınmıĢtır. Aslen Afgan olan baĢvurucu 2008 yılında Kâbil‟i terkederek, Ġran ve
Türkiye üzerinden Yunanistan‟a girmiĢ, parmak izleri alınıp, bir hafta kaldıktan sonra
ülkeyi terketmesi istenmiĢ ancak baĢvuran, Yunanistan‟da sığınma baĢvurusunda
bulunmamıĢtır. 10 ġubat 2009‟da Fransa üzerinden Belçika‟ya ulaĢmıĢ ve Yabancılar
Ofisi‟ne hiçbir kimlik belgesi olmadan baĢvurarak, sığınma talep etmiĢtir.
EURODAC yoluyla yapılan araĢtırmada, kendisinin Yunanistan‟da kayıtlı olduğu
anlaĢılmıĢ, 18 Mart 2009‟da Dublin Tüzüğü‟nün 10. maddesi gereğince Yunan
makamlarına iltica isteği bildirilmiĢtir. Bu Tüzüğün 18. maddesi 1. paragrafına göre
iki ay içinde cevap verilmediğinden, aynı maddenin 7. maddesine göre talebin üstü
örtülü olarak kabul edildiği sonucuna varılmıĢtır. BaĢvurucu; Afganistan‟dan
kendisine yardım eden bir kiĢiye 12000 dolar ödeyerek kaçtığını ve bu kiĢinin kimlik
belgelerini aldığını, Hepatit B hastalığına yakalandığını ve sekiz ay tedavi gördüğünü
beyan etmiĢ; 2 Nisan 2009‟da BMMYK, Belçika‟yı eleĢtirerek ve Yunanistan‟da
sığınma arayanlara davranıĢ usulünün hatalı olduğunu, bu nedenle Yunanistan‟a
naklin ertelenmesi gerektiğini belirten bir mektup yazmıĢtır. Belçika‟da 19 Mayıs
2009 tarihinde, 1980 tarihli Yabancılar Kanunu‟nun 51/5 maddesine göre ülkeyi
terketmesi istenmiĢ, gerekçe olarak Dublin Tüzüğü hükümlerine göre sorumlu
ülkenin Yunanistan olduğu belirtilmiĢtir. Aynı gün ilgili tutuklanarak özgürlüğü
sınırlanmıĢtır. 29 Mayıs 2009‟da ülkeyi terketmesi istenmiĢtir. BaĢvurucu uçağa
binmeyi reddedince yeniden gözetim altına alınmıĢtır. Brüksel ilk derece
186
mahkemesinde açılan dava sonucu talebi reddedilmiĢ, Ġstinaf Mahkemesi de yapılan
itirazları kabul etmemiĢtir. 15 Haziran 2009‟da Yunanistan‟a gönderilmiĢ ve uçaktan
iner inmez havaalanı yakınında bir binada küçük bir odada kendisi gibi göz altına
alınan 20 kiĢiyle birlikte zor Ģartlarda yaĢamaya baĢlamıĢtır. Serbest kaldıktan sonra
kendisine bir sığınma arayan kartı verilmiĢ ve polis merkezine giderek adresini
bildirmesi istenmiĢtir. Kendisinden istenilen yükümlülüklere uymayan baĢvurucu,
Yunanistan‟ı sahte bir Bulgar pasaportu ile terketmeye çalıĢırken, havaalanında
yakalanmıĢtır. Daha sonra sığınma baĢvurusu için mülâkata çağrılmıĢ, ancak bu
çağrıya da uymamıĢtır. Bir kere daha Yunanistan‟ı Ġtalya‟ ya gitmek üzere terke
çalıĢmıĢ, Türkiye sınırında yakalanınca Türk polisinin varlığı nedeniyle, Yunan polisi
onu sınır dıĢı etmekten vazgeçmiĢtir. Mahkeme bu konudaki uluslararası
sözleĢmeleri, Yunan ve Belçika hukukunun iç mevzuatını inceledikten sonra, her iki
devlete karĢı yapılan baĢvuruyu kabul edilebilir, bulmuĢtur.
Yunanistan açısından öncelikle AĠHS‟nin 3. maddesine aykırılık iddiası
incelenmiĢ, baĢvurucu, Atina havaalanında gözlem altında tutulmasının; AĠHS 3.
maddesine aykırı olduğunu iddia etmiĢtir. Mahkeme, bu iddianın tesbitinin güç
olduğunu, ancak bunun kabul edilmemesi için bir neden teĢkil etmeyeceğini
belirterek, istemi kabul edilebilir bulmuĢ, daha önce verdiği kararlarda, kabul edilen
kiĢinin hijyenik olmayan bir yerde tutulması ve kaynak ülkeye ciddi bir inceleme
yapılmadan geri gönderilmesi riski nedeniyle, 13. maddeyle birlikte 3. maddeye
aykırılık olduğu sonucuna varmıĢtır. Buna karĢın 2. maddeyle birlikte 13. maddenin
ihlâlini incelemeyi gerekli bulmamıĢtır. Mahkeme bundan sonra baĢvurucunun
Belçika aleyhine AĠHS‟nin 2. ve 3. maddelerini ihlâli iddiasını incelemiĢ; Belçika
Avrupa Birliği‟nin bir mevzuatı olan Dublin Tüzüğü‟ne göre kendisinin sorumlu
olmadığını, zira Dublin Tüzüğünün 3/2 maddesi Non-refoulement ilkesine bir istisna
getirerek, AB‟ye üye ülkelerin “güvenli” devlet olduğunu iddia etmiĢtir.
187
Belçika hükümetinin iç hukuk yollarının tüketilmediğine iliĢkin itirazı,
Mahkeme tarafından AĠHS‟nin 35/3 paragrafı anlamında açıkça kötü bir muamele
bulunmamakla birlikte kabul edilebilir bulunmuĢtur. Mahkeme topluluk hukukunca
temel hakların korunmasının sözleĢmeye eĢit bir seviyede olduğunu belirtmektedir.
Dublin Tüzüğünün 3/2 maddesi 3. devlet vatandaĢı sığınmacılar için sorumlu devleti
belirlemekte olup, somut olayda, Belçika‟nın; eğer bir üye devlet, SözleĢmeden
doğan sorumluluklarını yerine getiremeyecekse -ki burada sözkonusu devlet
Yunanistandır-, baĢvurucuyu transfer etmekten kaçınması gerektiği vurgulanmıĢtır.
Mahkeme daha önce verdiği iki kararda Dublin Tüzüğünü incelediğini, yerleĢmiĢ
kuralın; sığınma arayan kiĢinin baĢka bir üye ülkeye gönderilmesi ve sınır dıĢı
edilmesinin, AĠHS 3. maddesine aykırı olarak gerçek bir riskle karĢılaĢmaması
Ģartına bağlı olduğunu belirtmiĢ ve yine dolaylı olarak da olsa Non-refoulement
yükümlülüğüne iĢaret etmiĢtir. Mahkeme, Yunanistan‟da uygulanan sistemin,
sığınmacının doğrudan veya dolaylı olarak ülkesine geri gönderilmesi sonucunu
doğurduğunu belirtmiĢ, BMMYK, Uluslararası Af Örgütü gibi kuruluĢların
raporlarının bunu doğruladığına iĢaret edilmiĢtir. Sonuç olarak Belçika‟nın
SözleĢmenin 3. maddesine aykırı davrandığına, 2. maddenin uygulanmasına yer
olmadığına karar verilmiĢtir. Belçika hükümeti, baĢvurucuyu Yunanistan‟a
göndermekle, gözlem altında tutulma ve onur kırıcı muameleye tabi olmasına bilerek
yol açmıĢtır. Mahkeme 13. maddeye aykırılığı incelemeye gerek olmadığına,
baĢvurucuya SözleĢmenin 41. maddesine göre iki hafta gözlem altında tutulduğu
Yunanistan tarafından ve yine uğradığı zarar nedeniyle Belçika tarafından tazminat
ödenmesine karar vermiĢtir. Yani fena muamele ülkesi olduğu tescilli olan
Yunanistan‟ın Non-refoulement ilkesine aykırı uygulamalarına iĢaret eden mahkeme,
somut olayda Belçika‟yı Non-refoulement yükümlülüğünü ihlâl etmekten ve
Yunanistan‟ı ise fena muameleler nedeniyle mahkûm etmiĢtir.
Yunanistan‟ın sığınma arayanlarla ilgili karnesi oldukça zayıftır. Avrupa Ġnsan
Hakları Komiseri Hammarberg, M.S.S davasında sözlü yapılan duruĢma sırasında,
AB üyesi ülkelerden sığınma baĢvurusunda bulunan kiĢilerin Yunanistan‟a
188
gönderilmesinin durdurulmasını, Yunanistan‟da sığınma usulleri, insan haklarının
güvence altına alınması, sığınma baĢvurularının alınması ve gözaltı koĢullarının
kötülüğünü iĢaret etmiĢtir.534
18 - Non-refoulement Ġlkesinin Denizlerde Uygulanması
a - Açık Denizde Engelleme
Denizden gelen sığınmacılar konusunda Uluslararası Deniz Hukuku, Sığınmacı
Hukuku, Ġnsan Hakları Uluslararası Ceza Hukuku kurallarının göz önünde tutulması
gerekmektedir.535 Denizden gelen kiĢilerin hukuki statüleri baĢlangıçta belirsizdir.
Ancak bunlar çoğunlukla yasadıĢı göçmen olarak nitelendirilmekte, bulundukları
gemiler yanaĢtıkları ülkelerin karasularına dahi alınmamaktadır.536 Evrensel Bildiri
yorumundan; uluslararası hukukta, bir devletin, uyruğunda bulunduğu veya ikamet
ettiği devletin ülkesindeki çeĢitli baskılardan kaçan kiĢilerin kendi ülkesine girmesine
ve ülkesinde kalmasına izin verme hakkı bulunduğu anlaĢılmaktadır.537
Deniz yoluyla ülkelere ulaĢıp iltica etmek isteyenler henüz hukuki anlamda
mülteci olarak kabul edilemeyeceklerinden doktrinde bu kiĢilerin sığınmacı olarak
nitelendirilebilecekleri belirtilmektedir.538 Mülteci statüsünü belirleme bildirici bir
iĢlem olmasına rağmen bu kiĢilerin henüz sığınmacı olarak iltica talebinde bulunup
bulunmayacakları ve mülteci sıfatını kazanıp kazanmayacakları belirsizdir.
Refah seviyesi yüksek olan devletler, kaçak göçmenleri engelledikleri
iddiasıyla, açık denizlerde ve hatta baĢka ülkelerin -açık izniyle ya da izni
534
535
536
537
538
“Need to halt transfers of asylum seekers to Greece:Commissioner Hammarberg intervenes in the
Strasburg Court” https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?id=1661449&Site=DC eriĢim: 02.09.2011.
Kızılsümer, Özer (2007), “Denizden Gelen Sığınmacılar ve Uluslararası Hukuk”
Uluslararası Hukuk ve Politika, Cilt 3, No:10 ss.75-95,2007. s. 76.
http://www.usak.org.tr/dosyalar/dergi/NndnAMVK81NDfZdFyaOLSAz0625LVC.pdf
eriĢim: 01.06.2011.
Kızılsümer, a.g.m., s. 76.
Kızılsümer, a.g.m., s. 76.
Kızılsümer, a.g.m., s. 77.
189
olmaksızın- karasularında müdahale etmek suretiyle, kiĢileri kaynak ülkesine geri
gönderme çabasındadırlar. Bu devletlerin baĢında da hiç Ģüphesiz Amerika
gelmektedir. Ayrıca Avrupalı devletler de Frontex uygulamasıyla benzer bir
uygulamaya gitmiĢ ve göçmenleri kaynak ülkelerine geri döndürme çabasına
girmiĢlerdir.
Amerika‟nın Haiti‟den gelen sığınmacıları geri çevirmesi, kara ülkesine giriĢin
reddedildiği en önemli örnektir. Bu örnek ayrıca devletlerin kara ülkesinin dıĢında
yargılama yetkisi ve bundan da öte devlet resmî organlarının ulusal sınırlar dıĢındaki
eylemleri nedeniyle sorumlu olmadıklarını iddia ettikleri yönündeki ilginç bir
uygulamadır.539 Sale-Haiti Merkez Konseyi kararında, Amerikan Temyiz Mahkemesi
çoğunluk kararıyla, Amerikan Sahil Güvenliğinin açık denizlerde BirleĢmiĢ Milletler
Mültecilerin Statüsüne iliĢkin Protokolün ilgili hükümlerini uygulamalarına gerek
bulunmadığı sonucuna varmıĢtır. Temyiz mahkemesinin çoğunluk kararına göre 1951
Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/1 maddesinde düzenlenen Non-refoulement ilkesi
Amerikan sınırları dıĢında uygulanamaz. Muhalif hakim görüĢüne göre ise, 1951
Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddesinde belirtilen kavramlar muğlaktır ve burada esas
olan kiĢinin nereden nereye gönderilmeyeceğidir.540
Stoyanova‟nın da belirttiği gibi devlet organlarının sözde uluslararası bölge
olarak kabul edilen bölgelerde iĢlemiĢ oldukları insan haklarını ihlâl eden
eylemlerinde sorumluluk bulunmadığı kabul edilemez.541 Uluslararası insan hakları
sözleĢmelerinin imzalanmasıyla birlikte, devletler kiĢi haklarına saygı gösterme ve
adil davranma yükümlülüğüne girmektedirler. BMMSHS 2/1 maddesi açıkça:
“Her sözleşmeci devlet, kendi ülkesinde ve kendi yargı yetkisinde kişi haklarını
sağlama ve saygı gösterme yükümlülüğündedir.” hükmünü taĢımaktadır. “Kendi kara
ülkesinde” (territorial) deyimi, devletlerin kendi ülkelerinde iĢleyemedikleri bu tip
insan
539
540
541
hakları
ihlâllerini,
uluslararası
bölgelerde
iĢleyebilecekleri
Ģeklinde
Stoyanova, a.g.m., s. 6.
Sale, SözleĢmeci Komiser, Göç ve VatandaĢlık Bürosu et al-Haitililer Merkez Konseyi Inc.,et al.,
509 BirleĢik Devletler 155(1993) aktaran Stoyanova a.g.m., s. 6.
Stoyanova, a.g.m., s. 7.
190
yorumlanamaz. Devletler andlaĢmayı amacına uygun ve iyi niyet kuralları
çerçevesinde ve özellikle andlaĢmaya taraf olan ülkeler yönünden-ahde vefa (pacta
sund servanda) ilkesini nazara alınarak uygulamaları gerekir.
BirleĢmiĢ Milletler Ġnsan Hakları Komitesi, bu sözcükler ile kastedilenin belli
bir yer olmayıp kiĢi ve devletle iliĢkili olduğunu belirtmektedir. Devletler kiĢi
haklarına ve bunların etkin olarak kontrol edilmesine, bu kiĢiler kendi kara ülkesinde
bulunmasa da saygı göstermek yükümlülüğündedir.542 Yargılama yetkisi, bu nedenle
kara ülkesi sınırlarıyla belirlenemez.543
Non-refoulement ilkesinin sınır ötesinde uygulanması problemlidir. Rodger,
sözleĢmenin bu konuda açıklıkla “her ne Ģekilde olursa olsun doğrudan ya da
dolaylı” ibarelerine dayanarak sınırlar dıĢında bu tip uygulamaların Non-refoulement
ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüĢündedir.544
Kaçakların açık denizde bulunduğu sırada kıyı devletince bu ülkeye
ulaĢmaması için zor kullanılması hallerinde de ilke geçerlidir ve bu durumlarda
uygulamanın baĢlangıç noktası Ģiddetin yükseklik derecesine göre değiĢir. 545 Eğer bir
ticaret gemisi herhangi bir devletin talimatı olmaksızın, kaçakları kaynak ülkeye geri
getirmesi hali Non-refoulement ilkesinin ihlâli olarak kabul edilemez.546 Görünen
kıyı ülkesinin deniz kaçaklarını geri göndermesi halinde, bu geri gönderme kaynak
ülkesine yapılmamak kaydıyla, ilkenin ihlâli olarak kabul edilemez.547
Sınırlayıcı yorumlama kabul edildiği takdirde, Non-refoulement ilkesinin ancak
ülke sınırları içinde bulunma halinde uygulanacağı dikkate alınmalıdır. Böylesi bir
uygulamayı destekleyen 1951 Mülteci SözleĢmesi görüĢmeleri sırasında yapılmıĢ
542
543
544
545
546
547
ĠHK, Genel Yorum No. 31(80) Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties
to the Covenant 26/05/2004 CCPR/C/21/REV.I/Add.13 Genel Yorum 10.
Loizidou-Türkiye (BaĢlangıç Ġtirazları), AĠHM.BaĢvuru No.15318/89 Karar tarihi 23 Mart 1995
para. 62-63.
Rodger, a.g.m., para. 76.
Sicco, a.g.e., s. 269.
Sicco, a.g.e., s. 269.
Sicco, a.g.e., s. 269.
191
yorumlar da vardır. Örneğin müzakereler sırasında Belçika, Hollanda ve Ġsviçre bu
görüĢü desteklemiĢ olan devletlerdir. Temyiz mahkemesinin devlet uygulamaları
konusuna iliĢkin yetki kapsamı değerlendirmesi sırasında, sınır ötesini çok uzak
gördüğü Sale davasına bakarak böylesi bir değerlendirme BirleĢik Devletler için de
yapmak mümkündür.548
Avustralya‟nın da Endonezyalılar‟ı taĢıyan gemilere yaptığı muamele bu
kapsamda değerlendirilebilir. Devlet egemenliğini korumayı amaçlayan kavramsal
yaklaĢım, sınırlardan geri çevirmeyi temel egemenlik konusu olarak kabul etmekte;
devlet egemenliğini korumayı esas almakta ve kiĢilerin sınırlardan geri çevrilmesini,
Non-refoulement ilkesinin ihlâli olarak görmemekte, tam tersine sınırlarda geri
çevirmenin mülteci sistemine baĢvuru iĢlemlerini kolaylaĢtırdığı, daha az zaman ve
para
kaybına
neden
olduğu,
usulî
iĢlemleri
de
azalttığı
yaklaĢımı
benimsenmektedir.549
Stoyanova‟nın etkin ve adil olarak Non-refoulement ilkesinin uygulanmasının
ancak kara ülkesi içerisinde mümkün olacağı görüĢüne katılmakla birlikte, ilkenin bu
Ģekilde sınırlandırılmasının kavramın tarihsel geliĢimine ve hukuki anlamına uygun
olmadığı anlaĢılmaktadır. Kavramın jus cogens olduğunu belirttikten sonra, böylesi
yaklaĢımlarla kavramı sınırlama, onun hukukî niteliğine uymamaktadır. Ayrıca böyle
bir yaklaĢımla kavramı sınırlamak; uygulamada sığınmacıların, kayıklarla okyanus
aĢmaya çalıĢan göçmenlerin, her ne pahasına olursa olsun sığınma talebinde
bulunmak istedikleri ülkelere ulaĢma çabasına girmelerine ve bunların açık
denizlerde boğulmalarına ya da insan kaçakçılarına alet olmalarına neden olacaktır.
Kızılsümer, denizdeki sığınmacılar açısından Non-refoulement ilkesinin sorun
oluĢturduğu görüĢündedir.550
548
Rodger, a.g.m., para. 76.
Rodger, a.g.m., para. 76.
550
Kızılsümer, a.g.m., s. 75.
549
192
b - Tehlike Hali
Her ne kadar uluslararası hukukta denizde tehlike tanımlanmamıĢ ise de,
herhangi bir yardım almadan güvende olacakları yerlere ve karaya ulaĢamayacak,
denizde kaybolabilecek kiĢilerin denizde tehlikede oldukları; böyle kiĢilerin
kurtarılmasının insani bir görev olduğu belirtilmektedir.551 Deniz tehlikesi halinde
olanların kurtarılmasına iliĢkin hükümler birçok uluslararası sözleĢmede yer aldığı
gibi uluslararası örf adet hukuku gereği de bir yükümlülüktür.552 Bu sözleĢmelerden
bazıları Ģunlardır:
1977 Denizde Can Güvenliği uluslar arası SözleĢmesi (SOLAS),
1979 Uluslar arası Arama ve Kurtarma SözleĢmesi (SAR),
1910 Denizde Kurtarma SözleĢmesi, 1958 Açık Deniz SözleĢmesi,
1982 BirleĢmiĢ Milletler Deniz Hukuku SözleĢmesi; sayıları, statüleri veya
seyahat Ģekilleri ne olursa olsun denizde tehlike içinde olan kiĢilere yardım
edilmesini düzenlemiĢlerdir. Denizde tehlike içinde olanların kurtarılmasından esas
olarak kıyı devletleri sorumludur ve bu sözleĢmelerin gereğidir.553
Aralarında Avustralya ve Amerika‟nın da bulunduğu bazı devletler, kiĢilere
daha açık denizlerdeyken müdahale etmekte, kurtarma bahanesiyle açık denizde
bulunan kiĢileri ülkelerine geri göndermektedirler. Amerikan Sahil Güvenliği
Haiti‟deki hükümet darbesinden kaçan kiĢiler yönünden böylesi bir uygulamaya
gitmiĢ ve böylelikle Non-refoulement ilkesini de ihlâl etmiĢtir.
Denizlerde tehlike içinde olanların kurtarılmasından sonra bu kiĢilerin
sığınmacı hukuku gereği korunmalarını sağlayan temel ilke, Non-refoulementtir.
Devletin sınırlarına gelen sığınmacıyı ülkeye almayarak ya da gelmiĢ olan
sığınmacıyı ülkesinden çıkartarak yaĢam ve özgürlüğünü tehlike altında olacağı
ülkeye dönmesine ya da gitmesine neden olma yasaklanmıĢtır.
551
552
553
Kızılsümer, a.g.m., s. 77.
Kızılsümer, a.g.m., s. 77.
Kızılsümer, a.g.m., s. 80.
193
BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu da ilkenin ihlâlini kınamakta, statüsü
belirlenmemiĢ kiĢilerin dahi bu haktan yararlanacakları belirtilmektedir.554 Nonrefoulement ilkesi, gerçekleĢmesi halinde çeĢitli insan hakları ihlâllerine maruz
kalacak kiĢilerin korunmasını sağlamakta, yaĢam ve özgürlüklerin tehlike altında
olacağı ülkelere geri göndermeme olarak değerlendirilmekte ve ihlâli, insan haklarını
ihlâl ettiğinden insan hakları mevzuatları ile birlikte değerlendirilmektedir.555
1951 Mülteci SözleĢmesi 9. maddesi, savaĢ ve benzeri zor durumlarda ulusal
güvenliğin gerektirdiği hallerde belli bir kiĢi hakkında geçici önlemler alınabileceğini
düzenlenmiĢtir. ĠĢte uygulamada özellikle yoğun sığınmacı akınları halinde, devletler
bu maddenin hukuken uygulanmasını özellikle belli bir kiĢi hakkında ibaresi
nedeniyle aslında kısıtlanması mümkün olmayan bu hükmü Non-refoulement
ilkesinin sınırlanması için gerekçe olarak kullanmaktadırlar.556
c - Deniz Alanlarında Non-refoulement Ġlkesinin Uygulanması
Geri göndermeme ilkesi gözetilmeksizin sığınmacı hukukunun kendisinden
beklenen korumayı yerine getirmesi mümkün değildir. Deniz alanlarında Nonrefoulement ilkesinin uygulanmasını Ġç Sular, Karasuları, BitiĢik Bölge ve Açık
Denizde uygulama olmak üzere dörde ayırmak mümkündür.
aa - Ġç Sularda Ġlkenin Uygulanması
Ġç sular kara ülkesi gibi değerlendirilmekte olup kontrol tamamen kıyı
ülkesindedir.557 Karasularındaki egemenlik zararsız geçiĢ hakkıyla sınırlanmıĢtır.
Kıyı devleti tarafından göçmen taĢıyan gemiler limana alınmayabilir. Kıyı devletinin
sığınmacı ve göçmen bulunan bayraksız gemileri engelleme hakkı bulunmaktadır.558
554
BM Genel Kurul Kararı 55/74 12.2.2001.
Kızılsümer, a.g.m., s. 81.
556
Kızılsümer, a.g.m., s. 82.
557
Sicco, a.g.e., s. 16.
558
Sicco, a.g.e., s, 20, 22.
555
194
Göçmen taĢıyan gemilerin tespiti için, BMMYK görevlileri ve liman devleti gemide
bulunan kiĢilerin kim olduklarını ve amaçlarının ne olduğunu tespit etmek için
gemiye çıkabilir. Denizdeki kiĢiler konusunda bayrak devleti, kıyı devleti ve
sığınmacıların yeniden yerleĢtirilecekleri devlet arasnda sığınmacı yükünü paylaĢım
kabul edilmektedir. Kıyı devletlerinin limanlarına kadar gelen sığınmacıların karaya
çıkmalarına izin vermemesi bu kiĢiler ülkeye gelmiĢ gibi değerlendirileceklerinden
Non-refoulement ilkesinin ihlâli olarak değerlendirilebilir.559 Gemilerin zararsız
geçiĢ hakkı 1982 Deniz Hukuku SözleĢmesi 25. maddesinde yer almakta olup,
bayraklı gemilerin mülteci ya da sığınmacı bulundurmaları halinde zararsız geçiĢ
hakkı sona ermektedir.560
bb – Karasuları
Kıyı devletinin egemenliği altında olan bu sahada, yabancı devlet gemilerinin
karasularından zararsız geçiĢ hakları vardır. Zararsız geçiĢ, BirleĢmiĢ Milletler Deniz
Hukuku SözleĢmesi 19(1) maddesine göre:
“Geçiş, kıyı devletinin barışına, düzenine veya güvenliğine halel getirmedikçe
zararsızdır.” denilerek tanımlanmıĢ ve kıyı devletinin yetkisi gümrük, maliye, göç ve
sağlıkla ilgili kanun ve düzenlemelerine aykırı bir Ģekilde herhangi bir malın, paranın
veya
kiĢinin
gemiye
güverteye
alınması
veya
çıkartılması
konularıyla
sınırlanmıĢtır.561
BMDHS 25. maddesine göre kıyı devletinin zararlı geçiĢi önlemek için gerekli
tedbirleri alabilmesi ve zararsız geçiĢ yapan gemilerin geçiĢinin askıya alınabilmesi
konuları düzenlenmiĢtir. Kızılsümer, sığınmacı taĢıyan gemiler yönünden; gemi
içinde bulunan kiĢilerin statüleri belirlenmeden karasularından çıkartmanın,
sığınmacı hukukuna aykırı olduğu kanaatindedir. 562
559
Kızılsümer, a.g.m., s. 83.
Sicco, a.g.e, s. 22.
561
BirleĢmiĢ Milletler Deniz Hukuku SözleĢmesi m.19 (1) (g)
562
Kızılsümer, a.g.m., s. 84.
560
195
Kıyı devleti kaçak göçmen bulundurması nedeniyle artık zararsız geçiĢ
durumundan söz edilemeyecek gemiyi karasularına girmekten men etme hakkına
sahiptir. Ancak bu gemi içerisinde sığınmacı bulunma ihtimalinde böylesi bir
uygulama, Non-refoulement ilkesini ihlâl edecektir.
Doktrinde bir kısım yazarlara göre sığınmacıların kıyı ülkesine kabul
edilmemeleri ilkenin ihlâlini doğurmaz. Çünkü böylesi bir deniz aracının baĢka bir
ülkede sığınma arayıĢında bulunma ihtimali vardır. Ancak böylesi bir durumun
ilkenin ihlaline yol açmadığını söylemek zorlamadır. Çünkü kıyı devletine kabulü
yapılmadığı müddetçe, gemide bulunan kiĢilerin temel hak ve hürriyetleri güvence
altında değildir.
cc - BitiĢik Bölge
Ġçsular ve karasularında devletin egemenlik yetkisi vardır. Ancak bitiĢik
bölgede devletin egemenliği yoktur. BMDHS 33. maddesine göre kıyı devletinin
bitiĢik bölgede gümrük, maliye, göç veya sağlıkla düzenlemelerin ülkesinde veya
karasularında ihlâl edilmesini önlemek ve buralarda meydana gelmiĢ olan ihlâlleri
cezalandırmak için gerekli kontrolleri yapmak yetkisi vardır.
Kızılsümer, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 31. maddesindeki sığınmacıların
yasal olmayan yollardan ülkeye giriĢlerinin cezalandırılamaması nedeniyle, bitiĢik
bölgede böylesi sığınmacı taĢıyan gemilere müdahale edilmemesi gerektiği, ancak
kaçak göçmen bulunan gemilere müdahale edilebileceği; kıyı ülkesinin, özellikle
göçmen kaçakçılığını önlemek için Göç BitiĢik Bölgesi ilan edebileceği; ancak
burada sığınmacıların geri çevrilmesinin Non-refoulement ilkesini ihlâl edeceği
düĢüncesindedir.563
dd -Açık Deniz
Kıyı devletleri, sığınmacı taĢıyan gemiler karasularına ulaĢmadan açık denizde
563
Kızılsümer, a.g.m., s. 85.
196
müdahale etmekte ve böylelikle kendilerine göre uluslararası sözleĢmelerden doğan
yükümlülükler ortaya çıkmadan gemileri baĢka rotalara yönlendirmektedir. Örneğin
Amerika Haiti‟li sığınmacılara böylesi bir uygulama yapmaktadır. Ġtalya ve
Arnavutluk arasında kaynak ülke karasularında dahi müdahaleyi öngören ikili
andlaĢma, Jus cogens niteliğinde olan Non-refoulement ilkesini ihlâl ettiğinden
geçersiz sayılmalıdır.
Uluslararası hukukta açık denizlerde gemilere hangi durumlarda müdahale
edilebileceği belirtilmiĢtir. Açık denizde müdahale çoğu zaman sığınmacıların
ölümlerine ya da geldikleri ülkeye geri dönmelerine neden olduğu için böylesi bir
müdahale de Non-refoulement ilkesinin ihlâlidir. Devletlerin denizden gelenlerin
statülerini belirlemesi, uluslararası örf adet kuralı haline gelmiĢtir. Ancak statü
belirleme usulünün ne olacağı konusunda belirsizlik vardır. Daha doğrusu devletlere
bu konuda takdir hakkı verilmiĢtir.
Kızılsümer denizde tehlike halinden kurtarılan kiĢiler açısından, kurtarmayı
yapan geminin devlet gemisi olması halinde sığınmacı statüsünü belirlemesinin
gerektiği ancak kurtarma gemisinin ticaret gemisi olması halinde böylesi bir
yükümlülüğün bulunmadığı görüĢündedir.564
Gemi kaptanının, sığınma usûllerinin tamamını uygulamak konusunda
yükümlülüğü yoktur. Sığınma konusunda gereken usulleri uygulamak, tamamen
uzmanlık konusudur. Bu nedenle gemide yapılan statü belirleme iĢlemiyle
yetinilemez.
Non-refoulement ilkesi gereğince, denizde kurtarılan sığınmacıların ilk uğrama
limanında indirilmesi gerekmektedir. Ancak bu ilk uğrama limanı, deniz hukukunda
tanımlanmıĢ değildir. Somut olayın özelliklerine göre belirlenmelidir.565
564
565
Kızılsümer, a.g.m., s. 87.
Kızılsümer, a.g.m., s. 88.
197
Göçmenlik ve sığınma hakkı arasında ayrım yapılmalı, göçmen kaçakçılığıyla
mücadele sığınmacıların Non-refoulement hakkından yararlanmalarının önüne
geçmemelidir. SınıraĢan Örgütlü Suçlara KarĢı BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesine
Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına KarĢı Ek Protokole566 göre
göçmen kaçakçılığı; doğrudan veya dolaylı olarak mali ve diğer bir maddi çıkar elde
etmek için, bir kiĢinin vatandaĢı olmadığı veya daimi ikametgâh hakkına sahip
olmadığı bir devlete yasadıĢı giriĢinin teminidir. Protokole göre göçmen
kaçakçılığına karıĢan gemiler aranabilirler. Ancak asıl yetkili olan devlet bayrak
devletidir. Kıyı devleti ve liman devleti bayrak devletinin yetki vermesi halinde
gemiye çıkma, gemiyi arama ve diğer tedbirleri uygulayabilecektir.
Protokolün 19. maddesine göre:
“Bu protokoldeki hiçbir hüküm, devletlerin ve bireylerin uluslararası insancıl
hukuk ve uluslararası insan hakları hukuku ve özellikle uygulandığı durumlarda
1951 tarihli Sözleşme ve 1967 tarihli Mültecilerin Statüsüne ilişkin Protokol’ün ilgili
hükümlerinde yer alan geri göndermeme ilkesi dahil uluslararası hukuk
kapsamındaki
diğer
haklarını
yükümlülüklerini
ve
sorumluluklarını
etkilemeyecektir.”567
Göçmen kaçakçılığının önlenmesine iliĢkin uygulamalarla bu kiĢilerin ulaĢmak
istedikleri ülkeden uzaklaĢtırılmaları Non-refoulement ilkesini ihlâl edebilir. KiĢiler
etkin bir Ģekilde sığınma prosedürünü kullanamamaktadır. Ancak göçmen kaçakçılığı
da suçtur ve suçla mücadele için harekete geçmek Ģarttır. Göçmen kaçakçılığı
mağdurlarının, gönderilmek suretiyle ikinci bir kez mağdur edilmemeleri de gerekir.
Sığınma baĢvuruları açısından Yunanistan hedef, Türkiye ise transit ülkedir.
566
567
SınıraĢan Örgütlü Suçlara KarĢı BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla
Göçmen Kaçakçılığına KarĢı Ek Protokol‟ün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun
K.T. 30.01.2003 K.N. 4803.
Karadan,
Denizden
ve
Havadan
Göçmen
Kaçakçılığına
KarĢı
Protokol
http://www.tsk.tr/4_ULUSLARARASI_ILISKILER/4_14_Denizden_Yapilan_Gocmen_Kacakcili
gi/konular/Karadan_Denizden_ve_Havadan_Gocmen_Kacakciligina_Karsi_Protokol.htm
eriĢim: 20.03.2011.
198
Türkiye ve Yunanistan arasında göçmen kaçakçılığını önlemek için andlaĢma
yapılmıĢtır.568 Bu andlaĢmaya göre, ayrıca geri kabul andlaĢması da yapılmıĢ, iki
devletten bir diğerine kaçak yollarla geçiĢ olduğunda ilk giriĢ ülkesine iade
konusunda uzlaĢma sağlanmıĢtır. Ancak bu geri kabul andlaĢmaları BMMYK
tarafından iltica baĢvuru yolunu kapattığı gerekçesiyle eleĢtirilmektedir. 569
Kızılsümer‟in aktardığına göre, ECRE 2003 raporuna göre Yunanistan
tarafından yapılan 2500 baĢvurudan 2486‟sının Türkiye‟den Yunanistan‟a giriĢ
yaptıkları kanıtlamadığından Türkiye tarafından kabul edilmemiĢ, Yunanistan
tarafından 2910/2001 sayılı yasa 55. maddesi ile göçmen kaçakçıları için cezalar
öngörülmüĢ ancak göçmenler için sınırdıĢı etmeme güvencesi ile geçici oturma izni
verilmiĢtir. Geçici oturma izni ve sınırdıĢı etmeme güvencesinde Yunanistan aleyhine
verilen yargı kararları ile bazı görevlilerin Yunanistan aleyhine çağrıları önemli etkisi
olmuĢ ve Non-refoulement ilkesi yansımasını bulmuĢtur.
568
569
Türkiye Cumhuriyeti ile Yunanistan Cumhuriyeti Arasında Türkiye Cumhuriyeti ĠçiĢleri Bakanlığı
ile Yunanistan Cumhuriyeti Kamu Düzeni Bakanlığı Suç ile, Özellikle Terörizm, Örgütlü suçlar,
UyuĢturucu Madde Kaçakçılığı ve YasadıĢı Göç ile Mücadele ĠĢbirliği AndlaĢması‟nın
8.maddesinin Uygulanmasına Dair Protokol‟ün Onaylanması Hakkında Karar RG.24.04200224735.
Kızılsümer, a.g.m., s. 93.
199
II. TAMAMLAYICI KORUMA
A . ULUSLARARASI ĠNSAN HAKLARI HUKUKU VE TAMAMLAYICI
KORUMA
Non-refoulement ilkesi pek çok uluslararası sözleĢme ve insan hakları
belgesinde yer almaktadır. Tamamlayıcı koruma, devletlerin uluslararası hukuktan
doğan ve 1951 Mülteci SözleĢmesi hükümlerini tamamlayan koruma yükümlülükleri
olarak tanımlanmaktadır. ÇalıĢmalarda bazen tamamlayıcı koruma kavramı yerine
ikincil koruma, yedek koruma, yardımcı koruma ve paralel koruma570 kavramları da
kullanılmaktadır.
Tamamlayıcı koruma kavramı, uluslararası hukuktaki Non-refoulement
ilkesinin geniĢletilmiĢ anlamını ifade etmek için kullanılan bir terimdir. Tamamlayıcı
koruma; yaĢ, sağlık, aile bağları gibi sırf insani nedenlere ya da seyahat belgesi elde
edememe gibi pratik nedenlere dayalı korumadan ayırt edilmesi gereken hukuksal bir
kavram olarak nitelendirilmektedir.571
Tamamlayıcı korumanın sadece insani düĢüncelerle sağlanan bir koruma
olmanın ötesinde, birey tarafından devletlere karĢı talep edilebilecek bir hak haline
dönüĢümü özellikle insan hakları hukukunun mülteci korumasının bütün alanlarına
uygulanmasıyla gerçekleĢmiĢtir. Sadece ahlakî ya da insanî prensiplere dayanmayan
bu geniĢletilmiĢ tamamlayıcı koruma anlayıĢının mülteci koruma hukuku, insan
hakları hukuku ve insanî hukuk temelinde geliĢtiği BMMYK tarafından da
doğrulanmaktadır.
570
571
Çetin, Selvet(2011), Ġnsan Hakları AraĢtırmaları Derneği 2010 Yılı Türkiye Ġltica ve Sığınma
Hakkı Ġzleme Raporu
http://panel.stgm.org.tr/vera/app/var/files/2/0/2010-yili-iltica-&siginma-hakki-izleme-raporu-2.pdf
eriĢim: 15.08.2011.
Çiçekli, a.g.e., s. 94.
200
Tamamlayıcı koruma sistemi daha çok Non-refoulement ilkesi üzerinde
yoğunlaĢmıĢ bir sistemdir.572 Alman sisteminde tamamlayıcı koruma sağlanırken
çoğunlukla kiĢiye ikamet sağlama yoluna gidilmezken Ġrlanda‟da devlet bakanı,
sığınma komisyonuna 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin uygulanmasına iliĢkin karar
bildirir. SözleĢme mültecisi statüsü reddedildiği takdirde kiĢinin ülkeyi terk etmesi
sağlanır. Ayrıca hukuk sistemi, göçmenlik kuralları gereğince kiĢiye oturma hakkı
vermek konusunda yetkilendirilmiĢtir. Böylece hem Non-refoulement ilkesinin
ihlâlinin önüne geçilmiĢ hem de AĠHS 3. maddesi gereğince insanî nedenler
gözetilmiĢtir.573
AĠHM‟nin, AĠHS 3. maddesi çerçevesinde 1989 yılından bu yana, ĠHK‟nin
BMMSHS‟nin 7. maddesi kapsamında 1992 yılından bu yana, ĠKK‟nin ĠKS 3.
maddesi gereğince 1994 yılından bu yana ortaya koymuĢ olduğu içtihatlar Nonrefoulement ilkesinin uluslararası sözleĢme hukuku temelini sağlamlaĢtırmıĢtır.
Tamamlayıcı koruma ile ilgili bağlayıcı nitelikte ilk uluslararası düzenleme,
bölgesel düzeyde çıkarılan 2004 tarihli Avrupa Birliği Vasıf Yönerges‟dir. 2005
tarihli Yürütme Kurulu Sonuç Kararı; devletleri uluslararası korumaya ihtiyacı olan,
ancak sözleĢme dıĢında değerlendirilen mülteciler için çeĢitli tamamlayıcı koruma
biçimlerini kullanmaya teĢvik etmektedir. Yürütme Kurulu Sonuç Kararı ayrıca
sağlanan tamamlayıcı koruma biçimlerinin mevcut uluslararası mülteci koruma
rejimine zarar vermeden bunu destekleyici bir tarzda uygulanması gerektiğini
belirtmektedir.
Tamamlayıcı korumaya iliĢkin uluslararası yasal çerçeve çok farklı uluslararası
hukuk kaynaklarına dayandırılabilir. Buna iliĢkin uluslararası hukuk kaynakları
arasında ĠĢkence ve Diğer Zalimane, Gayri Ġnsani veya Küçültücü Muamele veya
Cezaya KarĢı BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi, 1977 tarihli TedhiĢçiliğin Önlenmesine
572
573
Hailbronner(2003), a.g.m., s. 74.
Hailbronner(2003), a.g.m., s. 76.
201
Dair Avrupa SözleĢmesi BirleĢmiĢ Milletler Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi,
Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi gibi uluslararası belgeler yer almaktadır.
B . ĠġKENCE VE DĠĞER ZALĠMANE, GAYRĠ ĠNSANĠ VEYA KÜÇÜLTÜCÜ
MUAMELE VEYA CEZAYA KARġI SÖZLEġME
1 - Genel Olarak
BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‟nun 10 Aralık 1984 tarih ve 39/46 sayılı
kararıyla kabul edilip imza, onay ve katılıma açılmıĢ, sözleĢme 27(1) maddeye uygun
olarak 26 Haziran 1987 tarihinde yürürlüğe girmiĢ, Türkiye 25 Ocak 1988 tarihinde
imzalamıĢ ve 21 Nisan 1988 tarihinde bir beyan ve bir ihtirazi kayıtla onaylamıĢ,
3441 sayılı Onay Kanunu 29 Nisan 1988 gün ve 19799 sayılı Resmi Gazete‟de
yayımlanmıĢtır.574
Wouters, ĠKS‟nin, AĠHS 3. maddesine iliĢkin oluĢan içtihat hukukundan ilham
aldığını ve buradaki Non-refoulement hükmünün de özellikle kullanılmıĢ olan
“return” ve “refouler” sözcükleriyle 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesinden
esinlendiğini belirtir.575
Bir alternatif tamamlayıcı koruma olarak düĢünülmemesine rağmen, ĠKS 3.
maddesi, hem ulusal hem da uluslararası boyutta oluĢturduğu sistemle yargısal bir
değerlendirme mekanizması ile tam anlamıyla bir tamamlayıcı koruma sistemi
oluĢturmuĢtur.576 ĠĢkenceye KarĢı Komite istikrarlı bir Ģekilde, sözleĢme 3. maddesi
gereği; sebebinin ne olduğuna bakmaksızın kiĢilerin iĢkence korkusu yaĢadıkları yere
gönderilmemelerini öngörmektedir.577 SözleĢmedeki istisna kabul etmez hüküm 1951
Mülteci SözleĢmesi‟nde yer alan Non-refoulement ilkesinden daha kesin bir dille
ifade edilmiĢtir. SözleĢmenin 3. maddesinin uygulama alanı ancak 1. maddede yer
574
575
576
577
http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/37-51.pdf eriĢim: 09.07.2011.
Wouters, a.g.e., s. 425.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 301.
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 301.
202
alan iĢkence tanımına göre Ģekillenecektir. Buna göre sözleĢmenin 1. maddesi:
“1. Sözleşme amaçlarına göre, “işkence” terimi; bir şahsa veya bir üçüncü
şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil
sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım
gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla, bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket
eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya
manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu, yalnızca yasal
müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule
gelen acı ve ızdırabı içermez.
2. Bu madde, konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden
herhangi uluslararası bir belge veya millî mevzuata halel getirmez.”Ģeklindedir.
ĠKS 3. maddesine göre:
“1- Hiçbir taraf devlet, bir şahsı işkenceye tabi tutulacağı tehlikesinde
olduğuna dair esaslı sebeplerin bulunduğu kanaatini uyandıran başka devlete
gönderemeyecek, sınır dışı edemeyecek veya iade edemeyecektir.
2- Bu gibi esaslı sebeplerin bulunup bulunmadığını tayin maksadıyla yetkili
merciler, söz konusu devlette mümkün olduğu kadar sistemli biçimde yaygın, açık
seçik kitlesel insan hakları ihlalleri bulunup bulunmadığı dahil tüm ilgili hususları
göz önünde tutacaktır.”
Uluslararası hukuka göre iĢkence ve kötü muamelenin mutlak olarak yasak
olduğunu belirten Joseph, konunun uluslararası ve bölgesel andlaĢmalarla da
doğrulandığını, aynı zamanda bu enstrümanlarla mutlaklığın istisna ya da sınırlama
kabul etmez niteliğinin kuvvetlendirildiğini belirtmektedir.578 Ayrıca bu sınırlama ve
istisna kabul etmez nitelik,
insan haklarını gözlemlemekte olan diğer organlar,
Uluslararası Ceza Mahkemesi, ĠHK, ĠKK, AĠHM, Amerika Ġnsan Hakları Mahkemesi
ve Komisyonu, Halk ve Ġnsan Haklarına ĠliĢkin Afrika Komisyonu Yugoslavya
578
Joseph, Sarah (2006), Quel recours pour les victimes de la torture, Birinci Baskı, Cenevre
Ġsviçre: yayıncı Eric Sottas, s. 34.
203
sonrası Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından da doğrulanmıĢtır.579
ĠĢkencenin mutlak olarak yasaklanması ile ilgili hukuk kuralı jus cogens nitelik
kazanmıĢ ve aynı zamanda uluslararası teamül hukuku olarak da zorlayıcı nitelik
kazanmıĢtır.580 Jus cogens niteliği, iĢkencenin yasak olması ilkesine Uluslararası
Adalet Divanına göre çiğnenebilmesi mümkün olmayan temel emredici yükümlülük
niteği kazandırmaktadır. Bu yükümlülük erga omnes - her bir devleti diğerlerine
karĢı, hukukî olarak birlikte hareket etmek zorunluluğu - içerisinde bırakır.
Bu yükümlülüğün mutlak nitelikte olmasının iki olağan sonucu bulunmaktadır:
Bunlardan birincisi, Non-refoulement ilkesidir. Ġkincisi bütün yargısal, yürütme
organları ya da diğer organlar, usulleri ile iĢkenceye uğraması konusunda delil
bulunması halinde sınırdıĢı edilmesinin yasaklanmasıdır.581
2 - ĠKS Uygulanması için Gözetilmesi Gereken ġartlar
Burada belirtilen Non-refoulement ilkesinin Goodwin-Mc Adam‟a göre üç Ģartı
bulunmaktadır:
1- Burada yasaklanan eylem, bir kiĢinin ancak “iĢkenceye” maruz kalmak
üzere gönderilmesi eylemidir. Söz konusu bu yükümlülük; zalimane insanlık dıĢı ya
da küçük düĢürücü muamele veya cezaya karĢı koruma sağlayan 1966 BMMSHS
1950 AĠHS ve 1969 Amerika Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟ndeki yükümlülükten
ayrılmaktadır.
2- Yasaklanan iĢkence, sadece devlet görevlileri tarafından ya da onların
muvafakatıyla gerçekleĢtirilen eylemleri kapsamaktadır. Bu Ģart da BMMSHS ve
AĠHS ve 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nden farklıdır.
3 - SözleĢmede kanun gereği uygulanan yaptırımların doğasında bulunan acı
veya ızdırap iĢkence tanımının dıĢında tutulmaktadır.582
579
Joseph, a.g.e., s. 34. s. 35.
Joseph , a.g.e., s. 36.
581
Joseph, a.g.e., s. 37.
582
Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 302.
580
204
SözleĢmenin 3. maddesinin sağladığı koruma 1951 Mülteci SözleĢmesinin
aksine, sınırlama kabul etmeyen bir hüküm olarak Non-refoulement ilkesine
herhangi bir istisna öngörmemektedir. 3. Madde, bir zulüm biçimi olarak iĢkence ile
1951 Mülteci SözleĢmesi‟ndeki beĢ nedenden herhangi birisi arasında bir bağlantı
gösteremeyenler; mülteci tanımının iç hukuktaki sınırlı yorumu nedeniyle statü
dıĢında tutulanlar ve 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde açık bir Ģekilde mülteci statüsü
dıĢında bırakılanlar açısından tamamlayıcı koruma mekanizması sağlamaktadır.
SözleĢmenin 3. maddesinin öngördüğü delil standardı; bir kiĢinin baĢka bir
devlete gönderilmesi halinde, iĢkenceye maruz kalma tehlikesi altında olduğuna
inanmak için “önemli sebeplerin” bulunmasıdır.583 ĠKK‟ye göre; “önemli sebepler”
kavramı önceden sezilebilen gerçek ve Ģahsî iĢkence riskine iĢaret etmekte olup, sırf
teorik ya da Ģüpheye dayalı iĢkence ya da sırf bir iĢkence olasılığı olmanın ötesine
geçmelidir. Tehdidin kuvvetle muhtemel ya da gerçekleĢmesi kuvvetle muhtemel
olması gerekmemektedir. Sığınma arayan kiĢinin, gerek menĢei ülkedeki gerekse
gönderilmesi planlanan ülkedeki faaliyetleri, varsa iĢlediği iddia edilen suç gibi
konular, önemli sebeplerin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde dikkate
alınacaktır.
ĠKS‟nin 3/2 maddesindeki “tüm ilgili hususlar” ibaresi, baĢvuru sahibinin geri
dönmekten korktuğu devletteki genel insan hakları durumuna iĢaret etmektedir.
Yaygın, açık-seçik ve kitlesel insan hakları ihlâllerinin varlığı kendiliğinden Nonrefoulement ilkesinin uygulanmasına neden olmayacak baĢvuru sahibi geri
gönderilmesi halinde kendisinin bireysel olarak iĢkence riski altında olduğunu
göstermek zorunda olacaktır.
Tokuzlu, sığınmacılara iliĢkin hususların giderek daha fazla insan haklarına
iliĢkin kaynaklarda yer almaya baĢladığını ve bunun gerek esas, gerekse koruma
usûlü bakımından mülteci koruma sistemine üstünlüğünü belirterek bunun yararlarını
Ģu Ģekilde sıralamaktadır:
583
Çiçekli, a.g.e., s. 98.
205
a- 1951 Mülteci SözleĢmesi; sadece dini, siyasî görüĢü, bağlı bulunduğu
toplumsal grup, milliyeti ya da ırkından dolayı koruma sebeplerini sınırlamıĢ olduğu
halde insan hakları uygulamalarında konular sınırlanmıĢ değildir.
b- 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesinde geri gönderme yasağı bakımından
bir takım istisnalara yer vermiĢ olmasına rağmen, insan hakları sözleĢmeleri
gereğince korunan ve Non-refoulement ilkesinin uygulama alanı bulduğu iĢkencenin
yasaklanmasına iliĢkin konu, mutlak haklardandır.
c- 1951 Mülteci SözleĢmesi, korumayı yalnızca Avrupa‟da meydana gelen
olaylarla sınırlandırmıĢ olmasına rağmen, insan hakları sözleĢmeleri böyle bir
sınırlama yapmamıĢtır.
d- Ġnsan hakları sözleĢmeleri koruma usulleri içerisinde 1951 Mülteci
SözleĢmesinde
bulunmayan
bireylere
ve
baĢvuru
mekanizmalarına
yer
vermektedir.584
ĠKS 18(3) maddesi de, taraf hiç bir devletin, kiĢinin iĢkenceye maruz
kalabileceği yönünde esaslı nedenler bulunması halinde kiĢiyi sınırdıĢı edemeyeceği
ya da suçluların iadesine konu yapılamayacağını düzenlemektedir. Madde hükmü
ayrıca devlet makamlarına, iade ya da sınırdıĢı iĢlemine konu olan ülkenin ciddi
insan hakları ihlâllerine iliĢkin veriler bulunup bulunmadığını inceleme yetkisi
vermiĢtir.
Uygulamada kiĢiyi iĢkencenin sistematik hale geldiği bir ülkeye iade eden ya
da sınırdıĢı eden ülke bu suça iĢtirak etmiĢ gibidir.585 ĠKS 3. maddesi 1951 Mülteci
SözleĢmesi‟ne nazaran daha geniĢ bir uygulama alanına sahiptir.
2005 Mayıs‟ında ĠKK, sözleĢme gereğince bir teĢekkül oluĢturarak 14. madde
yükümlülükleri gereğince nerede iĢlendiğine bakılmaksızın kurbanların tazminat
584
585
Tokuzlu, Lami Bertan (2008),“Avrupa Birliği Adaylık Sürecinden Türkiye ve Geri Gönderme
Yasağı” Stratejik Araştırmalar Dergisi Yıl: 6 Mayıs 2008, Ankara: Genelkurmay ATASE
BaĢkanlığı Yayınları, s. 3.
Rodger, a.g.m., para. 16.
206
isteyebilmelerini öngören usûl oluĢturmuĢtur.586 Hall, Ġran-Bouzari davasında,
Kanada Temyiz mahkemesinin devlet dokunulmazlığı bulunan Ġran adına açılan
davayı reddettiğini, böylesi bir talebin, dokunulmazlık gereği, ne jus cogens
niteliğinde olan iĢkencenin yasaklanması hükümleriyle ne de istisna getiren baĢka bir
hükümle mümkün olmadığını aktarmaktadır.587 Aynı Ģekilde Haziran 2006‟da
Lordlar Kamarası‟nda Jones-Suudi Arabistan ĠçiĢleri Bakanlığı davasında açılan
tazminat davası da reddedilmiĢtir. Ancak, bu sözleĢmenin 14. maddesi greeğince,
sözleĢmeye katılan devletlerin iĢkence nerede iĢlenirse iĢlensin iç hukuklarında tam
bir iyileĢme sayılacak rehabilitasyon da dahil olmak üzere adil ve yerine getirmeye
uygun bir tazminat sağlanması gerektiği belirtilmektedir.588
ĠKS‟nin ilk muhatabı tabi ki devlettir. Bu nedenle sözleĢme, ilk ve en önemli
yükümlülükleri sözleĢmeci devlet tarafları için öngörmüĢtür. ĠKS ile düzenlenen
devlet yükümlülükleri açıkça kiĢisel haklarla ilgilidir ve bunlardan birisi de sözleĢme
ile düzenlenen geri göndermenin yasaklanmasına iliĢkin hükümlerdir. Pek tabi olarak
ĠKS bir insan hakları sözleĢmesidir.
18 Aralık 2002 tarihinde ĠKS Birinci Ġhtiyari Protokol kabul edilmiĢ,
iĢkencenin ulusal ve uluslararası düzeyde daha etkin bir Ģekilde önlenmesi
amaçlanmıĢtır. Ġhtiyari Protokol 22 Haziran 2006 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir.589
3 - Komite GörüĢlerinin Hukukî Değerlendirmesi
Sonuç Gözlem Raporları, Yıllık Raporlar, bireysel Ģikâyetlerle ilgili sonuç
raporları ve iki Genel Yorumla birlikte Komite tarafından pek çok hukuki belge
düzenlenmektedir. Bu belgelerden bireysel Ģikâyet hakkına iliĢkin olanlar da dahil
586
587
588
589
Komite Kararlar ve tavsiyeler 34.Oturum 2-20 Mayıs 2005, BM Belge CAT/C/CR/34/CAN, 7
Temmuz 2005,para.4(g),5(f)
Hall,Christopher Keith(2007), “The Duty of States Parties to the Convention against Torture to
Provide Procedures Permitting Victims to Recover Reparations for Torture Committed Abroad”
EJIL (2007).Vol.18 No.5 921-937 http://www.ejil.org/pdfs/18/5/246pdf eriĢim: 15.08.2011.
Hall, a.g.m., s. 921.
BM Genel Kurulu Kararı A/RES/57/199, yürürlüğe giriĢ 22 Haziran 2006 42 I.L.M.26 (2003)
207
olmak üzere hiçbirisi hukukî anlamda bağlayıcı değildir.590 SözleĢme Komite‟ye
açıkça yorum yapma yetkisi vermediği gibi görüĢlerinin zorlayıcı olması konusunu
da düzenlemiĢ değildir.591 Komite‟nin bizzat kendisi dahi, görüĢlerinin bildirici
nitelikte olduğunu belirtmektedir. Bu, bir sözleĢmeci devletin sözleĢmede belirtilen
hususları ihlâl ettiği yada yetersizlik gösterdiği durumlarda Komite‟nin bunu ilân
edebileceği anlamına gelmektedir. Komite çoğunlukla Sonuç Gözlem Raporları‟nda
olduğu gibi ülkelere tavsiyelerde bulunmaktadır. 3. maddeye iliĢkin Komite, ihlâl
ihtimalinin bulunması halinde yine sözleĢmeci devlete kiĢinin sınırdıĢı edilmemesini
önermektedir. Komite Usûl Yönetmeliği gereğince sözleĢmeci devlet Komite
kararlarıyla uyumlu hareket etmeye davet edilmekte ve Komite kararlarının takibi
için raportör görevlendirilmektedir. Bu iĢlem dahi Komite kararına bağlayıcı bir
nitelik kazandırmamaktadır. SözleĢme‟nin 22 (7) maddesinde yer alan “görüĢ” (view)
sözcüğü
ile
sözleĢme
hukuki
gerçekliklerden
çok,
hukuki
düĢüncelerden
bahsetmektedir. Komite‟nin 22. madde gereğince alınacak geçici önlemlere iliĢkin ve
3. maddeyi de kapsamına alan talepleri sözleĢmeci devletlerce dikkate alınmalıdır:
“Talep edilen geçici önlemlere uyulmaması ve kişinin sınırdışı edildiğinin
Komite’ye bildirilmesi durumunda sözleşmeci devlet, 22. madde gereğince
Komite’yle iyi niyetle işbirliği içinde çalışılması yükümlülüklerini ihlâl etmiş
olur.”592
BM‟in diğer teĢekküllerinin de benzer kuruluĢları örneğin BMMSHS gereğince
iĢlev gören Ġnsan Hakları Komitesi görüĢleri de bağlayıcı değildir. Komite,
yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğinde sözleĢme hükümlerini yorumlamakla
görevlendirilmiĢtir.593 Komite 17. madde gereğince görev ve sorumluluklarını yerine
getirmektedir.
SözleĢmenin 30. maddesi gereğince yorumlanmasında devletler arasında
oluĢabilecek andlaĢmazlıkların Uluslararası Adalet Divanı‟na götürülebilmesi imkânı
590
591
592
593
Wouters, a.g.e., s. 431.
Wouters, a.g.e., s. 431.
ĠKK, Nadeem Ahmad Dar-Norveç, 16 Mayıs 2007, no.149/2004, para. 16.3.
Wouters, a.g.e., s. 432.
208
getirilmiĢ ancak bu güne kadar Uluslararası Adalet Divanı sözleĢmenin yorumu için
böylesi bir durumla karĢılaĢmamıĢtır.594
4 - Bireysel BaĢvurular
SözleĢme 22. madde gereğince çok sayıda bireysel baĢvuru kaydedilmiĢtir.
Wouters, 2008 yılı Mayıs ayı itibarıyla 338 bireysel baĢvurunun bulunduğunu ve
bunlardan 207‟sinin karara bağlandığını belirtmektedir.595 Komite Usûl Yönetmeliği
112 (4) maddesi gereğince Komite‟nin sonuç raporları “karar” adını almaktadır.
Wouters bu kararlardan 168‟inin sözleĢmenin 3. maddesiyle ilgili olduğunu
bunlardan 27‟sinin sözleĢme ihlâli kararıyla, 98‟inin ihlâl bulunmadığı kararıyla ve
43‟ünün ise kabul edilmezlik kararıyla sonuçlandığını belirtmektedir.596
Kabul edilebilirlik ya da geçerlilik kararı verildiğinde Komite, ilgililerle
iletiĢime geçerek devlet tarafının görüĢlerini ve baĢvuranın Ģikâyetlerini de alıp
değerlendirdikten sonra kararını verecektir.
Komite kararları, çoğunlukla kısa ve gerekçe olarak oldukça zayıftır. Komite,
çoğunlukla standart düĢüncelerle açıklamalarını sınırlamaktadır. Bu nedenlerle
Komite‟nin ulaĢtığı sonuçlar hakkında sonuca nasıl vardığını kestirebilmek ve bu
kararlardan bir rehber oluĢturabilmek oldukça güçtür.597 Kararları bağlayıcı
olmamakla birlikte Komite önceki kararlarına sıklıkla atıf yapmaktadır.
ĠKS 2. maddesinde sözleĢmeci devletlerin genel yükümlülükleri yerine
getirmek için yargılama yetkisi altındaki herhangi bir ülke bölümü ile ilgili gerekli
önlemleri almak durumunda olduğu düzenlenmiĢtir. Ülkesel ve ülke dıĢı uygulamaya
iliĢkin açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle sözleĢmenin uygulama alanını
belirlemek için esin kaynağı olan 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesiyle, genel
594
595
596
597
Wouters, a.g.e., s. 432.
Wouters, a.g.e., s. 432.
Wouters, a.g.e., s. 432
Wouters, a.g.e., s. 433.
209
uluslararası insan hakları hukukuna bakılması gerekmektedir.598
Wouters burada iki konunun ön plana çıktığına iĢaret eder:
1-Çıkarma (expel), geri döndürme (returning-refouler) ya da suçluların iadesi
(extraditing);
2-Diğer bir ülke (another state).
Burada yer alan çıkarma (expel), geri gönderme (return-refouler) sözcükleri,
sözleĢmeye esin
kaynağı
olan
1951 Mülteci
SözleĢmesi
33. maddesine
benzemektedir. Sözcüklerin birlikte değerlendirilmesi sözleĢmenin hem ülke
sınırlarında hem de ülke sınırları ötesinde gönderme yasağını, kapsama aldığını
göstermektedir. Bu durumun aksine bir kabul, sözleĢmenin etkin bir Ģekilde
uygulanabilirliği imkânını kaldıracak olup, karasınırları ötesinde devletlerin ülkeye
giriĢlerini önlemek için çeĢitli yollara baĢvurmalarına neden olacaktır. 599 Wouters
1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesinde ülke sınırları dıĢında uygulamanın da
tartıĢmasız olduğunu belirtmektedir.600
Genel olarak söylemek gerekirse, devletlerin insan haklarını koruma
konusundaki sorumlulukları birey ve devlet arasındaki fiili iliĢkilere bağlıdır. Eğer
kiĢi, devlet ülkesi sınırları içindeyse, sözleĢmeci devlet ĠKS gereğince kiĢinin
korunmasından -ki bunların arasında Non-refoulement ilkesinin gereğini yerine
getirmek de vardır- sorumludur. SözleĢmeci devlet, kiĢiler ve eylemler üzerinde etkin
kontrol imkânına sahipse devletler sınır aĢan eylemlerinden de sorumludur.
Non-refoulement ilkesinin uygulanması açısından örneğin Afganistan‟da
Amerikan güçlerince gözaltında tutulan bir kiĢinin iĢkence korkusu bulunan Irak‟a
gönderilmesi mümkün müdür ? Wouters ĠKK Amerika 2006 ülke raporunda komite
görüĢünün bu konuda Non-refoulement ülkesinin mutlaklığı yönünde olduğunu
598
599
600
Wouters, a.g.e., s. 435.
Wouters, a.g.e., s. 435, 436.
Wouters, a.g.e., s. 436.
210
bildirmektedir.601 Sonuç olarak ĠKS gereğince öngörülen Non-refoulement ilkesi,
kiĢinin ülkede bulunması, sınırlarda bulunması ya da sınır ötesinde bulunması
halinde
devletlerin
buralarda
etkin
kontrol
sağlayabilmesi
durumunda
uygulanmalıdır. ĠKK Tebourski-Fransa (2007) kararında, devlet sınırlarında bulunan
kiĢiler için sözleĢmenin 3. maddesinin mutlak koruma sağladığına iĢaret
etmektedir.602 Ne Komite ne de oluĢturulan içtihatlar, sözleĢmenin 3. maddesinin
uygulanması açısından ülkesel ya da sınır aĢan sorumluluk konusunda açık bir
yorumda bulunmamıĢtır.603 SözleĢmenin 2. maddesi, iĢkenceyi önlemek konusunda
sözleĢmeci devletlere bütün önlemleri almaları yükümlülüğünü getirmiĢtir. Bu
hüküm sözleĢmeyle getirilen Non-refoulement yükümlülüğünü etkilememektedir.
Çünkü sözleĢme 3. maddesi iĢkence ihtimali bulunan ülkeye kiĢilerin gönderilmesi,
çıkarılması ya da iadesini yasaklamaktadır.
5 - SözleĢme Gereği Öngörülen Non-refoulement Ġlkesi
SözleĢme 3. maddesi gereğince öngörülen yasak, kiĢilerin iĢkenceye maruz
kalma ihtimalinin bulunması halinde böylesi bir ülkeye gönderilmesini yasaklar.
SözleĢme‟nin 3. maddesi yalnızca iĢkence ihtimali halinde böylesi bir uygulama
getirmiĢtir. Diğer zalimane, insanlık dıĢı veya küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza
ĠKS 3. maddesi ile öngörülen Non-refoulement ilkesi kapsamında değildir.
SözleĢmeci devlet, bütün Ģekilleri ya da çeĢitleriyle iĢkence eylemlerini ceza
hukukunun pozitif alanına sokmak, soruĢturmak ve failleri cezalandırmak,
mağdurların uğramıĢ oldukları zararı gidermek konusunda baĢarısız olduğu takdirde
sözleĢmenin 1. maddesi gereğince iĢkenceyi kabullendiği anlamına gelir ve böylesi
bir yorum sözleĢmenin 2. maddesinde belirtilen:
“ Madde 2:
1. Sözleşmeye Taraf Devlet, yetkisi altındaki ülkelerde işkence olaylarını
önlemek için etkili kanuni, idari, adli veya başka tedbirleri alacaktır...” hükmüne de
601
602
603
Wouters, a.g.e., s. 437.
ĠKK, Tebourski-Fransa, 11 Mayıs 2004, no.300/2006, para. 8. 3.
Wouters, a.g.e., s. 438.
211
uygundur.604 Devlet dıĢı aktörlerin eylemleri de bu kapsamda değerlendirilmelidir.
Sonuç olarak aile içi Ģiddet, kadınların kabileler ya da diğer özel gruplar
tarafından genital olarak sakatlanması, tecavüz dahil olmak üzere özel Ģahıslarca
iĢlenen cinsel Ģiddet eylemleri ve iĢ ya da okulda aĢırı Ģiddet eylemleri gibi, Ģiddet
derecesine göre konusu iĢkence oluĢturabilecek eylemlerin, devlet tarafından yasal
fonksiyonları ve iktidarıyla uyumlu olarak önlenmesinin düzenlenmesi de devletin
yasal sorumlulukları arasındadır.605 Devletin bu alanlardaki baĢarısızlığı ya da
yetersizliği de bir nevi iĢkenceyi kabullenmedir. Üstelik böylesi bir yetersizlik kötü
davranıĢ riskini de oluĢturmaktadır. Bu sonuç devletlerin uluslararası hukuk alanında
da devlete yüklenebilmesi mümkün, bir hareket etme ya da görmezden gelme
nedeniyle yasal yükümlülüklerini ihlâl nedeniyle sorumluluğunu doğurabilir.606
Komite‟nin kabul etme konusundaki yorumları da sınırlı olup konu Hajrizi Dzemakl
ve diğerleri-Yugoslavya(2002) kararında sözleĢmenin 16. maddesiyle ilgili
tartıĢılmıĢtır. ġikâyete konu edilen olaydaki eylemler, devlet dıĢı aktörler tarafından
iĢlenmiĢ, yetkililer yeter derecede koruma imkânı sağlayamamıĢ ve Komite
sözleĢme‟nin 16. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır:
“Madde 16
1. Her Taraf Devlet, yetkisi altındaki ülkelerde 1’inci maddede tanımlandığı
şekilde işkence derecesine varmayan diğer zalimane, gayrıinsani veya küçültücü
muamele veya ceza gibi fiillerin, bir kamu görevlisi tarafından veya onun teşviki
veya açık veya gizli muvafakatı ile veya resmi sıfatıyla hareket eden bir başka şahıs
tarafından işlenmesini önlemeyi üstlenecektir. Özellikle, 10, 11, 12 ve 13. maddelerde
yer alan yükümlülükler zalimane, gayrıinsani veya küçültücü ceza veya muamele
şeklindeki diğer işkence biçimlerine de uygulanacaktır.
2. Bu Andlaşma hükümleri zalimane, gayrıinsani veya küçültücü muamele veya
cezayı yasaklayan veya iade veya sınır dışı etmeyi ilgilendiren herhangi bir başka
uluslararası belge veya milli hukuk hükümlerine zarar vermeyecektir.”
604
Wouters, a.g.e., s. 447.
Wouters, a.g.e., s. 447.
606
Wouters, a.g.e., s. 447.
605
212
Komite‟nin konuyla ilgili kararı ise Ģu Ģekildedir:
“Şikâyetçinin yeter derecede gösterdiği şekilde; polis memurlarının halihazırda
şikâyetçinin karşı karşıya olduğu yakın tehlike konusunda bilgilendirilmesine
rağmen, şikâyetçinin uygun şekilde korunması için herhangi bir uygun adım
atılmamış olması, böylelikle 16. madde anlamında “kabul etme” olgusunun var
olduğu (...) Şikâyetçinin bildirmiş olduğu hareketlerin bizzat kamu görevlilerince
işlenmemiş olmasına rağmen Komite, söz konusu eylemlerin onların “kabul
etmesiyle” işlendiği ve böylelikle sözleşmenin 1. maddesi 1. paragrafında yer alan
hükümlerin sözleşmeci devlet tarafından ihlâl edildiği düşüncesindedir.”607
Söz konusu olayda, Ģikâyetçinin evi, özel Ģahıslarca yakılıp yıkılmıĢ, olay kamu
görevlilerince, polis araçlarıyla güvenilir bir mesafede yalnız izlenmiĢ ve bazı
saldırganlar saldırılarını durdurmaları konusunda ikna edilmeye çalıĢılmıĢtır. Zarar
meydana geldikten sonra yapılan resmî tahkikat da delil yokluğu nedeniyle
düĢürülmüĢtür. Komite değerlendirmesi sırasında da yeni soruĢturma, sivil yargılama
iĢlemleri nedeniyle askıda bulunmaktadır.
Devlet dıĢı aktörlerin neden olduğu iĢkence nedeniyle, kamu otoritelerinin
kabullenmesiyle, devletin de sözleĢmenin 3. maddesi anlamında sorumluluğu
doğabilir. Diğer bir deyiĢle böylesi hareketlerden kamu yetkililerinin haberi olmalı ve
bu hareketleri önlemek konusunda sözleĢmedeki yasal yükümlülüklerini yerine
getirmek konusunda gerekli adımları atmamalıdırlar.608
2008 yılında BM Genel Kurulu, iĢkenceyi meĢrulaĢtırmaya çalıĢan her türlü
hareketi kınamıĢtır.609 Bu nedenle zımni olarak, iĢkenceye göz yuman eylemler dahi
hukuken kabul edilebilir değildir. Örneğin iĢkence ile alınan ifade -konusu iĢkence
teĢkil eden eylem cezalandırılsa bile-, bir suçun cezalandırılması ya da sübutu
yönünden esas alınıyorsa bu durum zımni kabul anlamına gelecek olup, jus cogens
607
608
609
ĠKK, Hajrizi Dzemajl et al-Yugoslavya, 2 Aralık 2002, no.161/2000, para. 9.2.
Wouters, a.g.e., s. 449.
BM Genel Kurulu Kararı 62/148 ĠĢkence ve Diğer Zalimane, Ġnsanlık DıĢı ya da Küçük DüĢürücü
DavranıĢ ya da Ceza Konusunda BM belge A/RES/62/148, 4 Mart 2008, para. 4.
213
niteliğinde olan iĢkencenin yasaklanması hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde
geçerli kabul edilemez.
SözleĢme‟nin 1. maddesi ile hukukî yaptırımların iĢkence tanımı dıĢında
bırakılmıĢ olmasının, iĢkencenin yasaklanmasının mutlak niteliğini zayıflattığı
belirtilmektedir.610 BMMSHS 7. maddesinde ve AĠHS 3. maddesinde düzenlenen
iĢkence
hükümleri
mutlak
nitelikte
düzenlenmiĢtir.
SözleĢmede
yer
alan
düzenlemenin hukukî yaptırımları kapsam dıĢı bırakmıĢ olması, iĢkenceyle etkin
olarak mücadele edilmesini engellemektedir. Ayrıca sözleĢmenin 16. maddesinde
konusu iĢkence oluĢturabilecek eylemleri engelleme yükümlülüğünü devlete vermiĢ
olan hükümle, sözleĢmenin 1. maddesi bu durumda çakıĢmaktadır. 1998 Uluslararası
Ceza Mahkemesi Statüsü‟nde de aynı belirsizlik hükme alınmıĢtır. ĠKK, birkaç kez
belli hukukî yaptırımların, belli yoğunluğa ulaĢmasından sonra iĢkence kavramı
dıĢına çıkartılamayacağını belirtmiĢtir. Bu bakımdan Komite‟nin istisnaları
sınırlamak istediği ve devletler için açık kapı bırakmak istemediği söylenebilir.
Örneğin Ġsrail‟le ilgili kararlarında birkaç kez Komite, belli sorgulama usûllerinin Ġsrail ulusal yasalarında dahi yer almasına rağmen- SözleĢme‟nin 1. maddesini ihlâl
ettiği sonucuna ulaĢmıĢtır.611
Komite ilk olarak 1997 yılında ulusal hukukta düzenlenip düzenlenmediği ile
ilgilenmeksizin insan bedenine zarar veren cezaların, sözleĢme hükümlerini ihlâl
ettiği sonucuna varmıĢtır.612
AĠHS‟nde olduğu gibi ĠKS‟nin 3. maddesi de mutlak ve sınırlanmaz Nonrefoulement ilkesini içermektedir. Bu madde hükümleri gereğince hiçbir sınırlama ve
istisna öngörülmemiĢtir. Paez-Ġsveç davasında ĠĢkenceyi Önleme Komitesi açıkça
Peru‟da bulunan terörist örgüt Sendero Luminoso‟nun üyesi olduğu iddia edildiği
610
611
612
Wouters, a.g.e., s. 456.
ĠKK, Ġsrail Sonuç Gözlem Raporu, 9 Mayıs 1997, BM belge A/52/44, para.253-260 para.257-258
ayrıca: ĠKK Ġsrail Sonuç Gözlem Raporu, 18 Mayıs 1998, BM belge A/53/44 para. 232-242, para.
239 ayrıca:ĠKK Ġsrail Sonuç Gözlem Raporu 23 Kasım 2001, BM belge
CAT/C/XXVII/Concl.5,para.6.
ĠKK, Namibya Sonuç Gözlem Raporu, 6 Mayıs 1997, BM belge A/52/44, para. 227-252.
214
olayda, Paez‟in ĠKS‟nin 3. maddesinde tanımlanan duruma konu olamayacağını
belirtmiĢtir.
Komite Paez kararında, sözleĢmenin 3. maddesi mutlaklığına gönderme
yapmıĢtır. Her nerede olursa olsun, iĢkenceye konu olması ihtimali bulunan kiĢinin
devlet tarafından böylesi bir ülkeye sınırdıĢı edilmemesi konusunda yükümlülüğü
vardır. Böylesi hareketlerin doğal özelliği gereği, ilgili kiĢi hakkında sınırdıĢı kararı
verileceği değerlendirildiğinde, sözleĢme 3. maddesinin ihlâl ihtimali söz konusu
olduğunda sınırdıĢı edilemez.
3. maddenin sınırlandırılamaz özelliği ve terörizmle mücadele konusu AranaFransa davasında da açıklığa kavuĢturulmuĢtur. BaĢvuran Arana, Bask ayrılıkçı
hareketi ETA üyesi olup suçluların iadesi hükmü gereğince Ġspanya‟ya iade edilmek
üzeredir. ĠKK görüĢünü New York ve Washington saldırılarından çok daha önce 5
Haziran 2000 tarihinde açıklamıĢtır. Komite bu kararında yöntemsel güvenliğin
önemine değinmektedir. Komite, Non-refoulement yükümlülüğü ile devletin suçla
etkin olarak mücadele etmek için gerekli önlemleri alması arasında yakın bir iĢbirliği
olduğunu tanımaktadır. Ancak bu önlemler mutlaka, haklara ve kiĢi temel
özgürlüklere saygı esasına dayanmalıdır.
6 - Tehlike Unsuru
SözleĢme‟nin 3. maddesince getirilen yasağın temel ilkesi, tehlike unsurudur.
Tehlike unsurunun iki yönü bulunmaktadır. Birincisi, kiĢilerin hangi derecede
iĢkenceye maruz kalma olasılığını gösteren esaslı ya da maddi yönüdür. Ġkincisi ise,
delillendirme yönüdür.613 Delillendirme de kiĢinin iĢkenceye maruz kalacağı
tehlikesini gösteren standart delil yüküdür.
7 - Gerçekler ve Durumların Gerekli Olan Risk Seviyesini KarĢılaması
Komite Genel Yorumları değerlendirildiğinde Ģu hususlar göze çarpmaktadır:
613
Wouters, a.g.e., s. 459.
215
1- KiĢisel unsurlar:
- GeçmiĢ iĢkence ve kötü muamele tecrübeleri,
- KiĢiyi özellikle savunmasız hale getiren her türlü diğer aktiviteler ile siyasi
eylemlere katılma.
2- Genel unsurlar:
- Birbirleriyle uyumlu kaynak ülkeye ait insan hakları ihlâllerine iliĢkin rapor
ve belgeler,
-Kaynak ülkede özellikle insan hakları konularıyla ilgili olası değiĢiklikler.
3- Ġnandırıcılık yönünden kiĢisel unsurlar:
- Tıbbi ya da diğer, kiĢinin iĢkenceye ya da kötü muameleye maruz kaldığını
gösteren destekleyici deliller,
- BaĢvuranın inandırıcılığına iliĢkin deliller,
- BaĢvuranın iddialarındaki gerçek tutarsızlıklar.
4- Ġnandırıcılık yönünden genel unsurlar:
- KiĢinin kaynak ülkesine ait yoğun, büyük ölçekli insan haklarını gösteren
tutarlı rapor ve belgeler.614
8 - Genel Ġnsan Hakları Değerlendirmeleri
ĠKS 3 (2) maddesi ile, açıkça ĠKS 3 (1) maddesi gereğince iddialarının
desteklenmesinde, ilgili ülkeye ait yoğun insan hakları ihlâlleri de dikkate alınacaktır.
Ancak böylesi bir verinin bulunmaması hali, tek baĢına gerçek tehlikenin mevcut
olmadığı yönünde delil oluĢturamayacak ya da böylesi bir verinin varlığı da yine tek
baĢına tehlikenin sübutu yönünde karar verilmesi için yeterli olmayacaktır. Falcon
Rios-Kanada(2004) kararında Komite, ĠKS 20. maddesi gereğince, Meksika‟ya
yapılan usûl incelemesi çalıĢmasını hatırlatmıĢ ve Meksika‟da yoğun insan hakları
ihlâllerinin halen mevcut olmasına rağmen kendisinin Meksika‟ya dönmesi halinde
iĢkenceye maruz kalacağı yönünde verilerin yeterli olmadığı, böyle bir sonuca
ulaĢılabilmesi için daha fazla sebep bulunması gerektiği belirtilmiĢtir.615 Böylelikle
614
615
Wouters, a.g.e., s. 464.
ĠKK, Falcon Rios-Kanada, 17 Aralık 2004, no. 133/1999, para. 8.3.
216
ayrımsız Ģiddete iliĢkin genel verilerin tek baĢına yeterli olmadığı karara
bağlanmıĢtır.616 Genel Yorum kararında da kaynak ülkelerin genel insan hakları
değerlendirmelerinin önemi vurgulanmıĢ, ancak bunun yalnızca, kamu görevlileri ya
da kamu görevlisi gibi hareket eden kiĢilerin; kendileri tarafından ya da onların
teĢvik, rıza ya da kabullenmesiyle iĢlenen ĠKS 1. maddesiyle uyumlu davranıĢlarıyla
ilgili olabileceği belirtilmiĢtir.617 Pek tabii olarak insan haklarına iliĢkin önceki
değerlendirmelerde meydana gelebilecek değiĢiklikler de dikkate alınacaktır.
Genel insan hakları durum değerlendirmeleri, yukarıda da belirtildiği Ģekilde,
ancak kiĢinin durumunu değerlendirmek için destekleyici veri olarak kullanılabilir.
Ġnsan haklarının “zayıf” değerlendirilmesi halinde dahi, bu hususun tek baĢına
kiĢinin maruz kalabileceği tehlikeyi belirlemek bakımından yeterli olmadığı
vurgulanmalıdır. Elmi-Avustralya(1999) kararında Komite, Somali‟deki insan
haklarına iliĢkin genel değerlendirmeleri esas almıĢ ve ayrıca baĢvurana ait iki özel
durumu; birincisi, geçmiĢte Haviye kabilesi tarafından baĢvuranın ailesinin hedef
alınarak babası ve kardeĢinin öldürülmüĢ ve kız kardeĢinin tecavüze uğramıĢ olması
nedenleriyle aile bireylerinin kalan kısmının ülke içinde yer değiĢtirmiĢ olması ve
ikincisi, baĢvuranın uzun süre kamu oyu gündeminde kalmıĢ olması nedeniyle
ailenin kalan bireylerinin Haviye kabilesi saldırılarına daha savunmasız hale gelmiĢ
olmasını dikkate almıĢtır.618 Ancak unutulmamalıdır ki burada, ülkedeki insan
haklarının genel durumu doğrudan delil olarak alınmamıĢ, baĢvuranın içinde
bulunduğu özel durumlar ile geçmiĢte yaĢamıĢ olduğu sıkıntılar, Komite tarafından
lehine karar verilmesinde etkili olmuĢtur.
Komite‟nin insan haklarına iliĢkin değerlendirmelerinde esas aldığı kriterler:
1- En önemlisi tabi olarak iĢkence uygulamaları ile yasaklanmıĢ olan diğer
insanlık dıĢı davranıĢlardır. Ġnsanlık dıĢı davranıĢa, kaybolmalar ile keyfî ya da acele
olarak yapılan infazlar da dahildir.
2- KiĢinin iĢkenceye ya da böyle bir riske uğramasını kolaylaĢtıran keyfi
616
617
618
Wouters, a.g.e., s. 470.
ĠKK, Genel Yorum No. 1 (1997), para. 3 ve 8(a).
ĠKK, Elmi - Avustralya, 25 Mayıs 1999, no. 120/1998, para. 6.6-6.8.
217
gözaltına alma, gözaltındayken yasal yardım sağlamama, kaynak ülkesine geri
dönenlerin sorgulanması ve iĢkence faillerinin soruĢturulması, cezalandırılmasında
gösterilen baĢarısızlığa iliĢkin deliller.
3- Özellikle kiĢilerin medenî ve siyasî haklarının ihlâllerine neden olan diğer
insan hakları ihlâlleri.619
9 - Genel Durum ve KiĢisel Gerçeklerin Değerlendirilmesi
KiĢinin geri dönmesi halinde hangi durumların, kiĢinin iĢkenceye maruz
kalacağı yönünde belirleyici olabileceğini söylemek zordur. Komite kararları, genel
bir içtihat çerçevesi oluĢturmak bakımından oldukça sınırlı kaynak oluĢtmaktadır.620
Tehlike; gerçek, kiĢisel ve öngörülebilir olmanın yanında salt teorik ya da Ģüpheye
dayalı olmanın ötesinde ancak kesin olması gerekmeyen ya da oldukça yüksek bir
olasılık gerektirmeyen derecede olmalıdır.621 Bu kıstasların somut davalara nasıl
uygulanacağı
ise
ancak
her
bir
dava
ve
durum
açısından
ayrı
ayrı
değerlendirilmelidir.
KiĢiyle doğrudan ilgili olan gerçekler ve içinde bulunulan durumlar öncelikle
öneme sahip olup bunlar çoğunlukla kesin belirleyicidir. KiĢisel hal ve gerçekler
sonuca varmak bakımından yeterli olmazsa, genel insan hakları durumunun
değerlendirilmesi de gerekli kabul edilemez. Yani ancak birinci durumun varlığı
halinde, ikinci durum destekleyici ölçü olarak kullanılabilecektir. Genel insan hakları
değerlendirmeleri baĢvuran iddialarını bu anlamda ya pekiĢtirecek ya da
zayıflatacaktır. Ciddi insan hakları ihlâllerinin söz konusu olduğu hallerde, genel
insan hakları durum değerlendirmeleri kiĢisel risk değerlendirmesinde esaslı rol
oynayacak, daha hafif nitelikteki insan hakları ihlâlleri değerlendirmeleri kiĢinin
bireysel olarak böylesi bir tehlikeye maruz kaldığı yönünde değerlendirme yönünden
daha az destekleyici olacaktır.622
619
620
621
622
Wouters, a.g.e., s. 470, 471.
Wouters, a.g.e., s. 473.
Wouters, a.g.e., s. 473.
Wouters, a.g.e., s. 473.
218
Tehlike derecesi, Komite tarafından devamlı olarak konu edilmemiĢtir. DadarKanada(2005)
kararında,
baĢvuran
1979-1987
tarihleri
arasında
defalarca
hapsedilmiĢ ve iĢkenceye uğramıĢtır. Kendisi Ġran‟daki muhalif hareketlere
katılmasına rağmen, kendisinin aktiviteleri ve bunların süresi de belirsizdir.623 Bu
bilgilere göre ve ayrıca Ġran‟daki genel insan hakları değerlendirmelerine göre Ġran‟a
dönmesi halinde sorgulanacağı ve iĢkence göreceği olasıdır.
10 - Ġspat Yükü
ĠKS 3. maddesi gereğince kiĢilere geri göndermeye karĢı koruma
sağlayabilmek için kiĢinin kendi ülkesine gönderilmesi halinde iĢkenceye maruz
kalacağı yönünde esaslı gerekçeler bulunması gereklidir. Bu madde gereğince,
verilecek koruma birbirleriyle iliĢkili olarak inandırıcılık, akla uygunluk ve delillere
dayanmalıdır.624
BaĢlangıçtaki delil yükü, pek tabi olarak iddiada bulunan baĢvurana aittir.
Böylesi bir durum, “herkesin kendi iddiasını ispatlamak zorunda” olduğu yönündeki
genel hukuk kurallarına da uygundur. Aksine bir kabul ön kabuller, varsayımlar ve
önyargılara dayalı olacaktır ve bu da hukuka aykırıdır. Ġlk Genel Yorum‟da ĠKK:
“Başvuran üzerindeki yük, tartışılabilir bir olay sunmaktır. Bu demektir ki,
başvuranın olgulara dayanan durumu sözleşmeci devletin cevap vermesini
gerektirecek yeterliliktedir.”625
Açıkça
iddianın
gerekçelendirilmesinde,
yalan
beyanda
bulunmama
yükümlülüğü, yalnız bireyin üzerinde değildir. Aynı zamanda sözleĢmeci devletin de
yalan ya da yanlıĢ bilgiden kaçınması yükümlülüğü vardır. ĠKK:
“Sözleşmeci devlet ve İKK kişinin ülkeden çıkartılması, kaynak ülkesine
gönderilmesi ya da suçluların iadesine konu olması halinde işkenceye maruz kalıp
623
624
625
ĠKK, Dadar - Kanada, 5 Aralık 2005, 258/2004, para. 8.5 ve 8.6 .
Wouters, a.g.e., s. 475.
ĠKK; Genel Yorum No.1(1997), para.5.
219
kalmayacağına ilişkin esaslı nedenlerin varlığını değerlendirecektir.”626
ĠKS 3. maddesi 2 .paragrafında “böylesi durumların belirlenmesinin amacı,
yetkili otoritelerin bütün ilgili değerlendirmeleri göz önünde bulundurmalarıdır”
hükmüne yer verilmiĢtir. SözleĢmeci devletler, sözleĢmenin amacına uygun olarak
hareket etmek ve sözleĢmenin öngörmüĢ olduğu geri göndermeme ilkesine uygun
davranmak zorundadırlar.
Devlet tarafını ilgilendiren herhangi bir Ģüphe söz konusu olduğunda, ĠKK‟ye
göre kiĢinin güvenliğini sağlama yükümlülüğü sözleĢmeci devlet üzerindedir ve
delilleri sağlamak konusunda da aktif rol yine sözleĢmeci devlet üzerindedir.627
Yalnız Ģüphe söz konusu olduğunda değil, baĢvuran iddialarını güvenilir, yeter
derecede ayrıntılandırdığı ve bu ayrıntılar kısmen de olsa yetkililerce doğrulandığı
takdirde de ispat yükü sözleĢmeci devlete geçecektir.628
ĠKK kararlarında göze çarpan ortak husus, gerek sözleĢmeci devlet tarafının
gerekse baĢvuranın kiĢinin sınırdıĢı edilmesi ihtimali söz konusu olduğunda “iĢkence
tehlikesi varsa” buna iliĢkin değerlendirmeleri, delillendirmeleri yapmak konusunda
ortak sorumluluğa sahip olduklarıdır.629 BaĢvuran, doğal olarak süreci baĢlatacak ve
sözleĢmeci devlet de buna karĢılık verecektir. BaĢvuran ve devlet arasında
sorumluluklar konusunda gerçek bir paylaĢım yapabilmek zordur ve bu konuda da
her dava kendi Ģartlarında değerlendirilmelidir.
11 - Ġnandırıcılık ve Akla Uygunluk
KiĢinin bireysel olarak iĢkenceye maruz kalabileceği yönünde öncelikle kendisi
tarafından sunulan gerçekler ve baĢvuranın içinde bulunduğu durumlar doğrudan
ilgili olup, kiĢiyle ilgili değerlendirmede, kaynak ülkeye iliĢkin genel insan hakları
626
627
628
629
ĠKK; Genel Yorum No.1(1997), para. 6.
ĠKK, Mutombo-İsviçre, 27 Nisan 1994, 13/1993, para. 9.2.
ĠKK, Karoui-İsveç, 25 Mayıs 2002, no. 185/2001, para. 10.
Wouters. a.g.e., s. 487.
220
değerlendirmeleri destekleyici bilgi mahiyetindedir.630 KiĢiye sözleĢme gereğince
koruma sağlanabilmesi için kendisinin inanılır ve kiĢiye iliĢkin sunulan gerçekler ve
durumların da makûl olması gerekmektedir. Bu demektir ki, kiĢinin iddilarının yeter
derecede ayrıntılandırılması, anlaĢılabilir ve genel insan hakları değerlendirmeleriyle
birlikte akla uygun ve tutarlı olması gerekmektedir.631
ĠKS 3. maddesi gereğince yapılacak baĢarılı bir baĢvuruda detaylı, anlaĢılabilir
ve olabildiğince bütün kiĢisel gerçekler ve durumlarla tutarlı bilgiler, olabildiğince
ülkeyle ilgili genel insan haklarına iliĢkin değerlendirmeler ve olabildiğince delil
sunulmak suretiyle desteklenmeli gözden kaçan ayrıntılar ve deliller için akla uygun
açıklamalar yapılabilmelidir.632
BaĢvuran, iddiasını ileri sürdüğünde olayla ilgili bütün gerçekleri ve delilleri
sunmak zorunda değildir.633 Böylesi bir davranıĢ, çoğunlukla iĢkence mağdurundan
beklenebilir değildir. Ancak olaylara
ve delillere iliĢkin sonradan bildirimler
sunulduğunda gecikmeye iliĢkin mantıklı açıklamalar yapılabilmelidir.
Ancak
yine de tercih edilen, bütün
gerçeklerin ve delillerin risk
değerlendirmesi yapılırken olabildiğince erken safhada bildirilmesidir. Yalnız
gerçeklere iliĢkin verilerin süresinde sunulması yeterli değildir. Aynı zamanda
bunların birbirleriyle tutarlı olması da beklenir. Tutarsızlıklar ve zıtlıklar iddiayı
zayıflatabilir. ġüphe söz konusu olduğunda iddiaların doğruluğuna inanmak
güçleĢecektir. Khan-Kanada(1994) kararında tutuklama, gözaltı süresinin uzunluğu,
tutuklama nedenleri arasında tutarsızlıklar Komite tarafından vurgulanması gereken
önemde görülmemiĢtir. BaĢvuran kendi iddiasını kuvvetlendirmek için tutuklama
müzekkeresi kopyası gibi önemli deliller sunmuĢtur ve kendisine Baltistan Öğrenci
Federasyonu baĢkanı tarafından Pakistan‟a dönmesi ya da gönderilmesi halinde
630
631
632
633
Wouters, a.g.e., s. 475.
Wouters, a.g.e., s. 475.
Wouters, a.g.e., s. 476.
Wouters, a.g.e., s. 477.
221
kendisinin tehlikede olacağına iliĢkin mektup sunmuĢtur.634 Haydin-Ġsveç (1998)
kararında da baĢvuranın PKK poster ve kitapçıklarını nasıl bulduğu ve kendisinin
Türk askerî yetkililerince eylemlerinin nasıl tespit edildiği beyanları arasında
tutarsızlıklar bulunmakta, baĢvuran bu tutarsızlıkları PKK mensuplarının Türkiye‟de
bulundukları duruma atfen ve Türkiye‟de ayrıca kendisinin travma sonrası stres
bozukluğu yaĢadığını gösteren Stokholm ĠĢkence ve Travma Sonrası Hayatta
Kalanlar Merkezi doktor raporuyla desteklemiĢtir.635
Komite‟nin bugüne kadar yalnız bölücü terör değil, dünyanın en büyük
uyuĢturucu ağına sahip, örgütlü suçların kaynağı, kadın ve çocuklar baĢta olmak
üzere pek çok kiĢinin ölümünden sorumlu, dağa kaçırmalar, ırza geçmelerden
sorumlu bir örgütü sanki bir meĢru bir oluĢum gibi, belirtmesi “ciddi derecede
yetersiz gerçek ve hukuki” bilgiye dayanmaktadır. Yetersiz gerçek bilgidir; meydana
gelen sonuçlar, ölümler, uyuĢturucu, kadın ve insan ticareti ve benzeri bir çok suçun
bu örgüt tarafından iĢlenmiĢ olduğu gerçeği gözardı edilmiĢtir. Yetersiz hukuki
bilgidir; ortak terör tanımı bulunmasa da yapılan eylem ve söylemler dikkate
alındığında ve bölge halkı ile Türkiye ve Avrupa‟da örgütün neden olduğu eylemler
dikkate alındığında yapılacak bütün tanımların hepsinde yer alacak ve oluĢturulacak
listelerde en üst sırada yer alacak bir örgütün, bu Ģekilde bir karara, bu Ģekilde
değerlendirmelere neden olması “terörü zımnen benimseme ve destekleme” gibi bir
sonuç doğurmuĢtur. Avrupa Birliği Polis TeĢkilatı Europol‟ün yayımladığı “AB‟de
Terörizm Durumu ve Eğilimleri 2011” baĢlıklı rapora göre PKK; her türlü örgütlü
suça katılmakta olan, uyuĢturucu kaçakçılığı ve insan ticaretiyle elde ettiği fonları
terörist faaliyetlerde kullanan, yasadıĢı göçü kolaylaĢtırma, kredi kartı kopyalama,
kara para aklama ve dolandırıcılık ve bağıĢ ve üyelik bedeli adı altında toplanan
paralarla da “gasp ve haraç” suçlarını iĢleyen bir örgüt olarak belirtilmiĢ ve baĢka bir
tespitle “AB‟de saldırı olmaması, PKK Türkiye‟de silahlı mücadele verirken dıĢarıda
fazla
634
635
meĢruiyet
kazanma
yönünde
çift
yönlü
stratejisini
göstermektedir”
ĠKK, Khan - Kanada, 18 Kasım 1994, no. 15/1994, para. 8.3 ve 12.3.
ĠKK, Haydin -İsviçre, 16 Aralık 1998, no. 101/1997, para. 3.2, 4.11, 4.12, 5.2 and 5.3.
222
denilmektedir.636
Her ne kadar uluslararası hukukta benimsenmiĢ bir terör tanımı bulunmasa da
öyle olaylar vardır ki yaĢanıldığında “terör” olduğu konusunda Ģüphe bulunmaz.
PKK terörü iĢte bu çeĢit bir terördür. Ne olduğu konusunda tereddüt yoktur.
12 - Ġddianın Desteklenmesi
Esasen iddianın desteklenebilmesi için olabildiğince çok ve inandırıcı delil
bulunması gereklidir. Özellikle yoğunlaĢılması gereken konular, geçmiĢte yaĢanan
tecrübeler ve genel insan hakları ihlâlleridir. Tıbbi deliller, kiĢinin inandırıcılığını
destekleyen deliller ve kaynak ülkeye iliĢkin genel insan hakları durum raporları
değerlendirilmesi gereken delillerdendir. Ancak tehlikenin tam bir ispatı ne gerekir
ne de mümkündür.637 ĠKK kararlarında kiĢinin iddiasını destekleyebilecek nitelikte
her türlü delilin kullanıldığını görmekteyiz. Örneğin hükümet dıĢı örgütlerce
gönderilen ve hatta kiĢinin bizzat kendisinin içinde bulunduğu örgütlerce gönderilen
mektuplar bile destekleyici olarak kullanılmaktadır. ĠĢkence ve diğer insanlık dıĢı
muameleleri destekleyici olan en önemli delil, hiç Ģüphesiz tıbbi raporlardır. ĠKK,
tıbbi raporlara özel bir ağırlık ve güç vermesine rağmen, yine bunların tarafsızlığı ve
kesin belirleyici olması sorgulanmaktadır.638 Raporlar, travma sonrası stres
konusunda sonuç verici olmadığı zaman ve iĢkence ile rapor arasında neden-sonuç
iliĢkisi de sorgulanmaktadır. Tıbbi raporlar bir uzman tarafından hazırlandığında ve
neden sonuç bağlantısı kurulduğu zaman, kesin yardımcı delildir. Ancak böyle bir
raporun sunulmuĢ olması dahi, kiĢinin ülkesine gönderilmesi halinde iĢkenceye
maruz
kalacağı
anlamına
gelmez.
Diğer
delillerin
de
iliĢkilendirilmesi
gerekmektedir.639
636
637
638
639
http://www.milliyet.com.tr/ab-polis-teskilati-pkktaninmapesinde/siyaset/haberdetay/20.04.2011/1380059/default.htm- eriĢim:20.04.2011
ĠKK, H.D.-İsviçre 3 Haziran 1999, no. 112/1998, para. 6.4
ĠKK, F.F.Z.- Danimarka, 24 Mayıs 2002, no. 180/2001, para. 11.
Wouters, a.g.e., s. 481.
223
ĠKK, kararlarına göre delil konusunda sınırları belli bir çerçeve çizmek oldukça
zor görünmektedir. Ġddiaların olabildiğince çok sayıda delille desteklenmesi
gerekmektedir. GeçmiĢte yaĢanan iĢkenceye iliĢkin tıbbi raporlar özellikle önemlidir.
Ancak delil kaynakları ya da bunların güvenilirliği konusunda genel bir rehber
oluĢturabilmek de mümkün değildir.640
13 - Değerlendirme Zamanı
Değerlendirmenin odak noktası kiĢinin sınırdıĢı edilmesinin öngörülebilir
sonuçları üzerindedir. Kararın verilmesinde belirleyici olan kiĢinin sınırdıĢı edilme
anıdır. Doğal olarak pek çok olayda sınırdıĢı iĢlemi gerçekleĢmeyecektir. Bu
nedenlerle kararın verilmesinde riskin varlığı konusunda değerlendirmeye alınacak
olan zaman, kiĢinin sınırdıĢı edilmesi ya da kiĢinin sınırdıĢı edilmeyle tehdit edilmesi
anıdır. Olayla ilgili bütün gerçekler bilinmektedir ya da kararın verilmesi zamanında
bilinmesi, dikkate alınması uygundur. Ġlk değerlendirmelerin yapılmasından sonra
gelen bilgiler bile değerlendirmeye alınacaktır.641 Örneğin temyiz öncesi gelen bilgi
de
ulusal
mahkemelerce
değerlendirmelidir.
Bu
durum
baĢvurana
fayda
sağlayabileceği gibi, aleyhine sonuçlar doğmasına da neden olabilir. Kaynak
ülkesinin genel insan hakları değerlendirmelerinde iyileĢmeler olması baĢvuran
aleyhine sonuç doğurabilir, kötüleĢmesi ise yarar sağlayabilir.642
Sonradan meydana gelen olayların nasıl değerlendirileceği konusunda ĠKK‟nin
genel ve kesin sınırları belirlenebilecek bir uygulaması yoktur.643 T.P.S.Kanada(2000) kararında kiĢi, Komite kararından iki buçuk yıldan fazla bir süre
öncesinde Hindistan‟a iade edilmiĢtir. Komite sonuç olarak, kiĢinin Hindistan‟daki
sonraki yaĢantısında herhangi bir Ģekilde iĢkenceye maruz kalmamıĢ oluĢu nedeniyle
böyle bir tehlikenin bulunmadığı yönünde karar vermiĢtir.644 ĠKK tarafından risk
640
641
642
643
644
Wouters, a.g.e., s. 484.
Wouters, a.g.e., s. 488.
Wouters, a.g.e., s. 488.
Wouters, a.g.e., s. 489.
ĠKK, T.P.S.-Kanada, 4 Eylül 2000, No. 99/1997, para. 15.4 ve 15.5.
224
değerlendirmesi ex nunc (sonraki geliĢmeler dikkate alınarak) yapılmıĢ ve böyle bir
tehlikenin bulunmadığı sonucuna varılmıĢtır. Ancak bu oldukça tartıĢmalı bir karardır
ve böylesi bir değerlendirme, karar verilmesinde geciklemelere neden olacak ve ihâl
yönünde verilmeyen kararlar yönünden ĠKK kararlarının adilliği sorgulanabilecektir.
Esas olması gereken ĠKK‟nin, iade anındaki Ģartları değerlendirmesidir. Bu, genel
hukuk kuralı olan “her davanın açıldığı andaki Ģartlara göre değerlendirilmesi”ne
daha uygundur. AçılmıĢ olan bir davada ikiyüzlülük göstererek önceden her türlü
ihlâl hareketini gerçekleĢtiren, ancak baĢvuru söz konusu olduğunda, göz boyamak
için her türlü giriĢimde bulunan ve bunun sonuçlarını alan devletler yönünden
caydırıcı olmayacaktır. Ex nunc (sonraki geliĢmelerin değerlendirilmesi) yaklaĢımı,
ĠKK tarafından iyiniyet ölçüsüyle kullanılmalı, Komite tarafından önüne gelen
olayların değerlendirilmesinde geciktirici neden olmamalıdır. ĠKK, kararları her ne
kadar hukuken bağlayıcı olmasa da, bu komitenin kararlarını da denetleyecek yine
kendi içinde daire kurulması ve kararlarının daha bağlayıcı hale gelmesi bunun için
uluslararası ceza mahkemesinin de aracı olarak kullanılması değerlendirilebilir.
Komite üyelerinden Camara belirtilen gerekçelerle -sonradan ortaya çıkan nedenlerin
değerlendirilmemesi
ve
olayın
ancak
sınırdıĢı
anındaki
Ģartlara
göre
değerlendirilmesi- gerekçeleri ile kararı tartıĢmıĢtır.645 Wouters da kiĢinin iadeden
sonra herhangi bir problemle karĢılaĢmamasının içtihat haline gelmesi durumunda
bunun devlet yükümlülüklerini etkileyeceği görüĢündedir.646 Asıl sorun iade anında,
iadeyi gerçekleĢtiren devletin neyi öngörebileceği ya da öngörmesi gerektiğidir.
Ġadeden çok sonra iade edilen ülkenin iĢkence uygulaması durumunda, Nonrefoulement ilkesi gereği bu husus önceden bilinmese bile dikkate alınacaktır.647
ĠKK, yönlendirici bir mekanizma olup iĢlemleri daha çok bildirici nitelik
taĢır.648 Bir temyiz merci olmadığı gibi mahkeme yerine geçen (quasi-judicial) bir
organ ya da bir idari makam da değildir. Bu nedenlerle ĠKK devlet tarafından bildiren
olgulara ağırlık vermektedir. Ancak yine de bunlarla bağlı değildir. Her olayda
645
646
647
648
Wouters, a.g.e., s. 489.
Wouters, a.g.e., s. 489.
Wouters, a.g.e., s. 490.
Wouters, a.g.e., s. 490.
225
bağımsız değerlendirme yapmak güç ve yetkisine sahiptir. Genel olarak Komite
kararlarında sözleĢmeci devlet, ikincil bir rol üstlenmekte ise de gerçekleri
değerlendirmek konusunda öncelik devlete aittir. ĠKK yine de gerçek olaya iliĢkin
bütün delilleri toplamak yetkisine sahiptir.
14 - SözleĢmede Öngörülen Non-refoulement Ġlkesinin Mutlaklığı
ĠKS 3. maddesinde öngörülen yasak mutlak sözcüklerle ifade edilmiĢtir. ĠKK
de ĠKS 3. maddesindeki yasağın mutlak nitelikte olduğu ve bununla ilgili herhangi
bir istisnaya yer verilmediği görüĢündedir.649 Bu mutlak nitelik gereği, hiç kimse
Non-refoulement yasağı kapsamı dıĢına çıkartılamaz. Mutlak niteliğin doğal sonucu,
1951 Mülteci SözleĢmesi‟nden farklı olarak kiĢinin ulusal güvenliğe tehlike
oluĢturması ya da sözleĢmeci devlette ciddi suç iĢlemesi nedeniyle, ülke güvenliğine
yönelik tehdit oluĢturduğu gerekçesiyle kiĢi ülkeden çıkartılamaz. Bu durumda, 1951
Mülteci SözleĢmesi gereği ülkeden çıkartılabilen kiĢiler, ĠKS 3. maddesi gereğince
ülkeden çıkartılamayacaklardır.
15 - ĠKS 3. maddesi Gereğince Öngörülen Non-refoulement Ġlkesinin Kapsamı
SözleĢme‟nin 3. maddesi gereğince öngörülen yasak gereği, iĢkenceye konu
olma tehlikesi bulunduğu takdirde, kiĢi suçluların iadesine konu edilemeyeceği gibi,
geri döndürülemez, ülkeden çıkartılamaz. Devletler yalnız kendi ülke sınırları
içerisinde değil, ülke sınırları dıĢında sorumlu oldukları bölgelerde de bu
sorumluluğa sahiptirler. Burada öngörülen yasak gereğince, devletler hem olumlu
hem de olumsuz yükümlülüklere sahiptirler.650 Olumsuz yükümlülükler gereğince
devletler bazı eylemlerde bulunmaktan kaçınmak durumundadırlar. Bunların arasında
suçluların iadesi yapılmaması, ülke dıĢına çıkarmama, nakletmeme, kovmama,
sınırlardan geri çevirmeme ya da genel olarak kiĢileri zorla geri çevirmeme
yükümlülüğü bulunmaktadır. Ülkelerin bu madde hükümleri gereğince olumlu
649
650
Wouters, a.g.e., s. 503.
Wouters, a.g.e., s. 505.
226
yükümlülüğü, kiĢinin iĢkence tehlikesinin bulunduğu yere gönderilmemesi
konusunda gerekli önlemleri almaktır651.
C . BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER MEDENĠ VE SĠYASĠ HAKLAR SÖZLEġMESĠ
1 - Genel Olarak
BM Genel Kurulu‟nun 16 Aralık 1966 tarihli ve 2200 A (XXI) sayılı Kararıyla
kabul edilmiĢ ve imzaya-onaya açılmıĢ olup 23 Mart 1976 tarihinde yürürlüğe
girmiĢtir.652 BMMSHS, Türkiye tarafından 15 Ağustos 2000 tarihinde imzalanmıĢ ve
23 Eylül 2003 tarihinde de andlaĢmayı onaylamıĢtır.653 Bu güne kadar 167 ülke
tarafından imzalanmıĢtır.654
Türkiye, 3 ġubat 2004 tarihinde New York‟ta imzalanan, 1/32006 tarihli ve
5468 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan, Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin
Uluslararası SözleĢmeye Ek Ġhtiyari Protokolün ĠliĢik Beyanlar ve Çekincelerle
Birlikte Onaylanması‟nı 29.06.2006 tarihinde kararlaĢtırmıĢ ve bu karar 5 Ağustos
2006 gün ve 26250 sayılı Resmî Gazete‟de yayımlanmıĢtır. Ek protokol, ana
sözleĢmeye iliĢkin yapılacak Ģikâyetlerle ilgilidir.
SözleĢme, esas olarak açıkça Non-refoulement ilkesini düzenlemiĢ değildir.
Ancak 6. maddesinde düzenlenen “hayat hakkı” ve 7. maddesinde düzenlenen
“iĢkencenin ve diğer zalimane, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü hareketlerin ya da
cezaların yasaklanması” hükümleri gereğince ĠHK tarafından Non-refoulement
ilkesinin uygulanacağı
içtihat olarak geliĢtirilmiĢ ve taraflar bu konuda
bilgilendirilmiĢtir. Ancak sözleĢmede yer alan diğer hükümlerin de Non-refoulement
ilkesinin uygulanmasını gerektirecek açıklıkta yorumlanıp yorumlanmayacağı henüz
651
652
653
654
Wouters, a.g.e., s. 505.
BM GK Kararı. 2200A (XXI), 21 BM. GAOR Supp. (No. 16) at 52, B.M.Belge. A/6316 (1966),
999 U.N.T.S. 171, yürürlük 23 Mart 1976.
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-&chapter=4&lang=en
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-&chapter=4&lang=en
http://www.belgenet.com/arsiv/bm/bmsiyasihak.html
227
belirgin değildir.655
BMMSHS tamamlayıcı koruma açısından esasa iliĢkin önemli güvenceler
sağlayan maddeleri 6. ve 7. maddeleridir.
6. madde:
“1- Her insanın doğuştan gelen yaşama hakkı vardır. Bu hak yasalarla
korunacaktır. Hiç kimsenin yaşamı keyfi olarak elinden alınamaz.
2- Ölüm cezası kaldırılmamış olan ülkelerde idam hükmü, ancak suçun
işlendiği anda yürürlükte olan yasalara uygun olarak ve bu sözleşme ile soykırım
suçunun önlenmesi ve cezalandırılması sözleşmesi hükümlerine aykırı olmamak
şartıyla en ağır suçlar için verilebilir. Bu ceza ancak yetkili bir mahkeme tarafından
verilmiş kesin bir karar üzerine uygulanabilir.”
SözleĢmenin 7. maddesi ise Ģu hükmü içermektedir:
“Hiç kimse işkenceye veya zalimane insanlık dışı veya onur kırıcı muamele
veya cezaya maruz bırakılamaz. Ayrıca hiç kimse, serbest iradesi olmadan tıbbi veya
bilimsel bir deneye tabi tutulamaz.”
ĠHK‟nin 6. ve 7. maddelere iliĢkin ilk yorumu(Genel Yorum) 1982 yılındadır
ve burada Non-refoulement ilkesi tartıĢılmamıĢtır.656
BMMSHS 7. maddede öngörülen iĢkence ve kötü muamele yasağı sınırlama
kabul etmez (non derogable) nitelikte olmakla birlikte, maddede açık bir Ģekilde,
iĢkence ya da kötü muamelenin söz konusu olduğu ülkelere geri gönderme
yasağından bahsedilmemektedir. Ġnsan Hakları Komitesi 1992 tarihli Genel
Yorum‟unda, 7. maddeye iliĢkin olarak Non-refoulement ilkesinin bütün Ģahısların
eylemlerini kapsamına aldığını ve istisna kabul etmeyen bir hüküm olduğunu açık bir
Ģekilde beyan etmiĢtir. Yine aynı Genel Yorum‟a göre, sözleĢmeci devletler bireyleri
baĢka bir ülkeye iade etmek, sınır dıĢı etmek ya da geri göndermek suretiyle, iĢkence
655
656
Wouters, a.g.e., 359.
ĠHK, Genel Yorum No. 6 (1982). ĠHK, Genel Yorum No. 7 (1982). aktaran : Wouters, a.g.e., s.
360.
228
veya zalimane, insanlık dıĢı ya da onur kırıcı muamele ya da ceza tehlikesine maruz
bırakılmaması vurgusu yapılmıĢtır.657
Bu zaman süreci içerisinde ĠHK, Torres-Finlandiya(1990) kararını kabul
edilebilir bulmuĢtur. Söz konusu davada, bir Ġspanyol vatandaĢı, kendisinin
Finlandiya‟dan Ġspanya‟ya suçluların iadesi gereğince iadesi halinde, BMMSHS 7.
maddesinin ihlâl edileceği gerekçesine dayanmıĢtır. ġahsi baĢvuru sonucu Nonrefoulement ilkesinin ilk kez geçerli olarak kabul edildiği olay ise ĠHK‟nin KindlerKanada(1993) kararıdır. Karar hem 6 hem de 7. maddelere iliĢkindir ve Komite Ģu
sözlerle Non-refoulement yükümlülüğüne iĢaret etmiĢtir:
“Bir devletin yargısal sınırları içerisinde, suçluların iadesi gereği, Sözleşme’de
belirtilen hakların, diğer bir yargılama sistemi içerisinde ihlâl edileceği konusunda
“gerçek bir risk” bulunması halinde, sözleşmeci devlet tarafı (iade eden ya da iade
yönünde karar alan sözleşmeci devlet tarafı) Sözleşme’yi ihlâl etmiş olur.”658
ĠHK, daha sonraki kararlarında 7. maddeyi, bireylerin sözleĢmedeki haklarının
ihlâli konusunda gerçek bir riske maruz kalacakları yerlere gönderilmelerini
engelleyici norm olarak yorumlamaya baĢlamıĢtır. Gerçek bir riskin olup olmadığı,
ilgili kiĢinin sınır dıĢı edileceği ülkenin hem yasal mevzuatının incelenmesi ile hem
de söz konusu ülkenin, benzeri durumlarda sergilemiĢ olduğu davranıĢ kalıbının
incelenmesiyle belirlenecektir.
ĠHK‟nin 2004 yılındaki 31 nolu Genel Yorum‟u sözleĢmeci tarafların
yükümlülüğünü Ģu Ģekilde belirtmiĢtir:
“Kişilerin suçluların iadesi gereğince iade edilmemesi, sınırdışı edilmemeleri,
kovulmamaları ya da herhangi bir şekilde bir ülkeden çıkartılmamaları yükümlülüğü
gönderildikleri ülkelerde geriye dönüşü mümkün olmayan zarara uğrayacakları
konusunda esaslı sebeplerin “gerçek risk” olarak bulunması halinde, bu durum
sözleşmenin 6 ve 7. maddeleri gibi yorumlanarak gönderilemezler ya da bunların
657
658
ĠHK, General Comment No. 20 (1992), para. 9.
ĠHK, Kindler Canada, 18 Kasım 1993, no. 470/1991, para. 13.2.
229
gönderilmeleri riskinin bulunduğu bir diğer ülkeye de gönderilmezler.”659
BMMSHS‟nin 7. maddesi ĠKS‟nin 3. maddesine göre daha geniĢ kapsamlı
olup; sadece iĢkenceyi değil aynı zamanda ister fiziksel ister ruhsal açıdan olsun
zalimane, insanlık dıĢı ya da onur kırıcı muamele ya da cezayı içine almaktadır.
ĠKS‟nin tersine, kötü muamele oluĢturan eylemlerin devlet yetkilileri tarafından ya
da onların yönlendirmesiyle gerçekleĢtirilmiĢ olması koĢulu bulunmamaktadır. 7.
maddenin uygulanması açısından ĠHK, yasaklanan eylemlere iliĢkin bir liste
hazırlamayı ya da farklı ceza ya da muamele çeĢitleri arasında ayrımlar yapmayı
gerekli görmemekte, ayrımların uygulanan muamelenin niteliğine, amacına ve
ağırlığına bağlı olacağını belirtmektedir.
BMMSHS 13. maddesinde “ülkede yasal olarak bulunanların usûle iliĢkin
yükümlülükler yerine getirilmeksizin çıkartılamayacağı” belirtilmiĢ, ancak söz
konusu hükmün, millî güvenliğin tehlikede olması halinde uygulanmayacağı
belirtilmiĢtir. Ayrıca maddede açıkça “yasal olarak bulunma” halinden söz edilmiĢ,
maddenin uygulaması belirsiz hükümlerle sınırlanmıĢtır. Bu hüküm, kiĢinin zorla
sınırdıĢı edilmesi halinde uygulama Ģeklini gösteren bir yol olmaktadır. BMMSHS 7.
maddesi de özellikle iĢkenceye karĢı koruma sağlamakta, ĠHK sınırdıĢı etme ve
suçluların iadesi hallerinde bu hükümleri dikkate almaktadır.660
ĠHK‟nin BMMSHS çerçevesinde, ölüm cezasına yaklaĢımı zaman içinde
değiĢime uğramıĢtır. Kindler-Kanada kararında bir kiĢinin idam cezasını yürürlükten
kaldırmıĢ bir devlet tarafından bu cezaya çarptırılacağı, bir baĢka devlete sınır dıĢı
edilmesinin kendiliğinden (perse) sözleĢmenin 6. maddesini ihlâl etmeyeceğine karar
verilmiĢtir. ĠHK bu kararında, sözleĢmenin 6/2 maddesinde bazı devletlere çok ağır
suçlar açısından ölüm cezasını uygulama hakkının saklı tutulmuĢ olmasını gerekçe
göstermiĢtir.
659
660
ĠHK, Genel Yorum No. 31 (2004), para. 12.
Rodger, a.g.m., para. 15
230
ĠHK daha sonra verdiği Judge-Kanada kararında, ölüm cezasına yaklaĢımında
değiĢikliğe gitmiĢtir. Komitenin yaklaĢımında değiĢikliğe gitmesinin gerekçesi
olarak, ölüm cezasının, hukuk sistemlerinden kaldırılması ve bu cezayı muhafaza
eden hukuk sistemlerinde bile, bu cezanın uygulanmamasına yönelik geniĢ bir
uluslararası uygulama birliği olması gösterilmiĢtir. Komite, ölüm cezasını kaldırmıĢ
olan devletlerin yaĢam hakkını her türlü koruma yükümlülüğü altında olduğunu
tekrarlayarak, bireylerin sınır dıĢı ya da iade edilmek suretiyle kendi yargı
yetkilerinden ölüm cezasına mahkûm edilmelerinin, makûl olarak bekleneceği
yerlere gönderilmeyecekleri sonucuna ulaĢmıĢtır.
ĠHK, önüne gelen geri göndermeme ile ilgili talepler, genelde sözleĢmenin 6.
ve 7. maddelerine iliĢkin bile olsa, komitenin, üstü kapalı olarak, bir kimsenin
sözleĢmedeki haklarından herhangi birinin ihlâl edilmesi durumunda, gerçek risk
tehlikesi sözkonusu olan yerlere gönderilmesini ya da sınır dıĢı edilmesini geri
gönderme yasağı kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. ĠHK, ARJ-Avustralya
kararında, bir kiĢinin sınır dıĢı edilmesinin onun sözleĢmede korunan haklarının ihlâli
açısından gerçek bir risk oluĢturması halinde, sınır dıĢı iĢleminin sözleĢmeyi ihlâl
edebileceğini belirtmiĢtir.
ĠHK, BMMSHS‟nin 7. maddesinin sağladığı korumanın güvence altına
alınması açısından usûlî hakların önemli olduğu vurgulanmaktadır. ĠHK AhaniKanada kararında, iĢkencenin ölüm cezası ile birlikte, bireylere yönelik en ağır ve
telâfisi mümkün olmayan sonuçlar doğuracak nitelikte olduğunu ve önemli ölçüde
iĢkence riskinin olup olmadığının belirlenmesi açısından, adil bir prosedürün
uygulanmasının, dikkatli Ģekilde incelenmesinin gerekli olduğunu vurgulamıĢtır.
Komite, önemli ölçüde iĢkence riski olduğunun sağlıklı olarak ortaya konması
açısından ilgili devletin usûle iliĢkin yeterli koruma sağlamadığını ve yaĢam
hakkında olduğu gibi iĢkence yasağında da, sözleĢmeci devletin iĢkence yapmaktan
kaçınmasının yeterli olmadığını, aynı zamanda ilgili kiĢinin üçüncü kiĢiler tarafından
iĢkence tehdidine maruz bırakılmaması için gerekli kabul edilebilir önlemleri alması
gerektiğini belirtmiĢtir.
231
BMMSHS‟nin 13. maddesi, Non-refoulement ilkesi ve tamamlayıcı koruma
açısından önem arz eder. ĠHK‟ne göre, bir yabancının ülkeye giriĢinin ya da ülkede
kalıĢının hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi açısından 13. maddenin
dikkate alınması gerekmektedir. 13. maddeye göre:
“Bu sözleşmeye taraf devletlerden birinin ülkesinde yasal olarak bulunan bir
yabancı, bu ülkeden ancak yasalara uygun olarak verilmiş bir karar uyarınca sınır
dışı
edilebilir
ve
ulusal
güvenlik
bakımından
zorunlu
nedenler
aksini
gerektirmedikçe, sınır dışı edilmesine karşı nedenler ileri sürmesine ve durumunun
yetkili makamlar ya da yetkili makamlarca özel olarak atanmış kişi ya da kişilerce
yeniden gözden geçirilmesine ve bu amaçla yetkili merciler önünde temsil edilmesine
izin verilecektir.”
13. madde geri gönderilme olaylarında göz önünde bulundurulması gereken
usule iliĢkin bir dizi güvence sağlamaktadır.
Genel Yorum‟larda ise ĠHK, sözleĢme içerisinde yer alan haklar ve
yükümlülükler
konusunda
çeĢitli
yorumlamalar
ve
uygulama
görüĢleri
bildirmektedir. Genel Yorum‟lar doktriner çalıĢma sonucu hazırlanmaz ve ikinci bir
yasal dayanak da oluĢturmaz.661 Ancak soyut ve genel nitelikte sözleĢme yorumları
Komite uygulamalarına dayanmakta olup, yargısal iĢlev sonucu oluĢturulmakta ve
Komite‟nin sonraki olaylarda farklı görüĢte olmasının önüne geçmektedir. Genel
Yorumlardan birkaçı Non-refoulement ilkesiyle ilgili olup sözleĢme hükümleriyle
birlikte geliĢtirilmiĢ uygulamalardır.
Komite görüĢleri, kiĢilerle iletiĢime geçilmesinde ya da Ģikâyet konularında
“yargısal ruh” oluĢturduğu için önemlidir. GörüĢler, meydana gelen olaylarla ilgili
olarak Ģikayetin geçerliliği ve sözleĢme hükümlerinin ihlâl edilip edilmediği ile
ilgilidir. Çoğunlukla Komite, olaylarda duruma uygun çözüm arayıĢı içine
girmektedir. Wouters; Komite‟nin, BMMSHS gereğince Ģikâyetler konusunda
Ağustos 2008 tarihi itibarıyla SözleĢme 6 ve 7.maddeleri gereğince geri gönderme
661
Wouters, a.g.e., s. 366.
232
konusunu ilgilendiren yalnız 11 olayın bulunduğunu bunlardan beĢinin suçluların
iadesi, kalan altısında ise sınırdıĢı iĢleminin SözleĢme 6 ve/veya 7. maddelerini ihlâl
etmiĢ olduğu ya da geleceğe iliĢkin verilecek kararın ihlâl edebileceği sonucuna
vardığını belirtmektedir.662
2 - BMMSHS 6 ve 7. maddeleri Gereği Öngörülen Non-refoulement Ġlkesi
ĠHK‟ne göre, kiĢilerin BMMSHS 6 ve 7. maddelerinde belirtilen haklarının
ihlâl edilmesinin olası olması ve bunun geriye dönüĢü mümkün olmayan gerçek
tehlike oluĢturması konusunda esaslı delillerin bulunması halinde, kiĢinin bu ülkeye
iadesi, gönderilmesi mümkün değildir.663 Geriye dönüĢü mümkün olmayan zarar
kavramı, oldukça geniĢ ölçüde yorumlanmaya müsait bir kavram olmasına rağmen 6.
ve 7. maddelerde özel olarak tanımlanmıĢtır.
SözleĢme‟nin 6. maddesi, hayat hakkını tanımlamıĢ ve keyfî olarak hayat
hakkından mahrum edilme konusu düzenlenmiĢtir. Söz konusu madde idam
cezasının infazına iliĢkin de düzenlemeler getirmiĢtir.
SözleĢme‟nin 7. maddesi iĢkence ve diğer zulüm Ģekilleri ile insanlık dıĢı ya da
küçük düĢürücü muamele ya da ceza konularını düzenlemiĢtir. Geri göndermenin
yasaklanması, sözleĢme hükümleri gereğince geliĢtirilmiĢ ve kiĢilerin sözleĢme ile
tanımlanan bu zarar Ģekillerine uğramasından korunması amaçlanmıĢtır. Zarar,
SözleĢme‟nin 7. maddesiyle yasaklanmıĢtır. Ölüm cezası verilmesi ve infazı ise
SözleĢme 6. maddesinde düzenlenmiĢ olup özellikle suçluların iadesinde önemli
konulardır.
3 - Ölüm Cezası
Ölüm cezasının yasaklanması BMMSHS ile düzenlenmemiĢ ancak Ġkinci
662
663
Wouters, a.g.e., s. 367.
ĠHK, Genel Yorum No. 31 (2004), para. 12.
233
Seçimlik Protokol‟ün 1989 yılında kabulü ve 1991 yılında yürürlüğe girmesi ile ölüm
cezası da geniĢ ölçüde kaldırılmıĢtır.664 Ġkinci Seçimlik Protokol 1. maddesi ile ölüm
cezasının infaz edilmemesini ve sözleĢmeci devletlerin kendi ulusal mevzuatlarından
kaldırmak için gereken tedbirleri almalarını kararlaĢtırmıĢtır. Bu protokolün 2 (1)
maddesi de herhangi bir çekinceye izin veren yapıda değildir. Ancak protokolün
yapılması ya da onaylanması aĢamasında sadece savaĢ zamanlarında ve en ciddi
askerî nitelikteki suçların incelenmesi halinde ölüm cezasının uygulanması
konusunda çekince getirilebilmesi mümkündür.
Uluslararası Af Örgütü 2010 yılı raporlarına göre, dünyada idam cezasına
çarptırılmıĢ 18 bin kiĢi bulunmaktadır ve en çok idam cezası uygulayan ülkeler
sırasıyla Çin, Ġran, Kuzey Kore, Yemen ve Amerika BirleĢik Devletleri‟dir. Son on
yıl içinde idam cezası, 31 ülkede kaldırılmıĢ ve 2010 yılında infaz edilen idam sayısı
Çin‟de infaz edilenler hariç 527 olmuĢtur ve taĢlanarak öldürülen kimse yoktur.
Avrupa kıtasında ise Belarus‟ta iki kiĢi idam edilmiĢtir.665 666
Ġnsan Hakları Komitesi ölüm cezasının infaz ediliĢ Ģekillerine iliĢkin olarak
değerlendirmelerde bulunmuĢtur. Chitat Ng-Kanada(1994) kararında Komite ölüm
cezasının, “gazla” infazının uzun süreli ızdırap veren ve acı veren bir uygulama
olduğu ve olabildiğince çabuk ölüm sonucu doğuran bir uygulama olmadığı
sonucuna varmıĢtır.667 Ancak enjektörle öldürmenin SözleĢme 7. maddesinin ihlâli
sonucunu doğurmadığı belirtilmiĢtir.668 Kamuya açık alanlarda infaz yapılmasının
SözleĢme‟nin 6. ve 7. maddelerini ihlâl etmediği, ancak Ġran‟da yapılan bu Ģekildeki
infazların üzüntüyle karĢılandığı belirtilmiĢtir.669
664
Ġkinci Seçimlik Protokolle ölüm cezasının kaldırılması amaçlanmıĢtır. Genel Kurul Kararı 44/128,
annex, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49) 207, B.M. Belge. A/44/49 (1989), yürürlük: 11Temmuz
1991.
665
http://www.hurriyet.com.tr/planet/17391861.asp?gid=286 eriĢim 28.03.2011
666
http://www.amnesty.org/en/news-and-updates/report/death-penalty-2010-executing-countriesleftisolated-after-decade-progress
667
ĠHK, Chitat Ng -Canada, 7 Ocak 1994, no. 469/1991, para. 16.1-16.4.
668
ĠHK, Cox v Canada, 9 Aralık 1994, no. 539/1993, para. 17.3.
669
ĠHK, Ġran Gözlem Sonuç Raporu ,3 Ağustos 1993, UN doc. CCPR/C/79/ Add.25, para. 8.
234
ĠHK kararlarında istikrarlı bir Ģekilde ölüm cezası sırası fenomenin zulüm,
insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza oluĢturmayacağı
vurgulamıĢtır.670 Ancak baĢka zorlayıcı sebeplerin eklenmesi durumunda -ki bunlar
baĢka mercilere yüklenebilir yargısal ve idari cezaevi yönetim koĢulları ve bunların
kiĢi üzerindeki psikolojik etkisi birlikte değerlendirildiğinde- ölüm sırası fenomeni
BMMSHS 7. maddesini ihlâl edebilir. Ölüm sırası fenomeni kendiliğinden
SözleĢmenin 7. maddesini ihlâl etmez. Uzun süreli sebepsiz ölüm hücresine konulma
durumu da sözleĢmeye aykırılık oluĢturabilir.
4 - Keyfi Olarak YaĢam Hakkının Ġhlâli
SözleĢme 6 (1) maddesi yaĢam hakkını korumakta olup, keyfi olarak yaĢam
hakkının ihlâli tanımlanmaktadır. “Keyfî” sözcüğü hukuk dıĢı kavramından çok daha
geniĢtir. YaĢam hakkı, ulusal hukuk gereğince hukuki nitelendirilse bile, orantısız
koĢullarla ve mantıksız nedenlerle alınmamalıdır. Bu hüküm, genel olarak olumlu ve
olumsuz yükümlülükleri içermektedir. Devletlerin keyfi olarak kiĢinin yaĢam hakkını
ihlâlleri yasaklanmıĢ ve aynı zamanda devletlere yaĢam hakkını korumak için gerekli
önlemleri almak yükümlülüğü getirilmiĢtir.671 Aynı zamanda bu tip eylemleri iĢleyen
faillerin soruĢturulması, yargılanması ve cezalandırılması, bu konularda görevli
kiĢilerin eğitimi, gözaltında bulunanların korunması, cezaevi koĢullarının kontrolü
gibi konular da devletin yükümülülükleri arasındadır.
5 - ĠĢkence ve Diğer Zalimane, Ġnsanlık DıĢı veya Küçük DüĢürücü DavranıĢ
veya Ceza
BMMSHS 7. maddesi baĢlığı altında geliĢtirilen Non-refoulement ilkesi, taraf
devletleri, kiĢilerin iĢkence, zalimane ve insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ
670
ĠHK, Barret ve Sutcliffe - Jamaica, 6 Nisan 1992, no. 270 ve 271/1988, para. 8.4. ĠHK, KindlerKanada, 18 Kasım 1993, no. 470/1991, para. 15.3. ĠHK, Simms-Jamaica, 3 Nisan 1995, no. 541/1993,
para. 6.5. ĠHK, Rogers-Jamaica, 4 Nisan 1995, no. 494/1992, para. 6.2. ĠHK, Johnson Jamaica, 5
Ağustos 1996, no.588/1994, paras 8.1-8.6. ĠHK, Hylton -Jamaica, 18 Kasım 1996, no.600/1994, para.
8.
671
Wouters, a.g.e., s. 380.
235
ya da ceza ve özellikle rızaları olmaksızın tıbbi ve bilimsel deneylere konu olmaya
karĢı koruma sağlar. ĠHK‟ne göre bu korumanın amacı, kiĢilerin saygınlığını, fiziksel
ve aklî bütünlüğünü korumaktır.672 SözleĢmede geçen iĢkence ya da diğer kötü
davranıĢ biçimleri ve cezalar tanımlanmıĢ değildir. Disipline etme amacı ön plana
çıkmaktadır.673 ĠHK sözleĢme kapsamına giren davranıĢlar konusunda bir liste
oluĢturmamaktadır. Bunun yerine yasaklanmıĢ davranıĢ biçimlerinin doğasına,
amacına ve sertliğine göre değerlendirme yapılmaktadır. ĠĢkence en sert davranıĢ
biçimi, diğer bir deyiĢle en yüksek seviyedeki Ģiddete sahip davranıĢı
gerektirmektedir. Ancak bu davranıĢın seviyesi de belirsizdir. ĠĢkence daha çok
maksatlı-kasıtlı bir davranıĢ gerektirmektedir. Tanımlanan diğer kötü davranıĢ
Ģekilleri böyle bir maksat bulunmasını gerektirmez.
BMMSH 7. maddesinde belirlenen yasağın söz konusu olması için, bunun
fiziksel ya da zihinsel acı veya ızdıraba neden olması gerekmektedir. Zihinsel acı
kavramı ĠHK tarafından oldukça geniĢ Ģekilde yorumlanmaktadır.
BMMSHS 7. maddesi ile yasaklanan hareketler, kiĢiler üzerinde gerek resmi
gerekse resmi olmayan ya da özel bir teĢebbüsle gerçekleĢtirilsin farketmez. Faillerin
yalnız sözleĢme 7. maddesini ihlâl eden davranıĢları değil, bu tip davranıĢları teĢvik
eden, talimatını veren ve hoĢ gören davranıĢlar da sözleĢme hükümlerini ihlâl
etmektedir. Kamu hizmetine katılma da belirtilen davranıĢların 7. madde ile
tanımlanan kapsama girmesine engel olmaz.
Hangi davranıĢların 7. maddede belirtilen “kötü davranıĢ” olup olmadığı
konusunda “orantılılık” ilkesi de esaslı rol oynamaktadır. Ne kadar küçük düĢürücü
acı ya da ızdırap verici olursa olsun hareketin makûllüğü unsuru dikkate
alınmalıdır.674 Orantısız ve aĢırı Ģiddet hareketleri BMMSHS 7. maddesini ihlâl edici
olabilir. Orantılı Ģiddet ihlâl edici olamaz. Ancak “orantılılık” ilkesinin kötü davranıĢ
yönünden haklılık nedeni olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir. Bir hareket,
672
673
674
ĠHK, Genel Yorum No. 20 (1992), para. 9.
Wouters, a.g.e., s. 381.
Wouters, a.g.e., s. 383.
236
“iĢkence” ya da “diğer türlü tanımlanmıĢ kötü davranıĢ” olarak tanımlandığında
bunlar için haklılık ileri sürülemez.675
BMMSHS 7. maddesi sıklıkla, tutuklama ve gözaltı koĢulları ile ilgili ileri
sürülmektedir. Bir tutuklama ya da gözaltının kendisi sözleĢme 7. maddesini ihlâl
etmese de bunun yürütülmesi sırasındaki davranıĢlar, BMMSHS 7. maddesi
kapsamında yer alabilir. ĠHK, bu durumda baĢvuran kiĢinin, ayrıca olağan gözaltı
koĢullarından
kaynaklananlar
dıĢında,
durumunu
kötüleĢtiren
uygulamaları
ispatlaması gerektiği düĢüncesindedir.676 Bu tip uygulamalar arasında; sorgu
sırasında Ģiddet ve sistematik olarak dövme, yiyecek ve içecekten mahrum bırakma,
günlerce havalandırma imkânı olmaksızın hücrede tutma, aĢırı kalabalık hücrelerde
tutma sayılabilir.677 Gözaltında tutulan kiĢinin uzun süreli yalnız olarak kalması da
kötü muamele olarak tanımlanabilir. Ancak burada belirtilen uzun sürenin ne kadar
olduğu tam belli değildir.678 SözleĢme 7 ve 10. maddeleri koruması, özgürlüğünden
mahrum bırakılan bütün kiĢiler için insan saygınlığına uygun davranma ve insanca
davranma konusunda da güvence sağlar. BMMSHS 10. maddesi ile sağlanan haklar
sınırlandırma kabul etmez nitelikte olup, gözaltında zayıf koĢullar ve 7. madde
kapsamında kalmayan daha hafif nitelikteki davranıĢlara karĢı güvence sağlamakta
olup ĠHK bu madde hükümleri gereğince Non-refoulement ilkesi değerlendirmesi
geliĢtirmemiĢtir.679
BMMSHS 7. maddesi anlamında küçük düĢürücü muamele ve ceza en düĢük
seviyede sertlik ve acı veren davranıĢ olarak tanımlanmıĢtır. Vuolanne-Finlandiya
(1989) kararında da ĠHK, “gülünç duruma düĢürme” ve “alçaltma”nın özel bir
seyiyeyi aĢması gerektiği ve bu kapsamda değerlendirilecek her türlü olayda, tek
baĢına özgürlükten yoksun bırakmanın ötesinde unsurlar bulunması gerektiği
675
676
677
678
679
Wouters, a.g.e., s. 383.
Örneğin; ĠHK, Jensen -Avustralya, 2 Nisan 2001, no. 762/1997, para. 6.2.
Wouters, a.g.e., s. 383.
ĠHK, Genel Yorum No. 20 (1992), para. 6. Sürenin belirsizliğine iliĢkin örnek; ĠHK, Kang – Kore
Cumhuriyeti 23 Haziran 2003, no. 878/1999, para. 7.3, BaĢvuranın 13 yıla yakın olarak yalnız
tutulmuĢ olması SözleĢme 10(1) maddesini ihlâl edici nitelikte görülmüĢtür.
Wouters, a.g.e., s. 383, 384.
237
belirtilmektedir.680 Bir durum ya da hareketin küçük düĢürücü olmasında kiĢinin
içinde bulunduğu durumlar ve hareketler, özel bir önem taĢımaktadır. ĠHK‟nin açıkça
belirttiği gibi, küçük düĢürücü hareketler sınırlıdır.681
BMMSHS 7. maddesi gereğince yasaklanan davranıĢ ve ceza Ģekilleri oldukça
geniĢ bir yelpazede yer almasına rağmen sözleĢmeyi hazırlayanlar, insanlık dıĢı ve
küçük düĢürücü hal olarak sosyo-ekonomik durumları düzenlememiĢlerdir.682
6 - BMMSHS Ġle Öngörülen Koruma ve ĠKS Gereği Düzenlenen ĠĢkence Yasağı
ĠHK ile ĠKK‟nin iĢkence konusundaki görüĢlerinin tutarlı olması beklenebilir.
Her iki sözleĢme de BM çatısı altında kabul edilmiĢlerdir. ĠKS, BM Genel
Kurul‟unca iĢkenceye karĢı koruma alanındaki boĢluğu doldurmak için kabul
edilmiĢtir. TartıĢmalı olmakla birlikte ĠKS, BMMSHS 7. maddesinin özel kanunu
(lex specialis) gibidir. ĠHK de olay değerlendirmelerinde her iki sözleĢmeye birden
atıf yapmak konusunda genel olarak sessiz kalmıĢtır.683 Bu durum, ülkelere iliĢkin
Komite Gözlem Raporlarında değiĢmektedir. Örneğin 2003 yılına iliĢkin Mısır
raporunda ĠKS yükümlülüklerinden açıkça söz edilmiĢtir. ĠHK iĢkencenin, ĠKS‟nin 1.
maddesinde belirtildiğinin aksine özel Ģahıslar tarafından da iĢlenebileceğini
belirtmiĢtir. Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 32. maddesi gereğince ĠKS 1(1)
maddesinde yapılmıĢ olan “iĢkence” tanımı yorumları destekleyici norm olarak
kullanılabilir.
Diğer
terimler
konusunda
ĠHK
diğer
andlaĢmalara
atıf
yapabilmektedir.
Genel olarak Komite‟nin, “gerçek tehlike” ölçüsü oluĢturmada, sınırdıĢı
iĢleminin
sonuçlarına iliĢkin,
sözleĢmeye
aykırı davranıĢın gerekliliği
ve
öngörülebilir sonuçlarını dikkate alan adilane ölçü oluĢturduğu söylenebilir. Tehlike
ölçüsü, olasılık hesaplarına göre oluĢturulmamıĢ, baĢvuranca sunulan gerçeklere
680
681
682
683
ĠHK, Vuolanne -Finlandiya, 2 Mayıs 1989, no. 265/1987, para. 9. 2.
Wouters, a.g.e., s. 386.
Wouters, a.g.e., s. 388.
Wouters, a.g.e., s. 388.
238
odaklanmak suretiyle, kiĢilerin gönderilecekleri kendi ülkelerinde insan hakları
durumu ile birlikte değerlendirilerek iddiaların kabul edilebilir düzeyde olup
olmadığı değerlendirilmiĢtir.684 Metin okumalarından suçlunun iadesi halinde, tehlike
ölçüsünü belirlemek oldukça güçtür. “Tehlike” sözcüğü zaten doğası gereği belli bir
derecede “belirsizlik” varsayımı içermekte ise de yine de metinden anlaĢılabilir
niteliktedir685 Komite‟nin karĢılaĢmıĢ olduğu dört suçlunun iadesi olayında da, zaten
açık bir yargılama yapılmıĢ ya da yapılacak olup suçluların iadesi sonrası
baĢvuranlara ne olacağı geniĢ ölçüde bilinmektedir.
Yukarıdan beri yapılan değerlendirmeler açıkça göstermektedir ki, kiĢinin kendi
ülkesine
gönderilmesi
halinde,
sözleĢmede
tanımlanmıĢ
kötü
muameleyle
karĢılaĢacağı konusunda, en küçük bir belirti ya da Ģüphe bulunması halinde kiĢi
kendi ülkesine gönderilemez.686 ĠHK açıkça Non-refoulement ilkesini dikkate almıĢ,
kiĢiler ister mülteci olarak kabul edilsin, ister kabul edilmesin, ister BMMSHS 6.
maddesi kapsamına girsin, isterse 7. madde kapsamına girsin ilkenin uygulamaya
alınacağı açıklıkla belirlenmiĢ ve vurgulanmıĢtır.
7 – BMMSHS’de belirtilen Non-refoulement Ġlkesinin Kesinlik Özelliği
BMMSHS 6. ve 7. maddelerinde kullanılan sözcükler, “kesin-mutlak” bir
özellikte seçilmiĢtir. Burada belirtilen hükümler, hiçbir Ģekilde istisna ya da
sınırlamaya izin verir niletikte değildir. Ne kamu düzeni, ne kamu sağlığı ne de
ulusal güvenlik nedenleriyle sınırlandırmaya izin verir nitelikte görülmemektedir.
Kamu güvenliği hali de sınırlama getirilmesi için gerekçe olamaz. ĠHK, 20 Sayılı
Genel Yorum‟unda da BMMSHS 7. maddesine iliĢkin ihlâl hali herhangi bir Ģekilde
mazeret kabul etmez niteliktedir.687 BMMSHS 6 ve 7. maddelerinin sınırlama kabul
etmez niteliği ĠHK 29 sayılı 2001 yılındaki “kamu güvenliği” ile ilgili Genel
684
685
686
687
Wouters, a.g.e., s. 392.
Wouters, a.g.e., s. 393.
Wouters, a.g.e., s. 395.
ĠHK, Genel Yorum No. 20 (1992), para. 3.
239
Yorum‟unda da doğrulanmıĢtır.688
8 - BMMSHS 6. ve 7. maddeleri Gereği Non-refoulement Yasağı Olarak
Görülen Hallerin Genel Özelliği
Genel olarak sözleĢme hakları etkin olarak devletlerin kaçınma yükümlülüğü ki buna olumsuz yükümlülük diyebiliriz- ve yerine getirme yükümlülükleri -buna da
olumlu yükümlülükler diyebiliriz- ile güvence altına alınmıĢtır.689 BMMSHS 2 (1)
maddesine göre, her sözleĢmeci devlet yükümlülüklerini, sözleĢme haklarını
sağlamak ve yerine getirmek, bunlara saygı göstermek suretiyle yerine getirecektir.
Wouters‟a göre, burada metinde geçen saygı “respect”
sözcüğü negatif
yükümlülüğe iĢaret etmekte olup, sözleĢmeci devletler burada açıkça izin verilmediği
sürece hakları kısıtlayacak olan hareketlere giriĢmemelidir.690 Sağlamak “ensure”
sözcüğü ise devletlerin yükümlülüklerini yerine getirmek üzere her türlü önlem
almak suretiyle kiĢilerin haklara sahip olmasını sağlamak ve buradaki hakları
uygulanmasını güvence altına almak pozitif yükümlülüğüne iĢaret etmektedir.691
BMMSHS 6 ve 7. maddelerde belirlenen Non-refoulement ilkesi de hem olumsuz
hem olumlu yükümlülükler içermektedir.
a - Olumsuz Yükümlülükler
aa - Gönderme Yasağı
BMMSHS 6 ve 7. maddeleri gereğince sözleĢmeci devletlere ilk yükümlülük,
hiç Ģüphesiz kiĢilerin maddelerde kötü davranıĢ olarak tanımlanmıĢ olan ülkelere ya
da yerlere iradeleri dıĢında gönderilmemesidir. Burada göndermenin Ģekli ya da adı
önemli değildir. Gerek suçluların iadesi, gerekse sınırdıĢı etme ya da baĢka bir adla
yabancının ülke sınırlarından çıkartılması, yükümlülüğü yerine getirmek bakımından
önemli değildir. KiĢinin isteği dıĢında, gerçek anlamda tehlikenin söz konusu olduğu
688
689
690
691
ĠHK, Genel Yorum No.29 (2001), para. 7.
Wouters, a.g.e., s. 404.
Wouters, a.g.e., s. 404.
Wouters, a.g.e., s. 404.
240
ülkelere gönderilmesi BMMSHS 6. ve 7. maddeleri gereğince yasaklanmıĢtır.
ĠHK kiĢinin gönderileceği yer konusunda, farklı farklı ifadeler kullanmıĢtır. 20
Sayılı Genel Yorum‟da (1992) Komite, “diğer ülke” (another country) tabirini692,
Kindler-Kanada (1993) kararında “diğer yargılama sistemi” (another jurisdiction),693
Kanada 1999 Sonuç Gözlem Raporu‟nda “bir yer” (a place),694 31 Sayılı Genel
Yorum‟unda (2004) “herhangi bir ülke” (any country),695 Hong Kong Özel Yönetim
Bölgesi Sonuç Gözlem Rapor‟unda ise “lokal yerler-bölgesel yerler” (locations)696
tabirini kullanmıĢtır. Bu sözcükler açıkça, Komite‟nin kiĢi hakkında BMMSHS 6 ve
7. maddeleri gereğince Non-refoulement ilkesinin uygulanması halinde gönderilmesi
yasak olan yerlerin niteliği konusunda herhangi bir ayrım yapılmadığını
göstermektedir.
bb - Suçluların Ġadesinin Yasaklanması
Komite tarafından, açıkça BMMSHS 6 ve 7. maddeleri gereğince suçluların
iadesi dahi yasak kapsamına alınmıĢtır. Burada Komite‟nin özellikle suçluların
iadesinin değil, suçlu iadesiyle ilgili koĢulların sözleĢmeyi ihlâl edici nitelikte
olduğunu bildirmesi önemlidir. Günümüzde ise suçluların iadesinin, sözleĢme
kapsamında olduğu tartıĢmasız bir Ģekilde kabul edilmekte ve eğer kiĢilerin
sözleĢmede belirtilen haklarının tehlikede olduğu konusunda gerçek risk bulunmakta
ise, kiĢilerin suçluların iadesine dahi konu olmayacağı kabul edilmiĢtir.
Ülkelerin yapmıĢ oldukları iade andlaĢmaları ile ülkelerin sözleĢme gereği
Non-refoulement yükümlülüklerinin çakıĢması hali Komite kararlarına konu
olmuĢtur. Komite bu durumlarda, kiĢilerin hayat hakkının öncelikle dikkate alınması
gerektiği görüĢündedir. Örneğin, BMMSHS 6(1) maddesi anlamında kiĢilerin ölüm
692
693
694
695
696
ĠHK Genel Yorum No. 20 (1992), para. 9.
ĠHK Kindler-Kanada 18 Kasım 1993, No.470/1991, para. 13.2.
ĠHK Kanada Sonuç Gözlem Raporu, 7 Nisan 1999, BM belge CCPR/C/79/Add.105, para. 13.
ĠHK Genel Yorum No.31(2004), para. 12.
ĠHK, Hong Kong Özel Yönetim Bölgesi Sonuç Gözlem Raporu, 21 Nisan 2006, BM belge
CCPR/C/HKG/CO/2, para. 10.
241
cezasının infazı söz konusu olduğunda öncelikle iade yasağı dikkate alınacaktır.
cc - Gönderme Konusunda Dolaylı Yasaklama
ĠHK, 31 sayılı Genel Yorum‟unda (2004) burada belirlenmiĢ olan gönderme
yasağının; hem kiĢinin gönderileceği ülkede sözleĢme haklarının ihlâl edileceği
konusunda gerçek tehlikenin bulunması hallerinde, hem de kiĢinin iade edildiği
ülkeden de yine benzer tehlikelerin bulunduğu bir diğer ülkeye gönderilmesi halinde
uygulanacağını belirtmiĢtir.697
çç - Sınırlarda ve Sınırlar Ötesinde Geri Çevirmenin Yasaklanması
Sınırlarda geri çevirmenin tartıĢmalı bir konu olduğuna değinen Wouters, bu
konunun dahi sözleĢme gereği geri gönderme yasağı kapsamında olduğunu
belirtmektedir.698 1997 yılına ait Fransa Sonuç Gözlem Raporunda, sığınmacıların
Fransız limanında gemiden iniĢlerine izin verilmemesi konusuyla ilgilenildiği
belirtilerek kiĢilerin iniĢlerine izin verilmesi gereği vurgulanmıĢtır.699
b - Olumlu Yükümlülük
aa - Kabul Yükümlülüğü (GiriĢ ve Kalma Hakkına ĠliĢkin)
ĠHK 15 Sayılı Genel Yorumunda:
“Sözleşme, yabancıların sözleşmeci ülke topraklarına girme ve oraya yerleşme
haklarını tanımaz. Kimleri kabul edip etmeyecekleri sözleşmeci devlet taraflarına
bırakılmıştır. Bununla birlikte bir yabancının, örneğin ayrımcılık yapılmaması,
insanlık dışı davranışın yasaklaması ve aile hayatına saygı gibi durumlarda
sözleşme gereğince yabancının korunması söz konusu olacaktır.”700
697
698
699
700
ĠHK, Genel Yorum No. 31 (2004), para. 12.
Wouters, a.g.e., s. 407.
ĠHK, Fransa Sonuç Gözlem Raporu, 4 Ağustos 1997, BM belge CCPR/C/79/Add.80, para. 20.
ĠHK, Genel Yorum No. 15 (1986), para. 5.
242
Wouters BMMSHS anlamında Non-refoulement ilkesinin, etkili bir Ģekilde
uygulanmasına iliĢkin yükümlülüklerin devletleri, ilkenin uygulanacağı kiĢileri kabul
yönünde bir zorlayıcı etki yaptığını belirtmektedir.701
SözleĢmeci devletler, sözleĢmede belirtilen hakları sağlamak ve bunlara saygı
göstermekle yükümlüdür. Bunların arasında hiç Ģüphesiz Non-refoulement hakkının
doğasından kaynaklanan, ülkeye gelen yabancıların bireysel baĢvurularını kabul etme
ve değerlendirme de bulunmaktadır. ĠHK‟ne göre kiĢiler, sığınma için ülke iç hukuku
gereğince baĢvuru yapmak hakkına sahiptirler. Bu baĢvuru sahiplerinin sayısı ne
olursa olsun sözleĢmeci devlet bu baĢvuruları alıp değerlendirmek durumundadır.
9 - Yasalara Uygun Olarak Bulunan Yabancılar için Ek Usûlî Güvenceler
SözleĢme‟nin
13.
maddesi,
yabancıların
sınırdıĢı
edilmesi
usûlünü
düzenlemektedir:
13. Madde:
Yabancıların SınırdıĢı Edilmelerine KarĢı Usûlî Güvenceler
“Bir devletin ülkesinde hukuka uygun olarak bulunan bir yabancı ancak,
hukuka uygun verilmiş bir sınırdışı etme kararı gereğince ve ulusal güvenliğin
zorlayıcı şartları hariç, sınırdışı etme kararına karşı itiraz etmesine ve bu itirazının
önünde temsil edilebileceği yetkili bir makam veya yetkili makamın görevlendirdiği
bir kişi ve kişiler tarafından denetlenmesi imkânı verilmesi halinde sınırdışı
edilebilir.”
Hukukî olarak ülke sınırları içinde bulunma sözcüğü ile sözleĢme 13.
maddesinin uygulama alanı, devlet sınırlarına göre belirlenmiĢtir. Hukukî olarak ülke
sınırları içinde bulunma geniĢ anlamda yorumlanmalıdır. Ülke içerisinde fiilî olarak
bulunanlar da gönderilmeye karĢı 13. madde hükümleri gereğince koruma isteyebilir.
Fiilî olarak ülke sınırlarında bulunma halinde, kiĢilerin sınırdıĢı edilmesine karĢı,
sözleĢme hükümleri gereğince korunma mümkündür.
701
Wouters, a.g.e., s. 408.
243
Ç . AVRUPA ĠNSAN HAKLARI SÖZLEġMESĠ VE NON-REFOULEMENT
ĠLKESĠ
1 - Genel Olarak
AĠHS pek çok açıdan diğer tamamlayıcı koruma sözleĢmelerine ve Nonrefoulement ilkesinin temel kurucu normu olan, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne nazaran
daha geniĢ ve güvenceli bir koruma sağlamaktadır. Bunun nedenleri Ģu Ģekilde
sayılabilir:
a- AĠHS, sebepten soyut koruma sağlar. Örneğin 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde
kiĢi ırk, din, tabiyet belli bir sosyal gruba mensubiyet veya siyasi fikirleri nedeniyle
zulüm korkusu içinde olduğunu ispatlamalıdır. AĠHS sisteminde kiĢilerin yalnız
sözleĢmede belirtilen haklarının tehlikede olduğunu ispatlaması yeterlidir.702
Sebepten soyut bir koruma sağladığı için, yalnız mültecileri değil bütün yabancıları
ve hatta kaçak suçluları dahi koruma kapsamına alır.
b- Diğer sözleĢmelerden farklı olarak AĠHM, AĠHS ile tanınan hakların
sağlanması konusunda ciddi bir güvencedir.
c- AĠHM “dinamik yorum”la, sözleĢmeyi değiĢen dünya Ģartlarına uygun
yorumlamakta, bu sözleĢmeyi yaĢayan bir hukuk metni haline getirmektedir.703
d- AĠHS‟nin uygulanmasına iliĢkin, AĠHM kararlarıyla oluĢmuĢ ciddi bir içtihat
hukuku bulunmakta, bu da hakların sağlanması konusunda AĠHS‟ne, diğer
sözleĢmelere nazaran üstünlük vermektedir.
1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde belirtilen nedenler dıĢındaki nedenler de temel
insan haklarını ihlâl edici olabilir.704 AĠHM koruması; ĠHK ya da ĠKK‟den daha fazla
702
Korkut, Levent(2008), “Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Devletlerin Sığınmacıları
SınırdıĢı Etme Egemen Yetkisine Yetkisi: Türkiye Örneği”
Ankara Barosu Dergisi, Yıl 66. Sayı 4. Güz 2008. s. 24.
703
Korkut, a.g.m., s. 24. Aynı görüĢte bkz. Aktan, Hamdi Yaver. "ĠĢkence Yasağı"
http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/312.pdf. EriĢim:12.08.2011.
704
Röhl, Katharina(2005), “Fleeing violence and poverty non refoulement obligations under the
European Convention of Human Rights” s. 1, BMMYK Değerlendirme ve Siyaset Analiz Birimi
Cenevre, Ġsviçre.
http://www.unhcr.org/41f8ef4f2.pdf eriĢim: 15.08.2011.
244
koruma sağlayan bir mekanizmadır.705 AĠHS‟nin değiĢik maddeleri, mülteciler ve
sığınmacılar için koruma sağlayan hükümler olarak
kullanılmaktadır. Non-
refoulement ilkesi AĠHS‟nde doğrudan yer almamıĢ, ancak mahkemenin yorumuyla
özellikle 3. madde kapsamında, yani iĢkenceyi yasaklayan hükümlerle dolaylı
uygulama alanı bulmuĢtur. Mahkeme kavramları yorumlamada ulusal hukuklardan
bağımsız hareket etmektedir.706 AĠHM bu madde dıĢında; iĢkence, gayri insani ve
küçültücü muamele ve cezayı yasaklayan 3. madde, kiĢi özgürlüğü ve güvenliğini
koruyan 5. madde, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkını düzenleyen 6.
madde, özel hayat ve aile hayatının dokunulmazlığını koruyan 8. madde, evlenme ve
aile kurma hakkını düzenleyen 12. madde, etkili baĢvuru hakkını güvence altına alan
13. madde, ayrımcılık yapmayı yasaklayan 14. madde ve kiĢisel baĢvuru hakkını
düzenleyen 34. maddeyi de
mülteci ya da sığınmacıların geri gönderilmesinde
değerlendirmektedir. Bu maddeler arasında Non-refoulement ilkesi ve tamamlayıcı
koruma açısından en önemli olanları baĢta 3. madde olmak üzere 8, 13 ve 34.
maddeleridir ve sığınma arayanlar da AĠHS‟nin Non-refoulement ilkesini
kapsadığının bilincindedirler.707 AĠHS. 2. maddesinde belirtilen hayat hakkı, 3.
maddesinde düzenlenen iĢkencenin yasaklanması ve gayri insani ya da küçük
düĢürücü davranıĢ ya da cezanın yasaklanması ya da 6. protokolün (ölüm cezasının
yasaklanması) ihlâli tehlikesi bulunan hallerde, geri gönderme yasaklanmıĢtır. Ayrıca
AĠHS‟nin 8. maddesi (Özel hayat ve Aile hayatı) ihlâli ihtimali bulunan hallerde de
kiĢilerin sınırdıĢı edilmeleri uygun değildir. AĠHS koruması, çocuklar da dahil olmak
üzere herkesi kapsamına alan ve 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin ilerisinde bir koruma
sağlayan sözleĢmedir.
AĠHS gereğince sığınma arayanlar, yalnız 3. madde ile değil 1. maddesinde
belirtilen devletlerin sorumluluk kapsamında olan herkes için aynı zamanda AĠHS ile
705
706
707
Röhl, a.g.m., s. 1.
Aktan, a.g.m..
Hailbronner, Kay(2003), “Study on the single asylum procedure “one-stop shop” against the
background of the common European asylum System and the goal of a common asylum
procedure”, Belçika: Avrupa Topluluğu Yayınları, s. 43.
http://ec.europa.eu/home-affairs/doc_centre/asylum/docs/study_one_stop_shop_en.pdf
eriĢim 15.08.2011
245
birinci bölüm baĢlığı altında tanınan hakları da sağlamak zorunda olduklarını
belirtilen hüküm ile de korunmaktadırlar.708
Non-refoulement ilkesinin, sadece 3. maddenin sağladığı koruma açısından mı
güvence oluĢturduğu yoksa diğer sözleĢme maddelerinin de geri göndermeye karĢı
koruma sağlayıp sağlamadığı konusu önemlidir. Mahkemenin prensip olarak
sözleĢmenin diğer maddelerinin de sınır dıĢı iĢlemine karĢı potansiyel koruma
sağladığını benimsemesine rağmen, sığınma olaylarında 3. madde dıĢında geri
gönderilmeye karĢı baĢka maddelerin de kullanıldığı bir dava henüz görülmemiĢtir.
Bu durum kısmen 3. maddeyle birlikte diğer maddelere dayanılması halinde, geri
gönderilmeye karĢı mutlak koruma sağlayacak Ģekilde mahkemenin 3. maddeden
ihlâl bulması durumunda, diğer maddelerle ilgili incelemeye gerek görmemesinden
kaynaklanmaktadır.
Bu
yaklaĢım
“iĢkence
hukuku”
olarak
insan
hakları
sözleĢmeleriyle geliĢen içtihat hukukuyla ve Non-refoulement ilkesiyle uyumludur.
Ölüm cezası sözleĢmenin 2. maddesi kapsamı dıĢında tutulmasına rağmen, ölüm
cezasını Avrupa Hukuk sisteminden kaldıran AĠHS‟ne Ek 6 ve 13 nolu protokoller
AB‟ye üye devletler tarafından ölüm cezasına geri göndermeyi yasaklayan normlar
olarak yorumlanmaktadır.
2 - AĠHS Uygulama Alanı
AĠHS, 1. maddesi gereğince AĠHS uygulama alanı, herhangi bir sınırlamaya
yer verilmeksizin herkestir. SözleĢmenin AB sınırları dıĢında uygulanabilmesi de;
sözleĢmeci devletin kiĢi üzerinde iĢlem yapabilme ve gerçek bir kontrol sağlaması
söz konusu olduğunda ve kiĢinin rızasıyla topluluk üyesi ülkenin yargılama yetkisine
dahil olmak istemesiyle mümkündür.709
AĠHS uygulama alanı sözleĢmeye taraf devlet ülkeleri ile bu ülkelerin etkin
kontrolü altında bulunan diğer yerler açısından geçerlidir. AĠHS, devlet parçası
708
709
Wouters, a.g.e., s. 202.
Wouters, a.g.e., s. 203.
246
olmayan yerler açısından uygulama alanı bulabilir. Bu tip talepler Danimarka
tarafından Grönland için ve Surinam ile Hollanda Antilleri için Hollanda tarafından
yapılmıĢtır.710
AĠHS‟nin genel karakterine uymayan çekincelere izin verilmemektedir. Bu
yönde bir talep Moldova tarafından, “Trans Dinyester Cumhuriyeti 711 problemi
çözümlenmedikçe, AĠHS ile uyumlu olarak kiĢi haklarının sağlanamayacağı”
Ģeklinde duyurulmuĢ, ancak mahkeme, Ilascu ve Diğerleri-Moldova ve Rusya
Federasyonu (kabul edilebilirlik 2001) davasında, burada bulunan kiĢilerin belirsiz
süre ile AĠHS korumasından yararlanamayacakları gerekçesiyle duyuruyu geçersiz
kabul etmiĢtir.712
Devletlerin, örneğin havaalanlarında uluslararası ya da geçiĢ bölgeleri ilân
etmeleri AĠHS‟nin uygulanabilirliğini etkilemez.713
AĠHM ve Avrupa Ġnsan Hakları Komisyonu iki halde ülke dıĢı uygulamalarda
yargı yetkisini kabul etmektedir:
1-AĠHS tarafı olan devlet, yabancı ülke sınırları içerisinde kiĢinin AĠHS ile
sağlanan haklarını etkileyecek Ģekilde etkin bir kontrol sağlamakta ise ve bu kiĢi
halen yabancı ülke sınırlarındaysa,
2-Devlete ait unsurlar, fiili olarak çoğunlukla tesadüfi Ģekilde kontrol sağlamıĢ
ve devlet kiĢi haklarını ve özgürlüklerini sağlamak durumunda ise ve bu unsurlar
kiĢileri etkiliyorsa.714
a - Yabancı Ülke Topraklarında Etkin Kontrol
Yabancı ülke toprakları üzerinde etkin kontrolün ilk örneği, Loizidou-
710
711
712
713
714
Wouters, a.g.e., s. 204.
Genel olarak Dinyester Nehri boynca, doğu Moldova‟da Ukrayna ile sınır oluĢturan ve 1992
Transnistria savaĢı sonrası de facto hükümet tarafından yönetilen ve uluslararası alanda
tanınmamıĢ olan devlet.http://en.wikipedia.org/wiki/Transnistria eriĢim: 13.05.2011.
Wouters, a.g.e., s. 204.
Wouters, a.g.e., s. 205.
Wouters, a.g.e., s. 206.
247
Türkiye(1996)715 davasıdır. Bu davada mahkeme, Türkiye‟nin KKTC üzerinde etkin
ve aktif olarak kontrol altında tuttuğu sonucuna vardı. Mahkeme, ayrıca genel
hükümlerle, Türkiye‟nin gerek silahlı güçleriyle gerekse yerel alt idareleri
yönlendirme gücü dikkate alınarak, sözleĢmede yer alan hakları sağlamakla yükümlü
olduğu sonucuna varmıĢ ve aynı düĢünceyi Kıbrıs-Türkiye(2001) davasında da
tekrarlamıĢtır.
716
Etkin kontrol, benzer Ģekilde Bankoviç ve Diğerleri-Belçika ve 16
Diğer Devlet (2001) davasında da vurgulandı.717 Bu davada, 1999 NATO Kosova
harekatı sırasında Belgrad yakınlarında radyo ve televizyon yayın binalarının
bombalanması ve 16 kiĢinin ölümü ve 16 kiĢinin yaralanmasına iliĢkin davada,
NATO‟nun ülke üzerinde etkin kontrolünün bulunmadığı sonucuna varılmıĢtır.
b - Fiili Kontrol
Devlete ait unsurlar, fiili olarak çoğunlukla tesadüfi Ģekilde kontrol sağlamıĢ ve
devlet kiĢi haklarını ve özgürlüklerini sağlamak durumunda ise ve bu unsurlar kiĢileri
etkiliyorsa AĠHS uygulama alanı bulmaktadır. Bu unsuru sağlayan üç Ģart
bulunmaktadır:
a- Yüklenebilir davranıĢ,
b- Ġlgili kiĢiler üzerinde fiili ya da gerçek kontrol ya da yetki,
c- Bir ya da daha fazla insan hakkını etkileme.718
3 - SözleĢmenin 3. maddesi
AĠHS 3. maddesinde:
“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi
tutulamaz”hükmü yer almaktadır. AĠHM‟nin bu maddeye iliĢkin içtihatları, Nonrefoulement yasağı konusunda 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33. maddesine kıyasla
715
716
717
718
AĠHM, Loizidou-Türkiye, 18 Aralık 1996, BaĢvuru No. 15318/89.
AĠHM Kıbrıs-Türkiye, 10 Mayıs 2001, BaĢvuru No. 25781/94, para. 77.
AĠHM, Bankoviç ve Belçika ve 16 Diğer SözleĢmeci Devlet, 12 Aralık 2001, BaĢvuru
No.52207/99(kabul edilebilirlik no), para.71.
Wouters, a.g.e., s. 208.
248
daha kapsamlı etki doğurmuĢtur. Mahkemenin geliĢtirdiği içtihatlar, 3. maddenin
mutlak ve sınırlama kabul etmez niteliğini pekiĢtirerek özellikle sınır dıĢı ve geri
gönderilme durumlarında önemli güvenceler sağlamaktadır.
SözleĢme‟nin 3. maddesi anlamında sorumluluk doğması için, kiĢinin hukuken
(de jure) ya da fiilen ülke sınırları içerisinde olmasının bir önemi yoktur. SözleĢmeci
devlet, SözleĢme‟nin 3. maddesi gereğince, öngörülen korumayı sağlamak
durumundadır. Bu bakımdan sığınma arayanın yasal olarak ülke içerisinde bulunup
bulunmadığı da önemli değildir.719 KiĢinin ülke dıĢında olması halinde de sözleĢmeci
devlet, 3. madde gereğince koruma sağlama ve kiĢiyi geri göndermeme yükümlülüğü
altındadır. Ülke toprakları dıĢı sorumluluk doğması açısından, sığınma arayan kiĢinin
ülke elçilliğinde böyle bir iddiada bulunması, sığınma arayan kiĢilerin sığınma
aranacak ülkeye ulaĢmak için botlarla yola çıkmıĢ olmaları ya da kiĢilerin kabul
edecek ülkede bulunan kabul merkezleri dıĢında yerleĢmiĢ olmaları örnek olarak
gösterilebilir.720
W.M.-Danimarka(1992) kararında, Doğu Alman vatandaĢı olan baĢvuran,
Danimarka elçiliğinden Eski Doğu Berlin‟de korunma talebinde bulunmuĢtur.
BaĢvuran AĠHS 3. maddesi gereğince sağlanan, Non-refoulement yasağına
dayanmamasına rağmen Komisyon tarafından Danimarka‟nın koruma sağlamak
konusunda sorumlu olduğuna hükmedilmiĢtir.721
Elçilik binasına sığınmaya çalıĢan kiĢiler açısından, Wouters‟a göre, elçilik
kapısını açmayarak kiĢinin dıĢarda kalmasına ve böylelikle içinde bulunulan ülkenin
güvenlik güçlerinin teslim almasına neden olan ülke de Non-refoulement ilkesi
açısından sorumludur.722 Ancak böyle bir değerlendirme yapılmasının çoğu zaman
anlık ve elçilik binalarının güvenliği sorunuyla birlikte değerlendirilmesi gerekeceği
719
720
721
722
Wouters, a.g.e., s. 218.
Wouters, a.g.e., s. 218.
Avrupa Ġnsan Hakları Komisyonu, W.M.-Danimarka, 14 Ekim 1992, BaĢvuru No.17392/90( kabul
edilebilirlik kararı) Aktaran: Wouters, a.g.e., s. 218.
Wouters, a.g.e., s. 218, 219.
249
dikkate alındığında Wouters‟ın ulaĢmıĢ olduğu sonucun kabul edilebilirliği
tartıĢmalıdır. Ayrıca böylesi bir kabul AĠHS hükümlerinin, geçerli olduğu bütün
ülkeler açısından elçilik binalarının sığınma kabul ve inceleme merkezi haline
gelmesine neden olacaktır. Elçiliklerin fonksiyonlarını değiĢtirmelerine hatta
kaybetmelerine neden olabilecektir.
Bir diğer örnek olayda Arnavutluk‟tan Ġtalya‟ya deniz yoluyla ulaĢmaya çalıĢan
tekne, Ġtalyan savaĢ gemisi tarafından vurulmuĢ ve teknede bulunanlardan 58‟i
boğulmuĢtur.723 ġikayetin, iç hukuk yollarının tüketilmediği iddiasıyla, kabul
edilemez nitelikte olduğu bildirilmesine rağmen, AĠHM tarafından, devletlerin ister
iç sularda isterse dıĢ sularda meydana gelsin, olaylardan sorumlu olduğu sonucuna
varılmıĢtır. KiĢiler hedef ülkeye varamasa da, hedef ülkelerin, ulaĢmaya çalıĢan
kiĢilere karĢı davranıĢları nedeniyle hala sorumlu tutulabilmeleri mümkündür.724
Wouters, asker, gümrük görevlisi ya da polis olarak ya da herhangi bir Ģekilde, bir
kamu görevlisi olarak açık denizlerde ya da bir diğer ülkenin karasularında gemiye
çıkmak suretiyle ya da diğer sığınma aranılacak ülkenin karasınırlarına ulaĢmanın,
baĢka herhangi bir Ģekilde engellenmesi halinde de sorumluluk doğacağını
belirtmektedir.725 Böylesi bir durumda zarar vererek, gemiye çıkarak, ya da gemiye
eĢlik etmek suretiyle sözleĢmeci devlet etkin kontrol sağlamakta olduğundan, gemide
bulunan kiĢilere yönelik olarak iĢlenebilecek kötü davranıĢlara karĢı, etkin ve gerçek
bir koruma sağlamak ve bu gemiyi zorla geri döndürmemekle yükümlüdür.726
Benzer durumlar, havayoluyla sığınma ülkesine ulaĢmaya çalıĢma açısından da
söz konusudur. Wouters‟a göre burada üç ihtimal söz konusudur:
1- Uçakta bulunan ve düzenli kimlik belgeleri bulunmayan kiĢilerle ilgili olarak
havayolu Ģirketlerinin taĢıma onayı alması,
2- Hedef ülkeye ait görevlilerin, yabancı havalimanında yolcuların belgelerini
723
724
725
726
Avrupa Ġnsan Hakları Komisyonu, Xhavara ve Diğer 12 kiĢi-Ġtalya ve Arnavutluk, 11 Ocak 2001,
BaĢvuru No.39473/98 (kabul edilebilirlik kararı). Aktaran: Wouters, a.g.e., s. 219.
Wouters, a.g.e., s. 219.
Wouters, a.g.e., s. 219.
Wouters, a.g.e., s. 219.
250
kontrol etmesi,
3- Böylesi bir uçağın, devlet hava sahasına giriĢinin reddedilmesi ve girmesi
halinde de iniĢinin reddedilmesi.727
Wouters burada belirtilen birinci durumda, havayolu Ģirketinin fiili olarak
kimlerin hedef ülkeye gitmek bakımından yeterli olduklarını tespit etmek suretiyle,
koruma ihtiyacında bulunan kiĢilerin korumaya ulaĢmalarını engellemek yetkisine
sahip olduklarını ve sözleĢmeci devletlerin sorumlu olduğunu belirtir.728 Uluslararası
Ġnsan Hakları Hukuku ve AĠHS söz konusu olduğunda sözleĢmeci devletler özel
Ģahısların eylemlerinden de sorumlu tutulabilmektedir.729
AĠHS 3. maddesinde belirtilen ve negatif olarak ifade edilen iĢkence yasağı,
herhangi bir sınırlama nedeni bulunmayan, mutlak Tezcan, Erdem ve Sancakdar‟ın
deyimiyle “sert çekirdekli” haklardandır.730 AĠHS 15/2 maddesine göre bu nitelik,
olağanüstü koĢullarda dahi aynen korunmaktadır.731
Görüldüğü gibi maddenin uygulamasında AĠHS 2, 8, 11. maddelerinden farklı
olarak istisnai hüküm öngörülmemiĢtir. ĠĢkence yasağı olayın özellikleri, mağdurun
davranıĢı ve onun tarafından iĢlenen suç ne olursa olsun mutlaktır, gözetilmesi
727
728
729
730
731
Wouters, a.g.e., s. 219, 220.
Wouters, a.g.e., s. 220.
Wouters, a.g.e., s. 220.
Tezcan, DurmuĢ.Erdem, Mustafa Ruhan. Sancakdar, Oğuz (2004) Avrupa Ġnsan Hakları
SözleĢmesi ve Uygulaması, Ankara: T.C.Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi BaĢkanlığı Yayınları
Ankara Açık Cezaevi Baskı, s. 142.
Madde 15 Olağanüstü hallerde askıya alma:
1-SavaĢ veya ulusun varlığını tehdit eden baĢka bir genel tehlike halinde her Yüksek
SözleĢmeci Taraf, durumun gerektirdiği ölçüde ve Uluslar arası hukuktan doğan baĢka
yükümlülüklere ters düĢmemek koĢuluyla, bu SözleĢmede öngörülen yükümlülüklere aykırı
tedbirler alabilir.
2-Yukarıdaki hüküm,Yüksek SözleĢmeci Taraf‟ı meĢru savaĢ fiileri sonucunda meydana
gelen ölüm hali dıĢında, 2. madde ile 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ve 7. maddeyi hiçbir suretle ihlale
mezun kılmaz.
3-Bu maddeye göre aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek SözleĢmeci taraf,alınan
tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri‟ne tam bilgi
verir. Bu Yüksek SözleĢmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı tarihi de Avrupa
Konseyi Genel Sekreteri‟ne bildirir.
251
gerekir.732
ĠĢkence
fiziksel
ya
da
modern
psikolojik
yöntemlerle
kolaylıkla
tanımlanabilir.733 Mahkeme iĢkenceyi, kiĢinin oldukça ciddi acı çekmesine neden
olan kasıtlı gayri insani davranıĢ olarak tanımlamakta ve böylelikle gayri insani
davranıĢın, kötüleĢmiĢ hali olarak sınıflandırmaktadır.734
Mahkeme tarafından burada söz konusu edilen davranıĢ, kurbanları açısından
korku, acı ve aĢağılanma hissi verici, gülünç ya da aĢağılayıcı durumlara düĢürebilen
ve muhtemelen kiĢinin fizik ve ahlaki direncini kırıcı davranıĢlardır.735
Ancak iki olayda, eski Sovyetler Birliği‟ne yapılan sınırdıĢı iĢleminde,
baĢvuranın
akıl sağlığının dahi bozulduğunun belirtilmesine rağmen, Komisyon
AĠHS 3. maddesinin ihlâl edilmediği sonucuna varmıĢtır.736
AĠHM içtihatları ile AĠHS 3. maddesi anlamında; taraf devletlerin yetkililerinin
AĠHS 3. maddesi ile yasaklanan eylemleri yapmaktan kaçınma olarak ifade edilen
“negatif yükümlülüklere” ve
1- Özgürlüklerinden mahrum edilen kiĢilerin korunması,
2- Üçüncü kiĢilerin fena muamelelerinden koruma yükümlülüğü,
3- ĠĢkence ve kötü muamele iddialarını etkili soruĢturma yükümlülüğü olarak
ifade edilecek “pozitif yükümlülüklere” sahip oldukları ifade edilmektedir.737
AĠHM‟nin yerleĢik içtihadına göre, sınır dıĢı edilme iĢleminin sonucu bir
732
733
734
735
736
737
Tezcan,Erdem,Sancakdar, a.g.e., s. 142.
Alleweldt, Ralf (1993)”Protection Against Expulsion Under Article 3 of the European Convention
on Human Rights” 4 EJIL (1993) s.360-376.s.363.
http://207.57.19.226/journal/Vol4/No3/art3.pdf eriĢim: 15.08.2011.
Alleweldt, a.g.m., s. 363.
Alleweldt, a.g.m., s. 364.
Kozlov-Finlandiya Komisyon Kararı 28 Mayıs 1991, No.16832/90; Varfolomejev-Finlandiya
Komisyon Kararı 2 Eylül 1991, No.17811/91
KocabaĢ, Sadık (2009), “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin Taraf Devletlere Yüklediği Pozitif
Yükümlülükler” Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Yönetimi ABD.
YayımlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi.
252
kiĢinin gönderildiği ülkede 3. maddeyi ihlâl eden bir muamele görme konusunda
“gerçek tehlikeye” maruz kalacağı yönünde, ciddi nedenlerin varlığı halinde, sınırdıĢı
iĢleminin yerine getirilmesi, 3. maddenin ihlâlini oluĢturmaktadır. Burada karĢı
çıkılan husus, sınırdıĢı etme veya geri gönderme iĢleminin bizatihi kendisi olmayıp,
sınırdıĢı etme ya da geri gönderme iĢleminin olası sonucudur. Maddenin uygulanması
açısından çözülmesi gereken birinci konu, zulüm korkusunun 3. madde kapsamına
girip girmediği, ikincisi ise gönderildiği takdirde bireyin bu muameleyi göreceğine
iliĢkin esaslı nedenlerin bulunup bulunmadığıdır.
Maddede belirtilen sorumluluğun ilk kabul edildiği dava, Soering-BirleĢik
Krallık(1989) davasıdır.738 Mahkeme suçluların iadesiyle ilgili Soering davasında, bir
kiĢinin iĢkence, gayri insani ya da aĢağılayıcı muamele ya da cezaya maruz kalma
konusunda gerçek bir risk altında olduğu ülkeye iade edilmesinin, 3. maddedeki
yasağa aykırı olduğuna hükmetmiĢ ve bu sonuca varırken, ilgili kiĢinin eyleminin
niteliğinin önemli olmadığını vurgulamıĢtır. Mahkeme, 3. madde temelindeki
içtihadını Chahal kararında sınır dıĢı olaylarına uygulamıĢtır. 3. madde sözleĢmenin
mutlak olarak uygulanması gereken ve hiçbir Ģekilde sınırlama kabul etmeyen
maddelerinden birisidir. Mahkeme, 3. maddenin mutlak ve sınırlama kabul etmez
niteliğini, pek çok kararında doğrulamıĢtır.
AĠHS 3. maddesindeki kavramlar oldukça geniĢtir ve belirsizliği nedeniyle
sözleĢme organlarının kararlarıyla somutlaĢtırılması gerekmektedir.739 Ancak
Röhl‟ün çalıĢmasında yaptığı gibi, mahkeme kararlarından genel sonuçlara
varılabilmesi mümkündür. Yine de kararlar bir bütün olarak incelendiğinde,
mahkemenin zaman zaman kavramların içeriğini oldukça geniĢleterek, ihlâl kararları
verebildiği, bazen ispat Ģartının zorlandığı ve ihlâl kararı verilmediği görülmektedir.
Tezcan, Erdem, Sancakdar, insanlık dıĢı ve alçaltıcı muamele kavramlarının Avrupa
Kamu
738
739
Düzeni‟nin
ortak
standardına
uygun
Wouters, a.g.e., s. 189.
Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143.
253
yorumlanması
gerektiğini
belirtmektedir.740 Özellikle AB mülteci sınırlama politikaları dikkate alındığında
böylesi bir ortak standardın bulunmadığı görülmektedir. Ayrıca AB 27 üyeli bir
topluluk haline gelmiĢ, demokratik düzeyleri birbirine uymayan devletler birliğe
dahil olmuĢtur. Bu, ortak mülteci politikası oluĢturulmasını da güçleĢtirmektedir.
AĠHM 3. maddesinin sınırlama kabul etmez niteliği, 1951 Mülteci
SözleĢmesi‟nin 32. ve 33. madde hükümlerine nazaran daha kapsamlı bir koruma
sağlamaktadır. 3. maddenin bu mutlak ve sınırlama kabul etmez niteliğini
benimseyen Chahal doktrinine Remzy davasında itiraz edilmiĢtir.741Bazı devletler
artan uluslararası terörizm tehdidi karĢısında, bir bireyin suç oluĢturan faaliyetinin
AĠHS 3. maddedeki Non-refoulement ilkesinden yararlanmaması gerektiğini ileri
sürmüĢlerdir. Buna karĢılık, davaya müdahil olan, uluslararası sivil toplum
kuruluĢları, mutlak niteliğini ve hiçbir özel durum ya da ulusal güvenlik kaygısının
istisna teĢkil edemeyeceğini, aksini kabulün iĢkence yasağını ortadan kaldırma
anlamına geleceğini vurgulamıĢlardır. Benzer bir olayda, AĠHM Büyük Dairesi
Saadi-Ġtalya kararında, bir kimsenin iĢkence veya diğer kötü muameleye maruz
kalma tehlikesi bulunan ülkelere transfer edilemeyeceğini, ulusal güvenlik ya da
terörizm gerekçesinin bu yasağa istisna oluĢturamayacağını belirterek 3. maddenin
düzenlediği yasağın mutlak ve sınırlama kabul etmez nitelikte olduğunu bir kez daha
teyit etmiĢtir.
3. maddenin koruma sağlayabilmesi için, iĢkence, gayrıinsani ya da aĢağılayıcı
muamele ya da cezaya maruz kalma konusunda “gerçek bir riskin” bulunduğuna dair
“önemli sebeplerin” bulunması gerekmektedir. Sadece bir zarar olasılığının varlığı
yeterli görülemeyeceği gibi kötü muamelenin muhakkak surette gerçekleĢeceğini
ortaya koymak da gerekmemektedir. Kötü muamelenin asgari bir ağırlık düzeyine
ulaĢması gerekmekte ve yapılacak bu göreceli değerlendirmede maruz kalınacak
muamele ya da cezanın niteliği ve hangi bağlamda uygulandığı, uygulanıĢ biçimi ve
740
741
Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143.
Chahal kararına Ġngiltere tepki göstermiĢ, Remzy-Hollanda davasında üç hükümetin daha davaya
müdahil olmasını sağlamıĢ ve kararda sığınmacılar için oldukça endiĢe verici bir dil
kullanılmasında etkin rol oynamıĢtır. Mathew, ,P., a.g.e. s. 22, 23.
254
metodu, süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve bazı durumlarda mağdurun cinsiyet, yaĢ
ve sağlık durumu gibi somut olayın bütün koĢullarının göz önünde bulundurulması
gerekmektedir. Wouters, çalıĢmasının sonlarına yaklaĢtığı, 1 Ağustos 2008 tarihi
itibarıyla 29 davada AĠHS 3. maddesinin konu edildiğini, bunlardan 17‟sinde
sorumluluk yüklendiğini belirtmektedir.742
Uygulama
yaklaĢımları,
bağımsız
ve
gerçekçi
olmadıkça
sorunları
çözmeyecektir. Ġnsan hakları hukuku, mülteci kabulünde önemli ve hayati bir rol
oynamaktadır. Ġnsan hakları hukuku, mülteci hukuku üzerindeki etkisini iki Ģekilde
göstermektedir:
a- Ġnsan Hakları Hukuku sayesinde, 1951/67 sistemi daha kapsayıcı, alanı daha
da geniĢletici Ģekilde yorumlanmakta ve uygulanmaktadır.
b- Devletlerin, mültecilere ve sığınmacılara iliĢkin olumlu kararları çokça
almalarının bir diğer nedeni, insan olmanın gereği olan ve zor durumdakilere yardımı
esas alan Ģefkat duygusu olmaktadır.743
ġefkat nedenli geçici koruma verilmesinin sakıncalarını Röhl Ģu Ģekilde
sıralamaktadır:
a- Devletler bunun kendi sağduyularından kaynaklandığını, bunun herhangi bir
ulusal ya da uluslararası hukuki sorumluluk gereği olmadığını ileri sürmektedir.
Sağduyu esası ise Ģeffaf olmayıp, muğlaktır. Denetlenmesi mümkün olmadığı gibi bu
nedenlerle koruma sağlanmıĢ olması devleti yükümlülükten kurtarmakta ancak
sığınma arayanlar için belirli olmayan bir duruma neden olmaktadır.
b- Bu tip durumlarda, insanîlik statüsü, mülteci haklarından daha az hak
sağlamaktadır.
c- SözleĢme daha dar yorumlanmakta ve böylece daha az kiĢiye mültecilik
statüsü verilmekte ve devletler uluslararası sorumluluklarından kaçınmaktadırlar.
Ancak, özellikle tamamlayıcı koruma dayanağını, insan hakları hukukundan
742
743
Wouters, a.g.e., s. 189.
Röhl, a.g.m., s. 4.
255
almaktadır ve hakların sağlanması, devletlerin tek tek insiyatiflerine-sağduyularına
bırakılmıĢ değildir.744 AĠHS 1. maddesi açıkça bütün devletlere, kapsamındaki herkes
yönünden insan haklarını sağlama yükümlülüğü getirmektedir. Ġlke olarak insan
hakları hukuku, vatandaĢ-yabancı ayrımı olmaksızın herkes için eĢit uygulanmak
durumundadır. Ancak örneğin AĠHS 16. maddesinde devletler; siyasî aktiviteler,
düĢünce özgürlüğü, konuĢma ve birleĢme özgürlüğü konularında yabancılara
kısıtlama getirebilmek alanlarında yetkilendirilmiĢtir.
Non-refoulement ilkesinin ise, yargılama yetkisine giren bütün kiĢiler
yönünden eĢit olarak uygulanmak durumunda olduğu unutulmamalıdır. Nonrefoulement ilkesinin kapsamı konusunda da tartıĢmalar halen devam etmekte ve tam
bir belirleme yapılamamaktadır.745
AĠHM, Non-refoulement ilkesinin AĠHS kapsamını geniĢletmediği sonucuna
varmaktadır. Bunun nedeni, zımnî yorumla ulaĢılan ve kiĢilerin temel insan
haklarının ihlâli halinde uygulanan Non-refoulement ilkesinin, devletin kendi toprak
bütünlüğü üzerinde egemenlik hakkını sınırlayıcı nitelikte olmasıdır.746
Avrupa içerisinde güçlenen sınır kontrolleri ve göçmenlerin önlenmesi çabaları
kiĢileri, hiçbir Ģekilde ayrım yapılmaksızın etkin bir Ģekilde sığınma prosedürüne
ulaĢmaktan uzak tutan bir nitelik kazanmıĢtır.747
AĠHS‟nin 8. maddesine iliĢkin bazı AĠHM kararlarında, sınırdıĢı etme
iĢleminin aile hayatına saygı gösterilmesi ilkesini ihlâl ettiği sonucuna varmıĢtır.748
Ancak AĠHS 8. maddesi AĠHS 3. maddeden farklı olarak mutlak nitelikte olmayıp
devlet yetkililerince ulusal güvenlik, kamu güvenliği ya da toplumun ekonomik
refahı gibi nedenlerle kısıtlanabilmektedir.749
744
745
746
747
748
749
Röhl, a.g.m., s. 6.
Röhl, a.g.m., s. 8.
Röhl, a.g.m., s. 8.
Röhl, a.g.m., s. 9.
Röhl, a.g.m., s. 11.
Röhl, a.g.m., s. 11.
256
AĠHM uygulamaları göstermektedir ki, usûlüne uygun alınmıĢ bir sınırdıĢı
etme ya da suçluların iadesi dahi eğer usule uygun yürütülmez, yerine getirilmezse
AĠHS 3. maddesinin ihlâli sonucunu doğurabilir.750
Mahkeme; suçluların iadesi kararı ile, bir gün içinde ikinci kez intihar
giriĢiminde bulunan kiĢiye iliĢkin olayda, 3. maddede belirtilen eĢiğin aĢılmadığı
gerekçesiyle AĠHM 3 maddesinin ihlâli yönünde karar vermemiĢtir.751
a - Küçük DüĢürücü Muamele ve DavranıĢ ile ĠĢkence Arasındaki Fark
Mahkeme
iĢkenceyi,
özellikli
hale
gelmiĢ
kötü
muamele
olarak
değerlendirmekte, kasıtlı iĢlenen hareketin ciddi ve dayanılmaz acı vermesi halinde
bunun iĢkence oluĢturacağı sonucuna varmaktadır.752
Muamele
sözcüğü
ile
gerçekleĢtirilen her türlü iĢlemdir.
kastedilen,
753
egemenlik
yetkisine
dayanılarak
Mahkeme, iĢkence ve küçük düĢürücü muamele
ya da davranıĢ arasındaki farkı iki esasta değerlendirmektedir:
1- Niyet,
2- ġiddet derecesi.754
Tezcan, Erdem, Sancakdar, sözleĢme organlarına göre, bir ceza ve iĢlemin
muhatabında korku, acizlik ya da değersizlik duygusu uyandırıyor, onun onurunu
zedeleyici ve küçük düĢürücü nitelik taĢıyorsa “alçaltıcı”, diğer bir deyiĢle “küçük
düĢürücü”; bedensel veya ruhsal yönden Ģiddetli acıya neden oluyorsa, “insanlık
dıĢı” yani “gayriinsanî” sayılır görüĢündedir.755 Mahkeme tarafından dikkate alınan
fena muamale; önceden tasarlanmıĢ, saatlerce uygulanan, vücutça incinmesine neden
750
751
752
753
754
755
Röhl, a.g.m., s. 12.
AĠHM, Raidl-Avusturya, 4 Eylül 1995 BaĢvuru No. 25342/94.
Röhl, a.g.m., s. 13.
Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143.
Röhl, a.g.m., s. 13.
Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143.
257
olmayan ancak, en azından fiziksel ve akli acı verecek Ģiddetteki gayri insani
davranıĢtır.756Aslında 3. Maddede yer alan iĢkence, insanlık dıĢı ve onur kırıcı
muamele arasındaki fark nitelikten ziyade yoğunluk farkıdır.757
AĠHM, Aksoy-Türkiye davasında fena muamelenin; yalnız kasıtlı olarak
iĢlenebileceği, zira söz konusu sonucu doğurmaya elveriĢli davranıĢların belli
derecede hazırlık gerektirdiğini belirtmektedir.758 Mahkeme, böylesi bir davranıĢın
bilgi almak ya da isnat olunan eyleme iliĢkin kabul beyanı alınmak için yapıldığını
belirtmekte ve Ģiddet derecesine iliĢkin olarak da, “Ģiddetli acı” nedeniyle baĢvuranın
sağlığında sürekli zarara neden olduğu sonucuna varmaktadır. ĠĢkence ve diğer kötü
davranıĢ Ģekilleri arasında mahkemenin üzerinde durduğu bir diğer konu da,
baĢvuranın sağlığında neden olduğu “uzun süreli etki”dir. Denizci-Kıbrıs davasında,
hükümlünün dövülmesi; “fena muamele yapıldığına ve bunun uzun süreli
sonuçlarının bulunduğuna iliĢkin delil gösterilmediği” gerekçesiyle iĢkence olarak
değerlendirilmemiĢtir.759
Gayri insanî davranıĢ ise kasıtlı olarak iĢlenmesi, zihinsel ya da fiziksel ciddi
acılara neden olması ve bunun haklı olarak değerlendirilmemesi durumunda söz
konusudur. Benzer Ģekilde mahkeme, Raninen-Finlandiya kararında ceza ya da
davranıĢın AĠHS 3. maddesi anlamında küçük düĢürücü olması için konunun,
utandırıcı ve küçük düĢürücü nitelikte olması gerektiğini iĢaret etmiĢtir.760
Zamanla mahkeme kararları, bir davranıĢın gayri insani ya da küçük düĢürücü
olarak nitelendirilmesi için kastın aranması gerektiği noktasından uzaklaĢarak devlet
yetkililerinin kasıtlı bir davranıĢı olmaksızın da, AĠHS 3. maddenin ihlâl
edilebileceği sonucuna ulaĢmıĢtır. Kalashnikov-Rusya kararında, baĢvuranın yalnız
korkutucu koĢullarda bulundurulması, özellikle aĢırı kalabalık ve baĢvuranın
756
757
758
759
760
Alleweldt, a.g.m, .s. 363.
Aktan, a.g.m.
AĠHM, Aksoy-Türkiye, 18 Aralık 1996, BaĢvuru No. 21987/93, para. 63.
AĠHM, Denizci ve Diğerleri-Kıbrıs, 23 Mayıs 2001, BaĢvuru No. 25316-25321/94 ve 27207/95
para. 385.
AĠHM, Raninen-Finlandiya, 16 Aralık 1997, BaĢvuru No. 152/1996/771/972, para. 55.
258
sağlığına da etki edecek Ģekilde kötü sağlık koĢullarının bulunması, sürecin
uzunluğuyla birlikte değerlendirilerek “küçük düĢürücü muamele” kapsamında
değerlendirilmiĢtir.761
b - Gayri Ġnsani DavranıĢ ve Küçük DüĢürücü Muamele Arasında Fark
AĠHM, çoğunlukla AĠHS 3. maddeye iliĢkin ihlâl kararı verirken, bu davranıĢın
gayri insani ya da küçük düĢürücü olması arasında ayrım yapmamakta, daha çok
doğrudan doğruya, “davranıĢın, sözleĢmenin 3. maddesi ile yasaklandığı” ya da “3.
maddede belirtilen eĢiğin aĢıldığı” Ģeklinde değerlendirmelerle yetinmektedir.762
Mahkemenin açıkça belirttiği husus, “her türlü iĢkencenin gayri insani ve
küçük düĢürücü” olarak değerlendirildiğidir. Diğer davranıĢlar konusunda dikkat
edilmesi gereken, kiĢiye uygulanan davranıĢ ya da cezanın acı derecesidir. Burada
önemli olan husus, AĠHS 3. madde kapsamında değerlendirilecek davranıĢın en
azından
minimum
sertlik
derecesinde
olmasıdır
ve
bu
değerlendirmenin
minimumluğu, davranıĢın doğal özelliklerine, davayı etkilebilecek bütün nedenlere
bağlıdır.763
Fiziksel saldırı, orantısız zorlayıcı tutuklama, belli psikolojik sorgulama
teknikleri; tehlikeli, sağlıksız ve temiz olmayan göz altı koĢulları; mahkûmlar
yönünden yiyecek ve su sağlamama, yeterli boĢluk sağlamama (alıkonulan yerin
fiziksel olarak kiĢi sayısına göre küçüklüğü) gayri insani davranıĢ olarak
değerlendirilebilir.764 Hatta orantısız Ģiddetteki ceza dahi gayri insani ceza olarak
değerlendirilebilir.
AĠHM‟ne göre ölüm cezası, AĠHS 2. maddesine göre gayri insanidir. Ancak
özellikle infaz için bekleme koĢulları (ölüm sırası fenomeni), bütün olarak gayri
761
762
763
764
AĠHM, Kalashnikov-Rusya, 15 Haziran 2002, BaĢvuru No.47095/99, para. 102, 103.
Röhl, a.g.m., s. 14.
Röhl, a.g.m., s. 14.
Röhl, a.g.m., s. 14.
259
insani davranıĢ olarak nitelendirilmektedir.765 Ayrıca, amacı aĢan yasadıĢı
uygulamalar da (örneğin idam mangasının gösterilmesi gibi) gayri insani davranıĢ
olarak görülebilir.766
Küçük düĢürücü davranıĢ ise “daha çok baĢka Ģahıslar önünde küçük düĢürücü
ya da böylesi bir hareket sonucu, kiĢiyi istemediği ya da vicdanen kabul etmediği bir
davranıĢa sürükleyen” davranıĢtır.767
AĠHS 3. maddeye göre küçük düĢürücü davranıĢ, en hafif; iĢkence ise en ağır
ihlâl durumudur.768 AĠHM gayri insani davranıĢı, belirli bir durumda haksız olarak
kasten ağır fiziki veya psikolojik acıya yol açan davranıĢlar olarak tanımlamıĢ, AĠHS
15. maddesi gereğince, ne AĠHS‟nin ne de insancıl hukukun, olağanüstü hal veya
savaĢ durumunda bile insanlık dıĢı muameleye olanak tanımadığını belirtmiĢtir.769
Ancak küçük dürüĢücü muamelenin, ceza mahkûmiyetinin doğal sonucu olan
küçük düĢme ya da acı çekmeyi aĢar nitelikte olması gerekmektedir. 770 Örneğin
kaçmayı önlemek veya ayaklanan hükümlülere karĢı cezaevi düzenini sağlamak
amacıyla baĢvurulan güç kullanımı, gereklilik ötesine geçmediği takdirde AĠHS 3.
maddeyi ihlâl edici nitelikte değildir.771
4 - AĠHS 3. maddenin Getirdiği Olumlu Yükümlülük
AĠHS 3. maddenin olumlu yükümlülüğü, özellikle devlet açısından kiĢilerin
fiziksel
bütünlüğünün
korunması
ve
kiĢilerin
bırakılmamasıdır.772
765
766
767
768
769
770
771
772
Alleweldt, a.g.m., s. 363.
Alleweldt, a.g.m., s. 363.
Röhl, a.g.m., s. 15.
Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143.
Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 144.
Röhl, a.g.m., s. 15.
Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 144.
Röhl, a.g.m., s. 16.
260
özgürlüklerinden
yoksun
Devlet, gözaltı koĢullarını insan onuruna yakıĢır Ģekilde tutmak zorundadır.
Üstelik burada getirilen olumlu yükümlülük, yalnızca eylemli-fiilî bir çalıĢmanın
sonucu getirilen bir yükümlülük değildir. Özellikle vurgulanmalıdır ki, küçültücü ve
gayri insani davranıĢın belirlenmesinde, yetkililerin kastından ziyade, kiĢi üzerinde
belirleyici bir değiĢikliğe yol açma dikkate alınmaktadır.773
Devletlerin olumlu yükümlülükleri açısından devletlerin ekonomik durumları
da önemli değildir. Tezcan, Erdem ve Sancakdar, bu olumlu yükümlülüğü AĠHS 3.
maddesine iliĢkin yasa çıkarma, etkili ceza kovuĢturması yapma, özellikle kamu
organlarının, çocuklar ve üçüncü kiĢilerden kaynaklanan aykırı davranıĢı bilmeleri
ya da bilmeleri gerektiği takdirde gerekli koruyucu tedbirleri almak, örneğin çocuğu
evden uzaklaĢtırmak, kuruma yerleĢtirmek olarak belirtmektedir.774
5 - “Gerçek Tehlike” Ölçüsü
Non-refoulement ilkesinin uygulama alanı bulabilmesi, ancak AĠHS 3. maddesi
anlamında fena muaemelenin “Gerçek Tehlike” niteliğinde olması ile mümkündür.
Ġngiltere‟nin, “3. madde uygulamasının, muamele ya da cezanın kesin, yakın ya da
ciddi olması halinde mümkün olabileceği” yönündeki itirazına rağmen AĠHM, kesin
olarak kiĢinin iade edilmesi halinde; iĢkence ya da gayri insani ya da küçük düĢürücü
muameleye maruz kalacağına iliĢkin, gerçek tehlikenin bulunduğu yönünde “esaslı
nedenler”in varlığı halinde maddenin uygulanacağı yönünde karar vermiĢtir.775
Devlet 3. madde kapsamında, kiĢinin iadesi halinde gerçek anlamda tehlike ile
karĢı karĢıya kalması hallerinde sorumlu tutulmaktadır. 3. maddedeki sorumluluk,
devletlerin iĢkence ya da gayri insani davranıĢ ya da cezaya yol açan olaylar zincirine
neden olan önemli bağlantı olması nedeniyledir.776 Maddede belirtilen sorumluluğun
773
774
775
776
Röhl, a.g.m., s. 16.
Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143.
Röhl, a.g.m., s. 17.
Wouters, a.g.e., s. 188.
261
ilk kabul edildiği dava, Soering-BirleĢik Krallık(1989) davasıdır.777 Sığınmayla ilgili
metinlerden dolayı ilk kabul edilen sorumluluk ise, Cruz Varas ve DiğerleriĠsveç(1991) davasıdır. Wouters, çalıĢmasının sonlarına yaklaĢtığı 1 Ağustos 2008
tarihi itibarıyla 29 davada AĠHS 3. maddesinin konu edildiğini, bunlardan 17‟sinde
sorumluluk yüklendiğini belirtmektedir.778
SözleĢmenin 15. maddesi gereğince, AĠHS 3. maddesine istisna hükmü ya da
sınırlama getirilebilmesi mümkün değildir. AĠHS 3. maddenin ihlâli sonucunu
doğuracak bu tip uygulamalar AĠHS sözleĢmesi ruhuna ve anlamına da aykırı
olacaktır.779 Ancak yine de kesinlik gerekmediği belirtilmelidir. Mahkeme, kötü
muamele ihtimalinin sözkonusu olması halini değerlendirecektir. Sıradan uygulama
haline gelmiĢ Ģiddet, kötü muamele sıklığını gösteren istatistiki veriler ya da
baĢvuranların üyesi oldukları belli savunmasız gruplara iliĢkin raporlar da 3. madde
gereğince sorumluluk doğması için yeterli görülmeyebilir.780 Kötü muamelenin AĠHS
3. maddesi kapsamında değerlendirilmesi için belirli bir ağırlığa ulaĢması gerekir.781
Her somut olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmekte olup,
davranıĢ ya da cezanın niteliği, devam süresi, sonuçları ve gerektiğinde kiĢinin sağlık
durumu, yaĢı, cinsiyeti göz önünde bulundurulur. Ancak burada belirtilen ceza yalnız
kiĢi özgürlüğünü sınırlayan cezalar değil, yaptırım niteliği taĢıyan diğer tedbirleri de
kapsamakta, buna karĢılık davranıĢ sözcüğü ile, egemenlik yetkisine dayanılarak
gerçekleĢtirilen her türlü eylem kastedilmektedir.782
Eğer bir ceza ya da davranıĢ, mağdurda korku, acizlik veya değersizlik duygusu
uyandırıyor, onun onurunu zedeleyici ve küçük düĢürücü nitelik taĢıyorsa “alçaltıcı”
bedensel veya ruhsal yönden Ģiddetli acı meydana getiriyorsa “insanlık dıĢı”
sayılır.783
777
778
779
780
781
782
783
Wouters, a.g.e., s. 189.
Wouters, a.g.e., s. 189.
Röhl, a.g.m., s. 18.
Röhl, a.g.m., s. 18.
Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143.
Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143.
Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143.
262
Cruz Varas davasında, AĠHM “gerçek tehlike” ölçüsünün mahkeme sürecinde
değerlendirilmesi gerektiğine iĢaret etti ve kötü muamele ihtimalinin kiĢinin sınırdıĢı
edilmesinden önce ya da sonra gerçekleĢmesi gerekmediğine de iĢaret etmiĢtir.
Hector Cruz Varas ġili‟den Ġsveç‟e 1987 yılında kaçmıĢ ve 1988 yılı Eylül ayında
sığınma talebi reddedilmiĢ, ġili‟de iĢkence gördüğünü, mahkemeye sunduğu iki
doktor raporuyla iddia etmiĢ, Ġsveç hükümeti Cruz Varas‟ı 1989 Ekim ayında ġili‟ye
iade etmiĢ ve mahkeme, AĠHS‟nin 3. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır.
Bu olayda dikkat çekici olan, baĢvuranın oldukça geç bir aĢamada (Ġsveç polisi
tarafından ilk sorguya çekilmesinden yaklaĢık 18 ay sonra), iĢkence iddiasında
bulunmuĢ olmasıdır. Ġfadesini defalarce değiĢtirmiĢ ve inandırıcılığı kalmamıĢ
olmasına, kendisinin gizli siyasi faaliyetleri olduğunu iddia etmesine, bunu ispat
edememesine rağmen ve ġili‟deki durum yeteri kadar ispat edilememiĢ ve ġili
demokrasiye doğru adımlar atmaktayken mahkeme böyle bir ihlâl kararı vermiĢtir.784
Vilvajarah-Ġngiltere davasında mahkeme sığınma arayan Tamil‟lerin Sri
Lanka‟ya iadesinin AĠHS 3. maddesini ihlâl etmediği sonucuna varmıĢ, ancak
baĢvuranlar
Sri
Lanka‟da
iĢkence
görmüĢlerdir.
Mahkeme
gerekçesinde;
baĢvuranların sınırdıĢı edilmeleri anında “gerçek tehlike” bulunmadığı sonucuna
varmıĢtır.785
Nadarajah Vilvarajah ve diğer dört Tamil, BirleĢik Krallık‟tan Sri Lanka‟ya
1988
ġubat‟ında,
baĢarısızlıkla
sonuçlanan
sığınma
baĢvurusundan
sonra
gönderilmiĢtir. Bunlardan üçü, döndükten sonra iĢkence gördüklerini ileri sürmüĢtür.
BaĢvuranlardan Sivakurman, altı ay hapsedildiğini ve bu sırada her dört ya da beĢ
günde bir iĢkence gördüğünü ileri sürmüĢtür. Ancak mahkeme, 3. maddenin ihlâl
edilmediği sonucuna varmıĢtır. Mahkeme kararında, Tamiller‟in, BMMYK
organizasyonuyla gönüllü olarak ülkelerine döndüklerini dikkate almıĢ, durumun
784
AĠHM, Cruz Varas et al.-İsveç karar Tarihi : 20 Mart 1991.
AĠHM,Vilvarajah ve Diğerleri-Ġngiltere, 30 Ekim1991, BaĢvuru No.13163/87, 13164/87,
13165/87, 13447/87, 13448/87, para. 111.
785
263
halen çözümlenmediği ve baĢvuranın gözaltına alınma ve kötü muamele görme
ihtimalinin bulunduğunu; ancak böylesi durumlarda salt kötü muamele ihtimali
bulunmasının ihlâl kararı vermek için yeterli olmadığı sonucuna varmıĢtır.
Venkadajalasarma-Hollanda davasında da, baĢvuranın daha önce iĢkence dahi
görmüĢ olmasına rağmen, baĢvuranın sınırdıĢı edilmesi halinde kötü muameleye
maruz kalacağı konusunda “gerçek bir tehlike” bulunmadığı sonucuna varılmıĢtır.
BarıĢçı çözüm aĢamasında muhatap devletin, insan hakları raporlarının artık daha
durağan bir hale geldiği ve taahhütte bulunduğu gözlemlenmiĢtir. Ayrıca baĢvuran,
silahlı karĢıt grup içerisinde oldukça küçük bir rol üstlenmiĢtir ve yetkililerin artık
baĢvuranla ilgilenmediklerine inanılmıĢtır.786
Vijayanathan ve Pusparjah, Fransa‟dan hemen Sri Lanka‟ya hemen
gönderileceklerini ve sığınma taleplerinin reddedildiğini ileri sürmüĢ; Fransa
tarafından ülkeyi rızasıyla terk etmeyi kabul etmedikleri takdirde, rızası dıĢında
gönderilmesinden kendisinin sorumlu olacağı belirtilmiĢ, ancak sınır dıĢı iĢlemleri
gerçekleĢtirilmemiĢtir. Mahkeme bu nedenle Ģiddet kurbanı olma iddiasının
sözleĢmenin 25. maddesi anlamında gerçekleĢmediğine, bu nedenle dosyanın
değerlendirilmesine gerek bulunmadığına karar vermiĢtir.787 Ancak burada dikkat
edilmesi gereken bu kararın Non-refoulement ilkesi gereğince oluĢturulan içtihada
aykırı bir durumun oluĢmuĢ olmasıdır. Bu içtihatlara göre devletler, iade ettikleri için
iade kararı aldıkları ve iade tehlikesini oluĢturdukları gerekçesiyle sorumlu
tutulmaktadırlar.
6 - AĠHS 3. madde ve Sosyal ve Ekonomik KoĢullar
Mültecilerin temel ihtiyacı yalnızca genelleĢmiĢ ya da hedefli Ģiddete karĢı
güvenlik değildir. Ayrıca kaçma eyleminin doğal sonucu olarak doğal ya da insan
kaynaklı ya da her ikisinin birleĢimi felaketlerin neden olduğu temel ihtiyaçların da
786
787
AĠHM, VenkadaĢajasarma, para. 68, 69.
AĠHM, Vijayanathan ve Pusparajah -. France, Karar Tarihi 27 Ağustos 1992,
264
karĢılanmasıdır.788 Ġhtiyaçlar da gerek kiĢilere gerekse coğrafi duruma göre de
değiĢebilmektedir. Hayatî ihtiyaç maddeleri arasında, kirlenmemiĢ hava ve su, yeterli
yiyecek, giyecek, barınak ve asgari önleyici sağlık bakımı sayılabilir. 789
Ayrıca temel gereksinimlerin sağlanması konusunun hayati önemde olması
nedeniyle, BM Ġnsan Hakları Komitesi tarafından bunların sağlanması “olumlu
yükümlülük” olarak belirtilmiĢ olup, bu konuların AĠHS 2. maddesi koruması altında
olduğuna iĢaret edilmektedir.790 Devlete AĠHS 3. maddesi ile yüklenen olumlu
sorumluluk, bunun da ötesine geçerek, devletlere yalnızca hayatını sürdürme hakkını
korumakla kalmamıĢ, devlet sorumluluğu kapsamında, kiĢinin saygınlığını korumayı
da yükümlülük olarak öngörmüĢtür.791 Gerçekten 3. maddenin uygulama alanı
oldukça geniĢtir. 3. maddenin uygulama alanı özellikle “insan saygınlığı” konusuyla
ilgili olarak mahkûmların Ģartlarının değerlendirilmesinde sıklıkla kullanılmıĢtır.792
Gözaltı koĢullarına iliĢkin olarak da, bu koĢulların “kümülatif etki” değerlendirmesi
yapılmıĢ ve baĢvuranlar tarafından yapılan özel iddialar değerlendirilmiĢtir. 3. madde
kapsamında değerlendirilen sosyal ve ekonomik koĢullar daha çok ülke içi olaylarda
uygulama alanı bulmuĢ ise de ülke dıĢı yargılama yetkisinde dahi uygulama alanı
bulmuĢtur.793
7 - Sağlık
D.-Ġngiltere davasında, mahkeme oybirliği ile AIDS hastası olan hastayı
anavatanı olan St Kitts ve Nevis‟e
794
gönderilmesi olayında AĠHS 3. maddesinin
ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır. Mahkeme; baĢvuranın ülkesinde yetersiz sağlık
788
789
790
791
792
793
794
Röhl, a.g.m., s. 20.
Röhl, a.g.m., s. 20.
Ġnsan Hakları Komitesi, Genel Yorum 6, Madde 6(Onaltıncı oturum 1982), Genel Yorumlar
Derlemesi ve Ġnsan Hakları AndlaĢma KuruluĢları, Genel Tavsiyeler B.M.Belge
HRI/GEN/1/Rev.1.at.6(1994)
Röhl, a.g.m., s. 21.
Röhl, a.g.m., s. 21.
Röhl, a.g.m., s. 21.
Saint Kitts ve Nevis Federasyonu; Orta Amerika ve Karayipler bölgesinde, 51.300 (2005) nüfuslu
iki ada devletinin oluĢturduğu ve 1983 yılında Ġngiltere‟den bağımsızlığını kazanmıĢ devlet.
http://tr.wikipedia.org/wiki/Saint_Kitts_ve_Nevis eriĢim: 18.05.2011.
http://en.wikipedia.org/wiki/Saint_Kitts_and_Nevis eriĢim: 18.05.2011.
265
koĢulları bulunduğunu ve sınırdıĢı edilmesinin baĢvuranı gerçek anlamda ızdırap
verici Ģartlarda, ölüm tehlikesine bırakacağı sonucuna varmıĢ; istisnai haller ve sınır
dıĢı iĢleminin dramatik sonuçlar doğuracağı gerekçesine dayanmıĢtır. 795 Söz konusu
olayda baĢvuran, Ocak 1993‟te Ġngiltere‟ye giriĢ yaparken, yanında büyük miktarda
kokain bulunduğu için gözaltına alınmıĢ ve 6 yıl hapis cezasına çarptırılmıĢtır.
Ağustos 1994‟te AIDS hastası olduğu anlaĢılan baĢvuran, cezaevinde tedavi altına
alınmıĢ ve 1996 yılında yapılan muayenesinde ancak bir yıllık ömrünün kaldığı
yönünde değerlendirme yapılmıĢtır. ġartlı tahliyesine bir gün kala Yabancılar
ġubesi‟nce sınırdıĢı kararı verilimiĢ olup baĢvuran 3. madde yanında, 2. madde
(yaĢam hakkı), 8. madde (özel yaĢama saygı hakkı) ve 13. madde (etkin baĢvuru
hakkı) ihlâl edildiğini ileri sürmektedir. Mahkeme, 3. maddede güvence altına alınan
hakkın mutlak nitelikte olduğunu ve ilgili hükümet uygulamasının bu mutlaklığı
ortadan kaldırdığını belirterek, baĢvurucunun ülkesine iadesinin kendisinin
kaçınılmaz biçimde ızdırap verici koĢullar altında ölmesi sonucuna yol açacağı
gerekçesiyle 3. maddenin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır.796
Mahkeme bu sonuca varırken, “devletin olumlu yükümlülüğü” kavramıyla,
kiĢinin hayatını devam ettirmesi için gerekli olan malzemenin yokluğu esasına
dayanmıĢtır.797 Ayrıca verilen kararın mahkemenin hükümlülere iliĢkin verilen daha
önceki kararlarıyla da uyumlu olduğu belirtilmiĢtir.
Arcila Henao-Hollanda davasında, benzer bir durumla karĢılaĢılmıĢ ve
mahkeme benzer değerlendirmelerde bulunmuĢ, ancak mahkeme, 3. maddenin ihlâli
kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte, istisnai özellik arzeder bir durum
görmemiĢ; hem AIDS hem de Hepatit B hastası olan baĢvuranın ülkesi
Kolombiya‟ya gönderilmesi halinde, burada gerekli tıbbi yardımı alabileceğini,
mahkemenin oluĢturduğu hukuk sisteminin, sınırdıĢı iĢlemine konu edilen
yabancıların; daha iyi tıbbi, sosyal ya da diğer yardımlardan yararlanma imkânlarının
bulunmasının kendilerine, sözleĢmeye taraf devlette kalma hakkı sağlamadığı, ancak
795
796
797
AĠHM, D.-İngiltere 2 Mayıs 1997, BaĢvuru No.30240/96.
Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 145.
Röhl, a.g.m., s. 22.
266
istisnai hallerin, insani düĢüncelerin zorlamasıyla AĠHS 3. maddenin ihlâlini
gerektireceği sonucuna varmıĢtır.798
S.C.C-Ġsveç davasında Zambiyalı diplomatın eĢi olan bayanın AIDS hastası
olup, uzun süren tedavisi bitmeksizin sınırdıĢı edilmesi olayında mahkeme, Zambialı
eĢin ailesinin Zambia‟da bulunduğu ve tedavisinin bu ülkede de mümkün olduğu
gerekçesiyle davayı dayanaktan yoksun bulmuĢtur.799
Bensaid-Ġngiltere davasında da Ģizofren olan baĢvuran, Cezayir‟e gönderilmesi
halinde, durumunun daha da kötüleĢeceğini ve tedavisinin devam ettiğini, gönderme
iĢleminin gayri insani ve küçük düĢürücü muamele olduğunu ve fiziksel ve moral
bütünlüğünü tehdit ettiğini ileri sürmüĢtür. Ayrıca Cezayir‟de tedavisinin ancak
köyüne 75-80 km mesafedeki bir hastanede mümkün olacağını ve Ġngiliz doktorun,
kendisinin Cezayir‟e dönmesi halinde, sağlık durumunun daha da kötüleĢeceğini
belgelediğini belirtmiĢtir. Ancak mahkeme, bu davada 3. maddenin ihlâl
edilmediğini, baĢvuranın Ġngiltere‟de kalsa bile durumunun iyi yönlendirilmemesi
halinde, kötüleĢebileceğini belirtmiĢtir. Söz konusu kararda, mahkemenin üç hakimi
böylesi bir sınırdıĢı iĢleminin AĠHS 3. maddesini ihlâl etmediğini belirtmekle
birlikte, Ġngiliz hükümetinin güçlü ve zorlayıcı insani düĢüncelerle kararını gözden
geçirmesini de önermiĢtir.800
Kıbrıs-Türkiye davasında ise mahkeme; Rumların yaĢadığı bölgeyle ilgili, Türk
yetkililerin söz konusu bölgeye eriĢimi sınırlandırmasının yetersiz sağlık hizmetleri
nedeniyle, AĠHS 3. maddesi kapsamında “süregelen ayrımcılığın küçük düĢürücü
davranıĢ” oluĢturduğu sonucuna vardı.801
Meho-Hollanda davasında mahkeme, baĢvuranın Kosova‟ya gönderilmesine
798
799
800
801
Röhl, a.g.m., s. 22.
AĠHM. S.C.C-İsveç, 15 ġubat 2000, BaĢvuru No.46553/99 aktaran:Röhl, a.g.m, .s. 22.
Röhl, a.g.m., s. 22.
AĠHM.Kıbrıs-Türkiye, 10 Mayıs 2001, BaĢvuru No. 25781/94, 10 Mayıs 2001, para.311.aktaran
Röhl, a.g.m., s. 24.
267
iliĢkin kararda aynı Ģekilde baĢvuranın burada tıbbi tedaviye ulaĢmasının imkânsız
olmadığı gerekçesiyle baĢvuruyu kabul etmemiĢtir.802
Kararlar bütün olarak değerlendirildiğinde
D-Ġngiltere davasında AĠHS 3.
maddesi hükümlerinin uygulamasının zorlanmasıyla oluĢturulan içtihat, sonraki
kararlarda değiĢtirilmiĢtir. BaĢvuranların sağlık sorunları dikkate alındığında bir
kısmının, kendi ülkelerine gönderilmeleri halinde ölümlerinin muhakkak, bir
kısmının ise sağlık durumlarının kötüleĢmesi yüksek olasılıklıdır. Bu durumdaki
kiĢilerin ülkelerine gönderilmesi; AĠHS 3. maddesinin uygulanması mümkün
görünmemekte ise de, sözleĢmenin dibacesinde yer alan; sözleĢmeyle oluĢturulan
insan temel hak ve hürriyetlerine, sözleĢmeyle oluĢturulan demokrasi sistemine ve
bütün olarak sözleĢmenin ruhuna aykırıdır.
8 – Yiyecek
AĠHM‟ne yiyeceğin sağlanmasında yetersizlik konusu, müstakil bir dava
olarak gelmemiĢtir.803 Hilâl-Ġngiltere davasında mahkeme, Ġngiltere‟nin baĢvuranı
Tanzanya‟ya göndermesini, AĠHS 3. maddeyi, “baĢvuranın söz konusu ülkeye
gönderilmesi halinde, cezaevine gönderileceği ve Tanzanya cezaevleri koĢullarının,
hayatı tehdit edici nitelikte olduğu, zira cezaevlerinde kiĢilerin yiyecek ihtiyaçlarının
tam ve her zaman karĢılanmadığı” gerekçesiyle ihlâl tehlikesi bulunduğu sonucuna
varmıĢtır.804
Söz konusu karar kiĢinin gönderileceği ülkede ceza evi koĢulları nedeniyle
yeter derecede yiyecek-içecek karĢılanmaması durumunun dolaylı da olsa AĠHS 3.
maddesinin ve Non-refoulement ilkesinin ihlâli sonucunu doğurabileceğini
göstermektedir.
802
803
804
AĠHM, Meha-Hollanda, 20 Ocak 2004, BaĢvuru No.76749/01 aktaran Röhl, a.g.m., .s. 24.
Röhl, a.g.m., 24.
AĠHM, Hilal-İngiltere, 6 Mart 2001, BaĢvuru No.45276/99, para. 42
268
9 – Barınak
D-Ġngiltere davasında mahkeme, evsizliğin sağlık açısından kiĢiyi savunmasız
hale getirdiğine iĢaret etmiĢtir. Ġnsan hakları hukukunun son geliĢmeleri de, kiĢiye
ihtiyacını görecek bir barınak sağlanmasının, saygın bir hayat sürdürebilmesinin
gerekliliği olduğunu belirtmektedir. BM ĠHK, 4. Süregelen Kanada Raporunda da,
evsizliğin kiĢi sağlığına etkisi, hatta ölüme neden olabildiği ve devletlerin bu konuya
iliĢkin olumlu önlemler almaları gerektiğini belirtmektedir.805
Amerikan Ġnsan Hakları Mahkemesi, Guatemala sokak çocuklarına iliĢkin
davada da bu çocukların devlet ajanlarınca öldürülmelerinin kiĢileri iki kez saldırı
mağduru yaptığına değinilmiĢtir. Bu çocukların, iĢkence sonucu ölümleri dıĢında;
bunların kötü bir yaĢam sürmelerini engelleme, böylelikle asgari saygın bir hayat
standardı ile, tam ve kiĢisel geliĢimleriyle uyumlu bir hayat sağlama ve her bir
çocuğu koruma yükümlülüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıĢtır.806
Dulas-Türkiye davasında AĠHM, Türk güvenlik güçlerinin 70 yaĢındaki
kadının gözlerinin önünde evinin ve malvarlığının yakılmıĢ olmasını, AĠHS 3.
maddesi anlamında gayri insani davranıĢ olarak nitelendirmiĢtir.807
10 - KiĢisel Mağduriyet ya da Genel ġartlar
AĠHM kararları istikrarlı mıdır? Röhl, D-Ġngiltere davasında oluĢturulan
mahkeme kararının Kalashnikov ve Vilvarajah kararlarıyla uyumlu olmadığı
görüĢündedir.808
BaĢvuran, kendisinin tehlikede olduğunu ispatlamak zorundadır. Salt ihtimal,
805
806
807
808
Röhl, a.g.m., s. 25.
Villagran Morales et al.(Sokak Çocukları Davası) 19 Kasım 1999, Amerikan Ġnsan Hakları
Mahkemesi(Ser.C.) No.63 (1999) para.191 Aktaran Röhl, a.g.m., s. 25.
AĠHM.Dulas-Türkiye, 30 Ocak 2001, BaĢvuru No.25801/94, para. 55.
Röhl, a.g.m., s. 27.
269
mağduriyet için yeterli değildir.809 Mahkeme Kalashnikov davasında, baĢvuranın
ülkesine gönderilmesi halinde, ülkesindeki diğer kiĢilerden durumunun çok da farklı
olmayacağını belirtmiĢtir.
11 – Röhl’e göre Non-refoulement ilkesi ile AĠHM Kararlarından Çıkartılması
Gereken Sonuçlar
1- Non-refoulement ilkesi; AĠHS 3. maddesi anlamında, mahkemenin davranıĢ
ve koĢulları geniĢ anlamda yorumlaması ile, insan saygınlığının zarara uğradığı
gerekçesi esas alınarak uygulanmıĢtır. Mahkeme, 3. maddenin uygulanması
konusunda, davranıĢları kategorize etmemiĢ; yani belli tip davranıĢları bu kapsamda
değerlendirmeye almamıĢ, bunun yerine “asgari sertlik derecesi” konusunda
“oldukça yüksek bir eĢik” belirlemiĢtir. Mahkeme kararlarında 3. madde
uygulamasının mutlak nitelikte olduğunu defalarca tekrarlamıĢ; yalnızca insana
yönelik sert davranıĢlar, örneğin Ģiddetli acı ve zihinsel rahatsızlık veren davranıĢlar
bu kapsamda değerlendirilmiĢtir. Bir davranıĢ ancak, kasıt bakımından kesin olarak
“iĢkence” olduğu tespit ediliyorsa, bu kapsamda değerlendirilebilir. Böylesi bir
değerlendirme, hem objektif değerlendirmelere hem de subjektif değerlendirmelere
bağlıdır.810
2- AĠHS, zımnen de olsa devlete olası ihlâller konusunda olumlu edimler
yüklemektedir. Gerek devlet organları, gerekse üçüncü kiĢiler; kiĢilere karĢı kötü
muamele konusunda yükümlülükleri vardır. Üçüncü kiĢiler daha çok kiĢilerin temel
kaynaklara ulaĢımlarını yerine getirmek durumundadırlar.811
AĠHS ayrıca ülke dıĢı olarak da eğer bu yükümlülük, makûl olarak, devletten
beklenebilir nitelikte ise, kiĢileri sınırdıĢı etme ya da geri göndermeye karĢı
korumaktadır.
3- Mülteci hareketlerine neden olan temel olaylar, örneğin sistematik Ģiddet,
silahlı çatıĢmalar, doğal ya da insan kaynaklı felâketler, doğrudan Non-refoulement
809
810
811
Röhl, a.g.m., s. 26.
Röhl, a.g.m., s. 27.
Röhl, a.g.m., s. 27.
270
yükümlülüklerinin ortaya çıkmasına neden olmamaktadır. Ancak bu koĢullardan
hiçbirisinin de ilke olarak, “sınırdıĢı etmenin değerlendirilmesi gereğini” ortadan
kaldırmadığı söylenmelidir.812
4- AĠHS 3. maddesinin mutlak karakteri, kiĢilerin her ne Ģekilde olursa olsun,
kötü muamele ihtimali için makûl sebepler bulunması halinde korumaktadır. 1951
Mülteci SözleĢmesi 33 (2) maddesinden farklı olarak, insanın vücut bütünlüğüne
verilen zararın ağırlığı ile iliĢkili olarak, AĠHS 3. maddesi koruma sağlamakta, ne
ulusal güvenlik ne de kiĢinin halihazırdaki suç kaydı Non-refoulement ilkesinin
uygulanması konusunda sınırlama sağlamaktadır. Burada özellikle belirtmek gerekir
ki, AĠHS 3. maddesi terörizme karĢı, küresel savaĢ düĢüncesine karĢı da koruma
sağlamaktadır. Benzer Ģekilde ekonomik düĢünceler ya da seçmen taleplerini
karĢılama düĢünceleriyle yapılan ve AĠHS 3. maddesinin ihlâli sonucunu doğuracak
her türlü davranıĢ yasaklanmıĢtır.813
5- KiĢilerin uğrayacağı acıların bütün olarak değerlendirilmesi sonucu, sınır
dıĢı etmenin yasallığı belirlenecektir. Burada kiĢinin kendi kaynak ülkesi ile, ev
sahibi ülke arasındaki koĢullar arasında değerlendirme yapılmaz. KiĢinin kendi
ülkesinin sosyal ve ekonomik yetersizliği, kiĢinin Non-refoulement ilkesinden
yararlanması gerekçesi olamaz.
6- Mahkeme kararları, kiĢilerin AĠHS 3. maddede belirtilen davranıĢlara maruz
kalacağı konusunu, kiĢinin kendisinin ispat etmesi gerekip gerekmediği konusunda
belirsizdir. Bazı davalarda -örneğin Hilâl davasında olduğu gibi- kiĢinin halihazırda
kaynak ülkesinde bulunan kötü muameleye iliĢkin koĢulları değerlendirilmektedir.
Ancak diğer bazı davalarda ise, -örneğin H.L.R. davası gibi- kiĢinin kaynak
ülkesinde, ortalama bir vatandaĢtan, durumunun daha da kötü olabileceğini
göstermesini istemiĢtir.814 Mahkeme, kötü muamelenin, günlük yaĢamın bir parçası
olup olmadığını ilgili ülke açısından değerlendirecek ve baĢvuran eğer kendisine
özgü bir nedenle bu davranıĢtan, daha ağır bir duruma sokabilecek bir ihtimal
gösterebiliyorsa Non-refoulement ilkesi korumasından yararlanabilecektir.
812
813
814
Röhl, a.g.m., s. 27, 28.
Röhl, a.g.m., s. 28.
Röhl, a.g.m., s. 28.
271
7- AĠHS 3. maddesinden çıkartılan Non-refoulement ilkesi uygulamada,
“gerçek tehlike”nin ispatına iliĢkin ağır yükü göçmenler üzerine getirerek
uygulanabilirliği sınırlamıĢtır.815 KiĢinin, özellikle kendisinin “özel durumları”
bulunduğu konusunu, mutlak surette kendisinin ispatlaması gerekmektedir.
Bu durum halen, “devlet egemenliği” konusunun, kiĢinin sınırdıĢı edilmesi
kararında da orantısız bir rol üstlendiğinin delilidir. Röhl özellikle, eski mahkeme
baĢkanı Profesör Bernhardt‟ın: “SözleĢme yükümlülükleri konusunda Ģüphe
bulunması
halinde,
ilke
olarak,
devlet
egemenliği
aleyhine
yorum
yapılamayacağını....tam tersine insan hakları sözleĢmelerinin amacının bir yandan
kiĢi
özgürlerinin
olabildiğince
geniĢletilmesi
ve
devletin
aktivitelerinin
sınırlandırılması” olduğu sözüne atıf yapmaktadır.816
12 - Dolaylı Çıkarımlar
Geleceğe iliĢkin belirsizlik ve devletlerin uygulamadaki baĢarısızlıkları ya da
“gerçek tehlike” ölçüsünün ispatının güçlüğü, benzer Ģekilde geçmiĢte yapılan
ihlâllerin ceza mahkemelerinde belgelenmesi, mahkeme tarafından yeterince
değerlendirilmemektedir. Özellikle “gerçek tehlike” ölçütünün oldukça sıkı olarak
uygulanması, fiilî olarak ilkeyi zayıflatmaktadır. Vilvarajah olayında yapılan
dramatik hatanın tekrarlanmaması için devletler, ulusal göç politikalarınında, “gerçek
tehlike” konusunda “delil eĢiğini” daha da düĢürmelidirler.817
Mahkeme kararları, dolaylı olarak ülkelerin göçmen politikalarında etkili
olmuĢ önemli yasal değiĢiklikler getirilmiĢtir. Burada, ülkelerin yasal sistemlerinde
gereken değiĢiklikleri yapmak ya da tamamlayıcı koruma kavramını geliĢtirmek
bakımından, Soering davası önemlidir. Vilvarajah davası sırasında da, Hollanda
sığınma sisteminde değiĢiklik yapmıĢ; belli ülkeler açısından, idari kararla -sığınma
815
816
817
Röhl, a.g.m., s. 28.
Röhl, a.g.m., s. 28.
Röhl, a.g.m., s. 29.
272
baĢvurusu reddedilmiĢ olsa bile- göndermeme uygulaması geniĢletilmiĢ,818 bir
bakıma tamamlayıcı koruma sistemi uygulanmıĢtır.
Göçmenlerin, zulüm korkusu söz konusu olduğu takdirde, kendi ülkelerine
gidiĢleri belli bir süre için ertelenmektedir. AĠHS 3. maddesi AB Yönergesiyle
tamamlayıcı koruma sağlamaktadır.
1951 Mülteci SözleĢmesi, Afrika ve Latin Amerika andlaĢmaları mülteciler için
oldukça fazla haklar sağlamakta olup, son dönemlerde, insan hakları hukukuna
iliĢkin asgari standartların belirlenmesiyle yetinilmesi ve kapsayıcı ve sistemli bir
çözümleme ile bütün ihtimallerin dikkate alınarak, insan hakları hukuku içerisinde
koruma sağlanması yoluna gidilmemesi önerilmektedir.819
Mahkeme kararları çoğunlukla, sosyal ve ekonomik koĢullar nedeniyle dahi,
Non-refoulement
ilkesi
yükümlülüklerinin
-nadir
de
olsa-,
doğduğunu
göstermektedir. Ancak bu hususlar, yine de insani düĢüncelerle sığınma
politikalarının güçlendirilmesi sonucunu doğurmuĢtur. AĠHM öncesinde de,
devletlerin AĠHS‟ne uygun hareket etme düĢünceleriyle sığınmacılar için ikamet
sağlanmıĢtır. Bu yöndeki uygulama ile, AĠHM, ayrıca ĠHK ile ĠKK yargılamasını da
geliĢtirici rol oynamıĢtır.
13 - SözleĢmenin 8. maddesi
SözleĢmenin 8. maddesi, özellikle aile hayatının korunması açısından
mülteciler ve sığınmacılar için belirli koĢullar altında güvence sağlamaktadır. 8.
maddenin sağladığı koruma mutlak olmayıp belirli koĢulların varlığına bağlıdır.
AĠHS 8. maddesine göre:
“1- Herkes özel hayatına aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı
818
819
Röhl, a.g.m., s. 29.
Röhl, a.g.m., s. 30.
273
gösterilmesi hakkına sahiptir.
2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal
güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç
işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve
yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.”
AĠHM 8. maddenin uygulanabilmesi için, soyut aile bağını tek baĢına yeterli
görmeyip, aile bağının fiilen mevcut ve gerçek bir bağlılık olmasını aramaktadır. Aile
bağlarının varlığı konusunda, aile üyeleri arasındaki biyolojik bağlar, ekonomik
bağımlılık, aynı evi paylaĢma, fiilî aile hayatı sürme niyeti gibi, hususlar dikkate
alınmaktadır. Aile hayatının varlığının tespitinde, Mahkemenin yasal aile kavramının
ötesinde, sosyolojik aile kavramını da dikkate aldığı görülmektedir.820
Aile hayatının varlığı saptandıktan sonra, bu hayata, hukuka aykırı bir
müdahale olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Aile hayatına müdahale
konusunda, mahkemenin iki farklı yaklaĢımı bulunmaktadır. “BaĢka yer”
yaklaĢımına göre, bir aile üyesinin sınırdıĢı edilmesi veya ülkeye kabul edilmemesi,
ancak diğer aile üyelerinin, söz konusu bu kiĢiyi takip etmelerinin kendilerinden
makûl bir Ģekilde beklenebileceği durumlarda, sınırdıĢı iĢlemi meĢrû kabul
edilmektedir. Diğer bir yaklaĢım ise, “bireyin ilgili ülkeyle olan irtibatına” vurgu
yapmakta ve aile yaĢamının baĢka bir yerde devam ettirilip ettirilemeyeceğine
bakılmaktadır. Eğer baĢvuru sahibi bir ülkede uzunca bir süre ikamet etmiĢ ve orada
aile kurmuĢ ise, aileyi oluĢturan eĢ ve diğer çocukların, o ülkeden ayrılmama
yönünde kabul edilebilir nedenleri bulunmaktadır.
Mahkeme, aile yaĢamına yapılan müdahalenin haklı olup olmadığını saptarken:
a- Müdahalenin yasayla öngörülüp öngörülmediğini,
b- 8(2) maddesi çerçevesinde meĢrû bir amacının olup olmadığını ve
c- Demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelemektedir.
820
Çiçekli, a.g.e., s. 106.
274
Mahkeme, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını
incelerken, müdahalenin önemli bir sosyal ihtiyaca cevap verip vermediğini ve
orantılı olup olmadığını değerlendirmektedir. Mahkeme, bu bağlamda bir yabancının
ülkede kalma hakkını tespit ederken, somut olayın bütün koĢullarını gözeterek,
kiĢisel çıkarlara yönelik müdahale ile korunmak istenen kamu menfaati arasında
dengelemeye gitmektedir.
14 - SözleĢmenin 13. maddesi
SözleĢmenin 13. maddesi sınırdıĢı etme ve geri gönderme olaylarında, belirli
koĢullar altında koruma sağlayabilmektedir. AĠHS‟nin 13. maddesine göre:
“ Bu Sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlâl edilen herkes, ihlâl
fiili, resmi görevliler tarafından yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili başvuru
yapabilme hakkına sahiptir”
Jabari-Türkiye davasında,821 baĢvuru sahibi, Ġran‟a gönderilmesi halinde
insanlık dıĢı bir cezaya maruz kalma tehlikesi ve bu yüzden de haklı olarak bir zulme
uğrama korkusu altında bulunduğunu ve ayrıca etkili baĢvuru hakkından da mahrum
edildiğini iddia etmiĢtir. AĠHM, baĢvuru sahibinin Ġran‟a gönderilmesi durumunda,
iĢkence ve gayri insani muamele veya ceza yasağını düzenleyen AĠHS 3. maddesinin
ihlâl edilme olasılığının bulunduğu ve etkili baĢvuru hakkını düzenleyen 13.
maddenin ise ihlâl edilmiĢ olduğu sonucuna varmıĢtır.
Özellikle Türkiye aleyhine verilen kararlarda göze çarpan bir diğer husus, kiĢi
hakkında sınırdıĢı kararı verilmesi ve bu kiĢinin de AĠHM‟ne baĢvurması halinde,
iĢlemin yürürlüğünün kendiliğinden durdurulması imkânının hukuki imkânsızlığının
AĠHM 13. maddede bulunan etkin baĢvuru yolunu iĢlemez hale getirmesidir. AĠHM,
etkin baĢvuru yolunun iĢlemesi için “otomatik yürütmeyi durdurma” istemektedir.
Gerçekten, kiĢinin sınırdıĢı iĢleminin gerçekleĢtirilmesi durumunda, dava Nonrefoulement ilkesi yönünden konusuz kalacak ve etkin baĢvuru yolu ortadan kalkmıĢ
821
AĠHM, Jabari v.Türkiye, BaĢvuru No. 40035/98, 11.07 2000.
275
olacaktır.
15 - SözleĢmenin 34. maddesi
SözleĢmenin 34. maddesinde güvence altına alınan kiĢisel baĢvuru hakkının,
Mahkeme tarafından özellikle geri gönderilme olaylarında koruyucu bir mekanizma
olarak kulanıldığını vurgulamak gerekir. 34. maddeye göre:
“İş bu sözleşme ve Protokollerinde tanınan hakların, Yüksek Sözleşmeci
Taraflardan biri tarafından ihlâlinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek
kişi, hükümet dışı her kuruluş veya kişi grupları mahkemeye başvurabilir. Yüksek
sözleşmeci taraflar, bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasına hiçbir suretle engel
olmamayı taahhüt ederler.”
Ġki Özbek vatandaĢının Özbekistan‟a iadesiyle ilgili Mamatkulov ve AskarovTürkiye822 kararında, Büyük Daire mahkeme tüzüğünün 39. maddesi çerçevesinde
vermiĢ olduğu ihtiyati tedbir kararına Türkiye‟nin uymayarak iki Özbek vatandaĢını
iade etmesini SözleĢmenin 34. maddesinin ihlâli olarak değerlendirmiĢtir.
Mahkemeye göre, bireysel baĢvuru hakkı, baĢlangıçta ihtiyarî bir koruma
sistemi olarak tasarlanmıĢ olsa da, zaman içinde, sözleĢme koruma sisteminin en
önemli vasıtası haline gelmiĢ ve artık sözleĢme ile tanınan hak ve özgürlüklerin
doğrudan talep edilebileceği gerçek bir dava hakkına dönüĢmüĢtür. Bir sözleĢmeci
devletin geçici tedbirlere uygun hareket etmeyerek mahkemeyi baĢvuru sahibinin
Ģikayetini etkin bir Ģekilde incelemekten alıkoyması AĠHS 34. maddesinde
düzenlenen kiĢisel baĢvuru hakkının ihlâli olarak değerlendirilmektedir.
EkĢi, AĠHS 6. maddesinin, yabancıların sınırdıĢı edilmesine iliĢkin olaylarda
uygulanmasına iliĢkin çalıĢmasında, komisyon ve mahkemenin; sınırdıĢına iliĢkin
iĢlemleri, ceza hukuku ya da özel hukuk alanında görmeyip, tamamen idare hukuku
alanında değerlendirdiği; bu nedenle, AĠHS 6. maddesinin sınırdıĢı iĢlemlerinde
822
AĠHM, Mamatkulov ve Askarov-Türkiye .04.02.2005, BaĢvuru No. 46827//99.
276
uygulanamayacağı, 7 numaralı protokolün bu tip iĢlemlere konu olabileceğinin
değerlendirildiğini, ancak AĠHS 6. maddesinin sağlamıĢ olduğu korumanın 7 nolu ek
protokolle sağlanmasının imkânsız olduğunu, adil yargılanma hakkının ihlâli
ihtimalinin söz konusu olduğu hallerde dahi kiĢinin sınırdıĢı edilmesinin, yani
yabancının adil ve kamuya açık yargılamanın olmadığı bir ülkeye sınırdıĢı
edilmesinin de, AĠHS 6. maddesine aykırılık oluĢturabileceği görüĢündedir. 823
Non-refoulement ilkesinden esinlenilen görüĢte, halihazırda belirlenmiĢ
alanlarda uygulanmasında eksiklikler bulunan ilkenin, adil yargılanma hakkıyla
geniĢletilmesi uygun değildir. Adil yargılanma hakkının belirlenmesi konusunda
problemler olacaktır. GeliĢen doktrine uygu uluslararası kuruluĢlar “Adil yargılanma
raporları”mı oluĢturacaktır? Hangi ülke hangisine göre adildir. Örneğin yazılı
anayasası dahi bulunmayan Ġngiltere‟de ya da Roj TV ve karikatür krizlerinde
göstermiĢ olduğı “hoĢgörü” ve yargısal yetersizlikler nedeniyle Danimarka‟da ya da
soykırımı red yasası ile düĢünce özgürlüğünü tartıĢmalı hale getiren Fransa‟da adil
yargılanma hakkı var mıdır? Ya da Avrupalı devletlere göre; ĠKS, AĠHS, 1951
Mülteci SözleĢmesi, BMMSHS ve daha bir çok sözleĢmeyi imzalamıĢ yabancı
yasalardan esinlenerek usûl yasalarını düzenlemiĢ Türkiye adil midir? Ya da bu tip
konularda siyasi düĢüncelerle mi hareket edilecektir? Kavramın olması gerekenden
fazla geniĢlemesi uygulanmasını imkânsız hale getirebilecektir.
16 - Ek 4 Numaralı Protokol824
AĠHS‟nin aksine 4 Numaralı Protokol, sınırdıĢı iĢlemleri hakkında açık
hükümler içermektedir. 3. maddesine göre:
“Hiç kimse, vatanaşı olduğu devletin ülkesinden kişisel olarak ya da toplu
olarak sınırdışı edilemez. Hiç kimse vatandaşı olduğu devletin ülkesine girme
823
824
EkĢi, Nuray(2008),“Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi‟nin 6. maddesinin Yabancıların SınırdıĢı
Edilmesine Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu”
www.amnesty.org.tr/ai/system/files/Nuray_Eksi_6.madde_pdf eriĢim: 16.08.2011.
16 Eylül 1963‟te Strasburg‟da imzalanan protokol, 2 Mayıs 1968‟de yürürlüğe girmiĢtir. Türkiye
23 ġubat 1994 gün ve 3975 sayılı yasa ile onaylanması uygun bulmuĢtur. (RG.14.07.1994/21990)
277
hakkından yoksun bırakılamaz”
Ayrıca protokolün 4. maddesi ile toplu sınırdıĢı yasaklanmıĢ olup bu,
milletlerarası hukukta ayrımıcılık nedeniyle belli bir grubu toplu olarak sınırdıĢı
etmenin yasaklanması yönündeki anlayıĢın bir sonucudur.825
17 - Ek 7 Numaralı Protokol826
Protokol 1. maddesinde yabancıların sınırdıĢı edilmelerine iliĢkin usûl
düzenlenmiĢtir. Türkiye tarafından da onaylanmıĢ olan protokolün 1. maddesine
göre, bir devletin ülkesinde, hukuka uygun olarak ikamet eden bir yabancı hakkında
hukuka uygun verilmiĢ bir karar bulunmadıkça sınırdıĢı edilemez. Bu hüküm
gereğince sınırdıĢı kararı verilecek yabancının iki türlü imkanı bulunmaktadır:
a- SınırdıĢı kararının hukuka uygun olarak verilmesi,
b- SınırdıĢı kararına karĢı gerekçeler ileri sürme, durumunun yeniden
incelenmesini isteme ve bu amaçla yetkili bir merciin veya bu merciin gösterdiği kiĢi
ya da kiĢilerin önünde temsil edilme.
Ancak 1. madde 2. paragrafa göre, sınırdıĢı etme kararı kamu düzeni için
gerekli ise veya ulusal güvenlik nedenine dayanıyorsa, yabancı belirtilen
imkânlardan yararlanmaksızın sınırdıĢı edilebilir.
D . AĠHM NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ ÖRNEK TÜRKĠYE KARARLARI
Türkiye‟ye iliĢkin verilen AĠHM kararları, genel olarak zorla geri gönderme,
iĢkence ve kötü muamele, özgürlük ve güvenlik hakkı ihlâlleri konularındadır.827
825
EkĢi, Nuray (2008), “Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Sığınmacı ve Mültecilerin
Türkiye‟den SınırdıĢı Edilmelerini Engelleyen Haller”,Ġstanbul Barosu Dergisi, Cilt 82, Sayı: 6,
Yıl 2008.
826
22 Kasım 1984‟te Strasburg‟da imzalanan protokol 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmiĢ,
Türkiye tarafından 19 Ekim 1992‟de imzalanmıĢ, 23 ġubat 1994 gün ve 3975 sayılı yasa ile
onaylanması uygun bulunmuĢ ve 9 Haziran 1994 tarihinde Bakanlar Kurulunca onaylanmıĢtır.
827
Çetin, a.g.e., s. 20.
278
Türkiye aynı zamanda yabancı misafirhaneleri ve barınma merkezlerindeki gözetim
koĢulları nedeniyle de AĠHM‟nde mahkûm edilmektedir.
Türkiye gerek 2009 yılında gerekse 2010 yılında AĠHM‟nde AĠHS hükümlerini
ihlâl nedeniyle aleyhine en fazla hüküm verilen ülkedir.828 AĠHM‟nin dolaylı olarak
Non-refoulement ilkesine aykırılık nedeniyle Türkiye aleyhine kararları;
Jabari-Türkiye,
D. ve Diğerleri-Türkiye,
Mamatkulov ve Askarov-Türkiye,
Abdoulkhani ve Karimnia-Türkiye,
ZNS-Türkiye,
Charahili-Türkiye,
Ranjbar ve diğerleri-Türkiye,
Keshmiri-Türkiye,
Tehrani ve diğerleri-Türkiye
ZNS-Türkiye829 kararında, Ġranlı bayan mültecinin, sınırdıĢı iĢleminin
sözleĢmenin iĢkenceye iliĢkin 3. maddesini ihlâl edeceği, kabul merkezi koĢullarının
da sözleĢme 5/1 ve 5/4 maddeleri hükümlerini ihlâl ettiği, hüküm altına alınmıĢ;
barındırma merkezi koĢullarının 3. maddeye aykırılığı iddiaları ise mahkemece
reddedilmiĢtir.
Charahili-Türkiye830 kararında, Tunus‟a sınırdıĢı iĢleminin sözleĢme 3.
maddesine, barınma merkezinde özgürlüğün kısıtlanmasının 5/1 maddesine, tutulma
koĢullarının, yine sözleĢme 3. maddeye aykırı olduğu değerlendirilmiĢtir.
Ranjbar ve Diğerleri-Türkiye831, özgürlüğün kısıtlanması iĢleminin, sözleĢme
828
829
830
831
2009 yılında 356 ve 2010 yılında 278 http://www.hurriyet.com.tr/dunya/16866316.asp?gid=373
eriĢim: 27.01.2010.
AĠHM, Z.N.S.-Türkiye, (BaĢvuru No.36370/08), 19 Ocak 2010.
AĠHM, Charahili-Türkiye, (BaĢvuru No.46605/07), 13 Nisan 2010.
AĠHM, Ranjbar –Türkiye, (BaĢvuru No.37040/07), 13 Nisan 2010.
279
5/1 maddesine aykırı olduğu belirtilmiĢtir.
Keshmiri-Türkiye832 kararında sınırdıĢı iĢleminin, sözleĢmenin 3. maddesi ile
etkin baĢvuru yollarına iliĢkin 13. maddesine aykırı olduğu; Tehrani ve DiğerleriTürkiye833 kararında ise, iĢkenceye iliĢkin 3 maddesi ile 5/1, 5/4 ve 13. maddelerinin
ihlâl edildiği sonucuna varılmıĢtır.
MB-Türkiye834 kararında, mahkeme yine 3 ve 5/4 maddesi ile etkin baĢvuru
yollarına iliĢkin 13. maddesinin; Alipour ve Hosseinzadgan-Türkiye835 kararında,
sözleĢmenin 5/1 maddesinin ihlâl edildiği; D.B./Türkiye836 kararında, 5/1, 5/4 ve 34.
maddelerinin ihlâl edildiği; Dbouba-Türkiye837 kararında 3, 5/1, 5/2, 5/4, 5/5 ve 13
maddelerinin ihlâl edildiği; Kurkaev-Türkiye838 kararında sözleĢmenin 3, 5 ve 13
maddelerinin ihlâl edildiğine karar vermiĢ; Moghaddas-Türkiye kararında 5/1, 5/2 ve
5/4 maddelerinin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır.
Mamatkoulov ve Askarov davasında baĢvuranlar için Özbekistan‟dan iĢkence
yapılmayacağı güvencesi alınmıĢ ve ülkesinde ceza soruĢturması devam eden her iki
sığınmacı iade edilmiĢtir. Ancak Zeyniddin Askarov‟un iĢkencede öldüğü iddia
edilmektedir.839
AĢağıda yine özet olarak üç ayrı AĠHM kararı özet olarak değerlendirilmiĢtir.
832
833
834
835
836
837
838
839
AĠHM, Keshmiri-Türkiye, (BaĢvru no.36370/08), 13 Nisan 2010.
AĠHM, Tehrani ve Diğerleri-Türkiye, (BaĢvuru no:32940/08, 41626/08,43616/08), 13 Nisan 2010.
AĠHM, MB ve Diğerleri-Türkiye, (BaĢvuru No.36009/08) 15 Haziran 2010.
AĠHM, Alipour ve Hosseinzadgan-Türkiye, (BaĢvuru No.6909/08,12792/08 ve 28960/08) 13
Temmuz 2010.
AĠHM, D.B.-Türkiye, (BaĢvuru No.33526/08), 13 Temmuz 2010.
AĠHM, Dbouba-Türkiye, (BaĢvuru No.15916/09), 13 Temmuz 2010.
AĠHM, Kurkaev-Türkiye (BaĢvuru No.10424/05), 5 Ekim 2010.
Yılmaz, Abdülhalim “Mülteci Hukuku Açısından Uluslararası Hukukta “Geri Göndermeme
Ġlkesi”)
http://www.multecihaklari.org/dosya/Halim_YilmazULUSLARARASI_HUKUK_GERI_GONDE
RMEME_ILKESI_27.02.2011.pdf eriĢim:18.07.2011.
280
1 - Alipour ve Hosseinzadgan-Türkiye(BaĢvuru no. 6909/08, 12792/08 ve
28960/08)840
a - BaĢvuran Mohammed Jaber Alipour
BaĢvuran Mohammed Jaber Alipour, 1999 ve 2000 yılları arasında, Ġran‟da
veteriner kliniği açmıĢ ve batı kültürünü özendirdiği gerekçesiyle iĢyeri kapatılmıĢ,
ancak devlet görevlileri tarafından rahatsız edilmeye devam edilmiĢ, bunun üzerine
28 Kasım 2000 tarihinde Türkiye‟ye gelmiĢ; Türkiye‟de Ġran‟da veteriner kliniği
açtığı gerekçesiyle kendisine zulmedildiği iddiasıyla Ġran‟dan kaçtığını iddia etmiĢ;
2004 yılında, önce BMMYK, sonra ĠçiĢleri Bakanlığı tarafından, baĢvurusu
reddedilmiĢ; itirazı da reddedilmiĢ, ancak bu son red kararının kendisine tebliğ
olunmadığını belirtmiĢtir.
6 Kasım 2007‟de evlenmek için baĢvuru yapmıĢ, ikamet izni istemiĢ, ancak
yakalanarak sınır dıĢı edilmesi istenilmiĢ, 10 Ocak 2008 tarihinde baĢvuran
yakalanmıĢ, belirsiz bir tarihte BMMYK dosyasını yeniden açmıĢ, kendisi sınırdıĢı
iĢlemleri için Ağrı‟ya götürüldüğünde dosyasının yeniden açıldığını belirtmiĢ, ancak
dikkate alınmaması üzerine kaçmıĢtır.
BMMYK, 6 ġubat 2008 tarihinde sığınmacı statüsü vermiĢ, baĢvuran 11 Mart
2008 tarihinde Kırklareli Yabancı Kabul ve Konaklama Merkezine yerleĢtirilmiĢ, 13
Temmuz 2008‟de avukatı buradan serbest bırakılması için dava açmıĢ, 24 Nisan
2009 tarihinde, Ġsveç sığınmacıyı kabul etmiĢtir. 4 Mart 2010 tarihinde de Ġsveç‟e
gitmiĢtir.
Kabul Merkezindeki Ģartlar yönünden Ģikayetçi olmuĢ; buralardaki Ģartları
fotoğraflamıĢ, 27 Ağustos 2008 tarihinde açlık grevine baĢlamıĢ, ayrıca yeteri kadar
tıbbi yardım alamadığını belirtmiĢ; baĢvuranın avukatı, kabul merkezindeki Ģartların
AĠHS‟nin 3. maddesinin ihlâli olduğunu iddia etmiĢ ve hükümet, kabul merkezindeki
840
Karar http://www.yargitay.gov.tr/aihm/upload/12792-08.pdf (eriĢim: 04.12.2011) sitesinden özet
olarak alınmıĢtır.
281
koĢulların iyi olduğu yönünde savunmada bulunmuĢtur.
b - BaĢvuran Raha Hosseinzadgan
2002 yılında bir erkekle iliĢkisi olmuĢ, babasının iĢkencesine uğramıĢ, 2004
yılında (Türkiye‟de de sığınmacı olan), baĢka bir erkekle tanıĢmıĢ ve bununla
Ġran‟dan ayrılmıĢ, 2004 Eylül ayında evlenmiĢ ve 2007 yılında kendisini fuhuĢa
zorlayan ve uyuĢturucu bağımlısı olan eĢinden ayrılmıĢtır. Belirlenemeyen tarihte,
BMMYK ve ĠçiĢleri Bakanlığı‟na sığınma ve mülteci statüsü için baĢvurmuĢ, 8 Ocak
2008 tarihinde sığınmacı statüsü tanınmıĢ, 14 Mart 2008‟de, ĠçiĢleri Bakanlığı
sığınma talebinin reddedildiğini kendisine bildirmiĢ ve aynı gün yakalanıp, Kırklareli
Kabul ve Konaklama merkezine yerleĢtirilmiĢ; baĢvuranın avukatı, fiziksel koĢullar
nedeniyle Ģikâyetçi olmuĢ ve baĢvuran açlık grevine baĢlamıĢtır. Kanada
konsolosluğu ile görüĢmesi olduğunu belirterek, avukatı serbest bırakılmasını talep
etmiĢ ve mahkeme 6 Mart 2009 tarihinde bu talebi kabul ederek, Kanada‟ya
yerleĢene dek ikamet izni vermiĢ ve baĢvuran EskiĢehir‟e yerleĢmiĢtir. Ġsveç
hükümeti baĢvuranı, sığınmacı olarak kabul etmiĢ ve baĢvuran, 24 Temmuz 2009‟da
Türkiye‟den ayrılmıĢ ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ndeki davasını da geri
çekmiĢtir.
c - Taraf Ġddiaları, Savunma, AĠHM Değerlendirmeleri
Alipour, SözleĢmenin herhangi bir maddesine atıf yapmaksızın, Ġran‟a sınırdıĢı
edilmesinin, kendisini gerçek bir ölüm ve kötü muamele tehlikesine maruz
bırakacağını öne sürmüĢtür. Ayrıca sınırdıĢı kararının, kendisine tebliğ edilmediğini
belirtmektedir. Bu nedenle itiraz imkânının elinden alındığını iddia etmektedir.
AĠHM‟ne göre baĢvurular sözleĢmenin 3 ve 13. maddelerine göre incelenmelidir.
Türk hükümeti tarafından, AĠHM sınırdıĢı iĢlemine iliĢkin, AĠHM ihtiyati
tedbir kararına Türkiye‟nin uyduğu, baĢvuranın Ġsveç‟e gitmesine izin verildiği,
bunun için serbest bırakıldığı belirtilerek AĠHM‟nin 3 ve 13. maddelerinin ihlâl
282
edilmediği, açıkça dayanaktan yoksun olan bu iddiaların reddinin gerektiği
belirtilmiĢtir.
AĠHM, baĢvuranın özgürlükten yoksun bırakıldığını tespit etmiĢ ve sınırdıĢı
amacıyla tutukluluk kararı verme, tutukluluk süresini uzatma ve bu tür bir tutukluluk
için süre konulmasına iliĢkin usulü belirleyen açık yasal hükümler bulunmaması
nedeniyle, baĢvuranların maruz kaldığı özgürlükten yoksun bırakmanın, AĠHS 5.
maddesine aykırı olduğunu tespit etmiĢtir.
Tıbbî yardım alamadığına iliĢkin iddialar, hastane kayıtları dikkate alınarak
reddedilmiĢtir. Kabul merkezindeki fizik Ģartlara iliĢkin; idare makamlarının Ģartların
iyi olmadığını bildikleri kabul edilmiĢ; Mazlum-der‟in, bazı Ģahıslarla yaptığı
mülâkatlar sonucu düzenlediği rapor dikkate alınmıĢtır.
AĠHM; sözleĢme 3. maddesi bağlamında devletin, kiĢinin insanlık onuruna
uygun koĢullarda tutuklu bulunmasını, tedbirin uygulanma tarzının ve yönteminin
tutukluyu tutuklanmaktan kaynaklanan kaçınılmaz sıkıntı seviyesinin üzerinde bir
stres ya da zorluğa maruz bırakmamasını ve kiĢinin sağlık ve esenliğinin yeterince
güvence altına alınmasının sağlaması gerektiğini hatırlatarak, tutukluluk koĢulları
değerlendirilirken, söz konusu koĢulların, katlanan etkileri ve tutukluluk süresi göz
önünde tutulmalıdır görüĢüne yer vermiĢtur.
Fizik Ģartlar konusunda, mahkeme baĢvuranın gönderdiği fotoğraflara
dayanarak iki sonuca ulaĢmıĢtır. 1. Tuvaletler değiĢtirilmelidir. 2. Üzerinde son
kullanma tarihi 9-10 sene önce dolmuĢ olan temizlik malzemeleri değiĢtirilmelidir.
Hükümetin fotoğraf göndermemesi eleĢtirilmiĢtir.
AĠHM, baĢvuranın kabul merkezinde iki yıldan fazla süre tutulduğu ve buna
iliĢkin iç hukukta azami süre bulunmadığı, bu nedenle belirsizliğin daha uzunca bir
süre devam edebileceği, bu durumda AĠHS 5/1 maddesinin ihlâl edildiği, ancak
kabul merkezindeki fiziksel Ģartların 3. maddenin ihlâli olduğu sonucuna
283
varılmamıĢtır.
AĠHM, Alipour tarafından yapılan AĠHS‟nin 5/1 ve baĢvuranın tutukluluğunun
fiziki Ģartlarına iliĢkin olarak 3. maddesinin ihlâl edildiği iddialarının kabul edilebilir
olduğuna, diğer baĢvuruların kalan kısmının kabul edilemez olduğuna, baĢvuran
açısından AĠHS 5/1 maddesinin ihlâl edildiğine, kabul merkezi açısından AĠHS‟nin
3. maddesinin ihlâl edilmediğine karar vermiĢtir.
ç - Kararın Değerlendirilmesi
1- Esasen sığınma hukuku yönünden, her iki baĢvuran açısından 1951 Mülteci
SözleĢmesi; ne 1.maddesindeki ne de 33. maddesindeki Ģartlardan hiçbirisi yoktur.
Dolayısıyla baĢvuranlar yönünden sığınmacı ya da mülteci olabilmeye iliĢkin zulme
uğrama korkusu yoktur.
Alipour yönünden veterinerlik yaptığı, iĢyerini kapattığı ve bu nedenle devlet
görevlilerinden baskı gördüğü yönündeki anlatım, mültecilik Ģartlarından hiçbirisinin
varlığını göstermemektedir. Yine Jabari-Türkiye kararında olduğu gibi, kiĢinin
Ġran‟la ilgili anlatımlarına iliĢkin hiçbir delil bulunmadığı ve anlatımlarının bu
haliyle,mültecilik baĢvurusu için dahi yeterli olmadığı, dolayısıyla Non-refoulement
ilkesinden yararlanmasını gerektirecek zulüm endiĢesinin bulunmadığı sonucuna
varılmaktadır.
Ġkinci baĢvuran ise, 2002-2004 yıllarında yaĢanan olaylardan sonra, 2008
yılında sığınma arayıĢında bulunmuĢtur. Sığınmaya esas teĢkil eden olaylar ve zulüm
korkusu arasında, illiyet bağının kesilmiĢ olduğunu düĢündürebilecek kadar uzun bir
zaman geçtiği kanaati uyanmaktadır. Non-refoulement ilkesi gereği oluĢturulan
içtihatlara göre; baĢvuran, ilk baĢvurusundan çok sonra bile zulüm korkusu
iddiasında bulunsa değerlendirilmesi gerekecektir. Ancak bu değerlendirme nihai
sonucun, mutlaka “olumlu” olmasını gerektirmeyecektir. Somut olayda, olay
örgüsünde kopukluklar bulunmakta ve zulüm korkusuna esas teĢkil eden olaylardan
284
sonra da, sığınma arayanın, zulüm korkusunu oluĢturan Ġran‟da bir süre yaĢadığı
anlaĢılmaktır. Gerekçe ve delillerin zorlandığı Ģüphesi oluĢmaktadır. Hedef ülke
Kanada olarak gösterilmiĢ ancak sonradan Ġsveç sığınma baĢvurusunu kabul etmiĢtir.
2- KiĢi kabul merkezindeki fiziksel koĢullar ve tedavi imkânları ile belirsiz
süreli tutulmadan Ģikayetçi olarak esasen kendi ülkesinde değil, Türkiye‟de AĠHS 3,
5 maddelerinin ihlâl edildiği iddiasındadır. KiĢinin kaçtığı ülkesinde, zulüm görme
endiĢesiyle iltica-sığınma baĢvurusunu baĢlattığı ülkede zulme uğradığını belirtmesi
çeliĢkilidir. Dolayısıyla kendi iddialarına göre zulümden kaçan değil, kaçtığı yerde
zulme uğrayan kiĢidir. Ancak Non-refoulement ilkesi içtihatlarına göre mahkûmiyete
konu ihlâl; “zulme uğrayacağı korkusunu yaĢatmıĢ olma”dır. Non-refoulement
içtihatlarına göre Türkiye bu korkuyu yaĢatmıĢtır. Ancak baĢvuranları “zulme
uğrayacakları iddia edilen ülke”ye iade etmemiĢtir.
AĠHM
3.
maddesi
gereğince,
kiĢinin
Non-refoulement
hakkkından
yararlanabilmesi için, kendi ülkesinde zulme uğrayacağı konusunda “gerçek tehlike”
bulunması gerekmektedir. Ancak baĢvuran anlatımları “gerçek tehlike” konusunda
inandırıcı olmadığı gibi “delil eĢiği” de yok gibidir. Yani beyanlar yeter derecede
inandırıcı sayılmıĢtır.
3- BaĢvuranın, sözleĢme mültecisi Ģartlarını taĢıdığı Ģüphesi bulunmasına
rağmen, BMMYK baĢvuruyu ve Ġsveç‟te baĢvuranı kabul etmiĢtir. Bu durum,
bulunduğu ülkenin herhangi bir olumlu ya da olumsuz katkısı olmaksızın, kabul eden
ülkeye sorumluluk yüklemiĢtir. Yani, devletin, esasen mültecilik ve sığınma Ģartları
Ģüpheli olayda, hükümet dıĢı kuruluĢ olan BMMYK‟nin sığınma talebini kabulü ile,
uluslararası sözleĢmelerden kaynaklanan sorumlulukları doğmuĢtur.
4- Ġkinci baĢvuranın kayıttan düĢürülen davasında, baba zulmü mültecilik için
gerekçe olabilir mi? Ya da buradaki anlatımlardan hangisi 1951 Mülteci SözleĢmesi
anlamında mültecilik için haklı gerekçe oluĢturmaktadır?
285
6- Türkiye‟nin, özellikle sınırdıĢı iĢlemleri için yabancıların tutulmasına iliĢkin
açık yasal düzenlemeler yapması gerekmektedir. Bu kiĢiler için zorunlu ikamet
alanları belirlenmeli hiçbir Ģekilde özgürlüklerinden yoksun bırakılmamalıdırlar.
Böylesi bir uygulama, hem kabul merkezlerinin imkânlarının, hem de kabul
merkezlerindeki tutulma süresinin yargılanmasına neden olmakta iki ayrı sebep ihlâl
konusu yapılmaktadır.
7- Hükümetin savunma yaparken kullanabileceği fotoğraf ve video kayıtları
kabul merkezlerinin fizik Ģartları açısından iyi bir delildir. Ancak olayda,
sunulmadığı anlaĢılmaktadır.
2 - Jabari Davası 40035/98-11.07.2000841
a - Olay Özeti
Davanın nedeni, Ġran vatandaĢı olan Hoda Jabari‟nin sınır dıĢı iĢlemleridir.
BaĢvuran, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi iĢkence yasağına iliĢkin 3. madde ve
etkili baĢvuru yolunun bulunmamasına iliĢkin 13. maddeye iliĢkin ihlâl iddialarına
dayanmaktadır. Mahkeme, sınır dıĢı iĢlemlerinin komisyon kararı verilene kadar
uygulanmamasını istemiĢ; 28 Ekim 1999 günlü kararıyla, Daire baĢvuruyu kısmen
kabul edilebilir bulmuĢ; duruĢma açılmasına gerek görülmeksizin yazılı beyanlarla
yetinilmek suretiyle dava görülmüĢtür.
Jabari, 22 yaĢında Ġran‟da okula devam ettiği sırada, sevdiği erkek arkadaĢı ile
evlenme kararı almıĢ, ancak arkadaĢının ailesi razı olmadığından evlenememiĢ ve bu
arkadaĢı Haziran 1997‟de bir baĢkasıyla evlenmesine rağmen Jabari, erkek arkadaĢı
ile cinsel birlikteliğe devam etmiĢtir.
BaĢvuran, Ekim 1997‟de bu erkek arkadaĢı ile birlikte yürüdükleri sırada
gözaltına alınmıĢ, gözaltında bekâret testine tabi tutulmuĢ, sonrasında ailesinin
841
Karar, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/upload/40035_98.pdf (eriĢim: 04.12.2011) sitesinden özet
olarak alınmıĢtır.
286
yardımıyla serbest bırakılmıĢtır. Kasım 1997‟de baĢvuran, yasadıĢı yollarla
Türkiye‟ye girmiĢ; ġubat 1998‟de Ġstanbul üzerinden Kanada pasaportuyla Fransaya
geçmiĢ, ancak sahte pasaportla Fransa‟da yakalanmıĢ, 4 ġubat 1998‟de Ġstanbul‟a
gönderilmiĢ, Ġstanbul‟da; Türkiye‟ye sahte pasaportla giriĢ yaptığı gerekçesiyle
tutuklanmıĢ, 6 ġubat 1998‟de Ġran‟a sınırdıĢı edileceğini anladığında iltica talebinde
bulunmuĢ; ancak ilgili yönetmelik, yabancılar için Türkiye‟ye geliĢten itibaren 5
günlük sürede baĢvuru öngördüğünden, Jabari belirtilen sürede baĢvuruda
bulunmadığından talebi reddedilmiĢ; 26 Mart 1998‟e kadar gözaltında tutulmuĢ,
sonradan BMMYK müdahalesi ile baĢvuran bir otele yerleĢtirilmiĢtir. 12 ġubat
1998‟de, BMMYK memuruyla görüĢmüĢ ve kendisine BMMYK‟nce 16 ġubat
1998‟de mülteci statüsü verilmiĢtir.
8 Mart 1998 tarihinde, baĢvuran sınırdıĢı kararına karĢı Ankara Ġdare
Mahkemesi‟ne baĢvurmuĢ, yürütmenin durdurulmasını istemiĢ, 16 Nisan 1998‟de
baĢvuranın talebi “uygulanması halinde telâfisi mümkün olmayan zararların
meydana gelmeyeceği” gerekçesiyle reddedilmiĢtir. 4 Kasım 1998 tarihinde Ankara
Ġdare Mahkemesi baĢvuranın, AĠHM‟ne baĢvurusu sonuçlanıncaya kadar ikamet izni
verildiği gerekçesiyle, baĢvuranı serbest bırakmıĢtır.
b - Ġç Hukuk
Ġç hukuk baĢlığı altında mahkeme, öncelikle idari iĢlemlere karĢı yürütmenin
durdurulması ve yargı yolunu düzenleyen Anayasa 125. maddesini; DanıĢtay‟ın yargı
yolu olarak gösterildiği Anayasa 155. maddesini, idare mahkemelerinin bakmakla
yükümlü oldukları davaları düzenleyen 2576 sayılı yasanın 5. maddesini, idare
mahkemesi kararlarının temyizini düzenleyen DanıĢtay Kanunu 25. maddesini
tekrarlamıĢ; sığınma arayanlarla ilgili hukuk ve uygulama baĢlığı altında,
Türkiye‟nin 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 protokolünü onayladığı ancak Avrupa
dıĢından gelen kiĢilere
coğrafi çekincenin uygulandığı, bu kiĢilere BMMYK
tarafından mülteci statüsü verildiği takdirde üçüncü ülkeye yerleĢtirilene kadar,
geçici ikamet izni verildiği belirtilmiĢtir.
287
Bu kiĢilerin, üçüncü ülkeye yerleĢtirilmelerinde uygulanan 1994 yönetmeliği
ve bu yönetmelik gereğince yabancıların Türkiye‟ye giriĢlerinden itibaren 5 günlük
yasal süre içinde sığınma talebinde bulunulması gerektiği, bu süre içinde
baĢvurmayanların sığınma taleplerinin kabul edilmediği, sığınma taleplerinin ĠçiĢleri
bakanlığınca inceleneceği ve uluslararası hukuk ilkeleri gereğince baĢvuruların
değerlendirildiği, talepleri kabul edilmeyenlerin sınırdıĢı edildikleri belirtilmiĢtir.
30 Ocak 1999 tarihinde, yönetmelikte değiĢiklik yapıldığı ve 5 günlük sürenin
on güne çıkartıldığı ve sığınma talebi red kararının 15 günlük yasal süre içinde
valiliğe yapılabildiği ve bu makam kararına karĢı dahi üst makama gidilebildiği tespit
edilmiĢtir.842
Ġran‟da zina suçuna verilen cezayı yorumlayan uluslararası belgeler baĢlığı
altında, Uluslararası Af Örgütü‟nün Ġran‟da; iĢkence, eziyet cezasının veya insanlık
dıĢı ya da onur kırıcı cezaların verilmeye devam edildiğini bildirdiği, falaka ve ölüm
cezasının infazına devam edildiği, yabancı bir iĢadamıyla ortaklık yapmakla suçlanan
bir Ġranlı kadının yasadıĢı cinsel iliĢkiye girdiğini itiraf etmesinden sonra 100
değnekle cezalandırıldığı, ancak cezanın uygulanıp uygulanmadığının bilinmediği,
Kasım 1999‟da yine bir Ġranlı‟nın zina suçu iĢlediği iddiasıyla Lahijan kasabasında
taĢlanarak öldürülmek üzere beline kadar gömüldüğü, sonra çukurdan kaçtığı
sonrasında beraat ettiği konularının aynı raporda belirtildiği tespiti yapılmıĢtır.
Mahkeme kararında belirtilen ikinci uluslararası rapor olan, 25 ġubat 2000
tarihli, ABD DıĢiĢleri Bakanlığı‟nın açıkladığı Ġnsan Hakları Uygulamalarına ĠliĢkin
1999 ülke raporları, Ġran hakkındaki bölümünde, cezaların sertliğinden bahsedilerek,
Ġslami Ceza Kanunu‟nun 102. maddesinin recm cezasını düzenlediği ve basında yer
alan bir habere göre de, üç oğlunu öldüren bir babaya önce 60 değnek vurulduğu ve
sonrasında taĢlanarak öldürüldüğünün aktarıldığına yer verilmiĢtir.
842
Belirtilen değiĢimin dava sürecinde gerçekleĢtiği anlaĢılmakta olup, bu yönde yapılan eleĢtiriler
karĢılık bulmuĢ ve 2006 yılında yönetmelikte yapılan değiĢiklikle süre sınırlaması kaldırılmıĢtır.
288
c -Uluslararası Hukuk
aa - AĠHS 3. maddesi Bakımından
BaĢvuran, ceza takibatı baĢlamadan Ġran‟dan ayrıldığını, ceza yargılaması
sonucunda yüksek olasılıkla, insanlık dıĢı bir cezaya çarptırılacağını belirtmekte, bu
iddiasını desteklemek için Uluslararası Af Örgütü raporunu delil göstermektedir.
BMMYK tarafından, “sağlam gerekçeli” öldürülme korkusu olduğu için
sığınmacı statüsünün verildiğini, AĠHM‟nin yerleĢik içtihadına göre falaka, kırbaç ve
taĢlanarak öldürme cezalarının, AĠHS 3. maddesi gereğince yasaklanmıĢ muamele
olduğu belirtilmektedir.
Türkiye savunmasına göre ise:
a- Türkiye 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne coğrafi çekince koymuĢtur. Ancak bu
sözleĢme gereği, “sığınmacı” olarak değerlendirilenlere, BMMYK tarafından,
“sığınmacı statüsü” tanındığında üçüncü ülkeye yerleĢtirilene kadar, geçici ikamet
izni verilmektedir. BaĢvuran, yönetmelikte yer alan 5 günlük süre Ģartına
uymadığından sığınma baĢvurusu reddedilmiĢtir.
b- BaĢvuran, 1997‟de Türkiye‟ye geldiğinde böyle bir talepte bulunmamıĢ,
Paris havalimanında da böyle bir baĢvurusu olmamıĢ, Paris‟ten Türkiye‟ye
gönderildiğinde de havalanında böyle bir talepte bulunmamıĢ olup; bu durum,
Kanada‟ya bile ulaĢsa orada da sığınma baĢvurusu niyeti olmadığını göstermektedir.
Mahkeme, uluslararası yükümlülüklere uymak kaydıyla, ülkelerin; yabancıların
ülkeye giriĢ, ikamet ve sınırdıĢı edilme hakkının bulunduğunu tekrarlamıĢ, siyasî
iltica hakkının, hiçbir sözleĢme ve bağlı protokol kapsamına girmediğini belirtmiĢ;
ancak mahkeme yerleĢik içtihadına göre, sınırdıĢı halinde 3. maddeye aykırı
muamele ile karĢılaĢma tehlikesi varsa, bunun dahi ihlâl sonucunu doğuracağı bu
nedenle böylesi bir ülkeye sınırdıĢı edilmemesi gerektiği belirtilmiĢ, 7 Temmuz 1989
Soering-Ġngiltere, 20 Mart 1991 tarihli Cruz Varas vd.-Ġsveç, 15 Kasım 1996 tarihli
Chahal-Ġngiltere kararı emsal gösterilmiĢtir. Mahkeme burada tam olarak Non-
289
refoulement ilkesine değinmiĢtir. Sığınma arayanın gönderileceği ülkede, zulme
uğrama tehlikesi bulunması halinde gönderilemeyeceği açıkça belirtilmiĢtir. Bu
madde hükümleri gereğince öngörülen Non-refoulement ilkesi, uluslararası insani
hukuk ilkeleri gereğince ortaya çıkan korumadır.
Mahkemeye göre, 3. maddeye aykırılık iddiası titizlikle incelenmelidir. Ancak
Türk yetkililer, bunu yeterince incelememiĢtir. AĠHM‟ne göre, bir iltica
baĢvurusunda bulunmak için yönetmelikte bulunan bu kısa süreli baĢvuru süresi,
AĠHS 3. maddesinde öngörülen temel hakkın korunmasıyla çeliĢmektedir.
BaĢvuranın, iltica talebinin arkasında yatan nedenleri araĢtırmak ve kendisine isnat
edilen suç nedeniyle maruz kalacağı tehlikeyi değerlendirmek BMMYK‟nin
görevidir. Ankara Ġdare Mahkemesi, baĢvuranın temyiz baĢvurusu üzerine sınırdıĢı
edilme kararını, daha zorlayıcı bir sorun olan baĢvuranın korkuları bakımından değil,
Ģekli bir yasallık bakımından değerlendirmiĢtir. Yani Non-refoulement ilkesi ile
geliĢen içtihat mahkeme kararında dikkate alınmamıĢtır. Mahkeme, BMMYK
değerlendirmesini dikkate almalıdır. Hükümet, Uluslararası Af Örgütü bulgularını
değerlendirmelidir. Mahkeme baĢvuranın ülkesinin, zina suçuna hala çok kötü bir
biçimde ceza verdiği ve daha insanî ceza verme yönünde bir geliĢim kaydetmediği
kanaatindedir. Mahkeme, bu nedenlerle baĢvuranın Ġran‟a döndüğü takdirde 3.
maddeye aykırı bir muameleye maruz kalacağı sonucuna varmıĢtır.
bb – AĠHS 13. madde Ġhlâli Yönünden
BaĢvuran, iltica baĢvurusunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddi
sonucunda, baĢvuranın etkin bir hukuk yolu kalmadığını öne sürmüĢtür. BaĢvuran,
usûlden red nedeniyle esasa geçilmediğini, korkularını anlatma fırsatı bulamadığını,
iltica baĢvurusu reddini temyiz imkânı da sağlanmadığını, iddia etmiĢtir. Ġdare
mahkemesinin yürütmenin durdurulmasını reddetmiĢ olması nedeniyle, bu yol da
etkili bir hukuk yolu olarak kabul edilmemiĢtir. Ġdare mahkemesi, yürütmenin
durdurulması kararının reddi kararı, geçici nitelikte olduğundan ayrıntılı olarak
gerekçe göstermemiĢtir.
290
Türkiye; “yürütmenin durdurulması ve sınırdıĢı kararının iptali” istemlerinin,
idare mahkemesince reddedildiğini kabul etmekte, ancak “iltica talebinin reddi
kararının iptali” için iptal talep edilmediğini; idare mahkemesinin, sınırdıĢı kararı
almaması nedeniyle, baĢvuranın bu kararla ilgili talebinin reddedildiğini belirtmiĢ ve
Anayasa 125. maddesi gereğince, yürütmenin durdurulması kararı verildiği, idare
mahkemesi kararlarına karĢı DanıĢtay‟a temyiz yolunun açık olduğu belirtilmiĢtir. Bu
nedenlerle etkili iç hukuk yolu mevcut olduğu ve SözleĢme 13. maddesinin ihlâl
edilmediği‟ savunması yapılmıĢtır.
13. madde bakımından; mahkeme bu maddenin, sözleĢmede yer alan temel hak
ve özgürlüklerin iç hukuk düzeninde uygulanmasını sağlayacak bir iç hukuk yolunun
gerekliliğinin güvencesi olduğunu belirtmiĢtir.
Mahkeme, iç hukuk makamlarının; baĢvuranın, Ġran‟a gönderilmesi halinde
tehlikede olacağı iddiasını değerlendirmedikleri, Ģekil Ģartları yerine getirilmediği
için “iltica talebinin reddi kararı” temyiz edilmemiĢ ise de “sınırdıĢı edilme
kararının” temyiz hakkının bulunması gerektiğini belirtmiĢtir. Ancak bu hak,
yürütmenin
durdurulması
ve
tehlike
iddiasını
esastan
inceleme
imkânı
vermemektedir. SınırdıĢı edilme kararı alınmasında, uluslararası sözleĢmeler dikkate
alınmamıĢtır.
BMMYK‟nin
mülteci
olarak
tanımasına
rağmen,
baĢvuranın
Ģikayetinin gerçekliği değerlendirilmemiĢtir.
Mahkemeye göre, iĢkence ve kötü muamele iddiası gerçekleĢtiği takdirde
zararın telâfi edilmezliği konusunda ve bu maddeye aykırı muamelelerle karĢılaĢma
ihtimali mevcut olduğunda; 13. maddeye uygun, etkin iç hukuk yolu ile birlikte
bağımsız ve kapsamlı bir inceleme yapılması gerekmektedir.
cc - Karar
BaĢvuranın
Ġran‟a
sınırdıĢı
edilmesi
kararının
uygulanması
halinde
SözleĢmenin 3. maddesinin ihlâl edilmiĢ sayılacağı, sözleĢmenin 13. maddesinin
291
ihlâl edildiği, sözleĢme 3. maddesinin ihlâli tehlikesiyle, sözleĢmenin 13. maddesinin
ihlâlinin tespitinin tek baĢına baĢvuranın uğramıĢ olduğu manevi zararın adil tatmini
için yeterli olduğuna karar verilmiĢtir.
çç - Kararın Değerlendirilmesi
1- Özellikle 3. maddeye iliĢkin ihlâl kararı, ihtimali cezalandırmaktadır. AĠHM
3. maddesi ile uyumlu, Non-refoulement ilkesi gereği oluĢan içtihada uygundur.
2- SınırdıĢı etme kararı, Non-refoulement ilkesinin ihlâli sonucunu doğurabilir.
Ancak karar yerine getirilmemiĢtir.
3- Karar içeriğinden, baĢvuranın, soyut beyanlarının sabit gibi değerlendirildiği
kanaati oluĢmaktadır. Delil eĢikleri fazla zorlanmamıĢtır. BaĢvuranın hayat öyküsü
hükme esas olmuĢtur. Mahkeme, daha önce; sözleĢme dıĢı baĢka devletlere iade
kararlarını incelerken (örneğin Tunus‟a iliĢkin bazı kararlarda), baĢvuranın iade
ülkesinde hakkında devam eden bir tahkikat, soruĢturma, ceza davası bulunup
bulunmadığını incelediği; ancak bu olayda, böyle bir incelemeyi yapmadığı
anlaĢılmaktadır. Ġran makamlarının, böylesi bir bilgiyi vermekten mi kaçındığı, yoksa
bu yönde bir tahkikatın hiç mi yapılmadığı anlaĢılamamaktadır. Mahkeme, Türk
makamlarından iĢkence tehlikesi iddiasını ayrıntılı incelemediği yönünde eleĢtiri
yaparken, aynı dikkat ve özeni kendi tahkikatında bu haliyle göstermemektedir.
4- BaĢvuranın, Ġran‟da yakalandıktan sonra, ailesinin araya girmesiyle serbest
bırakıldığı yönündeki bir anlatım, hayatın olağan akıĢına ters görünmektedir. Hangi
gerekçeyle serbest bırakıldığı anlaĢılamamaktadır.
5- BaĢvuran, bir Ģekilde Türkiye‟ye girmiĢtir. Bu geçiĢ sırasında, her iki
ülkenin yetkili makamlarının sınır kontrollerinden nasıl geçtiği çok açık değildir.
Kendi kimliğini ibraz ederek geçmiĢse, tehlikenin ciddiyeti yine sorgulanır
durumdadır.
6- BaĢvuran Türkiye‟den sahte pasaportla Paris‟e gitmiĢtir. Paris‟te sahte
pasaport nedeniyle yakalanıp Türkiye‟ye gönderildiğinde Türkiye‟de iltica talebinde
bulunmuĢtur. Her ne kadar BMMYK baĢvuranın iltica talebini kabul etmiĢ ise de,
Ġran‟dan ilk çıkıĢı çok öncedir ve ilk çıkıĢta böyle bir talepte bulunmamıĢtır. Böyle
292
bir anlatımı ilk geliĢinde yapmamıĢ oluĢu da anlatımlarının doğruluğu konusunda
Ģüpheye düĢürmektedir. Mahkeme Moghaddas-Türkiye davasında, baĢvuranın Irak‟a
iadesi sonrası, BMMYK yetkililerince sınırdıĢı iĢlemlerine iliĢkin beyanda
bulunmamasını, önceki beyanlarının soyutluğu olarak değerlendirmiĢtir. Yani
istikrarlı ifade bulunmaması, iddia edilen eylemlerin sübutu konusunda Ģüphe
uyandırmıĢtır. Jabari davasında baĢvuran, ilk olarak Kasım 1997‟de Türkiye‟ye
girmiĢ, Paris‟ten Türkiye‟ye gönderildiğinde, 16 ġubat 1998 tarihinde BMMYK
tarafından mülteci statüsü verilmiĢtir. Ve hiçbir aĢamada böyle bir anlatımda
bulunmamıĢ, bunu da kendisine, esasa iliĢkin beyanda bulunma fırsatı verilmediği,
iddiasına dayandırmıĢtır.
7- Sonradan ortaya çıkan özellikle; Ġngiltere, Ġtalya, Malta‟nın Libya ile ve
Ġspanya‟nın bir kısım Batı Afrika ülkeleriyle iade ve geri kabul konusunda yapmıĢ
oldukları anlaĢmalar ve FRONTEX sınır güvenliği uygulamaları binlerce kiĢinin;
hiçbir aĢamada kendi durumlarını anlatma imkânı bulmaksızın, tamamen “yasadıĢı
göçmen” kabul edilmek suretiyle uluslararası hukuka, AĠHS 3., ĠKS 3., BMMSHS 6
ve 7 ve pek tabi ki 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 ek protokol 33/2 maddesinde
belirtilen Non-refoulement ilkesine aykırı olan, bu kiĢilere hiçbir aĢamada, etkin
baĢvuru olanağı sağlamayan her bir uygulama, Jabari davası değerlendirmeleri
dikkate alındığında ve bu davadan çok daha ağır ihlâllerdir. Dava edilmemiĢ olmaları
insan hakları açısından, bu konuda sorunlar bulunmadığını göstermemektedir.
8- Yine 15 ġubat 2011 karar tarihli Moghaddas-Türkiye davasında mahkeme,
baĢvuranın sınırdan karĢı sınıra zorla geçirildiği iddiasını, daha önce benzer
durumlara iliĢkin olay tanığına dayandığı halde ciddiye almamıĢtır. Yani benzer
baĢka bir olayın tanığı, somut olayın tanığı kabul edilmemiĢtir. Mahkemenin kararı,
delilin doğrudan olaya iliĢkin olması ilkesine uygundur. BaĢka bir olayın delili olan
bir husus, somut olayın delili kabul edilemez. Ancak Jabari davasında mahkeme daha
önceki gazete haberlerini dahi delil olarak göstermiĢtir ki, bu da bilinen ceza hukuku
ilkelerinin tamamına aykırıdır.
9- Uluslararası Af Örgütü raporu ve Amerikan DıĢiĢleri raporu da olayın
doğrudan delili olmayıp ancak böylesi bir suç ve cezanın halen Ġran‟da sürdüğü ve
kaldırılma niyetinin de bulunmadığı yolunda değerlendirilebilir, ancak olayın
293
doğrudan delili olamaz. Bu tip raporların değerlendirilmesi, destekleyici ölçü norm
olarak kullanılması ĠHK ve ĠKK içtihatlarına uygundur. Diplomatik iliĢkiler dikkate
alındığında Amerikan DıĢiĢleri raporunun tarafsızlığı sorgulanabilir.
10- BaĢvuran mülteci olarak kabul edilirse, kendisiyle ilgili Fransa‟nın da
sorumlu olması gerekir. Türkiye‟de baĢlangıçta, hiçbir aĢamada, ceza takibine
uğramamıĢtır. Fransa‟da yakalanmıĢ ve sahte pasaport nedeniyle Türkiye‟ye geri
gönderilmiĢtir. Ancak 1951 Mülteci SözleĢmesi 32. maddesi gereğince sığınma hakkı
bulunanın böylesi bir giriĢ nedeniyle Fransa‟da sorumlu tutulabilmesi mümkün
değildir. Ancak Fransa 1951 Mülteci SözleĢmesi 32. maddesini dikkate almamıĢ,
ayrıntılı baĢvurusunu tespit etmeksizin Jabari‟yi Türkiye‟ye göndermiĢtir. Burada
Fransa‟nın da sorumlu olduğuna iliĢkin mahkemenin hiçbir değerlendirmesi yoktur.
Fransa‟da neden iltica talebi olmamıĢtır? Fransız makamları sahte pasaportla
yakaladıklarında baĢvuranı hiç mi dinlememiĢtir? Ortak sığınma politikası
oluĢturmaya çalıĢan Avrupa Birliği ülkeleri içerisinde Fransa‟nın sorumluluğu
baĢvurunanın ilk vardığı Avrupa Birliği ülkesi olarak nedir? Dublin sözleĢmesi
hükümleri bu bakımdan gözardı edilmiĢtir.
10- Ġhtimallerin bu denli geniĢ yorumlanması, Avrupa‟da sığınmacı ve göçmen
bulunan bütün ülkeler açısından da problem oluĢturacaktır. Zorlandığı takdirde, her
göçmen aynı zamanda mülteci adayıdır. Örneğin Almanya‟da bulunan her Ġranlı;
ülkesine iadeye konu yapıldığında; kaynak ülkesinde din, düĢünce ya da cinsel tercih
özgürlüğünün bulunmadığını öne sürdüğünde ve kiĢisel tercihleri nedeniyle zulme
uğrayacağını ileri sürdüğünde Non-refoulement ilkesinden yararlanması gerekecektir.
11- Böylesi bir kabul, mahkemeler açısından özellikle yabancılar söz konusu
olduğunda, öngörülmesi mümkün olmayan sonuçlara neden olabilecektir.
12- Böylesi bir konu Türkiye açısından yönetmelikle düzenlenmemelidir.
Temel
hak
ve
hürriyetleri
ilgilendiriyor
olması
nazara
alınarak
yasayla
düzenlenmelidir. BaĢvuru süresinin herhangi bir Ģekilde bir süreyle sınırlandırılması
da uygun değildir. Bu tamamen iltica talebini değerlendiren makamların takdirine
bırakılmalı böylesi bir talebe iliĢkin makul sürenin aĢılması durumunda talep
reddedilmelidir. Bu haliyle yönetmeliğin 2006 yılındaki son hali geliĢen içtihat
hukukuna daha uygundur.
294
13- Türkiye sınırdıĢı kararını uygulamamıĢtır. Türkiye baĢvurana yönelik
iĢkence ve fena muamelede de bulunmamıĢtır ya da en azından mahkeme kararında
böylesi bir husus hiç yer almamaktadır. Türkiye geleceğe iliĢkin iĢkence ihtimali
nedeniyle mahkûm edilmiĢtir. Ve sınırdıĢı kararıyla Non-refoulement ilkesinin
ihlâlinden de hiç bahsedilmemektedir.
3 - Mamatkulov ve Askarov-Türkiye. 04.02.2005, BaĢvuru No. 46827//99843
a - Olay
aa - Mamatkulov
Mamatkulov, turist vizesi ile 3 Mart 1999 tarihinde, Kazakistan Alma Ata‟dan
uçakla Ġstanbul‟a gelmiĢtir. Özbekistan‟da bombalama, devlet baĢkanına saldırı
giriĢimi nedenleriyle yakalama müzekkeresi gereği Atatürk Havaalanında Türk polisi
tarafından yakalanmıĢ, Özbekistan tarafından ikili andlaĢma nedeniyle iadesi
istenilmiĢ; Cezai Konularda KarĢılıklı YardımlaĢmaya Dair Avrupa SözleĢmesi
gereğince, kırk beĢ gün süreyle tutuklu kalmıĢ; vekili, müvekkilinin ülkesinin
demokratikleĢtirilmesi için çalıĢtığını ve Özbekistan‟daki siyasi muhaliflerin
yetkililerce tutuklandığını, hapishanelerde iĢkenceye tabi tutulduklarını ileri
sürmüĢtür. Vekili, Mamatkulov‟un Kazakistan‟da hayatının tehlike altında olması
nedeniyle yetkili Türk makamlarından siyasi sığınma talebinde bulunduğunu
belirtmiĢtir. Mahkemeler baĢvuruları reddetmiĢtir.
bb – Askarov
Askarov, sahte bir pasaportla 13 Aralık 1998 tarihinde Türkiye‟ye giriĢ yapmıĢ,
Özbekistan Cumhuriyeti‟nin yapmıĢ olduğu iade talebi nedeniyle, 5 Mart 1999
tarihinde Türk polisi tarafından yakalanarak göz altına alınmıĢ, Özbekistan‟da
bombalama eyleminde bulunmak ve Devlet BaĢkanı‟na yönelik terörist saldırı
giriĢiminde bulunmakla suçlanmıĢtır. 7 Mart 1999 tarihinde hakim, tutukluluğun
843
Karar,http://www.multecihaklari.org/dosya/AIHM/Mamatkulov-Askarov%20v%20Turkiye.pdf
(eriĢim: 04.12.2011) sitesinden özet olarak alınmıĢtır.
295
devamına karar vermiĢ, Asliye Ceza Mahkemesi baĢvuru sahibini dinledikten sonra
15 Mart 1999 tarihli bir kararla Türk Ceza Kanunu‟nun 9. maddesi gereğince,
baĢvuru sahibinin vatandaĢlığı ve suçun niteliği konusunda karar vermiĢtir. Ulusal
mahkeme, baĢvuru sahibinin iĢlediği iddia edilen suçların, siyasi veya askeri nitelikte
olmadığını, tersine “adi suç” kapsamında olduğuna hükmetmiĢ, baĢvuru sahibinin
iade edilinceye kadar tutukluluk halinin devamına karar vermiĢtir.
AĠHM, 23 Mart 1999 tarihli oturumdan önce baĢvuru sahiplerini Özbekistan‟a
iade edilmemesinin istendiğini bildirme kararı vermiĢ ancak, Türkiye 19 Mart 1999
tarihinde iade kararı almıĢ; her iki baĢvuran da 27 Mart 1999 tarihinde Özbekistan‟a
iade edilmiĢtir.
Türkiye; AĠHM‟ndeki savunmasında, Mamatkulov ve Askorov‟un iĢkenceye
uğramamaları, ölüm cezasına çarptırılmamaları konusunda taahhüt aldığını
belirtmiĢtir. BaĢvuranların, önceden toplanan delillere göre hazırlanan iddianameler
gereğince; suç örgütü kurmak, terörizm, Devlet BaĢkanı‟na terörist saldırı, kuvvet
kullanarak veya anayasal düzeni yıkarak iktidara gelme, kundaklama, sahte belge
sağlama, kasıtlı adam öldürme dahil pek çok suçlama bulunduğunu belirtmiĢtir.
8 Temmuz 1999 tarihinde, her iki Ģahsın da, kendi ülkesinde hapis cezasına
çarptırıldığı Türkiye tarafından bildirilmiĢ; 15 Eylül 1999 tarihinde, her iki Ģahsın
avukatları; baĢvuru sahipleriyle irtibat kuramadıklarını, Özbek hapishanelerindeki
koĢulların çok kötü olduğunu ve mahkûmların iĢkenceye tabi tutulduğunu ifade
etmiĢlerdir.
28 Haziran 1999 tarihinde, Özbekistan Cumhuriyeti Yüksek Mahkemesi R.
Mamatkulov ve Z. Askarov‟u üzerlerine atılı eylemlerden dolayı suçlu bulmuĢ ve
sırasıyla yirmi yıl ve on bir yıl hapis cezasına mahkûm etmiĢ, ayrıca her ikisinin de
halen cezaevinde bulunduğu ve Mamatkulov‟un 2001 tarihli af yasasından istifade
etmediği ve Askarov‟un af yasasından istifade ettiği bilgisi Türk Büyükelçiliği‟ne
iletilmiĢ, ayrıca her ikisinin de sağlık durumuna iliĢkin raporlar sunulmuĢtur.
296
AĠHM, suçluların iadesine iliĢkin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 9.
maddesine ve Türkiye Özbekistan arasında yapılan 18 Aralık 1997 günlü, “Türkiye
ve Özbekistan Cumhuriyetleri Arasında Medeni, Ticari ve Cezai Konularda KarĢılıklı
YardımlaĢma AndlaĢması” hükümlerine iĢaret etmiĢ olup, söz konusu hüküm: “Her
bir akit devlet iĢ bu andlaĢmada belirlenen durumlar ve koĢullara bağlı olarak kendi
yargı yetkisi içinde bulunan ve diğer tarafın yargı yetkisinde iĢlenen bir eylemden
dolayı suçlanan veya mahkûm edilen herhangi bir kiĢiyi diğer tarafa iade etmeyi
taahhüt eder”Ģeklindedir.
cc - Ġlgili Uluslararası Hukuk ve Uygulama
Mahkeme kararında, ilk olarak 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi
31. maddesinde belirtilen Genel Yorum kuralları tekrarlanmıĢ; ikinci olarak Evrensel
Ġnsan Hakları Koruma Sistemleri baĢlığı altında, BM ĠHK Ġç Tüzüğü 86. maddesinde
belirtilen “geçici tedbir”e iliĢkin hükümler vurgulanmıĢtır. Bu da iç hukukta
düzenlenen “yürütmeyi durdurma” kararına benzer nitelikte olup, bu bölümde ayrıca
daha önce BM ĠHK‟nin 26 Temmuz 1997 tarihinde Glen Ashby-Trinidad Tobago
kararında verilen ihlâl hatırlatılmıĢ ve belirtilen hükümlere uyulmaksızın kiĢinin
iadesinin ağır ihlâl olacağı belirtilmiĢtir.
Evrensel Ġnsan Hakları Koruma Sistemi baĢlığı altında ikinci olarak, BM
ĠKK‟nin; iĢkence hükümlerinin ihlâl edilmesi halinde, geçici tedbirler alınmasını
öngören hükümlere vurgu yapılmıĢtır. Burada mahkeme, yine baĢka bir komite
kararına atfen; Venezuella‟da ikamet eden ve alınan geçici tedbir kararı ile iade
iĢlemi iptal edilmiĢ olmasına rağmen Peru‟ya iade edilen bir Peru vatandaĢının
davasında (Rosana Nunez Chipana-Venezuella kararı, 10 Kasım 1998), ĠKK‟nin,
ilgili devletin “SözleĢme‟nin ruhuna” uygun hareket etmediği değerlendirmesini
hatırlatmıĢtır.
Uluslararası Adalet Divanı Statüsü Ġç Tüzüğü 41. maddesini hatırlatarak,
burada öngörülen geçici tedbir hükümleri hatırlatılmıĢ ve burada da bir kısım
kararlara atıf yapılmıĢ, bu tip davalarda sınırdıĢı yapılmaması gereğine iĢaret
297
edilmiĢtir.
Amerikan Ġnsan Hakları Koruma Sistemi baĢlığı altında, ilk olarak Amerikan
Ġnsan Hakları Komisyonu Ġç Tüzüğü‟nün 25. maddesinde belirtilen ihtiyati tedbir
kararı alınmasına iliĢkin hükümlere; Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin 63/2
maddesindeki geçici tedbire iliĢkin hükümlere ve Amerikan Ġnsan Hakları
Mahkemesi Ġçtüzüğü 25. maddesine atıf yapılarak yine geçici tedbirlere iliĢkin
hükümler üzerinde durulmuĢ; Amerikan Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin bu konuyla
ilgili, bir takım kararlarına atıf yapılmıĢtır.
Ġlgili Mahkeme Kararının 4. Bölüm baĢlığı altında; Uluslararası Af Örgütü‟nün
Özbekistan hakkındaki brifing ve raporuna yer verilmiĢ; ilgili örgütün, Ekim 1999
tarihinde BM ĠĢkenceyle Mücadele Komitesi‟ne verdiği raporda, Özbekistan'da
temel hak ve özgürlükler ve demokrasi geliĢiminin istenildiği gibi olmadığı tespitine
yer verilmiĢtir.
AĠHM; iĢkencenin yasaklanması hükümlerine rağmen, Özbekistan‟ın iĢkence
uygulamaya devam ettiğini, iĢkenceye iliĢkin sözleĢmenin tarafı olan Özbekistan‟ın;
ne yasalarında, ne de anayasasında sözleĢmedeki gibi iĢkencenin yasaklanmasına
iliĢkin hüküm bulunmadığını, Özbek Ceza Yasası 235. maddesinin ancak zor
kullanarak itirafı düzenlediğini, ancak uygulama alanının dar olduğunu belirtmiĢtir.
Özbek yetkililerin, iĢkence nedeniyle bir kısım yetkililer hakkında iĢlem
yapıldığını belirtmesine rağmen, Af Örgütü raporunda belirtilen eylemler nedeniyle
cezalandırılmıĢ herhangi bir yetkili bulunmadığı belirtilmektedir.
Hapishane Ģartlarının ağırlığı, fiziksel Ģartların yetersizliği belirtilmiĢ,
muhalefetin aldığı ceza ve maruz kaldığı iĢkencelerin halen devam ettiği, adil
yargılanma ilkesinin ihlâl edilerek bir kısım insanların idam cezasına çarptırıldığı ve
bunlardan dördünün de infaz edildiği AĠHM kararında belirtilmiĢtir.
Yasaklı “Erk Demokratik Partisi” sürgündeki yöneticisi Salih Mohammad‟in,
298
Prag‟da Çek polisince yakalandığı, Özbekistan tarafından yapılan iade talebinin
reddedilerek Salih Mohammad‟in mültecilik talebini kabul eden Norveç‟e
gönderildiği belirtilmiĢtir.
AĠHM, Özbekistan‟da sürdürülen iĢkenceye, adil yargılama ilkesinin ihlâline
sıklıkla vurgu yapmıĢ; Ġnsan Hakları Ġzleme Örgütü temsilcisinin mahkemenin
yapılıĢ Ģekline ve sanıkların itiraflarını tekrarlamalarına iliĢkin görüĢlerine yer
verilmiĢtir.
çç – Hukuk
BaĢvuran, AĠHS 2 ve 3. maddelerinin ihlâl edildiğini öne sürmüĢ ise de
mahkeme, Ģikâyetin ancak 3. madde kapsamında değerlendirilebileceği sonucuna
varmıĢtır. Daire, AĠHS 3. maddesi anlamında karar vermek için eldeki verilerin
yeterli olmadığını belirtmiĢtir. AĠHM‟nin yalnız 3. maddeye iliĢkin değerlendirme
yapması, Non-refoulement ilkesi ile oluĢturulan gerek mahkeme gerekse konuyla
ilgili komite içtihatlarına uygundur.
YerleĢik içtihatlara göre, sözleĢmeci devlet tarafından yapılan bir iade, söz
konusu kiĢinin iade edildiği ülkede 3. maddeye aykırı bir muamele görme konusunda
“gerçek bir riske” maruz kalacağını gösterecek önemli nedenler varsa, 3. madde
çerçevesinde, söz konusu devlet sorumlu tutulabilir. Böyle bir sorumluluğun
kurulması, talep eden ülkedeki koĢulların, 3. madde standartları çerçevesinde
değerlendirilmesini gerektirecektir. Mahkeme; Soering kararına atıf yaparak; bir
bireyi yasaklanan kötü muameleye doğrudan doğruya maruz bırakan, iadeyi yapan
sözleĢmeci devletin sorumluluk sahibi olacağını belirtmiĢ, yine aynı mahkeme
kararına atfen; bir kiĢiyi, bu kiĢinin iĢkence veya gayri insani ya da aĢağılayıcı
muamele ya da cezaya maruz kalacağı konusunda, önemli nedenlerin bulunduğu
diğer bir devlete, bilerek teslim etmesinin, sözleĢme önsözü‟nün vurguladığı “ortak
siyasi gelenekler, idealler, özgürlük ve hukuk devleti mirası”na uygun olmadığını
belirtmiĢtir.
299
“Gerçek risk” değerlendirmesinin, sunulan delillerle ya da gerektiğinde re‟sen
yapılacağı ve ayrıca; SözleĢmeci Devlet‟in, iade sırasında bildiği ya da bilmesi
gerektiği konuların, ihlâl kararı verilmesinde etkili olacağı mahkemece belirtilmiĢtir.
Ġade iĢlemi yapılmadığı takdirde, yargılamanın devam ettiği sürece değerlendirmenin
yapılacağı, iade iĢlemi gerçekleĢmiĢ ise, sonradan ortaya çıkan durumların dahi
değerlendirmede dikkate alınacağı belirtilmiĢtir.
AĠHM, AĠHS 3. maddesinin ihlâlinden söz edebilmek için ayrıca, “kötü
muamelenin asgari bir düzeye ulaĢması gerektiğini belirtmiĢ, bu asgari düzeyin
değerlendirilmesinin eĢyanın tabiatı gereği göreceli olduğu, muamele ya da cezanın
türüne, yöntemine, süresi ve etkilerine bağlı olduğu vurgulanmıĢtır.
AĠHM, baĢvuranların “Gerçek risk tehlikesini” ispatlamaları gereğini
vurgulayarak; Uluslararası Af Örgütünün, 2001 raporunda belirtmiĢ olduğu, “yasaklı
Ġslâmi muhalefet partilerinin ve hareketlerinin taraftarı olduğu ileri sürülen kiĢilere
karĢı kanun uygulayıcı makamlar tarafından yapılan kötü muamele ve iĢkencelerin
devam ettiğine dair raporları” dikkate almıĢtır.
Raporlar genel durumu gösterdiğinden, söz konusu davada değerlendirme
yapılabilmesi için daha fazla delil bulunması gerekliliğinden bahsedilmiĢtir. Ġç
Tüzüğün 39. maddesine göre, AĠHM‟nin bildirmiĢ olduğu geçici tedbir kararına
rağmen, 27 Mart 1999 tarihinde Özbekistan‟a iade edildikleri, bu nedenle AĠHS 3.
maddesi yönünden esas alınacak tarihin de bu tarih olacağı belirtilmiĢtir.
AĠHM, Türkiye‟nin “Özbekistan Cumhuriyet Savcısı tarafından teminat
verildiği, Özbekistan‟ın ĠKS tarafı olduğu” yönündeki ve ayrıca her iki baĢvuranın
Özbek cezaevlerinde alınan doktor raporlarına itibarla; bahse konu tarihte, baĢvuru
sahiplerinin SözleĢme‟nin 3. maddesinin yasakladığı muameleyle karĢılaĢma
konusunda gerçek bir riske maruz kaldıklarını ortaya koyacak sağlam delillerin
bulunmadığını belirtmiĢtir.
300
BaĢvuranlar, kendi ülkelerinde ölüm cezası bulunduğu, ceza infazı konusunda
risk bulunduğu ve Özbek adli yargı makamlarının, bağımsız olmadığını
belirtmiĢlerdir. BaĢvuran temsilcileri, müvekkillerinin, yargılama baĢlayıncaya kadar
kimseyle görüĢtürülmeksizin tutuklu bulundurulduğunu ve kendi seçtikleri bir avukat
tarafından temsil edilmelerine izin verilmediğini, baĢvuranların ifadelerinin
iĢkenceyle elde edildiğini, mahkûmiyet kararının dahi bu beyanlara göre verildiğini
iddia etmiĢlerdir.
Hükümet iade kararının Türk hükümetini adil yargılanma hakkını düzenleyen
AĠHS 6/1 maddesi bakımından yükümlülük altına sokmayacağını ileri sürmüĢtür.
SözleĢmeci Devlet‟in, ilgili kiĢileri iade ettiği zaman, bildiği veya bilmesi
gerektiği
gerçekler
esas
alınarak
değerlendirme
yapılması
gerekmektedir.
Türkiye‟nin baĢvuranları iade etmiĢ olması, AĠHS 6. maddesi anlamında
değerlendirme yapmak için yeter delil bulunmamasına neden olmuĢtur. Esasen Nonrefoulement ilkesi gereği oluĢturulan içtihat; iadeye konu ülkede, adil yargılanma
hakkının bulunmaması durumunda iadeyi yasaklayan bir uygulama getirmemiĢtir.
Yalnız, haklı zulüm korkusu bulunduğu yönünde gerçek risk tehlikesi Nonrefoulement hakkına dayanak oluĢturabilir.
BaĢvuranlar, Türkiye‟nin iade etmeme yönündeki tedbir kararına uymaması
nedeniyle AĠHS 34. madde yükümlülüklerine aykırı hareket ettiğini belirtmiĢlerdir.
AĠHS 34. madde Ģöyledir:
“Sözleşme ve Protokollerinde tanınan hakların Yüksek Akit Taraflardan biri
tarafından ihlâl edilmesinden dolayı mağdur olduğunu ileri süren her bir kişi,
hükümet dışı kuruluş veya kişi grubu mahkemeye başvuruda bulunabilir. Yüksek Akit
Taraflar bu hakkın etkili icrasını hiçbir şekilde engellememekle yükümlüdürler”.
Mahkeme içtüzüğü 39. maddesi ise Ģöyledir:
“1. Daire ya da, duruma göre, Başkanı, gerek bir tarafın veya ilgili diğer bir
301
kişinin talebi üzerine, gerekse resen, bakmakta olduğu davanın sağlıklı işleyişi için
ya da tarafların menfaati icabı olduğunu düşündüğü herhangi bir geçici tedbir
kararını taraflara bildirebilir.
2. Bakanlar Komitesi, alınan bu tedbirlerden haberdar edilir.
3. Daire, bildirdiği herhangi bir geçici tedbir kararının yerine getirilmesine
ilişkin herhangi bir konuda taraflardan bilgi talep edebilir.”
Mahkeme; “Bireysel baĢvuru hakkı”nın etkin bir Ģekilde kullanımına engel
olmama yükümlülüğüne iĢaretle, mahkeme önünde etkin bir Ģekilde Ģikayette
bulunma ve bu Ģikâyeti takip etmeye yönelik bireysel hakka herhangi bir müdahale
yapılmasının, bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiĢtir.
AĠHM‟ne göre mevcut davada, baĢvuru sahiplerinin Özbekistan‟a iade edilmiĢ
olmaları, mahkemenin AĠHS 2 ve 3. maddeleri bağlamında baĢvuru sahipleri
açısından sağlayacağı korumayı azaltmıĢtır. BaĢvuru sahiplerinin gerçek bir kötü
muamele riskine maruz kalıp kalmadıklarını değerlendirmekten ve eğer maruz
kalmıĢlar ise, SözleĢme‟nin amaç ve hedefinin gerektirdiği Ģekliyle sözleĢmede
düzenlenen güvencelerin “fiilen ve etkin” olarak uygulanmasını sağlamaktan
alıkoymuĢtur.
AĠHM, AĠHS‟nin, 23 Mayıs 1969 tarihli AndlaĢmalar Hukuku Hakkındaki
Viyana SözleĢmesi‟nde belirlenen kurallar ıĢığında yorumlanması gerektiğini
hatırlatmaktadır. Bahse konu Viyana SözleĢmesi‟nin 31/3-c maddesinde “taraflar
arasındaki iliĢkilerde, ilgili bütün uluslararası hukuk kurallarının” dikkate alınması
gerektiği belirtilmiĢtir. Mahkeme, devletlerin sorumluluğunu, bir insan hakları
koruma belgesi olarak, sözleĢmenin kendine özgü karakterini göz önünde
bulundururken, aynı zamanda bu alanı düzenleyen, uluslararası hukuk prensiplerine
uygun olarak belirlemelidir.
ĠKK, bir taraf devletin, geçici tedbirlere uymaması konusunu pek çok kez
incelemiĢ bulunmaktadır. Komitenin makûl olduğunu düĢündüğü geçici tedbir
302
kararlarına uymanın, söz konusu kiĢiyi Komite önünde baĢlatılan yargılamanın nihai
sonucunu hükümsüz kılabilecek telafisi imkânsız zararlardan korumak için gerekli
olduğu, Komite tarafından belirtilmiĢtir.
AĠHM, “Bir andlaĢmanın hükümleri bu antlaĢmanın amaç ve hedefleri göz
önünde bulundurularak yorumlanmalıdır” diyen AndlaĢmalar Hukuku Viyana
SözleĢmesi‟nin 31. maddesine atıfta bulunarak, geçici tedbirlerin yasal açıdan
bağlayıcı olduğu sonucuna ulaĢmıĢtır. AĠHM‟nin daha önce verilmiĢ kararların
bağlayıcı olmadığı belirtilmiĢ, ancak yasal belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri
açısından, geçerli sebep olmaksızın, daha önceki içtihatlardan ayrılınmaması
gerekliliği vurgulanmıĢtır. Mahkeme, Viyana SözleĢmesi‟nin 31. maddesinin 1.
paragrafı gereğince andlaĢmaların, iyi niyetli bir Ģekilde, bu andlaĢmaların amaç ve
hedefleri dikkate alınarak ve aynı zamanda etkinlik prensibi çerçevesinde
yorumlanması gerektiğini vurgulamıĢtır.
AĠHM; baĢvuru sahiplerinin Özbekistan‟a iade nedeniyle, yapmıĢ oldukları
Ģikâyetleri benzer davalardaki yerleĢik uygulamalar gereğince, sağlıklı bir Ģekilde
inceleme ve gerektiğinde, iddia edildiği Ģekliyle SözleĢme‟nin muhtemel ihlâline
karĢı, bu hakları korumaktan mahkemenin alıkonulduğu vurgulanarak, söz konusu
iadenin, bu kiĢilerin sözleĢmenin 34. maddesince güvence altına alınan bireysel
baĢvuru haklarının etkin kullanımını imkânsız hale getirdiği gerekçesiyle ihlâl kararı
vermiĢtir.
dd - Karar
1- AĠHS 3. maddesinin ihlâl edilmediği,
2- AĠHS 2. maddesi çerçevesinde ayrıca incelenmesine gerek olmadığı,
3- AĠHS 6. maddesinin 1. paragrafının Türkiye‟deki iade prosedürüne
uygulanmayacağı,
4- Özbekistan‟daki ceza yargılamasına iliĢkin olarak 6. maddenin 1.
paragrafının ihlâl edilmediği,
303
5- Türkiye‟nin SözleĢme‟nin 34. maddesinden kaynaklanan yükümlülüklere
uymadığına karar verilmiĢtir.
ee - Kararın Değerlendirmesi
1- AĠHM‟nin 2. maddede belirtilen “yaĢam hakkının ihlâli” gereğince
değerlendirme yapılmamıĢ olması mahkemenin içtihatlarına ve Non-refoulement
ilkesi gereğince geliĢtirilen içtihatlara uygundur. Zaten davanın sürdüğü sırada
herhangi bir yaĢam hakkı ihlâli gerçekleĢmemiĢtir.
2-Türkiye ile doğrudan ilgisi olmayan, örneğin Amerikan Ġnsan Hakları
SözleĢmesi gibi sözleĢme hükümlerine atıf yapılmıĢ olması, genel insan hakları
hukukuna uygun görülmekte ise de, doğrudan konuyla ilgisi bulunmayan hükümlerin
yer alması gereksiz ayrıntı olmuĢtur.
3- Özellikle “geçici tedbir” kararına uyulmaması konusu, çok ayrıntılı bir
Ģekilde değerlendirilmiĢ ve ilgili uluslararası mevzuat kararda yer almıĢtır. Bu haliyle
bu hükümler dahi, konunun önemini vurgulamaktan çok uygulamanın hukuka uygun
olmadığını aĢırı ifadelerle değerlendirir bir uslûba neden olmuĢtur.
4- Hükümet savunmasında; Non-refoulement ilkesi çerçevesinde oluĢan hukuk
hiç dikkate alınmamıĢ, AĠHM içtihatlarından, ĠHK ve ĠKK kararlarından
yararlanılmamıĢtır. Ġhtimalin ihlâl oluĢturmayıp, ancak “fiilin iĢlenmiĢ olması
hali”nin ihlâl sonucu doğuracağı savunması yapılmıĢtır.
5- Hükümetin, Türkiye‟de AĠHS 3. madde ile yasaklanan eylemlerin
iĢlenmediği yönündeki savunması, AĠHS 3. maddesinin mutlak niteliği ve Nonrefoulement ilkesi gereği oluĢturulan içtihat nazara alındığında kabul edilmez
görünmektedir. AĠHS 3. maddesi, AĠHM kararlarıyla öyle geniĢ bir uygulama alanı
kazanmıĢtır ki, iade eden devlet; iade edilen devletin, yasalarını, uygulamalarını ve
bu ülke ile ilgili uluslararası örgütlerin raporlarını değerlendirmek zorunda
bırakılmıĢtır. Terörle mücadeleye iliĢkin hükümet yaklaĢımı doğru olmakla birlikte,
AB uygulaması ve doktrin, terör halinde dahi Non-refoulement ilkesinin dikkate
alınacağı belirtmekle ve içi boĢ, tam tanımı bulunmayan “fena muamele, küçük
düĢürücü davranıĢ” gibi kavramlarla terörle mücadeleyi zayıflatmıĢtır.
304
6- Hükümetin savunmasında belirtilen, örgüt raporlarının yetersizliği görüĢüne
katılmakla birlikte, ilkenin incelenmesine iliĢkin gerek doktriner gerekse mahkeme
kararlarına değinilerek yapılan çalıĢmalarda, bu tip uluslararası kurum ya da
kuruluĢların çalıĢmalarının değerlendirilmeye alınacağı belirtilmiĢtir. Bu nedenlerle
de hükümetin savunması dayanaktan yoksundur. Normal Ģartlarda çok fazla dikkat
çekmeyen, herhangi bir yaptırımı olmayan uluslararası örgüt raporları aleyhe verilen
kararda etkili olmuĢtur.
7- Mahkeme kararında, BMMSHS 7. maddesine ya da ĠKS 3. maddesine yeteri
kadar atıf yapılmamıĢ, ancak AĠHS 3. maddesi gereğince ihlâl kararı verilmemiĢtir.
Dolayısıyla aslında Türkiye için Non-refoulement ilkesini ihlâl yönünde tescillenmiĢ
bir mahkeme kararı olmayıp, ancak mahkemenin geçici tedbir kararına uymaması
nedeniyle Türkiye‟nin sorumluluğuna gidilmiĢtir. Ancak baĢvuranların 3. maddenin
ihlâli iddiasında bulunmaları nedeniyle, sanki bu maddeyi ihlâl nedeniyle verilmiĢ bir
mahkûmiyet kararı gibi algılanmaktadır. 3. madde gereğince ihlâl kararı verilmemiĢ
olması Türkiye‟nin Özbekistan‟dan almıĢ olduğu güvencenin ya da Özbekistan‟da
bulundukları sırada yapılan gözlemlerin sonuca etkili olduğunu göstermektedir.
8- Sonradan Askarov‟un844 iĢkence sırasında öldüğü basında yer almıĢ, yapılan
değerlendirmelerde Türkiye‟nin Non-refoulement yükümlülüğüne aykırı hareket
etmesi nedeniyle ölümün gerçekleĢtiği vurgulanmıĢtır. Ancak iki ülke arasında
diplomatik olarak sıkıntılı bir sürecin yaĢanmasına neden olan olayda, bu sonucu
hazırlayan ya da tetikleyen Türkiye aleyhine verilmiĢ olan AĠHM kararı da olabilir.
9- Korkut, söz konusu kararı “...Türkiye‟nin kendi egemenliğinde bulunmayan
Özbekistan‟da gerçekleĢen bir ihlâlden sorumlu tutulamayacağı açıktır”845 sözleriyle
değerlendirmektedir. Ancak Non-refoulement ilkesi zaten, bir nevi tehlike
sorumluluğudur. Böyle bir riskin yaĢatılmıĢ olması, mahkûmiyete konu olan
eylemdir. Bu açıdan bakıldığında, mahkeme kararı Non-refoulement ilkesine ve ilke
gereğince oluĢturulan içtihada uygundur.
844
845
Askarov, 2010 yılı Kasım aylarında mahkûm olduğu cezanın infazına yakın kalp yetmezliği
nedeniyle ölmüĢ olup, insan hakları dernekleri ölümün iĢkence nedeniyle gerçekleĢtiğini ileri
sürmektedirler.
https://www.ihh.org.tr/turkiyenin-iade-ettigi-ozbek-iskence-ile-olduruldu/ eriĢim: 04.12.2011.
Korkut, a.g.m., s. 30.
305
10-Korkut‟a göre Türkiye; kararın verildiği tarihte kendi iç hukukunda
suçluların iadesi ile ilgili hükümlerde yaĢam hakkının ihlâli ve iĢkence tehlikesi ile
ilgili bir düzenlemenin bulunmaması ile Özbekistan‟dan alınan güvencelerin
gerektiği gibi takip edilmediği noktalarında hatalıdır.846
846
Korkut, a.g.m., s. 30,31.
306
IV. AVRUPA BĠRLĠĞĠ SIĞINMA HUKUKU
ve
NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ
A . AB ORTAK SIĞINMA POLĠTĠKASI OLUġTURMA ÇABASI
Sığınma konularına insani konularla baĢlayan yaklaĢım, giderek ekonomik bir
çerçeveye oturmuĢ, kiĢilerin zulüm korkusuna uğrama tehlikesinden çok, günümüzde
hangi ülkede kalacağı, maliyetini hangi ülkenin karĢılayacağı, sosyal ve ekonomik
haklarının ne olacağı gibi bir dönüĢüm baĢlamıĢtır. Esasen mültecilik sorununun
anavatanı ve 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin de oluĢturulma nedeni olan Avrupa, bir
taraftan insan hakları hukukunda AĠHS ile oldukça ileri bir düzeye ulaĢtığı iddiasında
iken diğer taraftan yük paylaĢımı konusuyla ekonomik kaygıları ön plana alan bir
görünüm çizmektedir.
Gilbert, Avrupa klasik doğu sınırını Ural dağları olarak belirtirken Türkiye ve
Finlandiya ile 1990‟lı yıllarla birlikte Kafkas devletleri olan Gürcistan, Azerbaycan
ve Ermenistan‟ın da Avrupa Konseyi‟ne dahil edilmesiyle birlikte sınırları
belirlemenin zorlaĢtığına iĢaret etmekte, mültecilik konusunda devletleri; geçiĢ
ülkesi, hedef ülke ve kaynak ülke olarak ayırmaktadır.847
Byrne, Noll ve Hansen, 2004 yılında yapmıĢ oldukları çalıĢmada; AB ortak
sığınma politikasının yasalaĢma sürecini üç aĢamaya ayırmaktadır:
1- ġekillendirme aĢaması; merkezi yasalar, bilgiler ve ilkeler iç hukuk
bakımından ele alındı.
2- ġekli değiĢim aĢaması; iç hukuk değiĢimlerinin Avrupa bölgesine yayıldığı
aĢama.
847
Gilbert, a.g.m., s. 964.
307
3- BölgeselleĢtirilmiĢ yasal belgelerin AB için Avrupa Ortak Sığınma Sistemi
oluĢturması aĢaması.848
ġekillendirme aĢaması, 1986 yılında ve ilk olarak Danimarka hukukunda
“Güvenilir Üçüncü Ülke” uygulamasının yürürlüğe konulmasıyla baĢlamıĢtır. 1990‟lı
yıllar sonunda bütün Batı Avrupa ülkeleri bu uygulamaya geçmiĢtir. Ancak
uygulama, gerek AĠHM, gerekse ülkelerin kendi mahkemelerince mevcut haliyle
Non-refoulement ilkesini ihlâl edici değerlendirilmiĢtir.849
ġekli değiĢim aĢamasında; 1990 yılında Schengen ve Dublin andlaĢmalarından
1999 yılında Amsterdam andlaĢması yürürlüğe girinceye kadarki dönemde sığınma
arayanları da caydıracak “yumuĢak hukuk” sistemi oluĢturulmaya çalıĢılmıĢtır. Bu
dönemde bütün üye devletlerin Non-refoulement ilkesini yerine getirme konusunda
eĢit durumda oldukları kabul edilmiĢtir.850
AB‟nde mültecilerin hemen hemen yarısı Almanya‟ya yönelmekte olup,
mülteci politikalarında değiĢikliğe ve sınırlandırmaya giden ilk ülke de Almanya
olmuĢtur.851 Ġlk olarak Non-refoulement ilkesine aykırılık teĢkil eden “Güvenilir
Üçüncü Ülke” uygulaması Dublin SözleĢmesi ile benimsenmiĢtir.852 Güvenilir
Üçüncü Ülke uygulaması ile kiĢilerin en iyi hedef ülke tespiti yaparak, bu ülkeye
yönelik sığınma teĢebbüsünde bulunması ve aynı baĢvuru nedeniyle aynı süreçlerin
iĢleyerek benzer masrafların yapılmasının önüne geçilmiĢ bulunmaktadır. Burada
hukuki yönden oldukça tartıĢılabilir olan bir diğer uygulama; “kaynak güvenilir
ülke” uygulamasıdır. Bu politikaya göre eğer sığınma arayan kiĢi, daha önceden
kaynak olarak “güvenilir ülke” kabul edilen bir ülkeden kaçarak sığınma talebinde
bulunmakta ise, hiçbir araĢtırma yapılmaksızın, otomatik olarak bu kiĢinin zulümden
848
Byrne, Rosemary, Noll Gregor ve Hansen Vedsted Jens (2004), “Understanding Refugee Law in an
Enlarged European Union” EJIL (2204).Vol. 15 No. 2. 355-379. s. 358, 359.
http://www.ejil.org/pdfs/15/2/353.pdf. eriĢim: 15.08.2011.
849
Byrne, a.g.m., s. 360, 361.
850
Byrne, a.g.m., s. 362, 363.
851
Rodger, a.g.m., para. 40.
852
Rodger, a.g.m., para. 41.
308
kaçmadığı sonucuna varılacak ve bundan sonra sığınma arayan kiĢi, bu varsayımı
çürütmek zorunda kalacaktır.853
AB ülkeleri mültecileri sınırlandırmak adına, bir diğer uygulama olarak sıklıkla
“Geçici Koruma” sistemini iĢletmektedir. Yugoslavya‟nın dağılmasıyla birlikte
ortaya çıkan mülteci krizlerinin çözümü için sıklıkla baĢvurulmuĢ olan sistem,
ülkeden ülkeye farklı uygulamalara neden olmuĢ ve AB ülkelerine politikalarını
uyumlaĢtırmak konusunda zorlayıcı etki yapmıĢtır.854
Tokuzlu AB ortak sığınma politikasının iki eğilim gösterdiğini belirtmektedir:
a- Mültecilerin iltica prosedürüne eriĢimlerinin ya da statü almalarını güçleĢtiren
düzenlemeler ve
b- Avrupa Birliği üyesi devletler arasında yükün adil paylaĢımı.855
B . MÜLTECĠLERĠN ĠLTĠCA USULÜNE ERĠġĠMLERĠNĠ YA DA STATÜ
ALMALARINI GÜÇLEġTĠREN DÜZENLEMELER
Bunu sağlamak için iki yol kullanılmaktadır:
1- Her ne pahasına olursa olsun, mültecilerin üye devletlerin egemenlik
sahalarına ulaĢmasını engellemeye yönelik, sığınmacılar ve göçmenler arasında
ayrım yapılmaksızın sıkı vize rejimi, kontrollü giriĢ tedbirleri, açık denizlerde
yürütülen ortak denetim faaliyetleri, havayolu taĢımacılarına yönelik kalkıĢta seyahat
belgesi kontrolü ve bir takım yaptırımlar uygulama yoluna gitmektedirler. Kara ya da
havayoluyla ulaĢımının oldukça sıkı koĢullara bağlanmasının doğal sonucu,
göçmenler elveriĢsiz koĢullarda deniz yolculuğuna kalkıĢmakta ve bu da vahim
sonuçlara neden olabilmektedir.
2- Her nasılsa ülke egemenlik sahasına ulaĢmıĢ kiĢilere yönelik uygulamalar:
- Güvenilir üçüncü ülke uygulaması,
- Ġlk iltica ülkesi uygulaması.856
853
854
855
Rodger, a.g.m., para. 41.
Rodger, a.g.m., para. 42.
Tokuzlu, a.g.m., s. 3.
309
AB Ġltica Usûl Yönergesi gereğince her iki uygulamanın da iĢleyebilmesi için,
muhatap ülkeyle andlaĢma yapılması gerekmektedir. Tokuzlu‟nun ifadesiyle AB,
geçiĢ ülkeleriyle adaylık, komĢuluk ya da ticari iliĢkileri kullanarak geri kabul
andlaĢmalarını dayatmaktadır.
Geri kabul sorumlulukları, aday ülkeler için söz konusu olduğunda, geliĢim
raporlarına ya da görüĢme Ģartlarına eklenmekte ya da transit ülkelere vize
kolaylıkları, ekonomik iĢ birliği andlaĢmaları arasına bu hükümler de eklenmektedir.
Böylelikle AB, devletlerin içinde bulunduğu zor Ģartları bir bakıma kendi lehine
kullanmaya kalkıĢarak, hem bu yolla, hem de insan haklarını ve mülteci
yükümlülüklerini yerine getirmeyerek, iyi niyete aykırı uygulamalar sergilemektedir.
2001 yılında kabul edilen, 2003 yılında gözden geçirilen Katılım Ortaklığı
Belgesi‟ne göre kısa vadede Türkiye, yasa dıĢı göçle mücadele konusunda sistemini
geliĢtirmek ve bir geri kabul andlaĢması hazırlamak; orta vadede giriĢ koĢulları ve
sınırdıĢı usulleri dahil mevzuatını uyumlaĢtırmak, coğrafi sınırlamayı kaldırmak,
statü belirleme sistemini geliĢtirmek, mültecilere yönelik kabul merkezi oluĢturmak
ve sosyal yardım sistemini geliĢtirmek yükümlülüğündedir.857
C . AVRUPA BĠRLĠĞĠ ÜYESĠ DEVLETLER ARASINDA YÜKÜN ADĠL
PAYLAġIMINA YÖNELĠK ÇALIġMALAR
AB‟ne yönelik göç dalgası, çoğunlukla ekonomik ve sosyal nedenlerden
kaynaklanmaktadır. Bu nedenlerle göçmenlerin hedefi daha çok geliĢmiĢ Avrupa
ülkeleridir. 2009 yılında 27 Avrupa Birliği ülkesinin koruma sağladığı kiĢi sayısı
78.800 olup, bunlardan 39.900‟ü mülteci statüsünü almıĢ, 29.900 kiĢi için
tamamlayıcı koruma sağlanmıĢ ve 9600 kiĢiye insani nedenlerle AB ülkelerinde
kalma imkânı sağlanmıĢ, bu kiĢilerden 12.500‟ü Ġngiltere, 12.100‟ü Almanya
10.400‟ü ise Fransa, 9100‟ü Ġsveç, 8600‟ü Ġtalya ve 8100‟ü Hollanda tarafından
856
857
Tokuzlu, a.g.m., s. 4.
Tokuzlu, a,g,m., s. 5
310
kabul edilmiĢtir.858
Dağılımdaki bu dengesizlikleri gidermek ya da en azından mali külfetini
paylaĢmak adına, birlik üyesi ülkeler, ortak çalıĢmalar yapmaktadır. Bu amaca
yönelik Ģu uygulamalar önemlidir:
a- Ġltica Taleplerini Değerlendirmekten Sorumlu Üye Devleti Belirlemeye
ĠliĢkin Kriterler Hakkında Dublin SözleĢmesi,
b- Dublin II Tüzüğü,
c- EURODAC Parmak Ġzi Veri Tabanı Hakkında Tüzük ve
d- Avrupa Mülteci Fonunu kuran karar.
Ç . TARĠHSEL GELĠġĠM
1 - Schengen AndlaĢması
Schengen AndlaĢması 1985 yılında Fransa, Batı Almanya ve Benelux ülkeleri
arasında imzalanmıĢtır. Amaç sınır kontrollerini aĢamalı ve etkili olarak azaltmak ve
nihai olarak tamamen kaldırmak suretiyle “serbest hareket” bölgesi oluĢturmaktır.859
28 ġubat 1986 tarihinde imzalanan ve 1 Temmuz 1987‟de yürürlüğe giren
Avrupa Topluluğu Tek Senedi ile dıĢ sınırların olduğu ancak iç sınırların bulunmadığı
bir alan oluĢturulmuĢ, bu alanda yaĢayan kiĢilerin serbest dolaĢımı düzenlenmiĢ,
ancak bu hüküm aynı bölge üçüncü devlet vatandaĢları açısından serbest dolaĢım
hakkı vermemiĢtir.860Schengen sözleĢmesi ile ortaya çıkan güvenlik açığının
kapatılması üzerinde yoğunlaĢılmıĢtır.861
Adalet ve ĠçiĢleri Konseyi; Schengen AndlaĢması‟nı, kiĢiler için serbest hareket
858
Nedela, Cosmin Gheorghe(2011),“Towards a Common European Asylum System Aarhus School of
Business and Social Sciences Msc in EU Business and Law Master Thesis. Aarhus Danimarka. s. 7.
http://pure.au.dk/portal-asb-student/files/34119365/Master_Thesis_NC84785.pdf eriĢim:15.08.2011
859
Dudka, a.g.e., s. 40.
860
Özcan, a.g.e., s. 30.
861
Özcan, a.g.e., s. 31.
311
bölgesi oluĢturmak, dıĢ sınırların kontrolünün ve sığınma ve göçmen politikalarının
sıkılaĢtırılması olarak yorumlamaktadır.862
Schengen AndlaĢması‟nın uygulanmasına iliĢkin Schengen SözleĢmesi ise 19
Haziran 1990 tarihinde imzalanmıĢ, ancak 26 Mart 1995‟te yürürlüğe girmiĢtir.
SözleĢmenin gecikmesinin nedeni Doğu ve Güney Avrupa ülkelerinden gelecek toplu
göç korkusu ve Schengen dıĢ sınır koruma sisteminin tam olarak kurulamamasıdır.863
SözleĢme
2.
Kısım
7.
Bölüm
28-38.
maddeler
sığınma
baĢvurularının
incelenmesindeki sorumlulukları düzenlemektedir.
Schengen SözleĢmesi ile iç sınırların ve bu sınırlarda kontrolün kaldırılması
sonucu güvenlik kaygıları ortaya çıkmıĢ, bu tehlikeye karĢı bir takım güvenlik
önlemleri alınması gerekmiĢ, sözleĢmenin asıl amacı, iç sınır kontrollerinin dıĢ
sınırlara çekilmesine odaklanmıĢtır.864
2 - Dublin SözleĢmesi
Schengen andlaĢmasının ilk adımı olup, bununla hedeflenen Avrupa Topluluğu
üyesi ülkeler yönünden ortak sığınma kayıt sistemi oluĢturulması ve baĢvuruların
incelenmesi konusunda devlet sorumluluklarını belirlemektir. Sığınma baĢvurusunda
bulunan kiĢiler açısından baĢvuru iĢlemlerinin, en kısa sürede sonuçlanmasını
düzenlemiĢ ve durumlarının mutlak surette inceleneceği konusunda güvence
oluĢturmuĢtur. SözleĢme, topluluk içerisinde sığınma konusunda atılmıĢ en esaslı
adımdır.865
Dublin
SözleĢmesi,
Schengen
SözleĢmesi‟ne
nazaran,
bütün
Avrupa
Devletlerinin imzalamıĢ olması ve sığınmada sorumluluk yönünden ayrıntılı
düzenleme yapılmıĢ ve ihtilâfların önüne geçmiĢ olması yönünden daha üstündür.866
862
863
864
865
866
Dudka, a.g.e., s. 40.
Özcan, a.g.e., s. 38.
Özcan, a.g.e., s. 36.
Dudka, a.g.e., s. 41.
Özcan, a.g.e., s. 57.
312
Ayrıca Schengen SözleĢmesi‟nde öngörülmeyen, ikinci sığınma ülkesi ile topluluk
topraklarına ilk girilen ülkeden sonra ikinci topluluk üyesi ülkede en az altı ay
kalınmıĢ olması durumunda ikinci ülkeye sığınma baĢvurusu yapılabileceği ve
geçerliliğini yitiren ikamet ve vizeye rağmen sığınma baĢvurusunda bulunulabileceği
konuları düzenlenmiĢtir.867
SözleĢme, bütün üye devletler için bağlayıcı nitelikte olan, minimum
standartları belirlemiĢtir. Buna ek olarak sığınmacıların baĢvurularının, bir ülkede
baĢarısız sonuçlanması halinde, diğer bir ülkede yeniden -Schengen andlaĢması ile
oluĢturulan serbest hareket bölgesi sayesinde- baĢvuru yapma imkânı getirilmiĢtir.
Ancak Ģu anda teorik olarak her üye ülkeye baĢvuru yapabilme imkânı sınırlanmıĢ
olup, bu konu tamamen sözleĢmenin insan hakları ve sığınma hakkıyla ilgilidir.868
Dublin SözleĢmesi, gerekli ve istenilen bir usûl belirlemiĢ ise de bu, devlet
egemenliklerinin, sınır kontrollerinin ve kamu güvenliğinin de zayıflamasına neden
olmuĢtur.869 Dublin SözleĢmesi, üye ülkeler arasında adil sorumluluk paylaĢımı ve
1951 Mülteci SözleĢmesi ile getirilen Non-refoulement ilkesine saygıyı da getireceği
beklentisine ve BMMYK‟nin baĢlangıçtaki desteğine rağmen, yetersiz olduğu
anlaĢılmıĢtır. BMMYK daha sonra, özellikle sözde “güvenilir üçüncü ülke”
uygulaması ile sığınma arayanların çıkarılmasını öngörmesi nedeniyle karĢı çıkmaya
baĢlamıĢ, hükümet dıĢı kuruluĢlarla birlikte Dublin SözleĢmesi ile getirilen sistem,
geliĢtirilmeye zorlanmıĢtır.870
Dublin SözleĢmesi 29/2. maddesinde, sığınma baĢvurularını inceleme
yükümlülüğü tekrarlanmakla birlikte, bu yükümlülüğün hiçbir zaman tüm sığınma
baĢvurularını inceleme ve sığınma talep edenleri, taleplerinin incelenmesi sürecinde
ülkelerine kabul anlamına gelmeyeceği belirtilmekte olup, bu hükümle bir bakıma
Non-refoulement ilkesi yükümlülükleri ihlâl sonucu doğmuĢtur. Çünkü sığınma
867
868
869
870
Özcan, a.g.e., s. 58.
Dudka, a.g.e., s. 42.
Dudka, a.g.e., s. 43.
Dudka, a.g.e., s. 44.
313
baĢvurusu incelenme döneminde, ülkeye kabul edilmeyen kiĢi, doğal olarak kendi
ülkesine gönderilecek ve bu durumda AĠHS 3. maddesi de dahil olmak üzere 1951
Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesine, yani Non-refoulement ilkesine aykırı
olacaktır.871
3 - Tampere Avrupa Konseyi
Schengen andlaĢması 1997 yılında Amsterdam andlaĢması ile birleĢerek
topluluk hukukunun, sığınma konusunda genel çerçevesini oluĢturmuĢtur. Avrupa dıĢ
sınırları standart hale getirilmiĢ ve güçlendirilmiĢtir.
1998 yılında Avusturya‟nın baĢkanlığındaki AB, BMMYK ve diğer hükümet
dıĢı kuruluĢlarca, 1951 Mülteci SözleĢmesi ile getirilen sistemi zayıflattığı
gerekçesiyle Ģiddetle eleĢtirilmiĢtir.872 1999 yılında Finlandiya‟nın baĢkanlığındaki
AB, daha az eleĢtiri almıĢ ise de, 1999 yılında Tampere‟de Avrupa Konseyi
konferans düzenlemiĢ ve üye devletlerin Schengen andlaĢması ile getirilen
yükümlülüklere uymak zorunda oldukları hususu vurgulanmıĢtır. Bu toplantı
sırasında, “Özgürlük, Güvenlik ve Adalet Bölgesine Doğru” baĢlıklı bir metin kabul
edilmiĢ, belgede devletlerin “Ortak Sığınma Sistemi” oluĢturmak suretiyle, sığınma
arayanların temel hakları ve esas olarak sığınma hakkı arama konusuna ve 1951
Mülteci SözleĢmesi ve diğer sözleĢmelerle yasal olarak uygulama alanı bulan Nonrefoulement ilkesine yer verilmiĢtir.
Tampere Avrupa Konseyi; Avrupa Birliği için dört aĢamalı göç politikası
oluĢturmuĢtur:
1- Kaynak ve geçiĢ ülkelerle insan hakları ve geliĢen diğer konularla ilgili
ortak politika geliĢtirme,
2- Ortak sığınma politikası ile, Ģartların her ülke açısından benzer
değerlendirilmesi,
871
872
Özcan, a.g.e., s. 58.
Dudka, a.g.e., s. 44.
314
3- Kabul eden ülkelerle kaynaĢma ve üçüncü devlet vatandaĢlarına eĢit
davranma,
4- Göçmen akınları konusunda daha etkili bir yönetim oluĢturma.
Tampere Avrupa Konseyi ile AB, “Eğer biz göçmenlerin ayağına gitmezsek
onlar bize gelecektir” formülü ile göçmen ve mülteci akınına neden olan ülkelerdeki
demokrasi ve insan haklarının geliĢimi, ekonomik kalkınmanın sağlanması
amaçlanmıĢtır.873 Belki Avrupa güdümlü, Amerikan destekli, Arap Baharı‟nın açıkça
görünmeyen nedenlerinden birisi de bu olmuĢtur.
Tampere AndlaĢmasıyla AB bakanları, tam ve kapsamlı bir Mülteci SözleĢmesi
uygulaması ve Non-refoulement ilkesine saygı gösterilmesi konusunda anlaĢmıĢ;
ortak sığınma sistemi oluĢturulması, halen var olan sığınma sistemlerinin
uyumlaĢtırılması ve daha çok AB hukukunun düzenlediği bir sığınma sistemi
oluĢturulması kararlaĢtırılmıĢtır.874
4 - Dublin II Yönergesi
ġubat 2003‟te Avrupa Konseyi, Avrupa Yönergesi (EC) No 343/2003 ile üye
ülkelerden birisinde veya 3. ülke tarafından sığınma baĢvurusunun alınmıĢ olması
durumunda, üye ülkelerin sığınma baĢvurusunu inceleme ve ilkeleri
konusu
düzenlenmiĢtir. 1990 SözleĢmesi gibi Yönerge de, baĢvuruların alınmasına iliĢkin
normları, standartları belirlemiĢ; fiili olarak sözleĢmenin yerini almıĢ ve böylelikle
Dublin II Yönergesi oluĢmuĢtur. Dublin II Yönergesinin asıl amacı, Dublin
SözleĢmesi‟nin aksayan yönlerini düzeltmek ve birden fazla üye ülkede ardı ardına
sığınma
baĢvurusu
yapılması
durumunu
“asylum-shopping”
ve
sığınma
baĢvurusunun hiçbir ülke tarafından incelenmemesi durumunu “refugees in orbit-
873
874
Özcan, Mehmet (2005), Avrupa Birliği Sığınma Hukuku Ortak Bir Sığınma Hukukunun
Ortaya ÇıkıĢı, Ankara: Uluslararası Stratejik AraĢtırmalar Kurumu Asil Yayın Dağıtım Ltd.ġti., s.
154.
Hatton, a.g.m., s. 8.
315
yörüngede mülteci” konularını önlemektir.875
BMMYK, sorumluluklara iliĢkin göstergelerin değiĢtirilmesi konusunda birlik
ülkelerini ikna etmeye çalıĢmıĢ, ancak bu uğraĢı sonuç getirmemiĢtir. 876 Ancak
böylesi gereklilikler, Avrupa Birliği AndlaĢması 63 (1) (b) maddesinde belirtilen
“Farklı kabul Ģartları, Avrupa Birliği‟nde göç hareketlerine iliĢkin esaslı nedendir”
hükmünün haklı olduğunu da göstermektedir.877
Dublin II Yönergesi ile AB ortak sığınma politikası, yalnız göçmen karĢıtı sınır
politikaları nedeniyle değil, sığınma sistemini incelemekle sorumlu devlet
düzenlemesiyle de eleĢtirilmektedir.878
Dublin II Yönergesi; hem sığınma arayanların en iyi sığınma ülkesi
belirleyerek bu hedefe göre devlet seçmelerini önlemek, hem de birden fazla ülkede
sığınma arayıĢını engellemek suretiyle sığınma masraflarını azaltmak amacına
hizmet etmektedir.879
Dublin II sistemi ayrıca; devletlerin egemenliği esasını koruyarak, bir devletin
sorumluluğu üzerine alabilmesini ve insanî düĢüncelerle aile birleĢmesine belli
Ģartlarda izin verilebilmesini de düzenlemektedir.880
Dublin II Tüzüğü‟nün çıkarılmasından yaklaĢık yedi ay sonra 2 Eylül 2003
tarihinde AB Komisyonu tarafından 2003/1560 sayılı Uygulama Tüzüğü kabul
edilmiĢtir. Dublin II sistemi ile iltica baĢvusu ve bu baĢvurunun değerlendirilmesi
konusunda yetki sistemi korunmuĢ, iltica talebinde bulunan kiĢilere bir takım kiĢisel
haklar sağlanmıĢ, usûlî iĢlemler hızlandırılmıĢtır.881 Dublin II Tüzüğü 3/3 maddesine
875
876
877
878
879
880
881
Özcan, a.g.e., s. 188, 189.
Dudka, a.g.e., s. 46.
Dudka, a.g.e., s. 47.
Broeck, a.g.m., s. 2.
Broeck, a.g.m., s. 4.
Broeck, a.g.m., s. 5.
Kaplan, Yavuz(2004), “Avrupa Birliğinin Ġltica Taleplerinin Kabulü ve Yetki Konusuna ĠliĢkin
316
göre üye devletlerin; iltica talebinde bulunan üçüncü devlet vatandaĢlarını, 1951
Mülteci SözleĢmesi‟yle belirlendiği Ģekliyle kendi iç hukuki düzenlemeleri gereği bu
üçüncü devlete geri verme ya da sınırdıĢına çıkartma hakkı korunmaktadır. BMMYK
dahil hükümet dıĢı kuruluĢlarca sert bir Ģekilde eleĢtirilmekte olan bu hüküm, iltica
hakkını da zedeleyici niteliktedir.882
a - EURODAC
Dublin SözleĢmesi, AB içinde ortaya çıkan sistemdir. Dublin sisteminin etkin
olarak uygulanabilmesi için sığınma talebinde bulunan ve topluluğun dıĢ
sınırlarından yasadıĢı yollarla AB içine giren sığınmacılara iliĢkin bilgilerin tek bir
havuzda toplanması öngörülmüĢtür.883 EURODAC, sığınmacıların; üye ülkelerde
izlerini sürmeye yarayan sistem olup, parmak izlerini alınmak suretiyle bir veri
tabanı oluĢturulmasını düzenlenmiĢtir. EURODAC; bilgi sistemi oluĢturmak
bakımından Schengen Bilgi Sistemi (Schengen Information System - SIS) adı
verilen, ancak parmak izi alınmasını öngörmeyen sistemden sonra kurulan ikinci
sistemdir. EURODAC son olarak Konsey Yönergesi EC No 2725/2000 ile Aralık
2000‟de düzenlenmiĢ sistemdir ve AB ortak adalet sisteminin bir parçası olarak
görülmektedir. Ancak kurulan sistem insan hakları savunucularınca, özellikle
sistemin 14 yaĢ gibi oldukça erken bir çağda, parmak izinin alınması nedeniyle
eleĢtirilmektedir.
b - Ġnsan Hakları ile Ġlgili Dublin II Sistem EleĢtirileri
Devletlerin farklı mülteci tanıma sistemlerinin bulunması, tanımanın transferi
halinde, -yani bir devlette yapılan baĢvurunun diğer devlette de geçerli olması halisığınmacıların baĢka bir devlette baĢarılı bir baĢvuru yapabilme imkânını
kaldırmaktadır. Bu mekanizmayla örneğin Almanya‟dan transferi istenilenlerin
882
883
Yeni Standartları”
AÜEHFD, C. VIII, S.1-2 (2004), s. 488, 490, 492.
Kaplan, a.g.m., s. 494.
Özcan, a.g.e., s. 169.
317
yaklaĢık %30‟unun sığınma usûlüne ulaĢmaları engellenmekte ve bu da açıkça Nonrefoulement ilkesine aykırılık oluĢturmaktadır. Ayrıca engellenenlerin yasal yollara
ve kararlara karĢı temyize baĢvruma yolları oldukça sınırlıdır.884
Doktrinde bir kısım yazarlar Dublin transfer sisteminin AĠHS 3 ve 8 maddeleri
ile ĠKS‟nin ve hatta Ġnsan Hakları Evrensel Bildirgesi‟nin 14. maddesinin ihlâl ettiği
görüĢündedirler.885 Transfer sırasında, uzun gözaltı uygulamaları ve transfer usûlleri
çoğunlukla AB insan haklarını ihlâl edici niteliktedir.886
Non-refoulement
uygulamaktadır.
ilkesi
yönünden,
Örneğin Yunanistan;
farklı
sıklıkla,
ülkeler
farklı
baĢvuranların,
standartlar
baĢvurularının
geçerliliğini incelemeksizin göndermekle hem BMMYK hem de Dublin transferi
sistemini, uygulamadığı yönünde suçlanmaktadır. Hatta Ġngiltere‟nin, Nonrefoulement ilkesine gerekli saygıyı göstermediği gerekçesiyle Almanya‟ya transfer
uygulamadığı bilinmekte, Ġtalya‟nın da Kuzey Afrika‟dan ülkeye gelen göçmenlerin
durumlarını, herhangi bir değerlendirme yapmaksızın, temel insan haklarına dahi
saygı göstermeksizin, yetersiz gerekçeler göstererek reddettiği bilinmektedir.887
Dudka, ancak sınırlara ulaĢabilme halinde Non-refoulement ilkesinin
uygulanabileceğini savunan Stoyanova‟dan farklı olarak; Non-refoulement ilkesinin;
yalnız kiĢinin ülke sınırlarında olması halinde değil, sığınma arayan kiĢi, fiili olarak
ya da etkin olarak kontrol altında bulundurulduğu, uluslararası sular ya da bir diğer
devlet içerisinde bulunması halinde dahi uyulması zorunlu bir yükümlülük olduğu,
görüĢleriyle ilkeyi daha kabul edilebilir bir çerçeveye taĢımıĢtır.888
BMMYK‟nin, Dublin II sistemine yönelik bir diğer eleĢtirisi; mülteci tanımı ve
kapsamı konusunda; 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin yorumunda ve uygulanamasında
884
885
886
887
888
Dudka, a.g.e., s. 49.
Dudka, a.g.e., s. 50.
Broeck, a.g.m., s. 5.
Dudka, a.g.e., s. 50, 51.
Dudka, a.g.e., s. 51.
318
ülkeler arasında farklılık bulunduğu, bu nedenle gerçek anlamda koruma ihtiyacı
olan kiĢilerin belirlenmesindeki güçlük nedeniyle ülkeye giriĢlerinin dahi
engellenmesi sonucunun doğduğu ve böylelikle Non-refoulement ilkesine aykırı bir
durumun ortaya çıktığı yönündedir.889
c - Güvenli Üçüncü Bölge
AB, ayrıca sürekli olarak kiĢilerin geri gönderilme riskinin bulunduğu ülkelere
geri göndermeye iliĢkin “yeniden kabul andlaĢmaları” yaptığı konusunda da
eleĢtirilmektedir. Gerek doktrin, gerekse hükümet dıĢı kuruluĢlar, bu andlaĢmaların
hem Non-refoulement ilkesini, hem de uluslararası mülteci hukukundan kaynaklanan
diğer yükümlülükleri ihlâl ettiğini ileri sürmektedirler.890 Ancak bu andlaĢmaların
yapılması Amsterdam AndlaĢması ve 1999 Tampere Avrupa Konseyi kararıyla
sonuçlandırılmıĢ olup, mümkün olan en çok sayıda üçüncü ülkelerle bu tip
andlaĢmaların yapılması yoluna gidileceği belirtilmiĢtir.
Günümüzde 27 AB ülkesi ile birlikte Norveç, Ġzlanda ve Ġsviçre, “güvenilir
üçüncü ülke” olarak kabul edilmektedir. Ancak her bir ülke de, kendi güvenilir ülke
listesini de oluĢturabilmektedir. Hailbronner; hukuki açıdan bakıldığında zaten
baĢvuranın sunduğu gerçeklerin sınırlı olduğunu ve Alman uygulamasının 1951
Mülteci SözleĢmesi‟nin asgari gerekliliklerini karĢıladığını ve bu nedenle Nonrefoulement ilkesinin de ihlâl edilmiĢ sayılmayacağını belirtmektedir. 891 BMMYK,
bakıĢ açısına göre ise gönderilen kiĢi açısından, bu üçüncü devletin, güvenilir kabul
edilebilmesi için, burada ikameti bulunması gereklidir. Bu nedenle bir baĢvuranın,
kendiliğinden güvenilir üçüncü ülkeye gönderilmesi, bu ülkeden de baĢka bir ülkeye
gönderilme tehlikesi bulunduğu müddetçe, Non-refoulement ilkesinin ihlâli söz
konusudur.892
889
890
891
892
Dudka, a.g.e., s. 51, 52.
Dudka, a.g.e., s. 52, 53.
Hailbronner(1994), a.g.m., s. 164.
Hailbronner(1994), a.g.m., s. 172.
319
AB ĠĢlev AndlaĢması 20 (1) maddesi anlamında, birlik üyesi olmayan devlet
vatandaĢları ile Schengen Sınır Kanunu 2 (5) maddesinde tanımlanan serbest hareket
hakkı, topluluğa dahil olmayan devlet vatandaĢları AB ülkeleri açısından üçüncü
devlet olarak tanımlanmaktadır.893
Güvenilir üçüncü devlet uygulamasına yapılan itirazlar; uluslararası hukuk
dikkate alındığında, makûl derecede güvenilir varsayımlara dayanmadığı takdirde
temelsiz sayılacaktır.
“
Güvenlik” kavramı BMMYK tarafından “zulme karĢı
güvenlik” olarak geliĢtirilmiĢtir. Uluslararası hukuk bakımından bağlayıcı değil ise
de bir kısım sözleĢmeyi imzalayan ülkeler, “güvenilir üçüncü devlet” kavramının
1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne aykırı olmadığı görüĢündedir.894
BaĢvuranın güvenliğinin yeterince açık olması gerekmektedir. Ayrıca Nonrefoulement yükümlülüğü gereği, kiĢinin yasadıĢı olarak girdiği ülkeden, güvenilir
üçüncü devlete gönderilmesi halinde, burada güvende olup olmayacağının
ispatlanması da gerekmez.
Uluslararası hukukta derhal red, ya da güvenilir üçüncü ülkeye gönderme
yasaklanmıĢ değildir. 1951 Mülteci SözleĢmesi ile amaçlanan, mülteci tespiti
açısından olay esaslı değerlendirme yapılması olup, sözleĢme bilinçli olarak
sığınmayı bir “hak” olarak düzenlememiĢtir. Ancak yoğun mülteci akınlarında Nonrefoulement ilkesinin uygulanması konusunda, sığınma sisteminden beklenilen
faydayı elde edebilmek için, sistemden yasal olarak beklenenler ile devletlerin
yasadıĢı göçü kontrol altında tutma istekleri arasında denge kurulmalıdır.895
d - Uluslararası Hukuk ve Sosyal Etkenler
Üye devletler, AB hukuku ile AĠHS arasında denge kurmak durumundadırlar.
AĠHM dahi, Dublin II Yönergesi‟ne aykırı hükümler vermekte ve kurulan sistemin,
893
Nedela, a.g.e., s. 8.
Hailbronner (1994), a.g.m., s. 172.
895
Hailbronner (1994), a.g.m., s. 173, 174.
894
320
ciddi insan hakları ihlâllerine neden olduğunu belirtmektedir.896
AB ülkeleri, uluslararası mülteci hukuku ve kendi toplumlarının özellikle
yoğun mülteci olaylarındaki talepleri arasında kalmaktadırlar. Dublin II Yönergesi,
etkin bir sığınma politikası geliĢtirmemiĢ, bunun yerine insan hakları ihlâllerine de
neden olabilecek bir yapı oluĢturmuĢ ve bu da sosyal memnuniyetsizliği
artırmıĢtır.897
5 - Vasıf Yönergesi
10 Ekim 2004‟te yürürlüğe giren, 2004/83/EC Yönergesi ile; “özelliklere
iliĢkin asgari standartlar ve üçüncü devlet kiĢilerinin statüsü ya da vatansız kiĢilerin
mülteci olarak ya da böylesi kiĢilerden, uluslararası korumaya ihtiyacı olan
sığınmacılara koruma verilmesi” düzenlenmiĢtir. Ancak yönergenin kendisi
tamamlayıcı korumayı düzenlemiĢ olmasına rağmen, insan haklarının ihlâl edileceği
konusunda Ģüpheler oluĢturmaktadır. Bu konu özellikle 15 (c) maddesi üzerinde
yoğunlaĢmakta olup; “Sivil hayata yönelik ciddi ve kiĢisel tehdit ya da ayrımsız
Ģiddete neden olan uluslararası ya da iç silâhlı çatıĢmaya maruz kalan kiĢiler”
yönünden tamamlayıcı korumanın tanınmıĢ olmasına iliĢkindir. Ancak bu hüküm
Non-refoulement ilkesinin ihlâli olarak görülmektedir.
Yönergedeki ikincil koruma kavramı, uluslararası insan hakları belgeleri ve
devlet
uygulamaları
temelinde,
1951
Mülteci
SözleĢmesi‟ni
tamamlayan
geniĢletilmiĢ uluslararası koruma kavramının bir yansıması olarak görülmektedir.
Vasıf yönergesi bir taraftan 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin mülteci korunmasındaki
önemini doğrularken, diğer yandan üye devletler arasında, ikincil koruma biçimlerini
uyumlaĢtırmayı amaçlamaktadır. Uluslararası koruma gereksinimi nedeniyle değil de
ailevi ya da insani nedenlerden dolayı, üye devletlerin topraklarında kalmalarına izin
verilen üçüncü devlet vatandaĢları ya da vatansız kiĢiler yönergenin kapsamı dıĢında
896
Dudka, a.g.e., s. 54.
Dudka, a.g.e., s. 55.
897
321
tutulmuĢtur.898
Yönergenin 15. maddesi 2 (e) maddesiyle, ikincil korumadan yararlanmaya
ehil kiĢi tanımıyla birlikte, mülteci koruması kapsamına girmeyen, fakat ciddi zarar
tehdidi karĢısında bulunan kiĢilere, uluslararası koruma sağlamaktadır. Yönergenin 2
(e) maddesine göre:
“İkincil korumadan yararlanmaya ehil kişi, mülteci olarak nitelendirilemeyen
bir üçüncü ülke vatandaşı ya da vatansız bir kişi olarak, kaynak ülkesine ya da
vatansız ise önceki ikamet ülkesine geri gönderilmesi halinde 15. maddede
tanımlanan şekilde, ciddi bir zarara uğrama konusunda gerçek bir risk bulunduğuna
dair sağlam gerekçeler gösterilen ve madde 17(1) ve (2) kapsamına girmeyen ve
kendisi o ülkenin korumasından yararlanamayan ya da söz konusu risk nedeniyle,
yararlanmak istemeyen kişi anlamına gelir.”
Yönergenin 15.maddesi ise “ciddi zararı”:
a- Ölüm cezası ya da infazı,
b- BaĢvuru sahibinin, kaynak ülkede iĢkence veya insanlık dıĢı veya onur kırıcı
muamele veya cezaya maruz kalması ya da,
c- Uluslararası ya da iç silahlı çatıĢmalarda, ayrım gözetmeyen Ģiddet yüzünden
sivil bir kiĢinin yaĢamına ya da kiĢiliğine yönelik ciddi ve bireysel tehdit olarak
tanımlanmaktadır.
15 (a) ve 15 (b) esas itibarıyla üye devletlerin, uluslararası insan hakları
hukukundan doğan yükümlülüklerini yansıtmaktadır. 15 (a) maddesi ise, üye
devletlerin ölüm cezasının verilmesine ve uygulanmasına olan yaklaĢımlarında
geldikleri aĢamayı göstermektedir. Bütün üye devletler, barıĢ zamanında ölüm
cezasını kaldıran AĠHS‟ne Ek 6 Nolu Protokol ile BMMSHS‟ne Ek 2 Nolu Ġhtiyari
Protokole taraftırlar. Bunun dıĢında, üye devletlerin önemli bir kısmı, savaĢ
zamanında da ölüm cezasını yürürlükten kaldıran AĠHS‟ne Ek 13 Nolu Protokole
taraftırlar. Madde 15 (a) Avrupa hukuk sistemlerinin ve AB hukukunun ölüm cezasını
898
AB Vasıf Yönergesi, Önsöz, para. 9.
322
tümüyle kaldırmayı amaçlayan yaklaĢımlarının bir yansımasıdır. 15 (b) maddesi ise
ĠKS ile AĠHS‟nin 3. maddesindeki normları yansıtmaktadır.
15 (c) maddesinin kapsamı, yasalaĢma sürecinde önemli ölçüde daraltılarak
baĢvuru sahiplerinden “ciddi ve bireysel” tehdit altında olduklarını göstermeleri
istenmiĢ ve böylece sistematik ya da genel insan hakları ihlâllerinden kaynaklanan
tehditlere dayalı baĢvuruların önüne geçilmiĢtir. Bireysel bir tehdidin varlığını
gösterme yükümlülüğü, ayrım gözetmeyen Ģiddet koĢullarından kaçan kiĢilerin
korunma ihtiyaçlarına cevap vermede güçlüklere neden olabilecektir.
Maruz kalınan tehdidin bireysel olması gerekliliği, böyle bir sınırlama olmazsa
kaynak ülkelerdeki tüm nüfusun “genel Ģiddet” gerekçesiyle ikincil koruma talep
edebileceği korkusundandır. “Bireysellik” sınırlaması, bireysel olarak ya da topluca
(en masse) ülkelerinden kaçan insanlar arasındaki, herhangi bir hukuksal ayrımdan
çok, ülkelerin sayılarla ilgili siyasi kaygılardan kaynaklanmaktadır.
Vasıf Yönergesi, bir taraftan uluslararası korumayla ilgili ihtiyaçları
karĢılamaya çalıĢırken, diğer taraftan uluslararası koruma ihtiyacı olan sınıflar
arasında yeni farklılıklar oluĢturmakta; bunlardan bazılarını açık bir Ģekilde kapsam
dıĢında tutarken, en üstte yer verilen sözleĢme mültecisi ile bunun altındaki “ikincil
koruma” statüsü arasında, bir koruma hiyerarĢisi oluĢturmaktadır.
Yönergenin 17. maddesi, ikincil koruma statüsü dıĢında bırakmayı gerektiren
nedenleri genel olarak 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 1 (f) maddesinde sıralanan
koĢullara paralel olarak düzenlemektedir. Yönergede 1951 Mülteci SözleĢmesi 1 (d)
ve 1 (e) maddelerine benzer statü dıĢında bırakma nedenleri bulunmamakta;
uluslararası korumaya ihtiyacı olmayanlardan çok, uluslararası korumayı hak
etmeyen kiĢiler üzerinde durulmaktadır. Yine Yönergenin 2 (e) ve 18. maddeleri
gereğince, mülteci statüsünde olduğu gibi ikincil koruma statüsünden de AB üyesi
devlet vatandaĢları yararlanmamaktadır.
323
Ayrıca 17 (1) (d) maddesi gereğince, eğer baĢvuru sahibi, bulunduğu üye
devletin toplumu ya da güvenliği için bir tehlike oluĢturuyorsa ikincil koruma statüsü
dıĢında bırakmaktadır. Yönergenin 17(3) maddesine göre, bir kiĢinin iĢlemiĢ olduğu
bir ya da birden fazla suç, kabul eden üye devlette iĢlendiğinde hapis cezasını
gerektirecekse ve ilgili kiĢi sırf bu cezadan kaçmak için kaynak ülkesini terk etmiĢ
ise, üye devlet bu kiĢiyi ikincil statü dıĢında bırakabilecektir.
Yönergenin 19. maddesi ikincil koruma statüsünün iptali, sona erdirilmesi ve
yenilenmesinin
reddedilmesi
konularını
düzenlemektedir.
Yönerge,
Non-
refoulement ilkesine iliĢkin açık bir hüküm içermemesi nedeniyle eleĢtirilmektedir.
Ancak Yönergenin 21. maddesinde, “Üye Devletler, uluslararası yükümlülükleri
gereğince Non-refoulement ilkesine saygı gösterirler” hükmü yer almaktadır.
Yönergenin 21. maddesinin uluslararası hukuk yükümlülüklerine yaptığı atıf
17. madde gereğince, ikincil koruma dıĢında bırakılan kiĢilerin, Non-refoulement
yasağına karĢı korunabilecekleri anlamına gelmektedir. Ġkincil koruma kavramı,
Yönerge‟de düzenlendiği Ģekliyle, uluslararası koruma ihtiyacının bulunduğu
hallerde, uluslararası hukukta bireyin kaynak ülkesine geri gönderilmesinin yasak
olduğu bütün durumları kapsayacak Ģekilde tasarlanmıĢtır.
Yönergenin
16.
maddesi,
ikincil
korumayı
sona
erdiren
nedenleri
düzenlemektedir. Maddeye göre, ikincil koruma verilmesine neden olan koĢullar,
ortadan kalktığı veya korumaya gerek bıraktırmayacak derecede değiĢtiği takdirde,
bir üçüncü ülke vatandaĢına veya vatansız bir kiĢiye sağlanan ikincil koruma sona
erecektir. Bununla ilgili değerlendirmede, üye devletler koĢullarda meydana gelen
değiĢikliklerin, ikincil korumadan yararlanan kiĢinin gerçek bir ciddi zarar görme
tehlikesiyle karĢılaĢmayacağını ortaya koyacak derecede önemli ve kalıcı olup
olmadığını dikkate alacaklardır.
6 - AĠHM ve ABAD
AB Adalet Divanı, 1958 yılında, Avrupa AndlaĢmaları‟nın üye ülkelerce
324
hukuka uygun Ģekilde yorumlanmasını ve ulusal hukuktan üstün olarak her koĢulda
bütün taraflar için adilane uygulanmasını sağlamak için kurulmuĢ olan örgüttür.899
Üye ülkeler, AB kurumları, Ģirketler ve bireyler arasında ortaya çıkabilecek
uyuĢmazlıkları çözüme kavuĢturmaya yetkili olan divan, bu konularda yargı
yetkisine de sahiptir.
ABAD ve AĠHM içtihatları arasında Ģu konularda aykırı kararlar göze
çarpmaktadır:
1- BM Güvenlik Konseyi Kararları‟nda: Uluslararası Hukukta, BM Güvenlik
Konseyi‟ni denetleyecek usûl öngörülmemiĢtir. AĠHM‟ne bu konuda Kosova
operasyonları nedeniyle yapılan baĢvurularda mahkeme, Kosova operasyonlarına,
devletlerin operasyon katkılarının denetlenemeyeceğine karar vermiĢtir.900
ABAD, 3.9.2008 günlü Yassin Abdullah Kadi, Al Barakaat International
Foundation olayında, BM Güvenlik Konseyi‟nin Taliban malvarlığını dondurmaya
iliĢkin kararında, Afganistan‟a bazı malların ihracatını yasaklayan mevzuat iptal
edilmiĢ, gerekçe olarak, AB kurumlarının temel haklarla uyumlu olmayan Güvenlik
Konseyi kararlarını yerine getirmek durumunda olmadığı belirtilmiĢtir.901
2- Temel Hakların Korunmasına ĠliĢkin Hükümlerin AĠHS‟ne EĢdeğer Olduğu
Uygulaması: ABAD, Türk Ģirketi Bosphorus Hava Yolları‟nın, Yugoslavya‟dan 1992
yılında iki uçak kiralamasına iliĢkin davada, uçağa Ġrlanda‟da el konulması dava
konusu yapılmıĢ, Nisan 1993‟te BM Güvenlik Konseyi, “her ülkeye ait uçağın kendi
hava sahasında uçması” yönünde karar almıĢ ve AT aynı uygulamayı tüzükle kabul
etmiĢtir. Esasen bu karar, Yugoslavya‟nın insan hakları ihlâlleri ile ilgili alınmıĢtır.
BaĢvuran, uçaklardan birini Ġrlanda Ģirketine kiralamıĢ, ancak Ġrlanda UlaĢtırma
Bakanlığı, AT tüzüğüne uygun olarak uçağa el koymuĢtur. BaĢvuran, mülkiyet
hakkının ihlâl edildiğini ileri sürmüĢ, ancak divan insan haklarını korumak için
alınan önlemlerin AĠHS‟nin sağladığı haklara eĢdeğer koruma mekanizması
899
900
901
http://www.abbulteni.org/ab-kurumlari/71-avrupa-birligi-adalet-divani.html eriĢim: 10.06.2011.
Özkan, a.g.m., s. 167.
Özkan, a.g.m., s. 167.
325
getiriyorsa, bu örgütün kararlarına uygun iĢlemlerin geçerli olduğu iddiasıyla ihlâl
baĢvurusu reddedilmiĢtir. Divan aynı duruma, Loizidou-Türkiye davasını örnek
göstermiĢtir.902
3- Sürekli Ġhlâl Uygulaması: Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 28.
maddesine göre andlaĢmaların, niteliği ne olursa olsun hükümleri geriye yürümez.
AĠHM, Loizidou-Türkiye davasında geliĢtirdiği “sürekli ihlâl” kavramı ile,
mahkemenin zorunlu yargı yetkisinin ya da bireysel baĢvuru hakkının kabulünden
önce meydana gelen olayların etkileri baĢvurunun yapıldığı tarihte devam ediyorsa,
sürekli ihlâlin söz konusu olduğu ve AĠHM‟nin zaman bakımından yetkili olduğunu
karara bağlamıĢtır.
Ancak AĠHM, NATO bombardımanları ile ölenlerin baĢvuruları yönünden
etkin denetim bulunmadığı; Saddam Hüseyin baĢvurusu yönünden, yer yönünden
bağlantı bulunmadığı yönünde hüküm kurmuĢtur.903
4- Özgürlük Kavramının Ġçeriği Konusunda ÇeliĢkili Uygulamalar: AĠHM
temel hakları geniĢletici yorum izlerken, ABAD kendi yetkisini AB hedefleriyle
sınırlamaktadır.904 ATAD, Hoechst-Komisyon davasında905 iĢyerinde yapılan
aramada, topluluk rekabet hukuku çerçevesinde yapılacak müdahalenin, AĠHS 8.
maddesi gereğince, konut dokunulmazlığı ve özel hayata ve aile hayatına saygı
çerçevesinde gerçekleĢtirilmesi gerektiği, ancak iĢyerinin bu kapsamda olmadığı
belirtilmiĢtir.
AĠHM, Niemitz-Almanya kararında906 bürosunda yapılan aramanın, AĠHS 8.
maddesi kapsamında değerlendirilmesi itirazını kabul etmiĢ, ev-konut kavramının
iĢyerlerini de kapsayabileceğini hüküm altına almıĢtır.907
902
903
904
905
906
907
Özkan, a.g.m., s. 168.
Özkan, a.g.m., s. 168.
Özkan, a.g.m., s. 168.
Birleşik dava, C-46/87&227/88(1989)ECR 2859
C Niemitz-Almanya (1993)16 EHRR 97.
Özkan, a.g.m., s. 169.
326
Orkem SA-Komisyon kararında908 Komisyon, 17 nolu tüzüğe dayanılarak
Ģirkette yapılan aramada, gerekli belgeleri vermeye zorlanan baĢvuran; kiĢinin, kendi
aleyhinde beyanda bulunmama hakkının ihlâl edildiğini ileri sürmüĢ,
ATAD,
belirtilen hakkın ne AĠHM içtihatlarında ne de üye devletlerin ulusal mevzuatlarında
bulunmadığını beyanla talebi reddetmiĢtir.
Funke-Fransa davasında
909
gümrük suçları nedeniyle yargılanan Funke‟nin,
yurt dıĢı malvarlığı hakkında bilgi vermemesi nedeniyle evinin aranması, para
cezasına mahkûm edilmesi nedeniyle AĠHM; AĠHS 6. maddesinin, kiĢinin sessiz
kalma ve kendi aleyhinde beyanda bulunmama hakkını içerdiği gerekçesiyle ihlâl
kararı vermiĢtir.
DüĢünce hakkı kapsamında, Grogan Kararında910 kürtajın yasaklandığı
Ġrlanda‟da Ġngiltere‟de kürtaj yapan kuruluĢların reklâm broĢürleri nedeniyle ceza
davası açılmıĢ, Divan; topluluk hukukuna girmeyen -bir ülkenin ulusal hukukunda ki Ġrlanda da kürtaj yasadıĢıdır- yasaklanmıĢ olan konunun, Divan yetkisinde
olmadığı yönünde karar vermiĢ, AĠHS 10. maddesinde yer alan düĢünce özgürlüğüne
değinmemiĢtir.911
AĠHM, Open Door ve Dublin Well Woman-Ġrlanda davasında912 kürtaj
hakkında bilgi veren kuruluĢların amacının kürtajı teĢvik olmadığını, bu kiĢi ve
kuruluĢlara yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gereksiz olduğu
gerekçesiyle AĠHS 10. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır.913
908
909
910
911
912
913
Case C-374/87 (1989) ECR 3283.
Case C-Funke-Fransa (1993)16 EHHR 297.
Case C-159/90, Ġrlanda DoğmamıĢ Çocukları Koruma Birliği-Stephen Grogan ve diğerleri (1991)
ECR I-4685.
Özkan, a.g.m., s. 170.
A.246(1992)15 EHHR 244.
Özkan, a.g.m., s. 170.
327
7 - Avrupa Birliği Temel Haklara ĠliĢkin ġart
AB içinde Avrupa Birliği Temel Haklara ĠliĢkin ġart (bağlayıcı olmayan belge)
açıkça ve mutlak olarak Non-refoulement yükümlülüğünü içermektedir. 19/2.
maddeye göre:
“Hiç kimse ölüm cezası, işkence ya da diğer gayri insani ya da küçük
düşürücü muamele ya da ceza tehlikesinin bulunduğu bir ülkeye, suçlunun iadesi
hükümlerine göre iade edilemez, kovulamaz ya da çıkartılamaz.”
8 - Sonraki GeliĢmeler
2008‟de Göçmenler ve Sığınmacılara iliĢkin Avrupa Paktı imzalanmıĢ, koruma
sisteminden
yararlanmak
isteyenlerin
güçlendirilmiĢ
sınırlara
eriĢiminin
engellenemeyeceği vurgusu yapılmıĢtır. Tampere Konseyi‟nin 10. yılında Devlet ve
Hükümet BaĢkanları, 2010 yılı ile birlikte ortak sığınma sistemi geliĢtirilmesine karar
vermiĢ, Avrupa Komisyonu tarafından desteklenen Avrupa Parlamentosu, Vasıf
Yönergesi ve Dublin II Yönergesi ve Eurodac sistemi üzerinde reform yapma kararı
almıĢ, Avrupa Sığınma Destek Bürosu‟nun kurulacağı duyurulmuĢtur.
Farklı ulusal, fiilî koruma rejimlerinin bulunması, üye devletler arasında
değiĢkenlik arz eden, çok farklı koruma biçimlerinin birlikte uygulanmasına neden
olmuĢtur. AB Vasıf Yönergesi, getirmiĢ olduğu ikincil koruma (subsidiary protection)
kavramıyla, tamamlayıcı koruma kapsamına giren çeĢitli koruma biçimleri arasında,
uyum sağlamayı hedeflemiĢtir. Ġkincil koruma kavramı, sözleĢme mültecisi olarak
nitelendirilmemesine rağmen, uluslararası korumaya gereksinimi olduğu kabul edilen
kiĢiler için bir çeĢit güvenlik mekanizmasıdır.
Avrupa Birliği‟nde mülteci baĢvurularının 15 üye ülke bulunduğu sırada
700.000‟li rakamlara ulaĢtığı, üye ülke sayısının 27‟ye ulaĢtığında sayının 2007
yılında 223.000‟in altına düĢtüğünü belirten Vandjik, bunun sınır kontrollerinin
sıkılaĢması nedeniyle gerçekleĢtiğini bu nedenle Avrupa Ortak Sığınma Sistemi‟nin,
328
sığınma ihtiyacı olan kiĢilerin, öncelikli olarak “sınırlara ulaĢması gerekliliğini”
önlediğini belirtmektedir.914
FRONTEX‟in yalnız 2007 yılında 27.441 Avrupalı olmayan göçmeni
denizlerde Avrupa dıĢ sınırlarına ulaĢmasının engellendiğini belirten Trevisanut
Avrupa Birliği DıĢ Sınırların Operasyonal ĠĢbirliği Yönetimi Ajansı (FRONTEX)
tarafından, yasa dıĢı göçün kontrol altına alınmaya çalıĢıldığını belirtmektedir.
FRONTEX 2004 yılında oluĢturulmuĢ, ancak 2006 yılından beri faaliyette olan, AB
sınır kontrolüne iliĢkin politikalarını uygulayan kurumdur. Bu kurumun, uluslararası
yükümlülükleri yerine getirme konusunda uyumlu olduğu Ģüphelidir.915
Vandjik, Avrupa Birliği sınır kontrol sisteminin, ileri teknolojili sistemlerle
korunan ve tamamen karasal sınır koruma sistemine benzetilmiĢ, fiziksel sınırlarla
uyumsuz ve nihai amacının, sığınmacıların olabildiğince kaynak ülkede kalmalarını,
bu mümkün olmaz da kaçmayı baĢarabilirlerse, ulaĢabildikleri yerlerde ya da bunlara
yakın noktalarda kalmalarını sağlamak olduğunu belirtmektedir.916 Bu durum Nonrefoulement ilkesini ihlâl eden oldukça açık, hiçbir yoruma yer vermeyen etkin geri
göndermedir. Ġnsan Hakları Evrensel beyannamesiyle güvence altına alınan sığınma
hakkını etkisiz hale getirmektedir. KiĢinin dilediği zaman içinde bulunduğu ülkeyi
terk etme hakkına da müdahaledir.
Vandjik, üye devletlerin sorumluluklarının fiziksel sınırlarda son bulmayıp,
ülke dıĢı gerçekleĢtirilen doğrudan ya da dolaylı eylemler nedeniyle dahi devam
ettiğini belirtmektedir.917
914
915
916
917
Vandjik Bjarte(2008), “Extraterritorial Border Controls and Responsibility to Protect: A View
From ECRE”, Amsterdam Law Forum VU University Amsterdam. Vol. 1:1.2008. s. 27-35.s. 27.
ojs.ubvu.vu.nl/alf/article/dowload/38/41 eriĢim: 15.08. 2011.
Trevisaunut,Seline(2009), “Maritime Border Control and The Protection of Asylum-Seekers in the
European Union”
Touro International Law Review Vol. 12.2009 s. 157.
http://law.touro.edu/ILR/uploads/articles/V12/Trevisanut.pdf eriĢim: 01.06.2011.
Vandjik, a.g.m., s. 28.
Vandjik, a.g.m., s. 28.
329
Bütün Avrupa ülkeleri 1951 Mülteci SözleĢmesi‟yle ve AĠHS hükümleriyle
bağlıdırlar ve AB üyeleri her türlü ihlâlden hem ahlâki hem de siyasi olarak
sorumludur.
Avrupa
Birliği
üyeleri
kendi
ilkelerinden,
değerlerinden
ve
eylemlerinden doğan sorumluluktan kaçınamazlar.918
Gerek doktrin, gerek devlet uygulamaları, gerek BMMYK kararlarına göre
sorumluluk yalnız kiĢilerin sınırlardan geri çevrilmesi nedeniyle doğmaz. Açık
denizlerde de iç sularda olduğu gibi, sorumluluk doğabilir. Hatta devletin bir baĢka
ülke kara sınırları içerisinde sonuç doğuran iĢlemlerde bulunması halinde de
sorumluluk doğabilir.
Vandjik ilgili yazısında, üye devletlerin, sınırları dıĢında gerçekleĢtirmiĢ
oldukları eylemler nedeniyle, özellikle BMMSHS, ĠKS ve Her Türlü Irk
Ayrımcılığının Önlenmesine iliĢkin Uluslararası SözleĢme gibi insan hakları belgeleri
gereğince sorumlu olacaklarını belirtmektedir.919
ĠHK devletleri; BMMSHS gereğince bir baĢka ülke kara sınırları içinde ve
hatta bu devletin rızası ile bile olsa, insan haklarının ihlâli nedeniyle sorumlu
tutmaktadır.
AĠHM, sınırları dıĢında gerçekleĢen eylemlerinden dolayı üye devletleri
sorumlu tutmaktadır. Avrupalı devletlerin AB üyesi olmayan diğer devletlerle bir
araya gelerek, FRONTEX gücüyle ortak operasyonlar düzenlemesi, denizlerde
kurtarma yapması hukuka uygundur ve zaten bu durumda devletlerin yardım
yükümlüğü bulunmaktadır. Ancak bu dahi, gemilere müdahale edilmek suretiyle,
sığınma arayanları çevirme amacıyla kullanılmamalıdır.920
FRONTEX kurucu yönetmeliğinin 3. maddesi, kuruluĢ amacını; ortak
operasyonlar düzenleme, değerlendirme, önerilerde bulunma ve bu konularda birlikte
918
919
920
Vandjik, a.g.m.,s. 28.
Vandjik, a.g.m.,s. 29.
Vandjik, a.gm., s. 33.
330
çalıĢma
ile
üye
devletler
tarafından
yapılacak
yönetim
projeleri
olarak
belirlemiĢtir.921 FRONTEX, üye devletlerle uyumlu çalıĢacaktır. FRONTEX‟in
kendisi böylesi operasyonları sağlayacak yeter vasıtalara sahip değildir. Uzmanlar,
araçlar
ve
böylesi
operasyonların
düzenlenmesi
devletlerin
katılımlarıyla
mümkündür. 2006 yazından beri FRONTEX operasyonlar gerçekleĢtirmektedir. Bu
operasyonlar, ulaĢımın engellenmesi ve yeniden kaynak ülkesine yönlendirme
Ģeklinde gerçekleĢmektedir. Operasyonal çalıĢmalar karasuları ve üye devletlerin
sınırları boyunca ayrıca üçüncü devletlerle birlikte yürütülmektedir. Buna göre, birlik
üyesi ülkeler böylesi uygulamaları kara suları dıĢında uluslararası hukuk
çerçevesinde gerçekleĢtirmektedirler. Bu operasyonlar, özellikle 1982 BirleĢmiĢ
Milletler Deniz Hukuku SözleĢmesi ve Ġnsan Hakları Hukuku (UNCLOS) ile
özellikle sığınmacı haklarına uygun olarak yürütülmektedir.922 Ancak, operasyonların
hukuki dayanağı bulunmakla birlikte yapılan iĢlemlere bakıldığında, uluslararası
insan hakları hukukunu ve Non-refoulement ilkesini ihlâl edici olduğu söylenmelidir.
Avrupa Sürgünler ve Mülteciler Konseyi (ECRE) sekreteri Vandjik, aynı
zamanda AB ülkelerinin, kendi yargısal yetkilerini uygulayarak böylesi muamelerle
birlik üyesi ülkelerin sığınma arayan kiĢileri geri çevirmemeleri gerektiğini ve
böylesi bir iĢlemin ülkeleri, özellikle 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nden ve insan
haklarına iliĢkin belgelerden kaynaklanan sorumluluktan kurtarmayacağını, bu
nedenlerle, özellikle birlik üyesi ülkelerin, deniz taĢıtlarının baĢka bir ülkeye
boĢaltılmaları sırasında üçüncü ülkenin buna izin vermesi, mültecilerin geri dönme
tehlikesiyle karĢı karĢıya kalmamaları, yeterli yardımcı tesislerin, örneğin tıbbi
birimlerin bulunmasını gözetmeleri gerektiğini belirtmektedir. Denizde bulunan
kiĢileri kurtarma konusu, hukuken çok açık olmakla birlikte, denizden kurtarılan
kiĢilerin boĢaltılması iĢlemleri konusunda yeter düzenleme bulunmamaktadır.923
Avrupa Birliği üyeleri, sınırların kontrolünün sıkılaĢtırılmasında gösterdikleri
uzlaĢmayı, denizden gelen mültecilere iliĢkin sorumluluğun paylaĢılması konusunda
921
922
923
Trevisaunut, a.g.m., s. 157.
Trevisaunut, a.g.m., s. 157.
Vandjik, a.g.m., s. 33.
331
göstermemektedir. Birlik üyesi bazı ülkeler bu tip olaylarla, sınırları, konumları
nedeniyle daha fazla karĢılaĢmakta, ancak kiĢileri kurtarmak ve uluslararası
sorumlulukları yerine getirmek konusunda isteksiz davranmaktadır. Örneğin,
Akdeniz‟de 27 göçmen, üç gün boyunca güç koĢullarda yaĢam mücadelesi
vermelerine rağmen, Malta bunları kabul etmemiĢtir.924
FRONTEX uygulaması yasal dayanağını kendi yönergesinden almakta olup,
burada üçüncü ülke karasularında iĢlemler gerçekleĢtirileceği belirtilmemektedir.
FRONTEX uygulamasının birincil baĢarı göstergesinin, mümkün olan en fazla
sayıda sığınma arayan kiĢinin, AB sınırlarına girmesinin önlenmesi olduğu raporlarla
da gösterilmektedir. Ancak bu, Non-refoulement ilkesinin ciddi bir ihlâlidir.925
FRONTEX‟in
operasyonel
çalıĢmaları
incelendiğinde,
çalıĢmalarının,
yasaklama-engelleme programı olduğu anlaĢılmaktadır. Ancak buna rağmen ajans bu
sözcükleri hiçbir resmi belgede kullanmamaktadır.926
UNCLOS 110. maddesinde belirtilenler dıĢında bir ya da daha fazla devletin
cezai takibat yapma hakkıyla gemilere ziyaret gerçekleĢtirmeleri ve gemilerin
herhangi bir ülke iĢareti göstermemeleri ya da deniz taĢıtlarının devlet ya da devletler
grubuna ait bayrakla seyir halinde olması; 2006 yılında düzenlenen HERA II VE
HERA III adlı operasyonların ana amacı, Senegal ve Moritanya‟dan gelen
göçmenlerin geri çevrilmesi ya da önlenmesidir.
FRONTEX devriyeleri, ayrıca Moritanya ve Senegal karasularında da
müdahale etmekte ve buna hukuki dayanak olarak, bu ülkelerle Ġspanya arasında
yapılan andlaĢma göstermektedir. FRONTEX‟e göre bu tip andlaĢmalar, diğer
devletlerin de bu iki ülkenin karasularında gerçekleĢtirilecek benzer müdahalelerine
imkân sağlamaktadır.927 Uluslararası hukuka göre, kara devletleri, tam egemenliğini
924
925
926
927
Vandjik, a.g.m., s. 33.
Vandjik, a.g.m., s. 34.
Trevisaunut, a.g.m., s. 157.
Trevisaunut, a.g.m., s. 158. Toplam 1167 kiĢi bu operasyonlar sırasında çıkıĢ noktalarına
332
karasuları içerisinde, ancak zararsız geçiĢ hakkıyla sınırlı olarak uygulayabilirler
(UNCLOS 17) ve ayrıca andlaĢma temelli olarak, kendi kendini sınırlama yetkisiyle
de böyle bir uygulama yapabilirler. AndlaĢma tarafları olarak Moritanya ve Ġspanya;
herbirinin gerek kara ülkelerinde gerekse karasularında, her iki devletin sınırlarından
yasal giriĢ koĢullarına uymaksızın girenler hakkında, FRONTEX, geri çevirme ve
engelleme hakkına sahiptir. Bu andlaĢma ile Ġspanya dıĢında bir baĢka devlete
devriye olarak dolaĢma ayrıcalığı aslında verilmemiĢtir.928
Karasularında dolaĢan deniz taĢıtlarının milliyeti belli değildir. Bunlar
belgelerde, genellikle “üye devlet deniz taĢıtı” olarak geçmektedir.929 Bu deyim,
yalnız Ġspanyol deniz taĢıtlarının Moritanya sularına müdahale etmediğini
göstermektedir ve bu hal Moritanya açıkça rıza göstermedikçe, uluslararası hukukun
açık ihlâlidir.
UNCLOS 92.1 maddesine göre deniz taĢıtları, ancak bir bayrak altında
seyredebilir.930 Karasal sularda bulunan bir deniz taĢıtı, kara ülkesinin yargılamasına
UNCLOS 17 hükmünde sınırlarla tabidir. Bu da, bu hususta devletin bir andlaĢmayla
diğer bir devleti yetkilendirmesi halidir. Yukarda belirtilen andlaĢma gereğince,
Ġspanya kendi yargı yetkisini -üçüncü devletlere ait deniz taĢıt araçları ve
vatandaĢları hakkında dahi- kullanmaktadır. Açık denizlerde ise Ġspanya‟nın ancak,
deniz taĢıt aracının bayrak taĢımaması ya da birden fazla bayrak taĢıması (UNCLOS
92.2) ya da bayrak ülkesinin yetki vermesi halinde müdahale etmesi mümkündür.931
FRONTEX‟e göre Moritanya ve Senegal yasa uygulayıcıları, ancak üye devlet
mal varlığını gemiden çıkartmak ve gemiyi geri çevirmekle sorumludur. Bu oluĢum
Moritanya ve Senegal karasularında operasyonlar gerçekleĢtirmek konusunda yasal
928
929
930
931
gönderilmiĢtir. Violeta Morena Lax Non-refoulement at Sea
http://www.euromedmigration.eu/e1152/e3411/e3427/e3870/e3908/presentnonRefoulementatSea.p
df eriĢim: 08.12.2011
Trevisaunut, a.g.m., s. 158.
Trevisaunut, a.g.m., s. 158.
Trevisaunut, a.g.m., s. 158.
Trevisaunut, a.g.m., s. 158.
333
zemin oluĢturmakta ve Moritanya ve Senegal‟in duruma razı olduklarını
göstermektedir. Tereddütler, operasyon sırasında hatalı sonuçların doğması halinde
sorumlu devleti belirleme konusunda ortaya çıkmaktadır.932
Denizlerde müdahale uygulaması, açıkça Non-refoulement ilkesine aykırılık
oluĢturmaktadır. AB, 1951 Mülteci SözleĢmesinin tarafı değil ise de bütün Avrupa
devletleri sözleĢmenin tarafıdır. Lizbon AndlaĢması, 1 Aralık 2009 tarihinde
yürürlüğe girmiĢ ve AĠHS ek 14 nolu protokolün de kabulüyle, AB‟nin, AĠHS
taraflarından birisi olması yönünde adım atılmıĢtır.933 AB kurucu andlaĢması ABA
6/2 maddesinde de açıkça, AĠHS‟ne taraf olacağını ifade etmektedir. Ancak AB‟nin
AĠHS tarafı olması halinin kurumun devletler üstü niteliği nazara alındığında,
Bakanlar Komitesi ve Parlamenterler Meclisi‟nde nasıl temsil edileceği konusu
tereddüt oluĢturmaktadır.934
Lizbon AndlaĢması‟nın 79. maddesi sığınma hukuku alanında, ortak politika
geliĢtirilmesini öngörmektedir. AndlaĢmaya iliĢkin en tartıĢmalı konu, AB‟nin,
mültecilerin AB toplumu ile kaynaĢmalarını sağlayacak hükümlere iliĢkin yeterliliği
bulunup bulunmadığı noktasındadır ve baskın görüĢ, bu konuda, AB‟ye yetki veren
hükümler bulunmayıp, yetkinin halen üye ülkelerde bulunduğudur.935 AB bu konuda
sadece, bu kaynaĢmayı üye devletler yönünden mali ya da siyasi programlarla
destekleyecek önlemler alma konusunda yetkilendirilmiĢtir.
Lizbon AndlaĢması‟na iliĢkin bir diğer tartıĢmalı konu, üye devletlerin üçüncü
devletlerle göç politikasına iliĢkin, andlaĢmalar yapma hakkının varlığı ve içeriğine
iliĢkindir.936 AĠHM‟ne göre, bu tip andlaĢmaları yapmak konusunda yetkili olan
932
933
934
935
936
Trevisaunut, a.g.m., s. 159.
Özkan, IĢıl(2011), “Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararları
IĢığında Avrupa Birliği‟nin Göç ve Sığınma Politikası”
Ankara Barosu Dergisi 2011/1. sayı, s. 165.
Özkan, a.g.m., s. 166.
Hailbronner, Kay(2010), “Implications of the EU Lisbon Treaty”
Göç ÇalıĢmalarına ĠliĢkin Atlantik Ötesi Akademik DeğiĢim 4. ÇalıĢma Sunumu, 29-30 Mart 2010
San Diego, s. 2
Hailbronner (2010), a.g.e., s. 3.
334
AB‟dir. AndlaĢmanın 79. maddesinde, üye ülkelerde kiĢilerin giriĢ, bulunma ve
ikametlerine
iliĢkin
hükümlerle
ilgili
andlaĢmalar
yapma
konusunda AB
yetkilendirilmiĢtir. Kısacası yeniden kabul konusundaki andlaĢmalarda, AB yetkili
organlarınca yetki dıĢı bırakılmadıkça AB yetkilidir.937
Lizbon AndlaĢması‟nın 63. maddesi 3. paragrafı, sığınma konusuna iliĢkin
AB‟yi yönerge ve tüzükler çıkartmak konusunda yetkilendirmiĢtir. Göçmen Hukuku,
göçmen olan üçüncü devlet vatandaĢlarının, üye devletler içerisindeki hakları
nedeniyle, sığınma hukukundan çözümlenmesi daha zor bir konu haline gelmiĢtir.938
Yönergeler, üye ülkeler üzerinde oldukça baskı oluĢturur tarzda düzenlenmekte
olup, bugüne kadar kabul edilenler aile birleĢtirmesi, üçüncü devlet vatandaĢlarının
hukuki statüsü, öğrenciler, araĢtırmacılar, kaçakçılık kurbanları ve Mavi Kart
yönergesi ile yüksek nitelikli üçüncü devlet vatandaĢlarına iliĢkindir.939
AB ülkeleri, Lahey programı ile birlikte adalet ve içiĢleri alanlarında 2010
yılından itibaren yakın iĢbirliği içerisine girmiĢlerdir. Mülteci programlarını
uyumlulaĢtırmaya iliĢkin uygulamaya geçirilen sistem, dayanaktan yoksun zulüm
korkusu, mültecilik sisteminin kötüye kullanımı olarak değerlendirilmektedir. Lahey
sistemi, bireylerin haklarını geniĢletmek yerine devletlere daha çok yetki
vermektedir. Temel haklar, AB organlarının koruması altında kabul edilmekte, ancak
yetkili organların ve devletlerin yasadıĢı göçleri geri çevirme yetkisinin bulunduğu
kabul edilmektedir.
Bu uygulama, 1951 Mülteci SözleĢmesi ile getirilen devlet yükümlülüklerinde
azalma anlamına gelmektedir. Mülteci tanımına göre, gerçek anlamda zulüm tehdidi
altında bulunanlar dahi, koruma dıĢında bırakabilmektedir. Almanya ve Fransa,
mülteci korumasında devlet dıĢı organların zulmüne karĢı bireysel kaçıĢları mülteci
koruması dıĢında bırakmaktadır. Bu son geliĢmeler, Non-refoulement ilkesinin 1951
937
938
939
Hailbronner(2010), a.g.e., s. 4.
Hailbronner(2010), a.g.e., s. 4.
Hailbronner(2010), a.g.e., s. 4.
335
Mülteci SözleĢmesi‟ndeki tanımına aykırıdır.
Non-refoulement ilkesine aykırı olabilecek diğer bir takım uygulamalar ise
Ģunlardır:
1- Güvenli üçüncü ülke farzedilen ülkelere yapılan göndermeler nedeniyle
sığınma arayanların baĢvuruları, herhangi bir inceleme yapılmaksızın incelenmiĢ
kabul edilerek geri çevrilmektedir. Bu, birincil devlet yükümlülüğünün ihlâlidir.
2- Mevzuatta yer alan hızlandırılmıĢ iĢlemler hükümlerine göre geniĢ ölçekli
mültecilik talepleri –Uluslararası Af örgütüne göre %80‟den daha fazlası- keyfi
olarak ve açıkça yeter gerekçeden yoksun olarak hükme bağlanmaktadır.
3- Üstün
Güvenlikli Devlet kavramı Avrupa ülkelerine; 1951 Mülteci
SözleĢmesi‟ni ve AĠHS‟ni ve onun sığınma yöntemlerini onaylamıĢ ülkelerden
seyahat etmek suretiyle, Avrupa ülkelerine yapılan baĢvuruyu incelemeksizin
reddetme imkânı tanımaktadır. Bu uygulama Üstün Güvenlikli Devlet üzerinde
herhangi bir yükümlülük doğurmadığından sığınma arayanların en basit nitelikteki
haklarını tehlikeye atarak ve sınırsız sayıdaki ülkeden ülkeye geçiĢlerine neden olma
ihtimali oluĢturmaktadır.940
Sorumluluklar üye ülkeler arasında eĢit olarak paylaĢılmıĢ değildir. Dublin II
düzenlemelerine göre; eğer sığınma arayan, usûl dıĢı bir Ģekilde sınırdan girdiğini
kanıtlayabiliyorsa, ilgili ülke talepleri incelemek yükümlülüğü altındadır. Bunun
sonucu olarak sığınma arayanlar, AB‟nin dıĢ sınırlarını oluĢturan ülkelere dönmek ya
da ülkeden ülkeye seyahat etmek yerine, resmî mültecilik baĢvurusunu yapmak
zorundadır. Bu sistem ise, geniĢ sınırlara sahip ve özellikle yeni yeni birliğe kabul
edilen zayıf sığınma sistemine sahip ülkeleri yükümlülük altına sokmaktadır.
Martini güçlendirildiği zannedilen sınırların, aslında beklenilen yararı
sağlamadığı ve sınırlara yeni ulaĢımların yasa dıĢı çalıĢma pazarını ve insan
kaçakçılığını önlemeyeceği kanaati ile birlikte AB‟nin adil ve etkili gerçek sınır
yükümlülüklerini belirlemesi ve sorumlulukları adilce paylaĢması ve mülteci
940
Martini, a.g.m., s. 62.
336
kaynaklarını hedef alan çalıĢmaların yapılması zorunluluğuna değinmektedir.941
Trevisaunut‟a göre FRONTEX‟in yapmıĢ olduğu çalıĢmalar, Non-refoulement
ilkesine aykırı olduğu gibi, Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 14. maddesine ve
AĠHS 3. maddesiyle güvence altına alınan iĢkence ve insanlık dıĢı ya da küçük
düĢürücü davranıĢa karĢı güvencelere de aykırıdır.942Vandjik haklı olarak, Avrupa
sınır güvenliğini sağladığı iddia edilen, ancak mültecilik hukukuna ve yaĢam hakkına
müdahale niteliği taĢıyan FRONTEX uygulaması ile ilgili: “FRONTEX denizlerde
müdahalede bulunduğu kaç kiĢiyi korumak için hareket etmiĢtir? Bunlardan herhangi
birisi sığınma usulüne ulaĢabilmiĢ midir ve nerede ulaĢmıĢtır? Onlara ne olmuĢtur?”
sorularını sormakta ve üye devletlere sorumluluklarını hatırlatarak ve FRONTEX
uygulamasının devletler üstü nitelik kazanmasının, mülteci haklarını ve insan
haklarını ihlâl ettiğini belirtmektedir.943 AB‟ne yönelen temel eleĢtiri, mülteci ve
sığınmacı politikalarını birleĢtirdiği yönündedir.944 AB ülkelerinin; sığınma
politikasında, asgari düzeyde ve adil Ģekilde standartlaĢmasını savunan Martini,
mülteci sayılarının giderek azalmasına rağmen, Avrupa Birliği ülkelerinin giderek
yükümlülüklerini yerine getirmede daha isteksiz davrandığını belirtmektedir.945
941
Martini, a.g.m., s. 62.
Trevisaunut, a.g.m., s. 160.
943
Vandjik, a.g.m., s. 34.
944
Gilbert, Geoff(2004), “Is Europe Living up to Its Obligations to Refugees”
The European Journal of International Law, Cilt 15, No. 5 EJIL, s. 963.
http://www.ejil.org/pdfs/15/5/399.pdf eriĢim: 15.08.2011.
945
Martini, Chiara(2006), “Is the EU abondoning Non-refoulement ?”
Forced Migration Review, 25 Mayıs 2006, s. 62.
http://www.fmreview.org/FMRpdfs/FMR25/FMR25full.pdf eriĢim: 15.08.2011.
942
337
V. TÜRKĠYE AÇISINDAN NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ
A . TÜRK HUKUKU AÇISINDAN MĠLLETLERARASI ANDLAġMALAR
AndlaĢma; milletlerarası hukukun bu alanda yetki verdiği kiĢiler arasında ve
milletlerarası hukuka uygun bir Ģekilde hak ve yükümlülükler doğurmaya veya
ortadan kaldırmaya yönelik yapılan hukuki iĢlemdir.946
1982 Anayasası‟na göre andlaĢmalar, CumhurbaĢkanı tarafından onaylanmakla
bağlayıcılık kazanır (m.104) ve Türkiye adına yabancı devletler ve milletlerarası
kuruluĢlarla yapılacak andlaĢmaların onaylanması, TBMM‟nin onaylamayı bir
kanunla uygun bulmasına bağlıdır (m.90/1). 1982 Anayasasına göre, andlaĢmaların
yapılmasında, onaylama ve onaylamayı uygun bulma olmak üzere iki aĢamalı bir
sistem benimsenmiĢtir. Kural, andlaĢmanın TBMM tarafından kabul edildikten sonra
CumhurbaĢkanınca onaylanmasıdır. Bir andlaĢmanın ise iç hukuk bakımından
yürürlüğe girmesi için 244 sayılı yasa 3/2. maddesine göre, ayrıca Bakanlar Kurulu
kararnamesi ile Resmî Gazetede yayımlanması gerekir.947
Anayasa 90/5 maddesine göre:
“Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun
hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine
başvurulamaz.”
Doktrinde milletlerarası andlaĢmaların kanunlarla eĢdeğer olduğu ve bunlara
karĢı yargısal denetim yapılabilmesinin mümkün olmadığını belirtilmektedir.
946
947
Atar, Yavuz (2009), Türk Anayasa Hukuku, 5.Baskı, Konya: Mimoza Yayınları, s. 353.
244 sayılı Milletlerarası AndlaĢmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması ile Bazı
AndlaĢmaların Yapılması için Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında Kanun RG.11.06.1963
Sayı: 11425.
338
Kanunlarla çatıĢma halinde, iç hukuktaki gibi önceki düzenleme-sonraki düzenleme
veya genel-özel düzenleme kıstasları dikkate alınmalıdır.948 Ancak, Anayasa ile
milletlerarası andlaĢmanın çatıĢması halinde Anayasa üstün tutulmalıdır.949
Anayasa‟da 2004 yılında yapılan değiĢikliğe göre:
“Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin
milletlerarası andlaşmalarla kanunların, aynı konuda farklı hükümler içermesi
nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, milletlerarası andlaşma hükümleri esas
alınır.”
Bu hükme göre insan haklarına iliĢkin andlaĢmalara, kanunlar karĢısında genel
bir üstünlük tanımadığı sadece hükmün çatıĢması halinde sözleĢme hükümlerinin
uygulanmasının öngörüldüğü bunun da ancak:
1- Aynı konuyu düzenleme,
2- Aynı konuda farklı hüküm içerme,
3- Somut olay,
4- Yetkili idare organı ya da görevli yargı organı;
950
Ģartlarının bir arada
bulunması gerektiği belirtilmektedir.
Türkiye‟nin kabul ettiği insan hakları sözleĢmelerinin getirdiği yükümlülükler,
iç hukukta hak ve hürriyetler sınırlanırken, aynen Anayasa hükümleri gibi dikkate
alınacaktır. Anayasa Mahkemesi, Anayasa hükümleriyle birlikte bu tip sözleĢme
hükümlerini de ölçü norm olarak değerlendirecektir.951
Anayasa‟nın konuyla ilgili hükümleri dikkate alınarak, insan hakları
sözleĢmeleri, Anayasa Mahkemesi tarafından, açıklayıcı ve yol gösterici olarak da
kullanabilecektir. Anayasa Mahkemesi‟ni, bu sonuca götürecek olan hüküm de,
Anayasa 2. maddesindeki insan haklarına saygılı devlet ilkesidir. Bu ilke, hiç
948
949
950
951
Atar, a.g.e., s. 354.
Atar, a.g.e., s. 355.
Atar, a.g.e., s. 357.
Atar, a.g.e., s. 359.
339
Ģüphesiz, sadece iç hukuk kurallarında insan haklarını düzenleyen hükümleri değil,
insan haklarıyla ilgili hükümler getiren insan hakları sözleĢmelerine saygıyı da
içerir.952
Non-refoulement ilkesine dolaylı ya da doğrudan yer veren sözleĢmelerin
tamamı insan hakları sözleĢmeleridir. Geleneksel hukukun bir parçası olan ilke, aynı
zamanda, doktrinde aksi yönde görüĢler bulunmakta ise de çoğunluk görüĢüne göre,
jus cogens niteliğindedir. Yani bu hükümlere aykırı yapılan, uluslararası sözleĢmeler
Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53. maddesi gereğince geçersizdir. Ġkinci
yapılan sözleĢmenin geçersizliği mümkünken, bu tip hükümlerin yer aldığı
sözleĢmelere aykırı kanunların da öncelikle geçersiz olması ve çatıĢma ya da
aykırılık halinde öncelikle jus cogens niteliğinde olan hükümlerin örneğin Nonrefoulement
ilkesi
ile
iĢkencenin
yasaklanması
hükümlerinin
uygulanması
gerekecektir.
B . TÜRKĠYE AÇISINDAN MÜLTECĠLĠK
1- Genel Olarak
Türkiye, mültecilik açısından hem kaynak, hem hedef, hem de transit ülkedir.
Tarihi süreçte dikkat çeken mülteci olayları kısaca Ģu Ģekildedir:
Cumhuriyetin kurulması ile 1923 Lozan AndlaĢması gereğince Türkiye ile
Yunanistan arasında nüfus mübadelesi kabul edilmiĢ ve 384.000 kiĢi Türkiye‟ye
yerleĢmiĢ, Bulgaristan ile gönüllü değiĢim olarak nüfus mübadelesi andlaĢması
yapılmıĢtır. Bu dönemde özellikle Balkanlar ve Kafkaslar‟dan Türkiye‟ye gelen
nüfus hareketi soydaĢların göçü olarak nitelenmiĢtir.953
1933-45 yılları arasında Almanca konuĢan yaklaĢık 800 kiĢi Türkiye‟den iltica
talep etmiĢtir. Aralarında Özbek, Uygur, Kırgız, Kazak ve Misket Türklerinin de
952
953
Atar, a.g.e., s. 360.
http://www.vizetr.com/index.php/iltica-nedir/ eriĢim tarihi: 15.08.2011.
340
bulunduğu Türk topluluklarına mensup bir çok kiĢi o dönemde Türkiye‟ye
yerleĢmiĢtir. 1942 yılında 778 Rus ve Polonya musevisinin bulunduğu Struma
gemisinin boğazlardan geçmesine izin verilmemiĢ gemi yaklaĢık 70 gün sonra
Ruslarca torpillenerek batırılmıĢtır.954
1980 askeri darbe sonrası, Türkiye‟den 100.000 muhalif, Avrupa ülkelerine
iltica etmiĢ, Türkiye‟de yaygınlaĢan terör olayları nedeniyle 1980-1995 yılları
arasında yaklaĢık 350.000 kiĢi baĢka ülkelerde sığınma arayaĢında bulunmuĢtur.955
1989 Ağustos ayı sonlarında Bulgaristan‟dan 311.862 Türk soylu, Türkiye‟ye
sığınmıĢ; 1995 Haziran ayı itibarıyla 125.259 kiĢi Bulgaristan‟a dönerken 244.633
kiĢi Türkiye‟ye yerleĢmiĢtir. Bosna-Hersek‟ten Türkiye‟ye sığınma talebinde
bulunanların sayısı 20.000 civarındadır. Kosova‟dan Türkiye‟ye gelen kiĢi sayısı
17.466‟dır.
Eski Yugoslavya‟da meydana gelen olaylardan kaçan BoĢnak ve Kosovalılar;
Asya‟dan gelen Ahıska Türkleri, Azeri, Çeçen ve Özbekler 1990‟lı yıllarda
Türkiye‟ye sığınma amacıyla baĢvurmuĢ, coğrafi çekince yönünden de bir engel
bulunmamasına rağmen, Türkiye tarafından mülteci statüsü verilmemiĢ, Nonrefoulement yükümlülüğüne uyulmuĢ ve bu Ģahıslar gönderilmeyerek geçici koruma
sağlanmıĢ, 1995 Dayton AndlaĢmasıyla BoĢnaklar ve sonra mülteci kamplarındaki
Kosovalı Arnavutlar ülkelerine geri gönderilmiĢtir. 1980-90 yılları arasında, resmi
olmayan verilere göre bir buçuk milyona yakın Ġranlı, üçüncü ülkelere gitmek
amacıyla Türkiye‟ye giriĢ yapmıĢtır.956 1991 yılında Saddam rejiminden kaçan
yaklaĢık beĢ yüz bin Kürt sığınmacı Türkiye‟ye gelmiĢtir.
954
955
956
Barsalou‟ya göre Ġstanbul limanında arızalanan gemi, Ġngiliz ve Romanya hükümetleri arasında
devam eden sığınma konusundaki görüĢmeler nedeniyle; yetersiz temizlik ve yetersiz yiyecek
koĢulları altında bulunan aĢırı kalabalık gemi yetmiĢ gün sonra Sovyetlerce torpillenmiĢ, Türk
kurtarma ekibi ancak 24 saat sonra kurtarma giriĢiminde bulunmuĢ ve olaydan tek kiĢi
kurtulabilmiĢtir.
Barsalou, a.g.m., s. 3.
http://www.vizetr.com/index.php/iltica-nedir/ eriĢim tarihi: 15.08.2011.
Korkut, a.g.m., s. 25.
341
1999 yılında Güneydoğu Anadolu bölgesinden kendilerini Kürt azınlık olarak
tanımlayan 12.500 kiĢi Almanya‟dan iltica talebinde bulunmuĢ ve 2000 kiĢinin
mültecilik talebi kabul edilmiĢtir.
Arap Baharı ile baĢlayan isyan dalgası ile Suriye‟de çıkan olaylar yoğun
mülteci akınlarına neden olmuĢ ve mülteci sayısı 2011 Haziran‟ında 15.000‟e
ulaĢmıĢ ve bunlardan beĢbin kadarı kendi isteğiyle ülkesine dönmüĢtür.957 Suriye‟de
çatıĢmaların ve belirsizliğin sürmesi halinde, sayılarının milyonlara ulaĢacağı
endiĢesi bulunmaktadır.958 Suriye‟deki bu kaostan kaçan kiĢiler, uluslararası hukuka
göre mülteci statüsüne sahip ise de, Türk hukuku yönünden geçici sığınmacı
statüsündedirler ve zulüm görme kaygısı devam ettiği müddetçe, bu kiĢilerin geri
gönderilmeleri Non-refoulement ilkesine aykırıdır.
BMMYK verilerine göre, hali hazırda çeĢitli ülkelerde mülteci konumunda
bulunan Türk kökenli kiĢi sayısı 146.386 ve mülteci baĢvurusunun sonuçlanmasını
bekleyen Türk kökenli sayısı ise 10.264‟tür.959
Türkiye aynı zamanda dünyanın en fazla göçmen iĢçisine sahip olan
ülkelerinden birisidir. Hailbronner-Escobar ve diğerleri; Türkiye ve Meksika göçmen
iĢçilerini karĢılaĢtırdığı yazısında, her iki ülkenin benzer yapılar gösterdiğini ve
dünyanın önde gelen göçmen iĢçi nüfusuna sahip olduklarını belirtir. 960 Türkiye
doğumlu göçmen iĢçi sayısını 3.5 milyon ve dünyanın en fazla göçmen iĢçiye sahip
olan ülkesi Meksika‟nın ise 11.5 milyon kiĢiye ulaĢmıĢ olup; özellikle Türkiye ile
Almanya ve Meksika ile de ABD göçmen iĢçi konusunda andlaĢmalar yapmıĢ, ancak
957
958
959
960
http://en.wikipedia.org/wiki/Refugees_of_the_2011_Syrian_uprising eriĢim: 03.09.2011.
Çetin, Selvet (2011), “Bölgesel Ġnsani Kriz ve Suriyeli Mülteciler”
http://www.sde.org.tr/tr/kose-yazilari/925/bolgesel-insani-kriz-ve-suriyeli-multeciler.aspx
eriĢim: 03.09.2011.
2009 Global Trends Refugees, Asylum-seekers, Returnees, Internally Displaced and Stateless
Persons s. 29.
http://www.unhcr.org/4c11f0be9.html eriĢim: 15 Haziran 2011.
Aynı bilgi. http://www.unhcr.org/pages/49e48e0fa7f.html eriĢim: 15 Haziran 2011
Hailbronner, Kay,Agustin Escobar, Philip Martin ve Liliana Meza(25 ġubat 2006), “Migration and
Development:Mexico and Turkey” s. 4.
http://migration.uni-onstanz.de/content/center/events/de/events/mexico2006/MexCitySemRep.pdf
342
Almanya 1973 yılında AB dıĢı göçmen iĢçi alımına son vermiĢtir.961
2 - Ulusal Eylem Plânı
AB mevzuatıyla uyumluluk amacıyla hazırlanan tasarı, ĠçiĢleri Bakanlığı
tarafından tamamlanmıĢ ve “Sığınma ve Göç Alanındaki AB Müktesebatının
Üstlenilmesine ĠliĢkin Türkiye Ulusal Eylem Plânı” adıyla Bakanlar Kurulu‟nda
kabul edilerek, 25.3.2005‟te yürürlüğe konmuĢtur. 962
Ulusal Eylem Planı; iltica konusunda ülke politikasının belirlenmesi veya
mevcut iltica politikasında değiĢiklikler yapılması gerekliliği üzerinde durmaktadır.
Esnek bir iltica politikası belirlenmek suretiyle, insiyatifin Türkiye‟de olması
istenmektedir.
Ulusal Eylem Plânı‟nda, AB‟nin üzerinde durduğu ve mülteci kabullerinde
ortaya çıkacak mali yükün paylaĢılması için Ģart koĢtuğu geri kabul andlaĢmalarının
tamamlanması gerekliliği belirtilmektedir. Bununla, yasa dıĢı olarak gerçekleĢtirilen
göçlerin Türkiye üzerinden yapıldığının tespiti halinde, Türkiye‟nin geri kabulü
hedeflenmektedir.963 Türkiye‟nin de yasadıĢı göç kaynağı ülkelerle bu tip
andlaĢmalar yapması durumunda, bunlar geldikleri ülkelere gönderilebilecektir.
Ancak burada bahsedilen kiĢiler göçmenler olduğundan ve göçmenler yönünden
Non-refoulement ilkesi geçerli olmadığından Non-refoulement ilkesi bunlar için
geçerli olmayacaktır.
Ulusal Eylem Planı‟nda, 5683 sayılı Yabancıların Türkiye‟de Ġkamet ve
Seyahatleri Hakkında Kanun‟un964 17. maddesinde belirtilen, siyasî mülteci
kavramının da yeniden düzenlenmesi gerektiği, özellikle bu kiĢilerin ancak ĠçiĢleri
961
Hailbronner, Escobar ve diğerleri, a.g.m., s. 5.
Güner, Cemil (2007), “Ġltica Konusunda Türkiye‟nin Yol Haritası:Ulusal Eylem Planı”
http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-2007-56-04/AUHF-2007-56-04-guner.pdf
AÜHFD 2007 Sa.4 s. 81-109, s. 88.
963
Güner, a.g.m., s. 88.
964
R.G.. 4.7.1950-S.7564.
962
343
Bakanlığı‟nca izin verilen yerlerde ikamet edebileceklerine iliĢkin hükmün 1951
Mülteci SözleĢmesi‟ne aykırı olduğu, bunların da en azından Türkiye‟de ikamet eden
yabancılarla eĢit ikamet ve seyahat hürriyetine sahip olmaları
gerektiği
belirtilmektedir.
Ġltica baĢvuruları, idari makamlara yapılmakta ve sonuç olarak verilen karar da
idari bir karar olduğundan, idari kararlara iliĢkin baĢvuru yolları söz konusudur.
Ulusal Eylem Planı ile reddedilen iltica talepleri yönünden “Ġtirazları Değerlendirme
Kurulu” oluĢturulması gerekliliği vurgulanmıĢtır.
Ulusal Eylem Plânı‟nda, sınır dıĢı etme konusunda Non-refoulement yasağına
uygun hareket edilmesi gerekliliği vurgulanmıĢtır.965 Bu konuda da özellikle, 5682
sayılı Pasaport Kanunu,966 Yabancıların Ġkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun
olmak üzere, mevzuatta bulunan yabancıların ülkeye giriĢinin reddi, ülkeyi terke
davet, ülkeden çıkarılmaları, geri dönüĢleri ve sınır dıĢı edilmelerine iliĢkin
tanımların, yeniden yapılması gerektiği belirtilmiĢtir. SınırdıĢı kararlarının, kamu
güvenliği, kamu düzeni ve kamu sağlığı gerekçeleriyle verilebileceği belirtilmiĢ,
ancak sınırdıĢı kararı verilirken aile bütünlüğü, yaĢ durumu, sağlık durumu, ülkede
hangi gerekçe ile ikamet ettiği ve ikamet ettiği süreler, ülkeden gönderilecek
yabancının gönderileceği ülkede insan haklarının korunduğuna iliĢkin verilerin
dikkate alınması üzerinde durulmuĢtur. Burada yapılması gereken, uluslararası insan
hakları hukukundaki geliĢmeler dikkate alınarak, hükümet dıĢı kuruluĢlarca
hazırlanan, insan hakları konulu belge ve raporların öncelikle dikkate alınması
gerekliliğidir.967
Vatansız, sığınmacı ya da mülteciler, 5901 sayılı Türk VatandaĢlığı
965
966
967
“1951 Mülteci SözleĢmesi, AĠHS ve diğer ilgili uluslararası standartlar çerçevesinde geri
göndermeme ilkesinin aynı hassasiyetle uygulanmasına iliĢkin alıĢkanlıklar yaygınlaĢtırılmalıdır.”
http://sorular.rightsagenda.org/Uploads/MULTECI%20MEV/T%C3%9CRK%C4%B0YE%20UL
USAL%20EYLEM%20PLANI.pdf eriĢim: 08.12.2011.
RG.. 24.7.1950 - S. 7564.
Güner, a.g.m., s. 96, 97.
344
Kanunu‟nda968 öngörülen Ģartları yerine getirerek vatandaĢ olabilirler.
AB komisyonunca aday ülkelerin, sığınmacılara yönelik coğrafi çekince
uygulamamaları yönündeki görüĢüne paralel olarak, bu yöndeki hareketleri de teĢvik
etmeyecek Ģekilde coğrafi çekincenin kaldırılması üzerinde durulmaktadır.
Türkiye‟nin beklentileri, AB ülkelerinin iltica alanında külfet paylaĢması yönündedir.
3 - Türk Hukuku ve Non-refoulement Ġlkesi
Türkiye açısından 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne coğrafi çekince konulmuĢ
olması, Non-refoulement ilkesinin uygulanması bakımından herhangi bir farklılık
göstermemektedir.969 Ġlke Türk hukuku yönünden de bağlayıcıdır.
Türk
Hukuku
açısından,
öncelikle
dikkate
alınması
gereken,
1982
Anayasası‟nın 16. maddesinde düzenlenen:
“Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak
kanunla sınırlanabilir.” hükmüdür.
Türk hukukunda, Non-refoulement ilkesinin tam karĢılığının 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu‟nda yer almaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 18. maddesi,
suçluların iadesini düzenlemekte olup, suçluların iadesinin:
“Düşünce suçu veya siyasî ya da askerî suç niteliğinde ise” ya da
“Kişinin, talep eden devlete geri verilmesi halinde ırkı, dini, vatandaşlığı, belli
bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasî görüşleri nedeniyle kovuşturulacağına veya
cezalandırılacağına ya da işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair kuvvetli
şüphe sebepleri varsa” reddedilmesi gerektiği düzenlenmiĢtir.
Türk hukukunda Non-refoulement ilkesi, gerek 1951 Mülteci SözleĢmesi ve
1967 protokolüne gerekse AĠHS‟ne, gerekse ve diğer uluslararası sözleĢmelere taraf
968
969
RG. 22.2.1964-S. 11638.
Korkut, a.g.m., s. 25.
345
olması nedeniyle hukuki olarak doğrudan uygulama alanı bulmaktadır. Ġç hukukun
bir parçası olan 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 protokolü, sözleĢme kapsamında,
mültecilik
koĢullarını
düzenlemektedir.
1951
Mülteci
SözleĢmesi‟nin
geri
göndermeyi yasaklayan hükümleri, sınır dıĢı etmeye ya da baĢka Ģekillerde geri
göndermeye karĢı güvence oluĢturmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 18. maddesi, doğrudan mültecilik konusunu
düzenlemediği ve kiĢiye böyle bir statü verilmesi de kiĢinin yasada belirtilen
“tehlike”ye maruz kalma ihtimali bulunması halinde, iadesinin mümkün olmadığına
göre, Türk hukuku açısından “tamamlayıcı koruma” oluĢturan temel hüküm budur.
Tokuzlu da 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 18. maddesi ile, Non-refoulement
ilkesinin, ceza hukuku alanında yer alması bakımından esaslı bir adım olduğu ve
burada yer alan hükmün, “kuvvetli Ģüphe sebepleri varsa” hükmüne yer vermek
suretiyle, AĠHM ile oluĢturulan “inanmak için esaslı sebeplerin varlığı” içtihat
hukukuna nazaran, daha özgürlükçü bir anlayıĢ getirmek suretiyle, Non-refoulement
alanına giren ihlâllerin, iĢlenmesinin söz konusu olacağına dair, en küçük bir Ģüphe
bulunması
halinde
dahi,
iade
talebinin
reddedileceğinin
düzenlendiği
görüĢündedir.970
Türkiye‟ye gelen sığınmacılar, mülteci statüsü verilen kiĢiler ve mülteci statüsü
verilmeyen kiĢiler olarak ikiye ayrılmakta ve mülteci statüsü verilmeyenler
Türkiye‟de geçici kalabilmektedirler. Bunlar üçüncü bir ülkeye gönderilinceye kadar,
uluslararası koruma altında bulundurulmaktadır. Mülteci statüsü tanınmayan kiĢilere,
“Türkiye‟ye Ġltica Eden veya BaĢka Bir Ülkeye Ġltica Etmek Üzere Türkiye‟den
Ġkamet Ġzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla
Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak
970
Tokuzlu, Bertan, Lami (2006), Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü Avrupa Birliği
Hukuku Anabilim Dalı “Non-refoulement Principle in a Changing European Legal Environment
with Particular Emphasis on Turkey, a Candidate Country at the External Borders of the EU
YayımlanmamıĢ Doktora Tezi. s. 405, 406.
346
Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”971esasları çerçevesinde geçici ikamet izni
verilmektedir.
1994 Yönetmeliği‟nin yetersiz olduğu ve temel hak ve hürriyetlerle ilgili
sınırlamaları da içermesi nedeniyle, konuyla ilgili kanuni bir çalıĢma yapıldığı Ulusal
Eylem Planı‟nda belirtilmektedir.972
Mülteci statüsü verilmeksizin, koruma kapsamına alınmak ve Non-refoulement
ilkesini uygulamak bakımından çeĢitli uygulamalar göze çarpmaktadır. Ülke iç
hukuku bakımından mülteci statüsünü vermek, ülkeler açısından sorumluluk ve
yükümlülük doğuracağından, devletler bu statüyü vermek bakımından sınırlayıcı
davranmaktadır. Ancak ulusal ve uluslararası sorumluluk doğmaması için ülkelerin
benzer hakları tanımak, en azından temel insan haklarının ihlâli önüne geçmek için,
bu yolu seçtikleri anlaĢılmaktadır.
1951 Mülteci SözleĢmesi gereğince hazırlanan, 1994 Yönetmeliği‟nin bazı
maddelerinde çok açık bir Ģekilde, sözleĢme hükümlerine atıfta bulunulmaktadır. Bu
hükümlerde, Türkiye‟de sığınma baĢvurusunda bulunan yabancıların taleplerinin
incelenmesinde, sözleĢme hükümlerinin dikkate alınacağı ifade edilmektedir. Gerek
mülteci gerekse sığınmacı statüsünün verilmesinde 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ndeki
mülteci tanımının esas alınacağı, 2006 tarihli uygulama talimatında ayrıca
vurgulanmaktadır. Bu nedenlerle, Türkiye‟nin coğrafi kısıtlama nedeniyle, sığınmacı
statüsünde gördüğü kiĢileri tamamlayıcı koruma kapsamı içine değil, sözleĢme
mültecisi kapsamına almak daha doğrudur.
a - Türkiye’nin Taraf Olduğu Uluslararası SözleĢmeler
Anayasa‟nın 90. maddesinde 2004 yılında yapılan değiĢiklikle, temel hak ve
özgürlüklere iliĢkin uluslararası andlaĢmalar ile kanunların aynı konuda farklı
971
972
RG.30.11.1994-S. 22127.
Güner, a.g.m., s. 89.
347
hükümler içermesi halinde uluslararası andlaĢmaların dikkate alınacağı belirtilmiĢ,
bu durum temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı nitelikte olan sınır dıĢı etme
iĢlemleriyle ilgili andlaĢmaların ve bu andlaĢmalara iliĢkin ihtilâflar nedeniyle
verilen uluslararası yargı organları kararlarının da öncelikle dikkate alınması
sonucunu doğurmuĢtur.973 Bu nedenlerle iç hukuk düzenlemeleri yanında özellikle
AĠHS‟nin sınırdıĢı iĢlemlerine iliĢkin ek 4 ve 7 numaralı protokollerinin de dikkate
alınması gerekmektedir.
Türkiye‟nin taraf olduğu konuyla ilgili sözleĢmeler Ģöyledir:
aa - Mültecilerin Hukukî Durumuna ĠliĢkin 1951 Mülteci SözleĢmesi
bb- ĠĢkence ve Diğer Zalimane Ġnsanlık DıĢı ve Onur Kırıcı Muamele ve
Cezaya KarĢı BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi974 3/1 maddesi gereğince:
“Hiçbir taraf devlet bir şahsı, işkenceye tabi olacağına dair esaslı sebeplerin
bulunduğu kanaatini uyandıran başka devlete geri göndermeyecek, sınırdışı
etmeyecek veya iade etmeyecektir.”
Bu sözleĢme, “ĠĢkence ve Diğer Zalimane, Gayrı Ġnsani veya Küçültücü
Muamele veya Cezalandırmaya KarĢı BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi‟nin ĠliĢik
Beyan ve Çekinceler ile Onaylanmasına Dair...” 10 Ağustos 1088 gün ve 19895
sayılı Resmî Gazete‟de yayımlanan 88/13023 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla
onaylanmıĢtır.
Ayrıca BM ĠĢkenceyle Mücadele SözleĢmesi‟ne Ek Ġhtiyari Protokol 18 Aralık
2002 tarihli olup, protokol Türkiye tarafından 14 Eylül 2005 tarihinde imzalanmıĢ,
ancak meclis tarafından onay kanunu beĢ yıl sonrasında kabul edilmiĢ,975 “ĠĢkenceye
973
Sirmen,SEDAT(2009) Yabancıların Türkiye‟den SınırdıĢı Edilmesine ĠliĢkin Temel Düzenlemeler
ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin Türkiye Hakkında Verdiği Örnek Kararlar
Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 67, Sayı 3, Yaz 2009, s. 30.
http://www.ankarabarosu.org.tr/Siteler/1944-2010/Dergiler/AnkaraBarosuDergisi/2009-3.pdf
eriĢim tarihi: 27.3.2011.
974
BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‟nun 10 Aralık 1984 gün ve 39/46 sayılı kararıyla kabul edilip
imza, onay ve katılıma açılmıĢ; Türkiye 25 Ocak 1988 tarihinde imzalamıĢ ve 21 Nisan 1988
tarihinde bir beyan ve çekinceyle onaylamıĢtır. 3441 Sayılı Onay Kanunu, 29.04.1988 gün 19799
sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıĢtır.
975
http://www.iletisimciyiz.com/index_detay.asp?bolum=makale&id=782
http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0752.pdf
348
ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya KarĢı
BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesine Ek Ġhtiyari Protokolün Onaylanmasının Uygun
Bulunduğuna Dair…” 23.02.2011 gün 27872 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanan
6167 sayılı yasa olarak kanunlaĢmıĢtır.976
cc - Suçluların Ġadesine Dair Avrupa SözleĢmesi (SĠDAS)977
Suçluların Ġadesine Dair Avrupa SözleĢmesi (SĠDAS), Avrupa ülkeleri arasında
suçluların iadesiyle ilgili olup, 3. maddesine göre, iadesi istenilen; siyasî suç, siyasî
suçla bağlantılı suç ya da ırk, din, milliyet, siyasî görüĢ nedeniyle takip veya
cezalandırılması amacıyla iade talep edildiği kanaatine varılması halinde, iade
edilmeyecektir. EkĢi‟ye göre bu hüküm de, Türk hukukunda doğrudan uygulama
alanı bulan Non-refoulement hükümlerindendir.978 Bu sözleĢmenin 11. maddesinde
iade edilecek kiĢinin, ölüm cezasına çarptırılma tehlikesi halinde, ancak iade talep
eden ülkenin cezanın infaz edilmeyeceğine dair güvence vermesi halinde iade
yapılabileceği düzenlenmiĢtir.
dd - Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi
AĠHS‟nin uygulanmasını gözetmek amacıyla kurulan AĠHM, içtihatlarıyla
Non-refoulement ilkesinin uygulanmasını değerlendirmiĢ, özellikle iĢkenceye iliĢkin
AĠHS 3. maddesi, bu ilke kapsamında değerlendirilmiĢtir.979
ee - BirleĢmiĢ Milletler Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi
16 Aralık 1966 yılında New York‟ta kabul edilen sözleĢme, 23 Mart 1976‟da
yürürlüğe girmiĢ ise de, Türkiye açısından pozitif hukukun bir parçası haline gelmesi
oldukça yenidir. 15 Ağustos 2000 tarihinde kabul edilen sözleĢme, TBMM tarafından
23 Eylül 2003 tarihinde “Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme‟nin
ĠliĢkin Beyan ve Çekinceler ile Onaylanmasına Dair...” 5851 sayılı kanunla
onaylanmıĢ, 21.07.2003 tarihinde 25175 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanmıĢtır.
976
http://www.mevzuatlar.com/sy/resmiGazete/Rga/11/03/120311033.Htm eriĢim: 15.02.2012
13 Aralık 1957 Avrupa Konseyi No.024; Türkiye 18.11.1959 tarih 7376 sayılı Kanun ile kabul etti
R.G 26.11.1959.Sayı.10365.
978
EkĢi, Nuray(2008), “Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Sığınmacı ve Mültecilerin
Türkiye‟den SınırdıĢı Edilmelerini Engelleyen Haller” s. 28-35.
İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 82. Sayı: 6, Yıl :2008.
979
Yılmaz, a.g.m.
977
349
ĠHK, özellikle bu sözleĢmenin 6 ve 7. maddelerine iliĢkin geniĢletici yorumla Nonrefoulement ilkesini uygulamıĢtır.
Bu sözleĢmeye ek iki protokol bulunmakta olup bunlar:
1- Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme‟ye Ek Ġhtiyari
Protokol(1966): Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢmeye Ek
Ġhtiyari Protokol‟ün Beyanlar ve Çekincelerle Birlikte Onaylanması Hakkında
Kanun; 5 Ağustos 2006 gün ve 26250 sayılı Resmî Gazete‟de yayımlanan
2006/10692 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesiyle onaylanan, bireysel Ģikâyet
hakkını konu alan protokoldür.
2 - Ölüm Cezasının Kaldırılmasını Amaçlayan, Medeni ve Siyasi Haklara
ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme‟ye Ek Ġkinci Ġhtiyari Protokol(1989): Ölüm Cezasının
Kaldırılmasını Amaçlayan, Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin Uluslararası
SözleĢmeye Ek Ġkinci Ġhtiyari Protokol‟ün Onaylanması Hakkında Kanun 6.4.2004
tarihinde imzalanan protokol, 12.12.2005 gün 9813 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla
kabul edilmiĢ ve 27.12.2005 gün 26036 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanmıĢtır.
ff - Çocuk Haklarına Dair SözleĢme (20.11.1989) :Çocuk Haklarına Dair
SözleĢme‟nin Onaylanmasına Dair Kanun‟la 27.1.1995 gün ve 22184 sayılı Resmi
Gazete‟de yayımlanan 23.12.1994 gün ve 6423 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla
kabul edilmiĢtir. 37(a) maddesine göre hiçbir çocuk iĢkence veya diğer zalimce,
insanlık dıĢı veya aĢağılayıcı muamele ve cezaya tabi tutulamaz.
gg - SınıraĢan Örgütlü Suçlara ĠliĢkin BM SözleĢmesi.Bu sözleĢmenin
suçluların iadesi baĢlığını taĢıyan 16. maddesi 14. bendine göre:
“...talepte bulunan taraf, kişiyi cinsiyeti, ırkı, dini, vatandaşlığı, etnik kökeni
veya siyasi görüşleri nedeniyle yargılamak veya cezalandırmak için yapıldığına veya
bu nedenlerden herhangi biri bakımından talebe uymanın, anılan kişinin durumuna
halel getireceğine inanmak için ciddi sebeplerin varlığına kanaat getirirse, bu
sözleşmedeki hiçbir hükmün iadeye ilişkin bir zorunluluk getirdiği şeklinde
yorumlanamaz”
350
1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 42. maddesi çekince koyma hakkı tanımıĢ, 1994
Yönetmeliği ile Avrupa dıĢından gelen kiĢilere, sırf insani nedenlerle geçici sığınma
hakkı tanınmıĢtır. Mülteci kriterini taĢıdıkları kanaatine varılan geçici sığınmacılar
için üçüncü ülkeye gidiĢ vizesi temin edilmekte ve diğer seyahat belgeleri
hazırlanmaktadır. Mülteci statüsü tanınmayan kiĢilere insani düĢüncelerle korunma
hakkı verilmesi, bu konuya iliĢkin uluslararası eğilimlere uygundur.
b - Mülteci ve Sığınmacılarla Ġlgili Diğer Mevzuat
aa - Türk Hukuku’nda SınırdıĢı Etme
SınırdıĢı etme iĢlemi; bir devletin ülkesel yetkisinin bir sonucu olarak, genel
güvenliği ve kamu güvenliğini korumak amacıyla davranıĢlarını tehlikeli gördüğü
yabancıları ülkesinden çıkarmasıdır.980 Yabancıların sınırdıĢı edilmesi ve yabancıların
giriĢ kapılarından geri çevrilmesi, birbirinden farklı uygulamalardır.
VatandaĢın sınırdıĢı edilememesi, Anayasa‟nın 23. maddesinde düzenlenmiĢtir.
Anayasa‟nın 19. maddesinde kiĢi güvenliği ve dokunulmazlığı güvence altına
alınmıĢ ve sınırdıĢı etme kararı verilmiĢ bir kiĢinin, yakalanması veya tutuklanması
hallerinin, kiĢi özgürlüğünü ve güvenliğini ortadan kaldıran bir tedbir olmadığı
belirtilmiĢtir. SınırdıĢı iĢlemi, seyahat özgürlüğünü de sınırlayıcı iĢlemdir. 981
Türk hukuk düzeninde sınırdıĢı etme genel olarak; Yabancıların Türkiye‟de
Ġkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun982, Pasaport Kanunu983 ve Türk Ceza
Kanunu984‟nda düzenlenmiĢtir. Yabancıların Ġkamet ve Seyahatleri Hakkındaki
Kanun‟un 19. maddesinde; ülkemizde kalması genel güvenliğe, siyasî ve idarî
uygulamalara aykırı sayılan yabancıların, ĠçiĢleri Bakanlığı tarafından belirli bir süre
verilerek, Türkiye‟den çıkmaya davet edilecekleri bu süre sonunda, Türkiye‟yi terk
980
981
982
983
984
Sirmen, a.g.m., s. 30.
Sirmen, a.g.m., s. 31.
R.G.T.24.07.1950.S.7564.
R.G.T.24.07.1950.S.7564.
R.G.T.12.10.2004.S.25611.
351
etmeyen yabancıların sınırdıĢı edilebilecekleri düzenlenmiĢtir. Maddede kullanılan
kavramların tamamı muğlaktır ve tam olarak sınırları belirlenebilecek durumda
değildir. Genel güvenlik ülkemizin iç ve dıĢ güvenliği olarak tanımlanabilir ise de
siyasi-idari icaplar sözcüklerinin içeriği tam olarak belli değildir. Kamu düzeni
olarak yorumlanabileceği belirtilmektedir.985 Ülke temel rejimine yönelik ve ülke
bütünlüğünü bozucu eylemlerin ise 19. madde gereğince değerlendirilmesi gerektiği
DanıĢtay kararlarıyla belirtilmektedir.
Pasaport Kanunu 8. maddesinde de, kamu düzeni ve kamu güvenliği genel
ahlak ve sağlık nedenleriyle Türkiye‟ye girmesi sakıncalı kiĢiler ya da ikamet izni
verilmemesine yönelik nedenleri düzenleyen YĠSHK 7. madde gereğince ikamet izni
verilmeyecek olan yabancıların, Türkiye‟ye girmiĢ ve Türkiye‟de kalmakta olması
halinde, idarî icaplara aykırılık gerekçesiyle YĠSHK 19. maddesi gereğince sınırdıĢı
edilebileceği düzenlenmiĢtir.
YĠSHK 2/III maddesine göre de, tabiiyetsiz ve yabancı devlet tebaası olan
çingeneler ve Türk kültürüne bağlı olmayan yabancı göçebeler, ĠçiĢleri Bakanlığınca
sınırdıĢı edilebilecektir. Bu hüküm, YĠSHK 19. maddesinde düzenlenen genel
nedenlerden ayrı olarak düzenlenmiĢtir. Sirmen, yasanın genel sistematiği dikkate
alındığında, 21/3 maddesinde sayılan tabiiyetsiz ve yabancı devlet vatandaĢı
çingeneler için yetkinin, ĠçiĢleri Bakanlığında olduğu ve bu kiĢilerin sınırdıĢı
edilebilmelerinin ancak yasada belirtildiği gibi “muzır Ģahıs” olmaları
halinde
mümkün olduğunu belirtmektedir.986 Bütün olarak yabancı ülke tabiiyetinde olan
çingenelerin, sınırdıĢı edileceği sonucu çıkartılamaz. Ayrıca AĠHS Ek 4 Nolu
Protokol 4. maddesiyle, yabancıların topluca sınırdıĢı edilmesini yasaklamaktadır.
Ancak maddenin lâfzından YĠSHK‟un böyle bir iĢleme izin verdiği sonucu
çıkmaktadır. Ġç hukukun bir parçası olan ve temel insan haklarına iliĢkin olan AĠHS
Ek 4 nolu protokolün bu durumlarda uygulanması Anayasa‟nın 90. maddesi hükmü
gereğidir.
985
986
Sirmen, a.g.m., s. 32.
Sirmen, a.g.m., s. 33.
352
Ġdarî kararla, haklarında sınırdıĢı etme kararı verilen, üç durum daha söz
konusudur:
1- YĠSHK 20. Maddesinde, pasaportunu kaybeden ya da pasaportunun hükmü
kalmayan yabancılar, kendilerine durumun ihtar edilmesinden itibaren 15 gün içinde,
pasaport veya tabiiyet ilmuhaberi almaya mecbur olup bunlar, bu yasal Ģarta
uymamaları halinde, YĠSHK 19. maddesi gereğince, idari icaplara uymamak
nedeniyle sınırdıĢı edilebileceklerdir.
2- Pasaport Kanunu 34. maddeye göre, ülkeye pasaportsuz giriĢ yapan
yabancılar yabancılar sınırdıĢı edilebilir.
3- Pasaport Kanunu 4. maddeye göre, pasaportsuz gelmiĢ olan yabancılar
sınırdan geri çevrilir.
YĠSHK 22/1 maddesine göre ağır ceza mahkemesi görevine giren bir suçtan
dolayı Türkiye‟de mahkûm olmuĢ ve cezası infaz edilmiĢ olanlar, ülkede kalmasının
sakıncalı olup olmadığına bakılmaksızın, Türkiye‟den sınırdıĢı edilirler. 5237 sayılı
Türk Ceza Kanunu 59. maddesi, yabancının bu cezası infaz edildikten sonra ĠçiĢleri
Bakanlığına bildirileceğini düzenlenmiĢtir.
403 sayılı Türk VatandaĢlığı Kanununda yer alan, vatandaĢlığa alınmanın iptali
halinde, kiĢinin sınırdıĢı edileceği hükmü, 5901 sayılı yeni
Türk VatandaĢlığı
Kanununda düzenlenmemiĢtir. 1994 Yönetmeliği 29. Maddesi‟ne göre, Türkiye‟de
yasalara uygun olarak bulunan mülteci veya sığınmacı millî emniyet veya kamu
düzeni sebebiyle, 1951 Mülteci SözleĢmesi de dikkate alınarak, ĠçiĢleri Bakanlığınca
sınırdıĢı edilebilir. SınırdıĢı etme kararına, onbeĢ gün içinde ĠçiĢleri Bakanlığı‟na
itiraz edilebilir.
Yabancının sınırdıĢı kararına karĢı, idari ve yargısal itiraz yollarını kullanması,
AĠHS 13. maddesi gereğince etkili baĢvuru hakkının uygulanması bakımından
önemlidir.
YĠSHK 19. maddesi gereğince, sınırdıĢı kararı verilen yabancılar, verilecek
353
belirli bir süre süre içinde Türkiye‟den çıkmaya davet edilir, ancak buna uymazlarsa
sınırdıĢı edilirler. Bu durumda yasada süre düzenlemesi yapılmamıĢtır, ancak AĠHS
13. maddede yer alan, etkin baĢvuru yollarının kullanılabilmesi için gerekli makul
süre beklenmelidir. Sirmen, konunun yasal düzenlemeyle açıklığa kavuĢturulması
gerektiğini belirtmektedir.987
SınırdıĢı edilen kiĢinin hangi ülkeye gönderileceği yasalarda belirtilmemiĢtir.
AĠHS‟ne taraf ülkeler, Non-refoulement ilkesi gereği, sınırdıĢı edilecek kiĢinin
gönderileceği ülkede ölüm cezası, iĢkence ve gayri insani muamele gibi durumlarla
karĢılaĢmamasını gözetmek durumundadırlar.
SınırdıĢı etme kararı, idari bir karar olduğundan, Anayasa 125. maddesi
gereğince bu karara karĢı yargı yoluna gitmek mümkündür. Kanunlar:
1- Ġskân Kanunu 2510,
2- Pasaport Kanunu 5682,
3- Yabancıların Türkiye‟de Ġkamet ve Seyahati Hakkındaki Kanun 5683,
4- Türk VatandaĢlık Kanunu 5901,
5- Mültecilerin Türkiye‟ye Kabulü ve YerleĢtirilmelerine Dair Kanun 2461,
6- SavaĢan Taraf Silahlı Kuvvetler Mensuplarından Türkiye‟ye iltica Edenler
Hakkında Kanun 4104,
BaĢka bir ülkeye iltica etmek üzere, Türkiye‟den ikamet izni talep eden
yabancılara verilen ikamet izni, yabancının makul bir süre içinde, üçüncü ülkeye
gidememesi halinde uzatılmayabilir ve bu durumdaki yabancı, ülkeyi terke davet
edilir.
Türkiye‟de yasal olarak bulunan bir mülteci veya sığınmacı, ancak ulusal
güvenlik ya da kamu düzeni nedenleriyle, 1951 Mültecilerin SözleĢmesi hükümleri
gereği, ĠçiĢleri Bakanlığı‟nca sınırdıĢı edilebilir. Bu sınırdıĢı kararına karĢı, onbeĢ
gün içerisinde ĠçiĢleri Bakanlığı‟na müracaat ederek itiraz etmek mümkündür. Ġtiraz
987
Sirmen, a.g.m., s. 35.
354
daha önce sınır dıĢı kararını veren yetkilinin, bir üstü tarafından incelenerek
sonuçlandırılır ve valiliklerce ilgiliye tebliğ edilir.
Ġdarenin her türlü eylem ve iĢlemlerine karĢı yargı yolu açıktır. Anayasa 125
maddesi gereğince idari iĢlemlere karĢı yargı yolu ve yürütmenin durdurulması kararı
alınması da ĠYUK 27/3 maddesine göre olanaklıdır.
Ġç hukuk yollarının tüketilmesinden ve kararın kesinleĢmesinden itibaren, altı
aylık yasal süre içinde, ilgili kiĢi AĠHM‟ne baĢvurabilecektir.
1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 31. maddesi uyarınca taraf devletlerin izinsizce
kendi topraklarına giren mültecilere gecikmeden yetkili makamlara baĢvurmaları ve
bulunuĢlarının geçerli nedenlerini göstermeleri koĢuluyla ceza verilemeyeceği
öngörülmektedir. Ülkemizde bulunan bir yabancının iç hukuk düzenlemesindeki süre
kuralını bilmemesi olağan bir durum sayılarak iyi niyet ölçülerine göre sırf süreyi
kaçırdığından dolayı iltica veya sığınma talebinin reddi yoluna gidilmemelidir.
5683 sayılı Yabancıların Türkiye‟de Ġkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun‟un
7. maddesinin E bendinde:
“Türkiye’de oturduğu müddetçe huzur ve asayişi ihlâl eden yabancılara
ikamet tezkeresi verilmez.” hükmüne yer verilmiĢ olup, bu hüküm de yabancıların
sınırdıĢı edilmeleri için neden olabilecektir.
bb – Türkiye’nin Taraf Olduğu SınırdıĢı Hükümleri Bulunan Uluslararası
SözleĢmeler
1- Avrupa Ġkamet SözleĢmesi988
3. maddesine göre, millî güvenlik ve kamu düzenine ya da genel ahlâka aykırı
davranan kiĢilerin sınırdıĢı edilebileceği düzenlenmiĢtir. Ġki yıldan fazla ikamet etmiĢ
olanlar, millî güvenlik açısından zorunluluk da yoksa, sınırdıĢı kararına karĢı itiraz
988
R.G.T.17.09.1989.S.20285.
355
yoluna gitmeden sınırdıĢı edilemez. On yıldan fazla ikamet etmiĢ olanlar; millî
güvenlik, kamu düzeni ya da genel ahlâk nedeniyle, özellikle ciddi nitelikte
nedenlerin bulunması durumunda, sınırdıĢı edilebilirler.
2- Avrupa Sosyal ġartı989
1961 yılında Turin‟de imzaya açılan ve 1965 yılında yürürlüğe giren Avrupa
Sosyal ġartı, temel sosyal ve ekonomik hakları koruyan bir Avrupa Konseyi
SözleĢmesi‟dir. Bu sözleĢme, medeni ve siyasi haklar konusunda güvenceler
sağlayan AĠHS‟ni takviye eden bir belgedir. Üç ayrı protokolle desteklenmiĢtir:
5 Mayıs 1988 tarihli Ek Protokol, dört grup yeni hakkı garanti etmekte olup
1992 yılında yürürlüğe girmiĢtir.
21 Ekim 1991 tarihli DeğiĢiklik Protokolü veya Turin Protokolü, Sosyal
ġartın denetim sistemi gözden geçirilmiĢtir.
9 Kasım 1995 tarihli Ek Protokol kollektif Ģikâyet sistemini getirmiĢ ve 1
Temmuz 1998 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir.
Gözden GeçirilmiĢ Sosyal ġart 1996 yılında imzaya açılmıĢ, 1 Temmuz 1999
tarihinde yürürlüğe girmiĢ bulunmakta ve aĢamalı olarak 1961 tarihli Sosyal ġartın
yerini alması beklenmektedir.990
19. madde 8. paragrafında, akit devletlerin ülkelerinde yasalara uygun olarak
bulunan, yabancı göçmen iĢçilerin kamu güvenliğini, kamu ahlakını ve kamu
düzenini ihlâl etmedikleri sürece sınırdıĢı edemeyecekleri düzenlenmiĢtir.
3- 1951 Mülteci SözleĢmesi991
ÇalıĢmanın konusunu oluĢturduğundan ve diğer bölümlerde ayrıntısıyla
anlatıldığından ayrıca bu kısımda anlatılmamıĢtır.
4- AĠHS ve Ek Protokoller
cc - Türkiye Açısından Non-refoulement Ġlkesine ĠliĢkin EleĢtiriler
989
990
991
Avrupa Sosyal ġartı‟nın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair 3581 Sayılı Kanun
R.G.T.4.7.1989- S.20312, ancak Türkiye henüz Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartını
imzalamamıĢtır.
Çiçekli, Bülent, “Avrupa Sosyal ġartının Yabancılara Sağladığı Güvenceler ve Türkiye”
http://www.turkaydanismanlik.com/turcojuristsdocs/Avrupa_sosyal_sartinin_yabancilara_sagladig
i_guvenceler_ve_turkiye.pdf eriĢim tarihi: 07.08.2011.
R.G.T.5.9.1961, S.10898.
356
Türkiye için temel problem, etkin ve hızlı bir sığınma sisteminin bulunmayıĢı
olup, bunu sağlayacak olan ilk adım, anasayal ve
yasal
bir güvence
oluĢturulmasıdır.992 1994 Yönetmeliği, ihtiyacı karĢılamamaktadır. Esasen sığınma
arayan kiĢilerin temel hak ve hürriyetlerinin bir yönetmelikle düzenlenmesi
Anayasa‟nın sözüne ruhuna, taraf olunan insan hakları sözleĢmelerine ve temel hak
ve hürriyetlerin özüne de aykırıdır. AĠHM, Türkiye aleyhine verilen kararlarda,
konunun yönetmelikle düzenlenmiĢ olduğunu vurgulayarak zımnen de olsa eleĢtiri
konusu yapmaktadır.
Koruma usûlünden yararlanmak isteyen sığınmacıların baĢvurularıyla ilgili
sorunlar, baĢvuruların resmî birimlere ulaĢmasındaki güçlükler, yargıya intikal eden
dosya sayısındaki azlık nedenleriyle içtihatların oluĢmamıĢ olması, sınırdıĢı
kararlarında dahi
yürütmenin durdurulması kararlarının, birkaç ay içinde
sonuçlanması ve telâfisi imkânsız zararların doğması Türk sığınma sisteminin
sorunlarındandır.993
Türk hukuku açısından bir diğer problem, sığınma baĢvurularını alma
konusunda, yükümlülüklerini yerine getirmeyen kamu görevlileridir. 994 Benzer
problemler, sığınma baĢvurularındaki süreç uzunluğu nazara alındığında BMMYK
içerisinde de bulunmaktadır.995
EkĢi de, Türkiye‟nin coğrafi sınırlama gerekçesine dayanmaksızın, nereden
gelirse gelsin, bütün yabancılar açısından Non-refoulement ilkesinin dikkate alması
gerektiği görüĢündedir.996 EkĢi aynı zamanda, Türkiye‟nin yalnız ilkeye yer veren
1951 Mülteci SözleĢmesi‟ni değil aynı zamanda ilkeye yer veren pek çok andlaĢmayı
da imzaladığını, yükümlülüklerini yerine getirmemenin aynı zamanda bu
992
993
994
995
996
Çetin, a.g.e., s. 11.
Çetin, a.g.e., s. 11.
Çetin, a.g.e., s. 11.
Çetin, a.g.e., s. 11.
EkĢi, a.g.e., s. 70.
357
andlaĢmaların da ihlâli sonucunu doğuracağını belirtmektedir.997
Ancak kiĢilerin, zulüm söz konusu olan ülkeye gönderilmemesi; bir insan
hakları konusu olarak değerlendirildiğinden, devletlerin hiçbir andlaĢma olmasa da
sırf insani düĢüncelerle kiĢileri iade etmemeleri gerekmektedir.
Non-refoulement ilkesinin, sadece mülteciler için değil, uluslararası korumaya
ihtiyacı olan, tüm sığınmacıları kapsayacak Ģekilde uygulanması gerekmektedir.
1994 Yönetmeliği‟nde, mülteci statüsünden bağımsız olarak sığınmacı statüsünden
bahsedilmektedir (m3/3). Avrupa dıĢından gelenlerle ilgili, Türkiye‟nin 1951 Mülteci
SözleĢmesi açısından, mülteci statüsünü tanıma yükümlülüğü olmamakla birlikte,
insan hakları yükümlülüğü bulunmaktadır. Yargı kararlarında, Non-refoulement
ilkesinin, yönetmelikte sığınmacı olarak tanımlanan yabancılar için de geçerli olduğu
belirtilmektedir. Türkiye‟nin bütün sığınmacılar yönünden genel olarak Nonrefoulement ilkesine uyduğu gözlenmektedir.
AĠHS‟nin 3. maddesi ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 18. maddesi Türk
hukuk sistemi açısından tamamlayıcı korumada en etkili yasal dayanaktır. AĠHM,
Mamatkulov-Askarov kararında 3 ve 13. maddeyle ilgili içtihatlarını tekrarlarken
sınır dıĢı iĢlemlerine karĢı vermiĢ olduğu ihtiyati tedbir kararlarını vurgulayarak,
tedbir
kararlarının
sözleĢmeci
devletler
açısından
bağlayıcı
olduğuna
da
hükmetmiĢtir. Bu bağlayıcılık ve askıya alıcılık Non-refoulement ilkesinin sağladığı
korumanın etkinliği açısından çok önemli bir güvence oluĢturmaktadır.
Türkiye açısından Non-refoulement ilkesinin yeteri kadar anlaĢılabildiğini
söylemek zor görünmektedir. Özellikle AĠHM‟nin Türkiye açısından verilen
kararlarda yapılan savunmalarda, ilkenin ve ilke ile geliĢen içtihatların dikkate
alınmadığı, özellikle Türkiye ile ilgili Uluslararası Af Örgütü, BMMYK kararları
bildirgeleri ve raporlarının, uluslararası örgüt raporlarının yeterince takip edilmediği,
AĠHM içtihatlarının yeterince ve ĠKK ile ĠHK içtihatlarının hiç dikkate alınmadığı
997
EkĢi, a.g.e., s. 70
358
göze çarpmaktadır.
Türkiye, sığınma baĢvuru süresine iliĢkin, 2006 yılında yönetmeliğin 4.
maddesini:
“Türkiye’ye iltica eden veya başka bir ülkeye iltica etmek üzere Türkiye’den
ikamet izni talep eden yabancılardan, Türkiye’ye yasal olmayan yollardan gelenler
ise giriş yaptıkları yer valiliklerine gecikmeden müracaat ederler” hükmüyle
değiĢtirerek hak düĢürücü süreyi yürürlükten kaldırmıĢ ve bu konudaki tartıĢmalar
mevzuat yönünden sona ermiĢtir. “Gecikmeden” sözcüğünün uygulamadaki
yansımaları zaman içerisinde anlaĢılacaktır.
AĠHM içtihatları dikkate alındığında, sınırdıĢı iĢlemleri konusunda mahkemeye
baĢvuruda kendiliğinden yürütmenin durdurulması yönünde iĢlem yapılması
gerektiği, aksi yönde hareketle sınırdıĢı iĢleminin AĠHS 13. maddesi gereğince etkin
baĢvuru yolu sağlanmaması sonucunu doğuracağı, değerlendirmeleri yapılmaktadır.
Gerçekten, sınırdıĢı iĢlemi gerçekleĢtiğinde, davalar kendiliğinden konusuz
kalmakta, özellikle Non-refoulement ilkesi yönünden incelenmesi gereken herhangi
bir durum kalmamaktadır.
çç - Mülteci, Sığınmacı ve Göçmenler
Türkiye‟ye her yıl yasadıĢı yollardan giriĢ yapan, sığınma arayan ve
göçmenlerin
sayısı
konusunda
tam
bir
bilgi
edinilebilmesi
mümkün
görünmemektedir. Türkiye‟de, sığınma konusunda çalıĢmalar yürüten birimler
arasında, uyumsuzluk nedeniyle, tam bir değerlendirme yapılabilmesi mümkün
görünmemektedir.998
2009 yılındaki bilgiler dikkate alındığında 2010 yılı içinde yasadıĢı sınır
geçiĢlerde yakalanan, gözaltına alınan ve sınırdıĢı edilen kiĢi sayısında azalmalar
998
Çetin, a.g.e., s. 6.
359
görülmektedir.999 2009 yılında sınır geçiĢlerinde yakalanan sığınmacı ve göçmenler
28.355 iken, Genelkurmay BaĢkanlığı‟nca sınır geçiĢlerinde yakalanan yasadıĢı
göçmen sayısı 2010 yılı için, 21.633 olarak kayıtlara geçmiĢ; Emniyet Genel
Müdürlüğü kayıtlarında ise aynı yıl için 32.677 olarak belirtilmiĢtir.1000
Çetin, sayılar arasındaki farklılığın, kurumlar arasında uyumsuzluktan
kaynaklandığını ve sayıların kurumdan kuruma değiĢtiğini ve sınırda kontrol iĢlemi
yapan personelin iltica kurallarına bağlı kalmaksızın, pasaport kanunu hükümlerine
göre sınırdıĢı iĢlemi yaptığını belirtmektedir.1001
2001.............92.365
2002.............82.825
2003.............56.219
2004.............61.228
2005.............57.428
2006.............51.983
2007.............64.290
2008.............65.737
2009.............34.345
2010.............32.667
Tablo 1-YasadıĢı Göç Nedeniyle Yakalanan KiĢiler1002
Sayılardaki düĢüĢ, Türkiye‟de sığınma sistemine ulaĢım güçlüğü yanında
barınma koĢulları ve AB sınır güvenliği uygulamaları nedeniyledir. 1003 2009 yılı
istatistikî verilere göre sığınma baĢvurusunda bulunan kiĢi sayısı 6736, 2010 yılında
8653‟tür. EGM verilerine göre Türkiye‟de 2010 yılı itibarıyla ikametleri devam eden
999
Çetin, a.g.e., s. 6.
http://www.egm.gov.tr/hizmet.yabancilar.goc.asp eriĢim: 15.06.2011.
1001
Çetin, a.g.e., s. 6.
1002
http://www.egm.gov.tr/hizmet.yabancilar.goc.asp eriĢim tarihi:15.06.2011
1003
Çetin, a.g.e., s.7
1000
360
çalıĢan ve öğrenciler de dahil yabancı sayısı 176.944‟tür.1004
dd - SınırdıĢı ĠĢlemleri
2010 yılında, yasadıĢı olarak sınırlardan giriĢ yapmaya çalıĢırken, Pasaport
Kanunu hükümlerine göre haklarında iĢlem yapılarak gönderilen yabancı sayısının,
15.227 olduğu belirtilmektedir.1005 Pasaport Kanunu‟nu ihlâl ettikleri gerekçesiyle
gözaltına alınanlar, idari gözaltında tutulduklarından, iç hukuka göre resmen
gözaltında
sayılmamaları
nedeniyle,
avukat
talep
etme
hakkından
yararlanamamaktadır. Yabancılar misafirhanelerinde bulunan sığınmacıların, çok az
bir bölümü BMMYK yetkililerine ve avukatlarına ulaĢabilmektedirler.1006 TBMM
Ġnsan haklarını Ġnceleme Komisyonu tarafından, 18 Haziran 2010 tarihinde
yayınlanan raporda, iltica sorununun güvenlik kaygıları nedeniyle, insan hakları
boyutunun görmezden gelindiği ve insan hakları belgelerine göre davranılması
gerektiği, Türkiye sınırlarına fiilen ulaĢan yabancıların, iltica ve sığınma talebinde
zaman sınırlamasının bulunmaması gereği, ile coğrafi sınırlamanın kaldırılması,
sığınmacıların ikamet harcından muaf tutulması hususları önerilmektedir.1007
ee - Geri Kabul AndlaĢmaları
YasadıĢı göçün önlenmesine iliĢkin, önemli görülen geri kabul andlaĢmaları
konusunda, çalıĢmalar halen devam etmektedir. Türkiye bazı ülkelerle andlaĢmalar
imzalamıĢtır. 27 Mayıs 2005 tarihinde Brüksel‟de baĢlayan AB-Türkiye geri kabul
andlaĢmaları müzakereleri halen devam etmektedir.
Ġkili müzakereler sonucu:
1- Suriye ile 10 Eylül 2001 tarihinde Geri Kabul AndlaĢması imzalanmıĢ ve 17
1004
http://www.egm.gov.tr/egm_iltica_siginmaci_istatistigi.htm eriĢim: 15 Haziran 2011.
Çetin, a.g.e., s. 8.
1006
Çetin, a.g.e., s. 13.
1007
TBMM Ġnsan Haklarını Ġnceleme Komisyonu Faaliyet Raporu 23. Dönem 3. Yasama Yılı Ekim
2008-Eylül 2009.
http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/belge/3_Yasama_Yili_%20Faaliyet_Raporu.pdf
eriĢim: 15 Haziran 2011.
1005
361
Haziran 2003 tarih ve 4901 sayılı onay kanunu ile onaylanmıĢ ve 24 Haziran 2003
tarihinde 25148 sayılı RG‟de yayımlanarak yürürlüğe girmiĢtir.1008
2- Yunanistan-Türkiye Geri Kabul Protokolü 8 Kasım 2001‟de imzalanmıĢ, 12
Mart 2002 tarihinde 3914 sayılı yasayla onaylanmıĢ; 24 Nisan 2002‟de 25148 sayılı
RG‟de yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir.
3- Kırgızistan ile sadece iki devlet vatandaĢlarına iliĢkin Geri Kabul
AndlaĢması 6 Mayıs 2003 tarihinde imzalanmıĢ 12 ġubat 2004 tarih ve 5249 sayılı
yasayla onaylanarak 24 Kasım 2009 gün ve 15564 sayılı RG ile yürürlüğe girmiĢtir.
4- Romanya ile YasadıĢı Göçmenlerin Geri Kabulü konusunda 6 Mayıs 2003‟te
andlaĢma imzalanmıĢ, 2 Nisan 2004 gün ve 5249 sayılı yasayla onaylanmıĢ ve 24
Kasım 2009 tarihinde 15564 sayılı RG‟de yayımlanarak yürürlüğe girmiĢtir.
5- Ukrayna ile 7.6.2005 tarihinde geri kabul andlaĢması imzalanmıĢ, 24
Haziran 2008 tarih ve 5778 sayılı kanunla onaylanmıĢ ve 4 Temmuz 2008 gün ve
26926 sayılı RG‟de yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir.
6- Pakistan ile 7 Aralık 2010 ;Rusya ile 18 Ocak 2011, Nijerya ile 2 ġubat 2011
tarihinde imzalanan geri kabul andlaĢmaları onay aĢamasındadır.1009
Yunanistan ile yapılan andlaĢması gereği, Türkiye Yunanistan‟a 23.987
düzensiz göçmeni Yunanistan‟a iade etmiĢtir. Yunanistan Türkiye‟ye 18.259 göçmen
göndermiĢtir.1010 Yunanistan ve Türkiye arasında yapılan geri kabul andlaĢması,
özellikle yasadıĢı göçmenlerin, hangi ülkeyi kullanarak geçiĢ yaptığı konusunda
tartıĢmalı uygulanmakta ve giderek daha çok, Yunanistan‟ın bu yola baĢvurmasıyla,
adeta tek taraflı bir andlaĢma haline gelmektedir.1011 Göçmenler konusunda yükün
adil bir Ģekilde paylaĢılamaması ve Yunanistan‟ın göndermeye çalıĢtığı göçmen
sayısının 70.000‟i1012 bulmuĢ olması nedeniyle iki ülke arasında sorunlar
oluĢmaktadır.
1008
Arap Baharı ile baĢlayan isyan dalgası ile Suriye ile diplomatik iliĢkiler kopma noksatısına gelmiĢ
olup sözleĢmelerin uygulanıp uygulanmayacağı belirsizliğini korumaktadır.
1009
http://www.egm.gov.tr/hizmet.yabancilar.goc.asp eriĢim: 20.06.2011.
1010
Çetin, a.g.e., s. 7.
1011
Çetin, a.g.e., s. 17.
1012
Çetin, a.g.e., s. 18.
362
Yunanistan‟ın Meriç nehrine inĢa etmek istediği, 12 km‟lik güvenlik duvarı,
sığınma hakkına eriĢimi zaten sınırlı olan ve AĠHM kararlarıyla da tescillenen
ülkede, sığınma hakkına eriĢimi daha da güçleĢtirecektir.1013
Örnek ülke uygulamalarında da incelendiği üzere Yunanistan sığınma
sisteminde Non-refoulement ilkesine aykırı uygulamalar bulunmaktadır. Duvar inĢası
durumunda Yunanistan yalnız yasadıĢı göçmenlerin değil uluslararası hukukça
korunan ve iltica hakkına sahip olan kiĢilerin, dolayısıyla Non-refoulement hakkına
sahip olan kiĢilerin, haklarını ihlâl etmiĢ olacaktır. Her ne kadar, Avrupa Komisyonu
ve bir çok ülke ve insan hakları örgütünden gelen tepkiler üzerine, 206 kilometrelik
sınırın 12.6 kilometrelik kısmına, duvar yapılması öngörülmüĢ ise de bu duvar da
sığınma hakkının kullanılmasını güçleĢtirecek1014 olup kendiliğinden Nonrefoulement ihlâli oluĢturacaktır.
Türkiye için özellikle yasadıĢı göçle mücadelede geri kabul andlaĢmaları
önemlidir. Çetin, Türkiye ve Suriye arasında 2003 yılında yürürlüğe giren geri kabul
andlaĢması gereğince, 2010 yılına kadar Suriye‟den geçiĢ yaptığı belirlenen 2.401
yasadıĢı göçmenin iade edildiğini, buna karĢılık 69 yasadıĢı göçmenin Türkiye‟ye
gönderildiğini belirtmektedir.1015
ff - AB ve Türkiye Sığınma Sistemleri
Sınırları korumak adına, AB adeta kale inĢa ederek, sınırlarını kontrol altına
almıĢ, özel güvenlik birimleri oluĢturmak suretiyle sadece Non-refoulement ilkesini
değil bütün temel insan haklarını ihlâl etmiĢtir.1016
AB, Ortadoğu‟da domino taĢlarının yıkılmasıyla Tunus, Mısır, Libya ve diğer
1013
1014
1015
1016
Çetin, a.g.e., s. 18.
Ersoy, Ömer (2011), “Duvar Çözüm mü?”,http://www.sde.org.tr/tr/haberler/1376/duvar-cozummu.aspx eriĢim: 02.09.2011.
Çetin, a.g.e., s. 17.
Özler, Zeynep (2011 a) “Avrupa Kalesi YaklaĢımı Çözüm Değil”
http://www.yesilgazete.org/?p=21244 eriĢim: 21.4.2011.
363
Arap ülkelerinde çıkan kargaĢa nedeniyle, ülkesinden kaçan sığınmacılara oldukça
hazırlıksız yakalanmıĢ ve ciddi insan hakları ihlâlleri ortaya çıkmıĢtır. Ġtalyan adası
Lampedusa‟da Libyalılar, adil ve Ģeffaf bir Ģekilde, sığınma usullerinden
yararlanamadan ülkelerine gönderilmiĢ, pek çok kiĢi sınırlı kapasitelere sahip
barınma merkezlerinde alıkonulmuĢtur.1017
Ġtalya gibi Yunanistan‟da Avrupa DıĢ Sınırlar Ajansı FRONTEX‟den yardım
talebinde bulunmuĢ ve Türkiye-Yunanistan 12,5 kilometlerelik bölümünde yasadıĢı
göçü önlemek iddiasıyla hızlı sınır müdahale ekipleri (RABITs Rapid Border
Intervention Teams) 2 Kasım 2010 tarihi itibarıyla göreve baĢlamıĢtır. 1018 Belirtilen
ekibin, 2007 yılında oluĢturulduğu halde, ilk Türkiye sınırında çalıĢmaya baĢlamıĢ
oluĢu da ilginçtir.1019 Zaten Türk, kara ve deniz sınırlarında yeterli eğitime sahip sınır
polisinin bulunmayıĢı, sığınmacıların Türkiye tarafında sığınma usûlüne ulaĢmalarını
güçleĢtirmektedir.1020 AB ülkeleri arasında, iĢbirliğini artırmak ve uluslararası
standartlarda sınır koruması sağlamak amacıyla oluĢturulmuĢ olan FRONTEX
ekibinin, sığınma konusunda uzman olduğu anlaĢılmakla birlikte; öncelikli
amaçlarına uygun çalıĢması öngörüldüğü için, insan haklarına iliĢkin değerlendirme
yapabilecek kapasite ve amaçta değildir. Çetin de sınır kontrollerini sıklaĢtıran
FRONTEX‟in, yaĢam hakkını tehdit eden ve iltica hukukunu zedeleyen keyfi
uygulamaları bulunduğunu, bu durumun sığınmacı sayısının azalmasında temel
nedenlerden biri olduğunu belirtmektedir.1021
Göçmen haklarını hiçe sayan güvenlik amaçlı yaklaĢımlar, düzensiz göçü
engellememekte, tam tersine ülkeye giriĢ noktalarını ve stratejilerini değiĢtirmekte ve
bu da, göçmenler için tehlike oluĢturmaktadır.1022
1017
1018
1019
1020
1021
1022
Özler, (2011a) a.g.m.
Özler, (2011a) a.g.m.
http://greece.greekreporter.com/2010/10/25/eus-rapid-border-intervention-team-activated-inorestiada/ eriĢim: 21.04.2011.
Çetin, a.g.e., s. 12.
Çetin, a.g.e., s. 7.
Özler, Zeynep (2011a), a.g.m.
364
Türkiye yasa dıĢı göçün önlenmesi konusunda, Avrupa Birliği ile geri kabul
andlaĢmaları hazırlama aĢamasındadır ve konu, 2010 Türkiye ilerleme raporunda da
yer almaktadır.1023 Yunanistan, geri kabul andlaĢmaları konusunda, ortak sınır tanımı
nedeniyle veto etmekte; Türkiye ise, Avrupa Konseyi‟ne serbest vize uygulaması
konusunda üye devletler tarafından yetkilendirme yapılmadığı sürece andlaĢmanın
imzalanmayacağını bildirmektedir.1024
Özcan da, AB‟nin geniĢlemeden sorumlu komiseri Çek Stefan Fule‟nin:
“YasadıĢı göç konusunda, Türkiye‟ye geri iadeyle ilgili bir takım çalıĢmalar
yapılması gerekiyor. Bu alanlarda ilerleme kaydedilirse, bundan sonraki aĢamada,
vize kolaylaĢtırma ile ilgili çalıĢmalara geçilebilir. Bu aĢamadan sonra da diğer tüm
üye ülkelerin, hemfikir olmaları koĢuluyla, vizenin kaldırılması ile ilgili adımlar
kolay atılabilecektir” sözlerine atfen yazmıĢ olduğu makalesinde; haklı olarak
yasadıĢı göçün, AB‟nin problemi olduğunu, Türkiye‟nin AB‟ye bu problemi
çözmede yardımcı olduğunu, her ne kadar çalıĢmaların Türkiye açısından da olumlu
geliĢmeleri bulunmakta ise de, yapılan yardımların son yararlanıcısının AB
olduğunu; AB için hayati önemi bulunan geri kabul andlaĢmasının imzalanmasından
sonra, vize kolaylığı konusunda, özellikle bütün üye devletlere güvenmenin mümkün
olmadığı gibi, AB‟nin vize kolaylığı karĢılığında, geri kabul andlaĢmaları imzaladığı
Sırbistan, Karadağ ve Makedonya gibi ülkelerin, yasadıĢı göç rotasında bulunan,
Yunanistan ve Bulgaristan gibi ülkelere iade Ģanslarının bulunduğunu, ancak
Türkiye‟nin, en uçtaki sınır ülkesi olarak, böyle bir Ģansının hiçbir zaman
bulunmadığını belirtmektedir.1025 Türkiye‟nin AB ile geri kabul andlaĢması yapmaya
zorlanması AB için yalnızca, Türkiye‟nin “baraj ülke” konumunu güçlendirmek
amaçlıdır ve AB fonlarının, daha yoğun Ģekilde Türkiye‟ye kullandırılacağı
belirtilmekte, AB açısından karĢılıksız iĢ görmeme yaklaĢımı, AB‟nin “havuç-sopa”
politikasını sürdüreceği Ģeklinde yorumlanmaktadır.1026
1023
Özler, Zeynep (2011 b), “Türkiye-AB Geri Kabul AnlaĢması Müzakerelerinde Son Durum”
http://www.abhaber.com/ozelhaber.php?id=8104 eriĢim: 21.04.2011.
1024
Özler, (2011 b), a.g.m.
1025
Özcan, Mehmet(2010), “Geri Kabul AnlaĢması:Ama Neyin KarĢılığında?”
http://www.usak.org.tr/makale.asp?id=1390 eriĢim: 21.04.2011.
1026
Çetin, a.g.e., s. 19.
365
Türkiye‟nin, ekonomik geliĢimine bağlı olarak, transit ülke konumundan, hedef
ülke konumuna geçerek, pek çok göçmen açısından tercih edilebileceği
unutulmamalıdır. Bu yüzden Avrupa Birliği‟nin Türkiye ile izlediği geri kabul
andlaĢmaları hazırlama, uygulama çalıĢmalarını, Türkiye de sınırında bulunan
ülkelerle ve deniz sınırları nedeniyle de transit göçmen yolunda bulunan bütün
ülkelerle yapmalıdır.
Geri Kabul andlaĢmalarının imzalanmasıyla, Türkiye bir Ģekilde Avrupa‟ya
ulaĢan göçmenlerin, kabul ve toplanma merkezi olacak ve bu kiĢilerin haklarının
ihlâl edilmesi halinde, gerek Avrupa ve gerekse uluslararası kuruluĢlar, imzalanan
geri kabul andlaĢmalarını dikkate almaksızın, insan hakları ihlâllerinde Türkiye‟yi
sorumlu tutacak, çalıĢma belgesi, rapor, tutanak adı altında tek taraflı düzenledikleri,
çoğu zaman taraflı anlatımları dikkate alan belgeler düzenleyeceklerdir.
Türkiye yükümlülüklerine uygun olarak, mevzuatını AB müktesebâtı ile
uyumlu hale getirmekle yükümlüdür. Ancak, bugüne kadar iĢleyen süreç, ilgili
yasaların çıkarılması konusunda gerekli adımların atılmadığını göstermektedir.
Tokuzlu, haklı olarak AB‟nin Türkiye‟den uyumlaĢtırmasını istediği mevzuatın,
birlik üyesi ülkeler açısından tüzük niteliğinde çıkartılarak, “ancak üye ülkeler
yönünden” doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olduğu, bir kısmının sığınma
sisteminin yükünü paylaĢmaya iliĢkin olduğu, bu nedenle doğası gereği iç hukuk
açısından, uyumlaĢtırıcı bir yasal yükümlülüğün yerine getirilmesinin zaten anlamsız
olduğunu belirtmektedir.1027 AB içi uyum ve eĢgüdüm sağlama amaçlı olan bir
mevzuata, AB dıĢındaki Türkiye‟nin mevzuat çıkartmasını bekleyerek, uyum
sağlamasının istenmesi gerçekten anlamsızdır.
2005 yılında, Türkiye Ġltica ve Göç Eylem Planı kabul etmiĢtir.1028 Türkiye
1027
1028
Tokuzlu, a.g.m., s. 8.
Belge Numarası: TASCI1B.05.1.EGM.0.13.03.02
366
AĠHS, BMMSHS ve ĠKS‟yi onayladığı gibi, bu sözleĢmelerin, her biri altındaki
denetim organlarının, bireysel baĢvuruları kabul etme yetkisini de tanımıĢ
durumdadır ve bu nedenlerle, demokratik standartlar bakımından bölgesindeki en iyi
ülkelerden birisidir.1029
Türkiye, Avrupa Birliği Ġltica Usûlleri Yönergesi‟ne göre, güvenli üçüncü ülke
kabul edildiği takdirde, AB ülkeleri sığınmacıları baĢvurularını değerlendirmeye
almadan Türkiye‟ye gönderme hakkını elde edeceklerdir. Henüz Türkiye güvenilir
üçüncü ülke değildir.1030 Ancak Türkiye‟nin, AB tarafından potansiyel güvenilir ülke
olduğunu belirten Özkan, AB‟nin bir yandan turist olarak hizmet almak ya da
sunmak için gidenler için dahi, vize uygulamasına gittiği Türkiye ile geri kabul
andlaĢması imzalamaya çalıĢmasının, “tuhaf” olduğunu belirterek, AB‟nin daha önce
bu ülkelere giden sığınmacılardan, Türk vatandaĢı olanları hemen ve yabancı devlet
vatandaĢı olup da Türkiye‟yi transit kullananların ise üç yıl içinde Türkiye‟ye geri
göndermek istediğini, Türkiye‟nin böyle bir andlaĢmayı imzalamamıĢ oluĢunun
memnuniyet verici olduğunu belirtmektedir.1031 Çetin de AB iltica sisteminin,
güvenlik eksenli olarak Ģekillendiği bir ortamda, Türkiye‟nin tek taraflı bir yükün
altına sokulmak istenmesinin, iyi niyetli bir yaklaĢım olmadığını, batılı ülkelerin; ne
pahasına olursa olsun mülteci, sığınmacı, göçmen kabul etmemekte direnmesinin,
insan onuru ile bağdaĢmadığı gibi, uluslararası hukukun emredici hükümlerinden
Non-refoulement ilkesini ihlâl edici olduğunu
belirtmektedir.1032 FRONTEX
raporlarına göre, AB‟ye giren her 10 düzensiz göçmenden 9‟u Türkiye üzerinden
geçmektedir.1033
Türkiye 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ni coğrafi çekince ile kabul etmiĢ
olduğundan, Avrupa‟dan Türkiye‟ye gönderilecek kiĢilere iliĢkin mülteci statüsü ve
sığınma prosedürü uygulanamayacaktır. Yunanistan ve Türkiye arasında geri kabul
1029
Tokuzlu, a.g.m., s. 9.
http://www.irainc.org/nletter/w97s98/unsafe.html eriĢim: 07.05.2011.
1031
Özkan, a.g.m., s. 177.
1032
Çetin, a.g.e., s. 10, 18.
1033
Çetin, a.g.e., s. 19.
1030
367
protokolü1034 bulunmasına rağmen bu da alt yapı eksiklikleri nedeniyle tam olarak
istenildiği gibi sonuç vermemektedir.
Katılım Ortaklığı Belgesi ile Türkiye, AB‟nin Geri Kabul andlaĢmasını
imzalama konusunda zorlanmaktadır ve bu konuda aday ülkelerden, böyle bir taleple
karĢılaĢan tek ülkedir.1035 Tokuzlu, Yunanistan‟la imzalanan geri kabul andlaĢmasını
örnek göstererek; Avrupa Mülteciler ve Sürgünler Konseyi‟nin 2003 Yunanistan ülke
raporunda 2500 olaydan 2.486‟sında Türkiye‟nin, Yunan tarafının geri kabul talebini
bu kiĢilerin Türkiye‟den geçtiği yönünde ikna edici delil bulunmadığı gerekçesiyle
reddettiğini belirterek, ilerde AB-Türkiye arasında yapılacak böylesi bir andlaĢmanın
doğuracağı sorunlara iĢaret etmektedir.1036 Görünen odur ki, daha geri kabul
andlaĢması imzalanmadan ve Türkiye aleyhine sonuç doğurduğu muhakkak olan,
Yunanistan‟la yapılan geri kabul andlaĢmasındaki iadeler dahi, daha Ģimdiden AB
ülkelerini düĢündürmektedir.
Türkiye, Yunanistan‟ın yasal yükümlülüklerini yerine getirmek bir yana, insanî
müdahaleleri dahi yerine getirmediği konusunda eleĢtirmektedir. Gerçekten, 13
Temmuz 2004 tarihinde, KuĢadası yakınlarında batan tekneden kurtarılan 56 Somali,
2 Fas ve 6 Moritanya uyruklu yasadıĢı göçmen olayında, Türk yetkililer helikopterle;
Yunan iki sahil güvenlik botunun, yakaladıkları göçmenleri, baĢka bir gemiye
aldıkları ve Türk sularına doğru çektikleri ve sonrasında serbest bıraktıkları olayı
filme almıĢtır.1037
2005 Temmuz‟unda, 29 Moritanya, 4 Somali ve 1 Cezayir uyruklu yasadıĢı
göçmenin, Ġzmir yakınlarında yakalandıkları olayda göçmenler, ifadelerinde;
Libya‟dan Yunan karasularına girdikten ve üç gün gözaltında tutulduktan sonra, Türk
karasularına doğru gönderildiklerini belirtmiĢlerdir.1038
1034
12 Mart 2002 gün ve 2002/3914 Nolu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Göçmenlerin
Geri Kabulüne Dair Protokol, R.G.Nu.24735, 24 Nisan 2002.
1035
Tokuzlu, a.g.m., s. 10.
1036
Tokuzlu, a.g.m., s. 9.
1037
Tokuzlu, a.g.m., s. 10.
1038
Tokuzlu, a.g.m., s. 10.
368
Türkiye ve Yunanistan arasında yapılan andlaĢma, iki sebeple tıkanmıĢtır:
1- Güvenli bilgi akıĢına hizmet edecek ortak bir veri tabanı sisteminin
bulunmaması,
2- Protokol 9(3) maddesine göre, her geri kabul talebinde bulunan devletin,
teslim edilen yasadıĢı göçmenin kendi ülkesine ulaĢıncaya kadar, bütün masraflarını
karĢılamakla yükümlü olması.1039
Tokuzlu, Türkiye‟nin AB ile geri kabul andlaĢması imzalarken dikkat etmesi
gereken konuları Ģu Ģekilde sıralamaktadır:
1- AB-Türkiye arasında yapılacak geri kabul andlaĢmasına adil yük paylaĢımı
mekanizması özelliklerini dahil etmek. Örneğin aynen Dublin Tüzüğü‟nde olduğu
gibi sığınma baĢvurularını değerlendirme konusunda sorumluluğun, Türkiye‟ye mi
yoksa AB‟ye mi düĢeceğinin açıkça belirlenmesi,
2- Veri tabanı oluĢturulması,
3- Ortak fon sistemi oluĢturulması.1040
Çetin de, geri kabul andlaĢmalarının tek taraflı uygulanma riski ve AB
ülkelerinin, külfet paylaĢımı konusunda Ankara‟yı ikna edememesi nedeniyle,
coğrafi çekinceyi kaldırmadığını, Türkiye‟nin mevcut iltica sisteminin bu yükü
kaldırabilecek durumda bulunmadığını belirtmektedir.1041 Ġltica konusunda çalıĢan
resmi kurumların yararlanacağı menĢe ülkelerle ilgili hazırlanmıĢ güncel ve objektif
veri tabanı yokluğu da iltica sistemi konusunda sorun oluĢturmaktadır.1042
Çetin Türkiye açısından; sığınma sistemine iliĢkin önerileri Ģunlardır:
1- BMMYK tarafından mülteci statüsü verilmiĢ kiĢilerin Non-refoulement
kuralı gereğince koruma altına alınmaları,
2- Geri gönderildikleri takdirde, ülkelerinde yaĢamsal risk altına girecek olan
sığınmacıların tespiti için uluslararası iltica hukukuna göre iĢleyecek yeterlilikte
1039
1040
1041
1042
Tokuzlu, a.g.m., s.10.
Tokuzlu, a.g.m., s. 12.
Çetin, a.g.e., s. 10.
Çetin, a.g.e., s. 11.
369
prosedür uygulanması,
3- Sığınma usûlündeki yasal ve fiili engellerin kaldırılması gereği,
4- Tüm sığınma baĢvurularında uzman personel bulundurulması, sürenin
makûl hale getirilmesi,
5- Ġltica Yasası çıkartılması,
6- Tüm
yasal
düzenlemelerde
sivil
toplum
örgütleri
ve
BMMYK
yerleĢtirilmesi
önündeki
yöneticilerinden görüĢ alınması,
7- Sığınmacıların,
güvenli
üçüncü
ülkeye
engellemelerin kaldırılması, maddi külfetlerin kaldırılması,
8- Uluslararası standartları karĢılayacak hukuki çerçeve oluĢturulması,
9- Yabancı barınma merkezlerindeki fiziksel koĢulların AĠHM içtihatları ve
hukukun temel ilkeleri gereğince iyileĢtirilmesi,
10- Yönetmelik ve genelge hükümlerinin uygulama denetimlerinin yapılması,
11- Hassas grupların korunmasına iliĢkin mevzuatın gözden geçirilmesi,
12- Geri kabul andlaĢmalarından doğan yükümlülükler yerine getirilirken iltica
hukukunun mülteci ve sığınmacılar için öngördüğü, temel koruyucu
hükümlerin dikkate alınması,
13- Mülteci ve sığınmacı çocukların, eğitim ve geliĢmleri bakımından, MEB ve
SHÇEK ve ilgili sosyal kurumlarla BMMYK iĢbirliğinin sağlanması1043
c- Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Tasarısı Taslağı
Türk Hukuku koruma hukuku yönünden reform niteliği taĢıyacak olan kanunun
ne zaman yasalaĢacağı bilinmemekle birlikte hazırlık çalıĢmalarının tamamlandığı
anlaĢılmaktadır.1044
Ġlgili taslağın Non-refoulement yasağını içeren 5. maddesi:
“Geri gönderme yasağı
MADDE 5- (1) Hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya
muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tâbiiyeti, belli bir toplumsal gruba
1043
1044
Çetin, a.g.e., s. 22, 23.
http://www.icisleri.gov.tr/default.icisleri_2.aspx?id=5851 eriĢim: 11.12.2011.
370
mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında
bulunacağı bir yere gönderilemez.” Ģeklindedir.
Maddenin gerekçesinde ise:
“Madde ile taraf olduğumuz uluslararası sözleĢmelerde geçen geri
göndermeme ilkesi temel bir ilke olarak düzenlenmiĢtir.” hükmüne yer verilmiĢtir.
Tasarının yasalaĢması ile birlikte Non-refoulement ilkesi doğrudan ve hiçbir
tereddüde yer bırakmayacak Ģekilde mevzuatımızın bir parçası haline gelecektir.
Ancak böyle bir hükmün bulunmaması Türk Ceza Kanunu 18.maddesi ile taraf
olduğumuz
uluslararası
andlaĢmalar
dikkate
alındığında
Non-refoulement
hükümlerinin ihlâl edilebileceği sonucunu çıkartmayacaktır.
SONUÇ
Mülteci koruması, Türkiye gibi uluslararası hukuka saygılı, ve halen bölgesinin
en güçlü devleti olan bir devleti zayıflatma aracı olarak görülmemelidir.
Türkiye Avrupa hukukunun bir parçasıdır. AĠHM kararları ile uluslararası
kuruluĢ kararlarına saygılıdır ve uygulama konusunda en istikrarlı devletlerden
birisidir. Kaçak göçmenlerden en fazla zarar gören ülkelerden birisidir. Bir kısım
Avrupalı devletler gibi, uluslararası hukuka aykırı, gizli, olağan usûllerden ayrı
andlaĢmalar
yapmak
suretiyle,
AĠHM
uygulama
alanından
çıkartabilecek
uygulamalarda bulunmamaktadır. BaĢka ülkelerin karasularına girmek suretiyle ve
yargısal denetim kapsamından çıkmak için o ülkelerin yetkili birimleriyle operasyon
düzenlemek görüntüsü vererek, derme çatma botlara, kayıklara, geliĢigüzel deniz
taĢıtlarına binmeye çalıĢan insanlara müdahale etmemektedir.
Türkiye, gayet açık bir Ģekilde 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 protokolünde
ortaya koymuĢ olduğu çekincelerini açıkça dile getirmiĢ ve dünyaya da ilan etmiĢtir.
Medeni dünyaya ait bütün uluslararası sözleĢmeleri de kabul etmiĢ ve onaylamıĢtır.
371
Libya‟da, Afganistan‟da, Irak‟ta, bilinen bütün uluslararası hukuk ilkelerini
hiçe sayarak sivil halka saldırmamıĢ ve mülteci akınlarına neden olmamıĢ tam tersine
bu halkların zarar görmemesi için zarar verici unsurların arasında katalizör görevi
üstlenmiĢtir.
Her ne kadar Non-refoulement ilkesi ile oluĢan içtihada uygun ise de,
AĠHM‟nin biraz da ihtimalleri zorlar Ģekilde, doğmamıĢ Ģartlar ve koĢullar yüzünden
ihlâl kararı verdiği bir ülkedir Türkiye ve bu kararlara dahi uymaktadır.
Türkiye, bölücü teröre 1984 yılından beri çok sayıda kurban vermiĢtir ve halen
de vermektedir. Avrupa‟da bir kısım devletlerin, bu terör örgütünün üyesi olduğu
bilinen kiĢilere kucak açması, onları mülteci olarak kabul etmesi kabul edilemez. Bu,
uluslararası hukuka da aykırıdır. Ancak ĠKS özelinde ilkenin mutlaklığı dikkate
alındığında, Non-refoulement ilkesinin “terör” söz konusu olduğunda dahi
uygulanması içtihat hukuku haline gelmiĢ ise de Türkiye‟de sistemli, devlet
organlarının bilgisinde, kamu görevlilerinin göz yumduğu yaygın ve sistematik
iĢkence varlığını gösteren bir delil ya da emare de bulunmamaktadır. Zaten bu
konuyu yasaklayan ve bu konuda standart oluĢturan sözleĢmeleri Türkiye‟de
onaylamıĢ, idam cezasını kaldırmıĢtır. ĠĢkenceyi suç olarak düzenlemiĢtir. Bu
nedenlerle “zulüm korkusu bulunduğu” gerekçesiyle suçlu iadesi yapılamayacak bir
ülke olması kabul edilemez.
Terörizm, insanlığa karĢı suçtur ve 1951 Mülteci SözleĢmesi 1(A) F
maddesinde açıkça belirtildiği Ģekilde mülteci olarak kabulü ya da 33/2 maddesi
gereğince ulusal güvenlik ve kamu düzeni açısından himaye görmesi mümkün
değildir. Aksine bir sonuç, kabul eden ülkelerin insan hakları karnelerini
zayıflatacaktır.
AĠHM kararlarında tam bir istikrar bulunmadığı, ancak genel ilkelerde
uyumluluk sağlanmaya çalıĢıldığı bir gerçektir. Mahkeme kararlarında dahi ulusal ya
da uluslararası kuruluĢlara ait raporlar delil olarak kullanılmaktadır. Özellikle teröre
372
destek veren ülkeler listesinin -eğer bu diplomatik çıkarları zedeler nitelikte ise- özel
kuruluĢlar nezdinde oluĢturulması ve faaliyetlerinin raporlanması gerekir.
Türkiye‟den mülteci olarak Avrupa ülkelerine bir kısım baĢvurular yapıldığı ve
bir kısım Avrupalı devletlerin de bunu kabul ettiği bilinmektedir. Ayrımcılık yapıldığı
iddiasıyla ya da baĢka baĢka sebeplerle yapılan baĢvuruların temelinde ekonomik
nedenler yattığı ilgili ülkelerce de gerçekte bilinmektedir. Ekonomik yönden zayıf
olan vatandaĢlarımızın, zengin Avrupalı ülkelerden bu yolla yararlanmaları bir
bakıma memnuniyet vericidir. Ancak Avrupalı devletler, bu kiĢileri Türkiye‟de etnik
ayrımcılık varmıĢ gibi kullanmaları ve bunları Türkiye için baskı unsuru olarak
görmeleri üzüntü vericidir.
Ġlkenin uygulanması, teĢvik edici olmamalıdır. Sığınma arayan kiĢilerde esasen
hiç var olmayan sığınma saikini ortaya çıkartıcı Ģekilde yorumlama yapılması ve
kiĢilerin, bulundukları ülke dıĢında daha iyi yaĢayacakları beklentisi içerisine
sokulmamalıdır. Mültecilik anlamında ceza yaptırımlarına neden olacak eylemlere
sebebiyet verici olmamalıdır. Ġlkenin yorumlanması göçmen kaçakçılığını teĢvik
eder, yol gösterir Ģekilde olmamalıdır.
Dünyanın her yerinde ilke ihlâl edilmektedir. Ġlkeye olan yaklaĢım açısından
ülkemizin çok iyi bir durumda olduğunu söylemek mümkün değil ise de, Afrikalı
mülteci akınlarına karĢı Avrupa uygulaması çok daha vahimdir. YaĢam hakkının
ihlâliyle sonuçlanan hukuk dıĢı uygulamalar yapılmaktadır. Evrensel nitelikte kabul
edilen bütün temel hukuk ilkeleri ihlâl edilmektedir. Ġlkenin tarihsel geliĢim süreciyle
geldiği nokta, özünden oldukça uzaklaĢmıĢtır. Hukukçuların uygulamayı dikkate
almadan yapmıĢ oldukları yorumlar ideal olanı belirtmekle birlikte, çoğu zaman
gerçekle alâkası bulunmamaktadır.
Bir gün Çin ya da Hindistan‟dan büyük mülteci akınlarına neden olacak insan
hakları ihlâlleri gerçekleĢtiğinde, hangi devlet yoğun mülteci akınlarını kabul
edebilecektir. Ġlkenin mutlak kabulünde; tarihsel, doğal, ekonomik, hukuki engeller
373
bulunmaktadır. Tarihsel ve amaçsal bir yorumla bakıldığında, mülteci hukukunun,
her iki dünya savaĢları döneminde de ülkelerin, kendi ülkelerinde bulunmasını
istemedikleri ancak kaynak ülkeye de zulüm korkusuyla gönderemedikleri kiĢileri
insani amaçlarla korumaları dikkat çekmektedir. Ġlkenin ilk ortaya çıkıĢ amacı; savaĢ
nedeniyle ülkelerini terk etmek durumunda kalanları koruma kapsamına almaktır.
Tarihsel sürece bakıldığında mülteci oluĢumuna neden olan üç ana dönem göze
çarpmaktadır:
1- Dünya savaĢları dönemi,
2- Soğuk savaĢ dönemi,
3- 11 Eylül saldırılarıyla baĢlayan “Medeniyetler ÇatıĢması Dönemi”. ( Demir
perde ülkelerinin dağılması sonrası ortaya çıkan eski doğu bloku ülkelerinin batıyla
bütünleĢme süreci, küresel terör ve Arap Baharı bu sürecin bir parçasıdır).
Yunanistan‟ın, Türkiye üzerinden dahi geçmeksizin, Yunan karasularına ulaĢan
ancak
sebepsiz
yere
Türkiye
karasularına
gönderilen
göçmenlere
iliĢkin
uygulamasının insan haklarına aykırı olduğu Ģüphesizdir. Ancak Yunanistan‟ın
Türkiye‟nin uyarılarına rağmen benzer uygulamalara devam ettiği de gerçektir.
Yunan siyasetini caydırmanın yolu özellikle Ege denizinde, Yunan müdahalesi
sonucu hayatını kaybedenlerin aileleri baĢta olmak üzere bir Ģekilde Türkiye‟ye
ulaĢanların AĠHM‟ne baĢvurusunun teĢviki olmalıdır. Böylelikle Türkiye, hem yaĢam
hakkı ihlâliyle sonuçlananlar da dahil olmak üzere bir çok insan hakkı ihlâlinin
önüne geçebilecek ve Yunanistan, bu siyasetinden vazgeçecektir.
AĠHM‟nin Türkiye‟yi çoğunlukla sağlam dayanaktan yoksun bir Ģekilde, salt
baĢvuranların beyanlarıyla Ģekillenen ihlâl kararları vermesi de mahkemenin adil
yargılama yaptığına iliĢkin kuĢkular doğurmaktadır. Özellikle Mamatkulov-Askarov
davasında görüldüğü gibi, örneğin yürütmeyi durdurma kararına uyulmaması
nedeniyle, Türkiye ile doğrudan ilgisi bulunmayan “yürütmeyi durdurma mevzuatı”
ayrıntısıyla anlatılarak mahkûmiyet kararı vermesi, muhakeme hukukuna aykırılık
oluĢturmaktadır. Hemen her AĠHM kararında olduğu gibi, Türkiye‟nin cevapsız
374
bıraktığı baĢvuran anlatımlarının, iddiaların zımni kabulle sübutu yönünde karar
verilmesi, oldukça önyargılı ve dayanaksız kalmaktadır. Zaman zaman belli bir
konuya iliĢkin belgenin bulunmamasının eleĢtiri konusu yapıldığı, ancak bazen de
bulunan belgenin dahi, içeriği konusunda bilgilendirme yapılmaksızın ve matbu
formlar olduğu ve bunlarda yer alan hakların kullandırılmadığı sonucuna varılması
ilginç ve çeliĢkilidir. Sürekli değiĢen mahkeme heyetlerinin, standart karar alması
pek tabi ki beklenemez. Davalara müdahil olan BMMYK raporlarının, delil olarak
kullanılması da iç hukuk uygulayıcıları için ilginç gelmektedir. Davada bir çeĢit taraf
sıfatı kazanan hükümet dıĢı kuruluĢun raporlarının dava sonuçlarına yön verici
olması kabul edilemez.
Türkiye‟nin özellikle yakalanan ve sınırdıĢı edilecek kiĢinin, tabiyeti olduğu
ülkelerle sıkı görüĢmelere girmesi, o ülkede ilgili kiĢinin, suçlanması ya da ceza
yargılaması ile ilgili çalıĢmalar yapması gerekmektedir. Özellikle komĢu ülkelerden,
Ġran‟dan gelen mültecilerle ilgili çalıĢmalar yapılmalı, iadesi yapılacak kiĢi ile ilgili
ceza yargılaması bulunup bulunmadığı, uygulanabilecek ceza ile ilgili sonuçlar
değerlendirilmelidir. Bu aĢamada örneğin Halkın Mücahitleri Örgütü üyelerinin,
hükümet tarafından varsa listesinin sağlanması ve bu kiĢiler hakkında açılan davalar
ve infaz edilen cezaların değerlendirilmesi gerekmektedir.
OluĢan içtihat hukuku dikkate alındığında; bir takım hükümet dıĢı kuruluĢların
raporlarına istinaden hükümler verilmesi konusunda, benzer raporlamaların
ülkemizde de yapılması düĢünülebilir. Ġster uluslararası kurum ve kuruluĢlar
nezdinde sonuç doğursun, isterse doğurmasın bu tip raporların, Türkiye‟de de
yayımlanması gerekir. Türkiye‟nin zaten hükümet olarak böyle bir çalıĢmayı yapması
daha çok siyasi ve diplomatik değerlendirileceğinden, sivil inisiyatifler bu konuda
harekete geçirilmelidir. Hukuk fakültelerinin ortaklaĢa yapacağı bir çalıĢmayla böyle
bir sonuç raporu yayımlanabilir. Türkiye‟yi insan hakları bakımından ikinci sınıf
kabul eden, raporlarının siyah ya da kırmızı bölgelerine alan ülkelerin durumu
böylelikle daha net görülebilir. Avrupa devletlerinin pek çoğunun insan hakları
bakımından oldukça vahim uygulamaları bulunmaktadır. Non-refoulement ilkesinin
375
ihlâli sonucunu doğuran açık denizlerde geri çevirmeler, sığınmacıların göçmen
olarak değerlendirilmeleri ile denizlerde ölümle karĢı karĢıya bırakılmaları bunlar
arasında sayılabilir.
Türkiye hiçbir Ģekilde AB ülkeleriyle geri kabul andlaĢmaları imzalamamalıdır.
Ġster üyelik sürecinde, ister üye olunduğunda, her halûkârda Türkiye‟nin aleyhine
iĢleyecek sistemde kabul, Türkiye için ağır malî, idarî ve hukukî külfet yükleyecektir.
Ġnsan hakları alanında hazırladıkları ön yargılı raporlarıyla Türkiye‟yi kara listeye
alan ülkeler, böyle bir andlaĢma imzaladıklarında “güvenilir üçüncü ülke” olacak
olan Türkiye‟ye göçmen gönderebilecektir. Uluslararası hukuka yorum yoluyla
uygun olduğu sonucuna varılan; güvenilir üçüncü ülke, ilk varıĢ ülkesi, geçiĢ bölgesi
gibi uygulamalar nedeniyle AB ülkeleri, Non-refoulement ilkesinin açıklığına ve
devletler için bağlayıcı olmasına ve iyi niyetle uygulanacağı beklentisine rağmen
dolambaçlı yollarla ilkeyi aĢma gayretindedir. 1951‟de ortaya çıkan ilke, modern
zamanda üretilen hukukla aĢılmaktadır.
Domino etkisiyle sarsılan ortadoğu ülkeleri, aradıkları standardın Türkiye‟de
olduğunu görmüĢ, Libya‟dan, Suriye‟den pek çok sığınmacı Türkiye‟ye getirilmiĢtir..
GeliĢmekte olan Türkiye, bundan sonra daha fazla göçmen akınına uğrayacaktır. Bu
nedenle gerekli önlemlerin alınması gerekir. AB formülleri güvenilir üçüncü ülke,
transit bölge, ilk varıĢ ülkesi değerlendirmeye alınmalıdır.
Gerekli yasal düzenlemelerin bir an evvel hayata geçirilmesi Türkiye açısından
olumlu olacaktır. Özellikle Polonya örneğinde olduğu gibi hızlı bir yasalaĢmanın
hayata geçirilmesi gerekmektedir. Ġlkenin anayasal bir ilke olarak düzenlenmesi de
güvenceye alınması bakımından önemli olacaktır. Belli bir grup insanın, temel hak ve
hürriyetleri ile ilgili bir konunun anayasal güvence altına alınmıĢ olması Türkiye
açısından daha uygun olacaktır. Aksi halde, Uluslararası Af Örgütü, AĠHM gibi karar
verme rapor hazırlama durumunda olan kurum ve kuruluĢların raporlarına
ekleyecekleri bir madde daha olacaktır.
376
Olması gereken hukuk açısından, Non-refoulement ilkesinden kaçınmak adına,
uluslararası hukuka aykırı olmadığı gerekçesiyle güvenilir üçüncü bölge, ülke içi
güvenli bölge, geçiĢ bölgesi, ilk giriĢ ülkesi gibi dolaylı Ģekilde ilkenin ihlâli olan
hukukî uygulamalara son verilmelidir. Ancak Türkiye açısından sorunları çözmek
adına faydacı olmak gerekirse Türkiye de bu tip uygulamaların uluslararası hukuka
uygun olduğu yönündeki eğilimden yararlanarak bu tip uygulamaları mevzuatına
dahil etmelidir. Bu konularda yasal çerçeve oluĢturulması, coğrafi çekinceden çok
daha etkin bir sığınma politikası oluĢturacaktır.
Türk makamları süreye bağlı olmaksızın gerekli incelemeleri yapabilmelidir.
Türkiye aleyhine verilen kararlarda kiĢinin yurt dıĢı edilme kararlarından çok sonra
sığınma baĢvuruları nedeniyle ihlâl kararı verilebilmektedir. Yine Türkiye aleyhine
verilen kararlara gerekçe olan “kendiliğinden yürütmeyi durdurma” yolu yasal olarak
düzenlenmelidir. AĠHM kararlarında yukarıda incelendiği gibi, “kendiliğinden
yürütmeyi durdurma-sınırdıĢı kararının icrasının durdurulması” re‟sen yapılmalıdır.
Çünkü AĠHM, AĠHS 13. maddede belirtilen etkin baĢvuru yolunun kullandırılmadığı
gerekçesiyle ihlâl kararı vermektedir.
Coğrafi çekincenin de bir an önce kaldırılması gerekmektedir. Türkiye zaten
doğudan gelenleri mülteci olarak kabul etmemekle birlikte, geçici koruma imkânı
sağlamaktadır. Çekinceyi uygulayan beĢ ülkeden biridir. Ancak çekinceyi
uygulamaya devam etmenin Türkiye için pratik faydası da kalmamıĢtır. Devletler
zaten sığınma hakkı tanımak istemedikleri devlet vatandaĢlarını göçmen ve hatta
kaçak göçmen kabul ederek mülteci statüsü vermemektedir. Geçici sığınma kabul
edilen kiĢiler yönünden de, üçüncü güvenilir ülkelere yerleĢtirme iĢlemi oldukça ağır
iĢlemektedir.
Ġlke geniĢ anlamda yorumlandığında, her zaman ihlâle daha çok açıktır. Ġlkenin
uygulanmasında BMMYK tarafından asgari standartlar belirlenmeli ve bu
standartlara
devletlerin
uyup
uymadıklarını
takip
eden
bir
mekanizma
oluĢturulmalıdır. Mülteci oluĢumuna neden olan ülkeler, meydana gelen zarardan
377
sorumlu tutulacaklarını bilmelidir. Ancak Non-refoulement ilkesinde belirlenecek
standartlara uymayan ülkeler de doğrudan sorumlu tutulabilmelidir. AĠHM, Avrupa
ülkeleri açısından bu iĢlevi görmektedir. Dünya çapında sorumluluk mekanizması
iĢletilebilmelidir.
Türkiye FRONTEX‟e dahil olmalı ve ilgili ülkelere lojistik, personel ve bilgi
desteği sağlamalıdır. Gerektiği zaman FRONTEX ülkeleriyle birlikte Türkiye‟de
uluslararası hukuka uygun ve deniz aĢırı müdahalelerde bulunmalıdır. Bu konuda
kaynak ülkeleriyle iĢbirliğine gidilmelidir. Uluslararası hukukun ihlâline karĢı
Türkiye kendisi açısından ihlâl sonucu doğurabilecek durumlarda insiyatifi yerel
makamlara bırakmalıdır.
Türkiye, Avrupa ülkelerince oluĢturulan ortak veri tabanı sistemi EURODAC‟a
dahil olmalıdır. Bu Türkiye‟nin olduğu kadar, Avrupa‟nın da yararınadır.
Sığınmacıların bilgilerinin kaydedilmesi saklanması, bu kiĢilerin ilk varıĢ ülkelerinin,
kaynak ülkede yaĢadıkları zulüm korkusuna esas olan olayların kaydedilmesi,
değerlendirmelerin daha adil yapılması sonucunu doğuracaktır. Bu konularda ayrı bir
protokol yapılması ile bir çok sorun ortaya çıkmadan çözülebilecektir.
Türkiye Yunanistan‟la iĢbirliğine gitmeli, ortak veri tabanı oluĢturularak
Türkiye‟de terörist faaliyetlerde bulunanlarla, benzer eylemleri Yunanistan‟da
iĢleyenlerin bilgileri paylaĢılmalı, Yunan sivil toplum kuruluĢları ve kamu kurumları
ortak çalıĢmalar yapmalıdır.
Bölge ülkelerde yaĢanması muhtemel olaylara karĢı hazırlıklar yapılmalı ve
gerekirse bu konularda da veri tabanları oluĢturulmalıdır. KiĢisel verileri
değerlendirecek
pek
çok
uzman
yetiĢtirilmeli
ve
acil
durumlarda
bu
değerlendirmelerin hızlı yapılmasını sağlayacak kabul merkezleri oluĢturulmalıdır.
Mülteci hukukuyla ilgili üniversitelerde ayrı bir kürsü oluĢturularak bu konuda
öncelikle hukukçuların bilgi birikimini sağlanmalıdır. Üniversiteler yerel kurum ve
378
kuruluĢlarla veri paylaĢmak suretiyle güncel değerlendirmeler yapabilecek ve
sorunların çözümü konusunda adeta bir merkez haline gelecektir.
Ġlkenin sonuç olarak uluslararası hukuk açısından Ģu özelliklerinin bulunduğu
söylenebilir:
1- Sığınmacılar yönünden bir hak ve devletler yönünden yükümlülüktür.
Geleceğe dönük, ihtimale dayanan bir haktır. KiĢinin gönderileceği ya da geri
çevrileceği ülkede zulme uğrama ihtimali hakkı doğurmaktadır. SözleĢme gelecek
zamanda gerçekleĢmesi muhtemel tehlikeye karĢı kiĢileri güvence altına almaktadır.
2- 1951 Mülteci SözleĢmesi anlamında sığınmacı olabilme nedenleri sınırlı
sayıdadır. Ancak Uluslararası Ġnsan Hakları Hukuku nazara alındığında sınırsız,
dolaylı ya da doğrudan zulme ya da yoksunluğa uğrama ihtimali Non-refoulement
kapsamındadır. Bu anlamda sosyo-ekonomik nedenler, hastalık ya da doğal afetler
dahi Non-refoulement ilkesinin uygulama alanı bulmasını sağlar. Sosyal ve
ekonomik hakların Non-refoulement ilkesine dahil edilmesi göçmenlerin de büyük
ölçüde Non-refoulement ilkesi kapsamına girmelerine neden olacaktır.
3- Devlet uygulamalarında, faydacılık (pragmatizm) ve fiili (de facto) durumlar
esas alınmaktadır.
4- Ġlkenin uygulanmasında; alan geniĢlemesi hukuki, sınırlama idaridir.
Özellikle insan hakları hukuku, uygulama kapsamını geniĢletmektedir. Devletler sınır
güvenliği, terörizmle mücadele, yabancıların ülkede bulunmalarının sınırlanması gibi
yaklaĢımlarla, idari nedenlerle ilkeyi sınırlamaktadır.
5- Göçmenlik ve Ceza Hukuku‟nun ile birlikte değerlendirilmesi kaçınılmazdır.
AĠHM kararlarında görüleceği üzere, kaçak göçmen olarak Avrupa‟ya ulaĢan
göçmenlerin, iltica baĢvurusunda bulunmalarına sıklıkla rastlanmakta, AĠHS 3.
maddesi koruması kapsamına girmeye çalıĢmaktadırlar. Hatta yakalandıktan çok
sonra ve haklarında sınır dıĢı iĢlemleri baĢlatıldığında, geçmiĢ zamanda bir kısım
olay ve nedenlere dayanarak sığınma talebinde bulunmaktadırlar.
6- Mahkeme kararları ve örgüt raporları Non-refoulement ilkesinin uygulama
alanında belirleyici olmaktadır. Her bir olay birbirinden bağımsız olduğu için, ilkenin
uygulanmasını ayrı ayrı değerlendirmek gereklidir. AĠHM kararlarında ilkenin
379
bizatihi
kendisine
değil,
çoğunlukla
daha
önce
oluĢturulan
içtihatlara
dayanılmaktadır.
7- Anlam geniĢlemesi kavram içeriğini boĢaltmaktadır. Ġnsan hakları hukukuyla
birlikte değerlendirildiğinde, kavramın içeriğinin geniĢletilmesi BMMYK‟nin de
sözleĢme harici durumları koruma kapsamına alma uygulamalarıyla, insani amaçlarla
getirilen uygulamalar devletler için külfet ve sorumluluk oluĢturmakta, bu durum
gerçek anlamda zulüm riski bulunan hallerde dahi devletlerin sorumluluklarını yerine
getirmek konusunda kaçınmalarına neden olmaktadır.
8- Ülkelerin sosyal ve ekonomik düzeylerine ve uluslararası ölçekteki
durumuna göre Non-refoulement ilkesine uyma ya da uymama etki ve sonuçları
değiĢmektedir.
9- Non-refoulement ilkesi statik değil dinamik bir haktır. Uluslararası
geliĢmelere karĢı devletlerin sessiz kalmamaları zorunluluğunu doğurur.
10- Mülteci-sığınmacı kabul eden ülke yönünden, Non-refoulement ilkesi
risktir. Bu risk, hem suçluları cezalandırma, terörizmle mücadele gibi nedenlerle kiĢi
iadesini isteyen ülkeyle, ilkeyi uygulayan devlet arasındaki diplomatik iliĢkiler
yönündendir.
Hem
de
kiĢilerin
zulme
uğrama
tehlikesi
nedeniyle
ilke
uygulandığından, kiĢilerin gerek kendi ülkesindeki, gerek bulunduğu ülkedeki temel
hak ve özgürlüklerinin sağlanması yönündendir.
11- Non-refoulement ilkesi uygulamasından ortaya çıkan külfet, diğer ülkelerle
paylaĢılmaz.
12- Non-refoulement ilkesi, uluslararası gelenek hukukunun parçası ve Jus
Cogens hak olarak, en geniĢ kapsamla uygulanması ve çalıĢmada belirtilen
sözleĢmeleri imzalayan devletler dıĢındaki devletler yönünden de uyulması gereken
yükümlülüktür. Bu açıdan devletlerin kendi iç hukuklarında konuyu düzenlememiĢ
olmalarının hiçbir önemi yoktur.
13- Non-refoulement ilkesi, devletler için mutlak bir yükümlülük olduğu gibi
hak sahipleri yönünden mahkeme ya da kurullar önünde ileri sürülebilir mutlak bir
haktır.
380
KAYNAKÇA
Kitaplar
Allain, Jean (2003) The Refugee Convention at fifty:a view from forced
migration studies, Maryland: Jean Allain Lexington Book.
Atar, Yavuz (2009) Türk Anayasa Hukuku, 5.Baskı, Konya: Mimoza Yayınları,
Aust, A.(2000) Modern Treaty Law and Practice, New York: Cambridge
University Press.
Caminos, Hugo (1988) “Some Considerations on the Protection of Refugees in the
Inter American System, with Particular Reference to the Situation of Refugees in
Central America” Ed. Alan E. Nash, John P.Humphrey, Human Rights and the
Protection of Refugees under International Law, 29 Kasım-2 Aralık Montreal
Konferansı, The Institute for Research on Puplic Policy: Kanada.
Chetail, Vincent (2001) “Le principe de Non-refoulement et le statut de réfugié en droit
international”
La Convention de Geneve du 28 Juillet 1951 Relative au Statut des
Refugies-50 Ans Apres:Bilan Et Perspectives, pp.3-61,Vincent Chetail ve François
Flauss, eds., Bruylant.
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1645143
eriĢim.12.08.2011
Collyer, M. (2005) “Secret Agents: Anarchists, Islamists and Responses to
Politically Active Refugees in London” Ethnic and Racial Studies.
Cutts, Mark, BMMYK Bürosu “The State of the Worlds’s Refugees, 2000: Fifty
Years of Humanitarian Action”, New York: Oxford Üniversitesi Yayınları.
Çelikel, Aysel. Gelgel (Öztekin) Günseli (2010) Yabancılar Hukuku, YenilenmiĢ
16. Bası. Ġstanbul: Beta Yayınevi.
Çetin, Selvet (2011) Ġnsan Hakları AraĢtırmaları Derneği 2010 Yılı Türkiye Ġltica ve
Sığınma Hakkı Ġzleme Raporu.
http://panel.stgm.org.tr/vera/app/var/files/2/0/2010-yili-iltica-&siginma-hakki-izleme-raporu-2.pdf
eriĢim:15.08.2011
Çiçekli, Bülent (2009) Uluslararası Hukukta Mülteciler ve Sığınmacılar, Ankara:
Seçkin Yayıncılık.
381
EkĢi, Nuray (2007) Yabancılar Hukukuna ĠliĢkin Temel Konular 2. Bası Ankara:
Beta Yayınevi.
Gibney, J.Matthew, Hansen, Randall (2005) Immigration and Asylum:from
1900 to the present.Entries A to I, 1.cilt ABC-CLIO Inc.Santa Barbara, California.
Gill, Guy Goodwin (1996) The Refugee in International Law Clarendon, aktaran
Stoyanova
Gill, Guy S. Goodwin (2008) “Forced Migration, Human Rights and Security” Ed.
Jane Mc Adam, Forced Migration, Human Rights and Security, Oxford and
Portland, Oregon: Hart Publishing.
Goodwin S.Guy-Gill and Mc Adam Jane (2007) The Refugee in International
Law, New York, Oxford University Press.
Hailbronner, Kay (2010) Implications of the EU Lisbon Treaty, Göç
ÇalıĢmalarına ĠliĢkin Atlantik Ötesi Akademik DeğiĢim 4. ÇalıĢma Sunumu, 29-30
Mart 2010 San Diego
Hakeri, Hakan (2009) Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı Ankara: Seçkin
Yayınevi
Hathaway, James C.(2005) The Rights of Refugees Under International Law
1.Baskı, New York: Cambridge University Press.
Helton, Arthur C.(2003) “What is Refugee Protection” Ed. Niklaus Steiner, Mark
Gibney, Gil Loescher, Problems of Protection The UNHCR, Refugees and
Human Rights New York: Routledge.
Hofmann, Rainer (1992) Refuegee Law in the African Context,
http://www.zaoerv.de/52_1992/52_1992_2_a_318_333.pdf s.318-333,
HUGO GROTIUS, DE JURE BELLI AC PACIS, LIBRI TRES bk. II, ch. I, para.
XII, cl. 3
Joseph, Sarah (2006) Quel recours pour les victimes de la torture Birinci Baskı,
Cenevre-Ġsviçre: Eric Sottas.
Juss, Satvinder Singh (2006), International Migration and Global Justice,
Londra: Ashgate Publishing Company.
Kaya, Ġbrahim (2005) Terörle Mücadele ve Uluslararası Hukuk Birinci Baskı,
Ankara: USAK Yayını.
382
Klingst, Martin (2009) Citizenship in America and Europe “Three Models of
Citizenship” American GiriĢim Enstitüsü Yayınları Washington. Editörler Michael
S.Greve ve Michael Zöller.
Kneebone, Susan, Sanaei-Rawlings Felicity (2007) New Regionalism and
Asylum Seekers: Challenges Ahead, Amerika: Berghahn Books.
Kneebone, Susan (2010) “Refugees and Displaced Persons: the Refugee Definition
and „Humanitarian‟ Protection” Research Handbook on International Human
Rights Law Ed.Sarah Joseph ve Adam Mc Beth Cheltenham, Ġngiltere.Northampton
Amerika Edward Elgar Publishing, Inc.
Lauterpacht, Sir Elihu. Daniel, Bethlehem (2001) The Scope and Content of the
Principle of Non-refoulement http://www.unhcr.org/419c75ce4.pdf
Lischer, Sarah Kenyon (2005) Dangerous Sanctuaries:Refugee Camps, Civil
War, and the Dilemmas of Humanitarian Aid (Ithaca,NY:Cornell Üniversitesi,
2005), Amerika: Cornell Üniversitesi Yayınları.
Mathew, Penelope (2008) “Resolution 1373-A Call to Pre-empt Asylum Seekers?
(„Osame‟ the Asylum Seeker), Ed. Jane Mc Adam, Forced Migration, Human
Rights and Security, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing.
May,
Larry
(2011)
Global
Justice
and
Due
Process,
New
York:
CambridgeUniversity Press.
Michael, S. Greve ve Michael, Zöller (2009) “Three Models of Citizenship”
Citizenship in America and Europe, Ed. Michael S.Greve ve Michael Zöller,
Washington: American GiriĢim Enstitüsü Yayınları.
Miltner, Barbara (2009) Human Security and protection from refoulement in
the maritime context Human Security and Non-Citizens Law Policy and
International Affairs, Ed. Alice Edwards, Carla Fertsman,New York: Cambridge
Üniversitesi Yayınları.
Nathwani, Niraj (2003) Rethinking refugee Law, Hollanda: Kluwer Law
International Kluwer Law International incorporates the publishing programmes of
Martinus Nijhoff Publishers.
Özcan, Mehmet (2005) Avrupa Birliği Sığınma Hukuku Ortak Bir Sığınma
Hukukunun Ortaya ÇıkıĢı, Ankara:Uluslararası Stratejik AraĢtırmalar Kurumu Asil
383
Yayın Dağıtım Ltd.ġti.
Pazarcı, Hüseyin (2005, Birinci Kitap), Uluslararası Hukuk Dersleri 1. Kitap,
Gözden GeçirilmiĢ 10.Bası, Ankara: Turhan Kitabevi.
Pazarcı, Hüseyin (2005, Ġkinci Kitap), Uluslararası Hukuk Dersleri 2. Kitap,
Gözden GeçirilmiĢ 8.Bası, Ankara: Turhan Kitabevi.
Peker, Bülent ve Sancar, Mithat (2005) Mülteciler ve Ġltica Hakkı, Ankara: Ġnsan
Hakları Derneği Ġktisadi ĠĢletmesi Yayını.
Rah, Sicco (2009) Asylsuchende und Migranten auf See, Berlin Heidelberg:
Springer Yayınevi.
Rodriguez Diego Martin, Claudia, Pinzón. Grossman, Claudio (2006), “The
Prohibition of Torture and Ill-treatment in the Inter-American Human Rights
System” A Handbook for Victims and Their Advocates Ed. Boris Wiskström
OMCT Handbook Series Vol. 2 Cenevre-Ġsviçre.
Schuck, Peter H. (2009) “Three Models of Citizenship” Citizenship in America
and Europe, Ed. Michael S.Greve ve Michael Zöller, Washington: American GiriĢim
Enstitüsü Yayınları.
Sylvie, Da Lomba (2004) The Right to Seek Refugee Status in the European
Union, New York: Intersentia, Antwerp Oxford.
Tezcan, DurmuĢ.Erdem, Mustafa Ruhan. Sancakdar, Oğuz (2004) Avrupa Ġnsan
Hakları SözleĢmesi ve Uygulaması, Ankara Açık Cezaevi Baskısı, Ankara:
T.C.Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi BaĢkanlığı Yayınları.
Todrys, Katherine Wiltenburg (2009) Returned to risk:deportation of HIVpositivie migrants, Human Rights Watch Organization Deutsche AIDS Hilfe
e.V.European AIDS Treatment Group African HIV Policy Newyork.
Weiner, M (1995) The Global Migration Crisis:A Challenge to States and
Human Rights, New York: Harlow
Wouters, Kees (2009) International Legal Standarts for the Protection from
Refoulement E.M. Meijers Institute of Legal Studies, Leiden Hukuk Fakültesi
Leiden Üniversitesi Hollanda PhD tezi.
Tez, Sempozyum ve Makaleleler
384
Aktan, Hamdi Yaver “ĠĢkence Yasağı”
http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/312.pdf. EriĢim:12.08.2011.
Allen, Stephen (2010) “Harbouring or Protecting? Militarized Refugees, Stata
Responsibility, and the Evolution of Self-Defense”
Praxis, The Fletcher Journal of Human Security Volume XXV-2010, s.5-17.
http://ui04e.moit.tufts.edu/praxis/archives/xxv/XXV_article1_Allen_MilitarizedRefu
gees_FINAL.pdf eriĢim:15.08.2011.
Alleweldt, Ralf (1993) “Protection Against Expulsion Under Article 3 of the
European Convention on Human Rights” 4 EJIL (1993) s.360-376
http://207.57.19.226/journal/Vol4/No3/art3.pdf
eriĢim15.08.2011
Arsava, A.Füsun (2007) “BirleĢmiĢ Milletler Güvenlik Konseyi Kararlarına KarĢı
Ġnsan Hakları Himayesi”
Uluslararası Hukuk ve Politika Cilt 3, No:10 ss.1-12, 2007.
http://www.usak.org.tr/dosyalar/dergi/e6XCCtqpCtLEsFi7dczTbsv8DYFULr.pdf
eriĢim:18.08.2011
Barnett, Laura (2002) “Global Governance and the Evolution of the International
Refugee Regime” International Journal of Refugee Law, Vol.14.No:2/3. s.238-262
http://oppenheimer.mcgill.ca/IMG/pdf/Barnett.pdf
eriĢim. 15.08.2011.
Boed, Roman (2000) “State of Necessity as a Justification for Internationally
Wrongful Conduct” Yale Human Rights and Development L.J. (Vol.3:1:2000) s.1-43.
http://www.law.yale.edu/documents/pdf/LawJournals/Roman_Boed_YHRDLJ.pdf
eriĢim 25.04.2011.
Bouhdiba, Sofiane, “Les ONG et Les Organisations Internationales Face au Retour
Force Des Migrants Clandestins Maghrebins”
http://www.uclouvain.be/cps/ucl/doc/demo/documents/Bouhdiba.pdfs.2-15.
eriĢim.15.08.2011.
Braswell, Rebekah.(2006) “Protection Against Torture in Western Security
Frameworks:The Erosion of Non-refoulement in the UK-Libya MOU”
Refugee Studies Centre RSC Working Paper No.35 Queen Elizabeth House
Department International Development University of Oxford.
http://repository.forcedmigration.org/pdf/?pid=fmo:5047
eriĢim 15.08.2011.
385
Broeck, Mieke Van den “The Dublin II-Convention and the principle of Nonrefoulement International protection of refugees in the EU failes”
Progress Lawyers Network Antwerp-Brussels-Gent.
http://www.iadllaw.org/files/Mieke%20Van%20Den%20Broeck%20The%20Dublin%20IIConvention%20and%20the%20principle%20of%20Non-refoulement.doc eriĢim.15.08.2011
Bruin, Rene-Wouters, Kees (2003) “Terrorism and the Non-derogability of Nonrefoulement” International Journal of Refugee Law vol.15 No.1 Oxford Üniversitesi
Yayınları. http://oppenheimer.mcgill.ca/IMG/pdf/Bruin-2.pdf eriĢim 15.08.2011.
Byrne, Rosemary, Noll, Gregor ve Hansen, Vedsted Jens (2004) “Understanding
Refugee Law in an Enlarged European Union”
EJIL (2204).Vol.15 No.2. 355-379.http://www.ejil.org/pdfs/15/2/353.pdf eriĢim.15.08.2011.
Chetail Vincent (2005) “International Legal Protection of Migrants and
Refugees:Ghetto or Incremental Protection? Some Preliminary Comments.” s.1-8.
http://www.esil-sedi.eu/english/pdf/Chetail.PDF
eriĢim 15.08.2011.
Chiara, Martini (2006)” Is the EU abondoning Non-refoulement ?”
Forced Migration Review Ed.Marion Couldrey ve Dr.Tim Morris.Refugee Studies
Centre Department of International Development Oxford-Ġngiltere. 25 Mayıs 2006.
http://www.fmreview.org/FMRpdfs/FMR25/FMR25full.pdf
eriĢim.15.08.2011
Crane, Mary (2005) “U.S.Treatment of Terror Suspects and U.S.-EU Relations”
http://www.cfr.org/terrorism-and-the-law/us-treatment-terror-suspects-us-eu-relations/p9350
eriĢim
15.08.2011
Criddle ve Evan, Fox-Decent (2004)”A Fiduciary Theory of Jus Cogens”
http://www.yale.edu/yjil/files_PDFs/vol34/Criddle_Fox-Decent.pdf eriĢim.15.08.2011
The Yale Journal of International Law Vo.34:331 s.331-387.
Çelik, Emrah (2007) “İslâm Hukukunun Genel Kuralları”
http://emrahce.files.wordpress.com/2011/02/mecelle-my.pdf eriĢim 15.08.2011
Çetin, Selvet(2011) “Bölgesel Ġnsani Kriz ve Suriyeli Mülteciler”
http://www.sde.org.tr/tr/kose-yazilari/925/bolgesel-insani-kriz-ve-suriyelimulteciler.aspx eriĢim:03.09.2011
D’Angelo, Ellen (2009) “Non-refoulement:the search for a consistent interpretation
of article 33”
386
Vanderbilt Journal of Transnational Law. Ocak 2009 s.1-23.
http://findarticles.com/p/articles/mi_hb3577/is_1_42/ai_n31390919/
eriĢim 15.08.2011
Dollar, E. Jordan.(2008) “Haiti is Black! Racial Essentialism and United States
Involvement in the 2004 Removal of President Aristide”.
St.Thomas Law Review s.642-669.
http://www.ijdh.org/pdf/headline1-8-09.pdf eriĢim
Droege,
Cordula
(2008).”Transfers
15.08.2011
of
Detainees:
Legal
Framework,Non-
refoulement and Contemporary Challenges”
International Review of the Red Cross V.90 Number 871 Eylül 2008.s.669-701.
http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/irrc-871-droege2.pdf
eriĢim.15.08.2011
Dudka, Szymon (2010) “The Challenge of Non-refoulement Chechen Asylum
Seekers in Poland” Spiderwize Ġskoçya-Ġngiltere Doğu Londra Üniversitesi
YayımlanmıĢ Yüksek Lisans Tezi.
Durieux, Jean-François ve Mc Adam, Jane (2004) “Non-refoulement through
Time:The Case for a Derogation Clause to Refugee Convention in Mass Influx
Emergencies”
International Refugee Law (2004) 16(1) s.4-24.
EkĢi, Nuray (2008) “Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi‟nin 6. maddesinin
Yabancıların
SınırdıĢı
Edilmesine
Uygulanıp
Uygulanmayacağı
Sorunu”
www.amnesty.org.tr/ai/system/files/Nuray_Eksi_6.madde_pdf eriĢim.16.08.2011
EkĢi, Nuray. (2008) “Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Sığınmacı ve
Mültecilerin Türkiye‟den SınırdıĢı Edilmelerini Engelleyen Haller”
İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 82.Sayı:6 Yıl 2008
Elmas, F. Yılmaz (07.03.2011) “Kuzey Afrika ve Ortadoğu Kaynarken AB‟de Farklı
TelaĢ”
http://w ww.usak.org.tr/makale.asp?id=1975 eriĢim:18.08.2011
Erdem, Denk (2001) “Uluslararası AntlaĢmalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar”
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Dergisi Vol.LVI, No.2 Nisan-Haziran
2001.s.43-70.
http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/471/5414.pdf
eriĢim 15.08.2011
EriĢ, Neslihan (2007) “Avrupa Birliği‟nde Mültecilerin Hukuki Durumu”, Dokuz
387
Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi Ġzmir.
Ersoy, Ömer (2011)”Duvar Çözüm mü?”,
http://www.sde.org.tr/tr/haberler/1376/duvar-cozum-mu.aspx eriĢim:02.09.2011
Farmer, Alice (2008) “Non-refoulement and Jus Cogens:Limiting Anti-Terror
Measures that Threaten Refugee Protection”.
Georgetown Immigration Law Journal. s.2-44.
http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1000&context=alice_farmer
eriĢim 15.08.2011
Feller, Erika (2006) “Asylum, Migration and Refugee Protection: Realities, Myths
and the Promise of Things to Come”
18 International Journal of Refugee Law 509-536.
http://www.cerium.ca/IMG/pdf/Feller.pdf eriĢim:15.08.2011.
Fitzpatrick, Joan (2003). “Speaking Law to Power: The War Against Terrorism and
Human Rights”
EJIL (2003).Vol.14 No.2. s.241-264.
http://www.ejil.org/pdfs/14/2/413.pdf
eriĢim.15.08.2011
Foster, Michelle (2009)”Non-refoulement on the basis of Socio-Economic
Deprivation: The Scope of Complementary Protection in International Human Rights
Law”
New Zealand Law Review Part II University of Melbourne Legal Studies Research
Paper No.467. s.257-310.
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1605822 eriĢim tarihi:15.08.2011
Gibney, Mathew J. (2002) ”Security and the Ethics of Asylum after 11 September”,
Forced Migration Review 13. s.-40-42.
http://www.fmreview.org/FMRpdfs/FMR13/fmr13.14.pdf
eriĢim 15.08.2011
Gilbert, Geoff (2004) “Is Europe Living up to Its Obligations to Refugees”
The European Journal of International Law Vol. 15, No.5 EJIL2004 s.963-987.
http://www.ejil.org/pdfs/15/5/399.pdf
eriĢim:15.08.2011
GümüĢ, Mahir. Kara, Canan Öykü. “Ġnsan Hakları Bağlamında Türkiye‟de
Sığınmacıların YerleĢimi ve Konut Sorunları”.s.2-21
388
http://idc.sdu.edu.tr/tammetinler/goc/goc8.pdf
eriĢim. 12.08.2011
Güner, Cemil (2007)”Ġltica Konusunda Türkiye‟nin Yol Haritası:Ulusal Eylem
Planı”
AÜHFD 2007 Sa.4 s.81-109
http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-2007-56-04/AUHF-2007-56-04-guner.pdf
Gzesh, Susan (2006) “Redefining Forced Migration Using Human Rights”
Mıgracıón y Desarrollo First Semester 2008.s.86-113.
http://www.estudiosdeldesarrollo.net/revista/rev10ing/e5.pdf eriĢim:15.08.2011.
Hafızoğulları, Zeki (1971) “Türk Ceza Hukuku Sisteminde Zaruret Hali ve Üçüncü
KiĢiyi Kurtarma”
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.1971.28-01-04.s91-132.
http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1971-28-01-04/AUHF-1971-28-01-04Hafizogullari.pdf
eriĢim.15.08.2011
Hailbronner, Kay (1994)”Asylum Law Reform in the German Constitution”
AM.U.J. INT'L L.and POL'Y. s.159-179.
http://www.auilr.org/pdf/9/9-4-9.pdf eriĢim.15.08.2011
Hailbronner, Kay, Agustin Escobar, Philip Martin ve Liliana Meza (25 ġubat
2006) “Migration and Development:Mexico and Turkey”
http://migration.uni-konstanz.de/content/center/events/de/events/mexico2006/MexCitySemRep.pdf
Hailbronner, Kay (2003)” Study on the single asylum procedure “one-stop shop”
against the background of the common European asylum System and the goal of a
common asylum procedure” Avrupa Topluluğu Yayınları, Belçika.
http://ec.europa.eu/home-affairs/doc_centre/asylum/docs/study_one_stop_shop_en.pdferiĢim
2.05.2011
Hall, Christopher Keith (2008) “The Duty of States Parties to the Convention
against Torture to Provide Procedures Permitting Victims to Recover Reparations for
Torture Committed Abroad”
The European Journal of International Law EJIL (2007).Vol.18 No.5 921-937
http://www.ejil.org/pdfs/18/5/246.pdf eriĢim:15.08.2011.
Hathaway, C. James (2008) “The False Panacea of Offshore Deterrence”
Forced Migration Review 26 s.56-57.
http://www.fmreview.org/FMRpdfs/FMR26/FMR2632.pdf
eriĢim 15.08.2011
389
Hatton, Timothy J.Williamson, Jeffrey G.(2004) “Refugees, Asylum Seekers and
Policy in Europe”
s.1-43. Discussion Paper Series IZA DP No.1230.
http://ftp.iza.org/dp1230.pdf s.1-43. eriĢim 15.08.20011
Hatton, J.Timothy (2005) “European Asylum Policy”
National Institute Economic Review No.194. Ekim 2005.
http://econrsss.anu.edu.au/Staff/hatton/pdf/refugees3.pdf
s.8 eriĢim 15.08.2011.
Ġlkiz, Fikret (2011) “Seçmeli Protokol Nihayet”
http://www.umut.org.tr/public/forum.aspx?id=23607 eriĢim 12.08.2011
Japaridze, Natia (2007) “Principle of Non-refoulement and Its Implementation in
National Legal Systems of Georrgia and Hungary”
Human Rights L.L.M.Thesis Central European University BudapeĢte.
http://www.etd.ceu.hu/2008/japaridze_natia.pdf
eriĢim.15.08.2011
Karlsen, Elibritt (2009)Complementary Protection for Asylum Seekers-overview of
the international and Australian legal frameworks Avustralya Parlamentosu,
Parlamento Hizmet Bölümü, Parlamento Kütüphanesi,AraĢtırma ÇalıĢması.s.1-65.
http://www.aph.gov.au/Library/pubs/rp/2009-10/10rp07.pdf
eriĢim.15.08.2011
Kellenberger, Jakob (2008) 31.Uluslararası Ġnsani Hukukun Güncel Sorunlarına
ĠliĢkin San Remo Yuvarlak Masa Toplantısı, 4-6 Eylül 2008, kaleme alan Dr.Gian
Luca Beruto.
http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/sanremo-2008_peace_ops.pdf
. EriĢim.15.08.2011.
Kızılsümer, Özer (2007) “Denizden Gelen Sığınmacılar ve Uluslararası Hukuk”
Uluslararası Hukuk ve Politika, Cilt 3, No:10 ss.75-95,2007.
http://www.usak.org.tr/dosyalar/dergi/NndnAMVK8lNDfZdFyaOLSAzO625LVC.pd
f eriĢim.1.06.2011
KocabaĢ, Sadık(2009)”Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin Taraf Devletlere
Yüklediği Pozitif Yükümlülükler” Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü Kamu Yönetimi ABD. YayımlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi.Isparta.
Korkut, Levent(2008) “Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Devletlerin
Sığınmacıları SınırdıĢı Etme Egemen Yetkisine Yetkisi: Türkiye Örneği”
Ankara Barosu Dergisi, Yıl 66. Sayı 4. Güz 2008. s.20-35.
390
Kosar, David (2004) “Persecution on The Grounds of Membership of A Particular
Social Group”
http://aa.ecn.cz/img_upload/9e9f2072be82f3d69e3265f41fe9f28e/2004_refugee_lawpdf
eriĢim 15.08.2011
Kumbaro, Dajena (16 Haziran 2001)Uluslararası Hukuk BakıĢ Açısından Kosova
Krizi:Self-Determinasyon, Ülkesel Bütünlük ve NATO Müdahalesi Kuzey Atlantik
AntlaĢması Örgütü Basın ve Bilgilendirme Bürosu
http://www.nato.int/acad/fellow/99-01/kumbaro.pdf eriĢim:15.08.2011
Kütükçü, Mehmet Akif “Uluslararası Hukukta Self-determinasyon Hakkı ve Türk
Cumhuriyetleri”
Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi Sayı 12.s.259-275.
http://www.sosyalbil.selcuk.edu.tr/sos_mak/makaleler/M.Akif%20K%C3%9CT%C3%9CK%C3%87
%C3%9C/259-276.pdf
eriĢim.15.08 2011
Linderfalk, Ulf (2007) “The Effect of Jus Cogens Norms:Whoever Opened
Pandora‟s Box, Did You Ever Think About the Consequences?”
The European Journal of International Law EJIL(2007) Vol.18 No.5,s.853-871.
http://www.ejil.org/pdfs/18/5/248.pdf
eriĢim.15.08.2011
Martin, Susan.(2005) “The legal and normative framework of international
migration” Uluslararası Göç Konusunda Küresel Komisyon AraĢtırma ve Ġnceleme
Programı Georgetown Üniversitesi, Global Commission on International Migration
http://www.gcim.org/attachements/TP9.pdf eriĢim:15.08.2011
Meran, Necati (2008) “Hukukumuzda Suçluların Geri Verilmesi”
İstanbul Barosu Dergisi.Cilt:82.Sayı:1.Yıl 2008.s.31-47.
http://www.istanbulbarosu.org.tr/yayinlar/BaroDergileri/ibd/20081/ibd2008113.pdf
eriĢim:09.09.2011
Monheim, Jenny (16 Haziran 2008) “Human trafficking and the effectiveness of
asylum policies”
CSLE Working Paper 2008-01
http://www.econstor.eu/bitstream/10419/28013/1/608692999.PDF eriĢim 15.08.2011
Nagendra, Singh (2000) “ India and International Law: Ancient and Medieval” B.S.
Chimni (ed.), International Refuee Law:A Reader, Sage Publications, Yeni Delhi s.82
391
aktaran Tokuzlu, Bertan Lami (2006) Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu
Enstitüsü Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı “Non-refoulement Principle in a
Changing European Legal Environment with Particular Emphasis on Turkey, a
Candidate Country at the External Borders of the EU.Ġstanbul.YayımlanmamıĢ
Doktora Tezi.
Nedela Cosmin Gheorghe (2011) “Towards a Common European Asylum System”
Aarhus School of Business and Social Sciences Msc in EU Business and Law Master
Thesis. Aarhus-Danimarka.
http://pure.au.dk/portal-asb-student/files/34119365/Master_Thesis_NC84785.pdf
eriĢim.15.08.2011.
Ngugi, Elias Lema. “Internally Displaced Persons:Towards an Effective
International Legal Protection Regime”
http://lawspace.law.uct.ac.za/dspace/bitstream/2165/380/1/NGGELI001.pdf
eriĢim 15.01.2011.
Norton, Richard-Taylor ve Goldenberg, Suzanne (17 ġubat 2006) “Judge‟s anger
at US torture”
http://www.guardian.co.uk/uk/2006/feb/17/politics.world
eriĢim 15.08.2011
Nowak, M. (2005) “Statement by the Special Rapporteur of the Commision on
Human Rights and Torture”
http://193.194.138.190/huricane/huricane.nsf/view01/005D29A66C575E5C12570A
B002AA156?opendocument eriĢim:25 Nisan 2005
Özbek, Veli Özer. Doğan Koray (2007) “Zorunluluk Halinin(TCK m.25/2) Hukuki
Niteliği”
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.9, S.2,2007, s.195-220.
http://web.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/dergimiz9-2/ozbekdogan.pdf
eriĢim.15.08.2011
Özcan, Mehmet(2010) “Geri Kabul AnlaĢması:Ama Neyin KarĢılığında?”
http://www.usak.org.tr/makale.asp?id=1390
eriĢim:15.08.2011
Özkan, IĢıl,(2011) “Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Birliği Adalet
Divanı Kararları IĢığında Avrupa Birliği‟nin Göç ve Sığınma Politikası”
Ankara Barosu Dergisi 2011/1.sayı s.163-188.
http://www.ankarabarosu.org.tr/Siteler/AnkaraBarosu/2011-1.pdf eriĢim:15.08.2011.
392
Özler, Zeynep (2011) “Türkiye-AB Geri Kabul AnlaĢması Müzakerelerinde Son
Durum”
http://www.abhaber.com/ozelhaber.php?id=8104
eriĢim:15.08.2011
Özler, Zeynep (2011) “Avrupa Kalesi YaklaĢımı Çözüm Değil”
http://www.yesilgazete.org/?p=21244
eriĢim:21.4.2011
Pfiffner, James (2006) “U.S Obligations for the Treatment of Detainees”
Virginia Lawyer, Vol.95, No.4 (Aralık 2006),s.44-49.George Mason University.
http://gunston.gmu.edu/pfiffner/index_files/Page1247.htm
eriĢim 15.08.2011
Piana, Fabio “The Principle of “Non-refoulement” in the Fight Against Terrorism”
http://www.publikon.hu/application/essay/492_1.pdf
s.183-195. EriĢim:15.08.2011.
Rodger, Jessica.(2001) “Defining the Parameters of the Non Refoulement Principle”
LLM Research Paper International Law (Laws.509)
Wellington Viktorya Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
http://www.refugee.org.nz/JessicaR.htm eriĢim:15.08.2011
Röhl, Katharina.(2005) “Fleeing violence and poverty non refoulement obligations
under the European Convention of Human Rights”.
BMMYK Değerlendirme ve Siyaset Analiz Birimi Cenevre, Ġsviçre.s.1-32.
http://www.unhcr.org/41f8ef4f2.pdf eriĢim 15.08.2011
Saito, Natsu Taylor (1998) “Crossing the Border:The Interdependence of Foreign
Policy and Racial Justice in the United States”
Yale Human Rights and Development L.J.(Vol.1.1998) s.53-84.
http://www.law.yale.edu/documents/pdf/LawJournals/Natsu_Taylor_Saito_YHRDLJ.pdf
eriĢim:15.08.2011.
Schneider, G. “The Cooperation Duties of Asylum Seekers”
http://www.luisedruke.com/luise/book_thess/schneider_541_570.pdf
eriĢim.15.08.2011
Sirmen, SEDAT(2009) Yabancıların Türkiye‟den SınırdıĢı Edilmesine ĠliĢkin Temel
Düzenlemeler ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin Türkiye Hakkında Verdiği
Örnek Kararlar.
Ankara Barosu Dergisi Yıl 67 Sayı 3 Yaz 2009 s.29-45.
http://www.ankarabarosu.org.tr/Siteler/1944-2010/Dergiler/AnkaraBarosuDergisi/2009-3.pdf
15.08.2011
393
eriĢim
Smith, Helena (3 Aralık 2007) “An idyllic Greek island becomes the new frontier
for African Migrants”
http://www.guardian.co.uk/world/2007/dec/03/turkey.helenasmith
eriĢim:15.08.2011
Stoyanova, Vladislava (2008) “The Principle of Non-refoulement and the Right of
Asylum-Seekers to Enter State Territory”
Interdisciplinary Journal of Human Rights Law Vol.3:1 2008-2009.s.1-11.
http://www.americanstudents.us/IJHRL3/Articles/Stoyanova.pdf
eriĢim tarihi.15.08.2011
Stuart, Alison.”The Inter-American System of Human Rights and Refugee
Protection: Post 11 September 2001”
https://openair.rgu.ac.uk/bitstream/10059/175/1/Edited+Essay.pdf
eriĢim 16.04.2011
Tokuzlu, Bertan,Lami (2006) Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü
Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı “Non-refoulement Principle in a Changing
European Legal Environment with Particular Emphasis on Turkey, a Candidate
Country at the External Borders of the EU YayımlanmamıĢ Doktora Tezi.
Tokuzlu, Lami Bertan (2008) “Avrupa Birliği Adaylık Sürecinden Türkiye ve Geri
Gönderme Yasağı” Stratejik Araştırmalar Dergisi Yıl 6 Mayıs 2008
Genelkurmay ATASE BaĢkanlığı Yayınları, Ankara.
Türmen,
Rıza
(2008)
“Terörizmle
Uluslar
arası
Mücadelenin
Hukuki
Boyutları:Türkiye‟nin BakıĢ Açısı” Küresel Terörizm ve Uluslararası ĠĢbirliği-II
Sempozyumu.Genelkurmay BaĢkanlığı ve Terörizmle Mücadele Mükemmeliyet
Merkezi (TMMM) Komutanlığı tarafından 10-11 Mart 2008 tarihleri arasında
Ankara‟da düzenlenmiĢtir.Sempozyum s.79-85.
http://vizyon21yy.com/documan/genel_konular/Milli%20Guvenlik/Terorizm/Teroriz
mle_Mucadelenin_Uluslaras%C4%B1_Boyutlari_Turkiyenin_Bakis_Acisi.pdf
eriĢim.15.08.2011
Trevisaunut, Seline, (2009) “Maritime Border Control and The Protection of
Asylum-Seekers in the European Union”
Touro International Law Review Vol.12.2009 s.157-161.
http://law.touro.edu/ILR/uploads/articles/V12/Trevisanut.pdf
eriĢim.15.08.2011
Urk, Murat (2010) Göç Olgusu Bağlamında Mülteciler, Sığınmacılar ve İnsan
394
Hakları, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, YayımlanmamıĢ Yüksek
Lisans Tezi.
Ünver, Yener (2000) “Uluslararası Normlar Bağlamında Suçluların Geri Verilmesi ve
Türkiye”
Anayasa Yargısı Dergisi.Cilt No.17. s.410-436.
http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anayargi/unver.pdf
eriĢim.01.06.2011
Wet, Erika de (2004) “The Prohibition of Torture as an International Norm of Jus
cogens and its Implications for National and Customary Law,
15 EUR.J.INT’L L.97, 99-100.
http://ejil.oxfordjournals.org/content/15/1/97.full.pdf
Vandjik, Bjarte (2008) “Extraterritorial Border Controls and Responsibility to
Protect:A View From ECRE “, Amsterdam Law Forum VU University
Amsterdam.Vol.1:1.2008.s.27-35.
ojs.ubvu.vu.nl/alf/article/dowload/38/41 eriĢim.15.08. 2011
Yılmaz, Abdulhalim, “Mülteci Hukuku Açısından Uluslararası Hukukta “Geri
Göndermeme”(Non-refoulement)
Ġlkesihttp://www.multecihaklari.org/dosya/Halim_Yilmaz_ULUSLARARASI_HUK
UK_GERI_GONDERMEME_ILKESI_27.02.2011.pdf eriĢim.18.07.2011
Ġnternet Siteleri
“Need to halt transfers of asylum seekers to Greece:Commissioner Hammarberg
intervenes in the StrasburgCourt”
https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?id=1661449&Site=DC eriĢim:02.09.2011
http://en.wikipedia.org/wiki/Refugees_of_the_2011_Syrian_uprising
eriĢim:03.09.2011.
http://tr.wikipedia.org/wiki/Saint_Kitts_ve_Nevis
eriĢim: 01.06.2011.
http://www.sozluk.net/index.php?word=m%C3%BClteci
http://tdkterim.gov.tr/bts/
eriĢim:20 Haziran 2011.
eriĢim 20 Haziran 2011.
http://tr.wikipedia.org/wiki/S%C4%B1%C4%9F%C4%B1nmac%C4%B1
395
eriĢim:20 Haziran 2011.
http://tr.wikipedia.org/wiki/S%C4%B1%C4%9F%C4%B1nmac%C4%B1
eriĢim:20 Haziran 2011.
http://bianet.org/kadin/bianet/2953-multeci-siginmaci-gocmen-nedir
eriĢim:20 Haziran 2011.
http://www.llrx.com/features/refugee.htm
eriĢim.18.05.2011.
http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/prsr/prsr.html
eriĢim 19.07.2011.
http://en.wikipedia.org/wiki/Travaux_pr%C3%A9paratoires
http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/prsr/prsr.html
http://www.un.org/documents/ga/res/1/ares1.htm
eriĢim.15.05.2011.
http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/032/59/IMG/NR003259.pdf?OpenElement
eriĢim:01.06.2011
http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/prsr/prsr.html
eriĢim.01.06.2011
http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/217(III)&referer=http://untreaty.un.org/co
d/avl/ha/prsr/prsr.html&Lang=E
eriĢim.15.05.2011
http://tr.wikipedia.org/wiki/Saint_Kitts_ve_Nevis
eriĢim.18.05.2011
http://en.wikipedia.org/wiki/Saint_Kitts_and_Nevis
eriĢim 18.05.2011
http://www.hurriyet.com.tr/planet/17391861.asp?gid=286
eriĢim 28.03.2011
http://www.amnesty.org/en/news-and-updates/report/death-penalty-2010-executing-countries-leftisolated-after-decade-progress
http://www.egm.gov.tr/hizmet.yabancilar.goc.asp
http://greece.greekreporter.com/2010/10/25/eus-rapid-border-intervention-team-activated-in-orestiada/
eriĢim:21.04.2011
http://en.wikipedia.org/wiki/SMERSH
eriĢim:15.01.2011
http://www.un.org/News/Press/docs/2001/sc7158.doc.htm
28 Eylül 2001.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2001:0743:FIN:EN:PDF
http://en.wikipedia.org/wiki/Schengen_Information_System
http://www.un.org/law/cod/finterr.htm
http://en.wikipedia.org/wiki/Prima_facie
2009 Global Trends Refugees,Asylum-seekers, Returnees, Internally Displaced and
Stateless Persons(15 Haziran 2010) s.29
http://www.unhcr.org/4c11f0be9.html
eriĢim.15 Haziran 2011
396
Aynı bilgi. http://www.unhcr.org/pages/49e48e0fa7f.html eriĢim.15 Haziran 2011
http://www.egm.gov.tr/hizmet.yabancilar.goc.asp
eriĢim.15.06.2011.
http://www.egm.gov.tr/egm_iltica_siginmaci_istatistigi.htm
eriĢim15 Haziran 2011
TBMM Ġnsan Haklarını Ġnceleme Komisyonu Faaliyet Raporu 23.Dönem 3.Yasama
Yılı Ekim 2008-Eylül 2009.
http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/belge/3_Yasama_Yili_%20Faaliyet_Raporu.pdf
eriĢim.15 Haziran 2011
Belge Numarası: TASCI1B.05.1.EGM.0.13.03.02
http://www.irainc.org/nletter/w97s98/unsafe.html
eriĢim.7.05.2011
http://www.historyplace.com/worldwar2/holocaust/h-louis.htm eriĢim
http://www.ushmm.org/wlc/en/article.php?ModuleId=10005267
19.04.2011
eriĢim:19.04.2011
http://en.wikipedia.org/wiki/Ethelbert_of_Kent
http://en.wikipedia.org/wiki/Refugee
http://en.wikipedia.org/wiki/Ovid
http://en.wikipedia.org/wiki/Huguenot
http://en.wikipedia.org/wiki/Pogrom
http://en.wikipedia.org/wiki/Assyrian_people
http://en.wikipedia.org/wiki/Emergency_Quota_Act
http://www.hillsdale.edu/news/imprimis/archive/issue.asp?year=1988&month=12
http://www.dw-world.de/dw/article/0,2144,1757323,00.html
http://en.wikipedia.org/wiki/SMERSH
http://tr.wikipedia.org/wiki/Haiti
eriĢim.2.Mayıs 2011
http://en.wikipedia.org/wiki/Guant%C3%A1namo_Bay
eriĢim 3.05.2011
http://en.wikipedia.org/wiki/Guantanamo_Bay_detention_camp
eriĢim 3.05.2011
http://www.dailymail.co.uk/news/article-1353459/Taliban-commander-Awal-Malim-Gul-diesexercising-Guantanamo-Bay.html
eriĢim 03.05.2011
http://www.fas.org/sgp/crs/natsec/RL33180.pdf
eriĢim 03.05.2011
http://europa.eu/about-eu/institutions-bodies/court-justice/index_en.htm
eriĢim 01.06.2011
http://www.proasyl.de/fileadmin/proasyl/fm_redakteure/Broschueren_pdf/GriechenlandDoku_dt_klei
n.pdf
http://en.wikipedia.org/wiki/Gulag
http://www.tbmm.gov.tr
http://en.wikipedia.org/wiki/Soviet_Ukraine
397
http://en.wikipedia.org/wiki/European_Roma_Rights_Centre
http://www.hurriyet.com.tr/dunya/16866316.asp?gid=373 eriĢim 27,01,2010
http://www.milliyet.com.tr/ab-polis-teskilati-pkktaninmapesinde/siyaset/haberdetay/20.04.2011/1380059/default.htm- 20.04.2011
http://en.wikipedia.org/wiki/Transnistria
eriĢim 13.05.2011
http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/37-51.pdf eriĢim.9.07.2011
http://www2.ohchr.org/english/law/cat-one.htm eriĢim:13.08.2011
http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/kanunlar_sd.durumu?kanun_no=6167
http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/179-199.pdf eriĢim.22.05.2011
http://www.belgenet.com/arsiv/bm/bmsiyasihak.html
http://en.wikipedia.org/wiki/International_Convention_for_the_Protection_of_All_P
ersons_from_Enforced_Disappearance eriĢim 21.04.2011
http://en.wikipedia.org/wiki/Fourth_Geneva_Convention
http://en.wikipedia.org/wiki/Erga_omnes
eriĢim 21.Nisan 2011
eriĢim:21.02.2011
http://www.airecentre.org/ eriĢim.7.3.2011
http://www.unhcr.org.cy/commonFiles/SIGINMA_VE_MUELTECI_KONULARIN
DAKI_ULUSLARARASI_BELGELER.pdf
http://www.dusuncegundem.com/content/view/511/29/ eriĢim:15.08.2011
http://www.vizetr.com/index.php/iltica-nedir/ eriĢim tarihi:15.08.2011
http://en.wikipedia.org/wiki/Order_No._270
http://www.unhcr.org/496351a72.pdf eriĢim 12.08.2011
http://www.nytimes.com/2002/09/20/politics/20STEXT_FULL.html?pagewanted=1
http://www.haber7.com/haber/20110331/NATO-Libyada-operasyona-basladi.php
http://www.mfa.gov.tr/bm-guvenlik-konseyi_nin-1373-sayili-karari_.tr.mfa
http://en.wikipedia.org/wiki/Evian_Conference
http://www.icisleri.gov.tr/default.icisleri_2.aspx?id=5851
398
18.08.2011
Download