türk hukukunda kadına yönelik şiddete karşı - E
advertisement
www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 Son Güncelleme Tarihi 15.10.2012 EKİM 2012 - SAYI 128 Makale: TÜRK HUKUKUNDA KADINA YÖNELİK ŞİDDETE KARŞI CEZA HUKUKU TEDBİRLERİYLE MÜCADELE EDİLMESİ BAKIMINDAN GELİŞMELER Yrd.Doç.Dr. Mehmet Nihat KANBUR ÖZET Aile içi şiddetin önemli bir görünüş şekli olan kadına karşı şiddet Türkiye'de uzun yıllardır meydana gelen ve engellenemeyen bir vakıadır. Kadına karşı bu şiddet fiziksek, ruhsal veya cinsel şekillerde ortaya çıkabilmektedir. Nitekim kadınlar cinsel taciz, ırza geçme, evliliğe zorlama fiillerinin ve namus adına işlenen suçların mağdurları olmaktadırlar. Gerçekte kadınlar, erkeklere oranla şiddet kaynaklı fiillere daha çok maruz kalmaktadırlar. Kadınlara karşı şiddetin olmadığı çağdaş bir Türkiye’ye ulaşmak amacıyla hukuki alanda çeşitli düzenlemelere ihtiyaç bulunmaktadır. Bu amaçla 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun çıkarılmıştır. (28239 Sayı ve 20.03.2012 Tarihli Resmi Gazete). Bu kanunla, kanunun amacı, kapsamı, tanımlar, önleyici tedbirler, koruyucu ve destekleyici tedbirler, telefon yardım hattı, gibi zorlayıcılık özelliği içeren tedbirler düzenlenmiştir. Makalemizde kadına karşı şiddete karşı Türk hukukundaki gelişim ve bu kanunla düzenlenen tedbirler hakkında değerlendirmelerde bulunulacaktır. ANAHTAR KELİMELER: 1) Kadına Karşı Şiddet 2) Aile İçi Şiddet 3) Cinsel Şiddet 4) 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun THE DEVELOPMENTS İN TURKİSH LAW CONCERNED FİGHTİNG TO THE VİOLENCE AGAİNST WOMEN WİTH THE MEASUREMENTS OF CRİMİNAL LAW ABSTRACT Contemporary Problems of Law / Hukuk Biliminin Güncel Sorunları (Samsun - TÜRKİYE, 4–6 Mayıs 2012) başlıklı III. Uluslararası Kongre’de yazar tarafından tebliğ olarak sunulmuştur. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Başkanı – ANTALYA. – İletişim: nkanbur@yahoo.com – 02423106455 – 02422276975. 1 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 Violence against women is an unhindired fact that occured many years in Turkey. This violation is occured as physical, mental and sexual violence against women. Women and girls are often exposed to serious forms of violence, sexuel harrasment, rape, forced marriage, crimes commited in the name of honour, genital mutilation etc. İn fact women and girls are exposed to a higher risk of gender-based violence than men. And also the children are victims of domestik viol domestik violence and they are the witnesses of violence in the family. Aspiring to create a modern Turkey free from violence against women recently a new legal regulation enacted by the Parliament of Turkey. İt’s name is “Protecting Family and Preventing Violence Against Women Act” (Act No: 6284 – İt’s stated in The Official Gazette No: 28239 – Date 20.03.2012). İn this act purposes, scopes, definations, preventive measures, measurements of protection and support, telephonehelpline, criminal law measures are prepareted by the Parliament Of Turkey. We will discuss such of these articles regulated in this act and see the development of preventing the violence against women and protective measurements in Turkish law in this paper. KEYWORDS: 1) Violence Against Women 2) Domestik Violence 3) Sexual Violence 4) Protecting Family and Preventing Violence Against Women Act (Act No: 6284) GİRİŞ Türkiye’de kadına yönelik şiddet, toplumsal sorunlar bakımından çok ciddi bir önem sahip bulunmaktadır. Sorun belki de Türkiye’nin birçok yapısal probleminin göründüğü bir kesişim noktası olarak da değerlendirilebilir. Türkiye’de her yüz kadından 42’sinin fiziksel ve/veya cinsel şiddet gördüğü araştırmalara yansımaktadır. Hacettepe Üniversitesinin 2009 yılında yaptığı “Türkiye’de Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet” araştırmasına göre, ülke genelindeki kadınların yüzde 39’u fiziksel, yüzde 15’i de cinsel şiddet yaşamakta, yüzde 42’si ise bu iki tür şiddetten en az birisini yaşadığını ifade etmektedir. Adalet Bakanlığının, Emniyet Genel Müdürlüğünün verdiği bilgilere göre kadın cinayetleri son yedi yılda yüzde 1400 artmış ve 2010 yılının ilk yedi ayında 226 kadın öldürülmüştür. Yine Bağımsız İletişim Ağı’nın (BİANET) resmi olmayan 2011 yılı basın taraması sonuçlarına göre 2011’de 257 kadın öldürülmüş ve en az 102 kadın ve 59 kız çocuğuna tecavüz edilmiştir 1. Bu tür şiddetin nedenleri2 sosyolojik, kültürel, ekonomik3 ve hatta hukuki olabilir. Her ne sebeple olursa olsun şiddete karşı mücadele etmek gerek toplum gerekse devletin en önemli görevlerinden biridir. Bu bağlamda çalışmamızda hukuki boyut ele alınacak ve kadına yönelik özellikle fiziksel ve cinsel şiddetin ceza hukuku boyutu hakkında bilgi verilecektir. Ayrıca tarafı olduğumuz Kadınlara Karşı Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Sözleşmesi ve 8 Mart 2012’de kabul ettiğimiz 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun Hükümleri de kadının korunmasında çeşitli önleyici, koruyucu ve destekleyici tedbirlerin düzenlenmesi ve uygulanması bakımından ele alınacaktır. I – KADINLARA YÖNELİK AYRIMCILIK ve ŞİDDETE İLİŞKİN TÜRK CEZA KANUNU HÜKÜMLERİ ve GÜNÜMÜZ DÜZENLEMELERİ 1 KARAL Dilek / AYDEMİR Elvan; Türkiye’de Kadına Yönelik Şiddeti An(la)mak; in. Analist, Sayı:13, Mart– 2012, s.58 vd. 2 Yapılan araştırmalarda insani gelişimin düşük olduğu bölgelerde şiddet oranının arttığı gözlenmektedir. Bölgelere göre gelişmişlik düzeyi ve şiddet hakkında istatistiksel bilgi için bkz. ÜNAL Çiğdem, İnsani Gelişmişlik Düzeyine Göre Türkiye’nin Bölgesel Farklılıkları, 2008, in Analist, Sayı:13, Mart–2012, s.60. 3 Aileye kimin daha çok gelir getirdiği ve fiziksel şiddet ilişkisi ve oranları için bkz. ALTINAY Ayşe Gül / ARAT Yeşim; Türkiye’de Kadına Yönelik Şiddet Araştırması, 2007, in. Analist, Sayı:13, Mart–2012, s.62. Çalışmanın tam metni ve diğer istatistikler için bkz. http://www.kadinayoneliksiddet.org/TurkiyedeKadinaYoneliksiddet.pdf ERİŞİM TARİHİ: 03.03.2012. 2 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 1) 765 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUNDA KADINLAR ALEYHİNDE VAR OLAN DÜZENLEMELER BAKIMINDAN GENEL BİLGİ A) GENEL OLARAK 765 Sayılı Türk Ceza Kanununda birçok hüküm düzenleniş itibariyle kadınlar aleyhine sonuçlar doğurmaktaydı. Aynı şekilde bu dönemdeki Yargıtay uygulamalarında kadınların mağdur olduğu birçok suç tipinde, erkekler lehine hükümler verildiği hatta bazı kararlarında adeta kadınların bir birey olarak görülmeyerek sadece toplumdaki konumları, aile içindeki rolleri göz önüne alınarak hükümler kurulduğu görülmekteydi. Kadın bazı kanun maddelerinde kendilerine karşı rahatlıkla suç işlenebilir 4, suç işlendiğinde mağdurun sırf kadın, eş veya kız çocuğu olması nedeniyle faile ceza verilmez veya verilecek cezadan önemli ölçüde indirim yapılırdı. Oysa aynı fiiller erkeğe karşı işleniyor olsaydı böyle bir cezasızlık ya da cezadan indirim nedeni kanunda düzenlenmediği için fail tam ceza sorumluluğuna tabi olacaktı. Bir bakıma bizzat yasa koyucu eliyle kadına karşı ayrımcılık yapılmış, kanun metinlerinde kadına karşı suç işlenmesi bazı fiillerde fail hakkında önemli oranda indirim uygulanması öngörülmüş veya failin sorumluluğu basit suçlarla geçiştirilmekteydi. Bu bölümde öncelikle 765 sayılı TCK’nin bazı hükümleri örnek verilerek açıklanacak ardından Yargıtay uygulamaları değerlendirilecektir. B) ZİNA FİİLLERİ BAKIMINDAN 765 SAYILI ÇERÇEVESİNDE KADINA KARŞI AYRIMCILIK TCK HÜKÜMLERİ 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde zina fiilleri suç olarak düzenlenmişti. Buna göre bir kişinin eşi dışında bir başkasıyla cinsel ilişki kurması zina olarak değerlendirilmekteydi. 765 s. TCK ise kadının ve erkeğin zinasına ilişkin fiilleri ayrı ayrı maddelerde düzenlenmekteydi. Kadının zinasını düzenleyen 765 sayılı TCK m.440’a göre; “Zina eden karı hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası tertip olunur.” Kocanın zinasını düzenleyen 765 sayılı TCK m.441’e göre; “Karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunur.” Bu düzenlemelerden de anlaşıldığı üzere kanun koyucu hem erkeğin hem de kadının zina fiilini suç olarak düzenlemekle birlikte, kadının zinası suçunun unsurları itibariyle kolay işlenebilir olduğu ve fakat erkek bakımından zina suçunun unsurları daha zor oluşur nitelikte düzenlendiği açıkça görülmektedir. Kadının zina suçundan dolayı cezalandırılabilmesi için eşi dışında bir başkası ile cinsel birliktelik yaşaması yeterli olacaktır5. Oysa erkeğin zina suçundan cezalandırılabilmesi için, 4 Örneğin evlilik içinde ırza geçme fiillerinin cezalandırılmamasının gerekçesi, evliliğin ve aile müessesesinin özel bir alan olması ve bu ilişki içinde geçen olayların başkalarını, devleti ve ceza kanunlarını ilgilendirmemesi olarak kabul edilmektedir. Ancak bu görüş, aile bireylerine acı çektirmeye kimsenin yetkisi olmadığı ve evliliğin kimseye şiddet uygulama ehliyeti vermeyeceği düşüncesiyle eleştirilmiştir. Eleştiri için bkz. İLKKARACAN Pınar, GÜLÇÜR Leyla, ARIN Canan; Sıcak Yuva Masalı – Aile İçi Şiddet ve Cinsel Taciz, Kadının İnsan Hakları Projesi, İstanbul–1996, s.29 vd. 5 Yargıtay cinsel ilişki kavramını bu dönemde dar yorumlamakta ve bir kadınla bir erkeğin cinsel organlarının birleşmesi olarak nitelendirmekteydi. Bu dönemde Yargıtay; kadının sevgilisiyle kırda beraber gezmesini, boynuna kollarını dolamasını, sarılmasını, öpüşüyor olmalarını zina veya zinaya teşebbüs olarak değerlendirmemekle birlikte, karı-koca hayatı yaşayabilecek şekilde aynı evde birlikte kalmalarını zina olarak değerlendirmektedir. Y.4.CD. 11.11.1948, E.10480 - K.11674, Y.4.CD. 18.05.1951, E.3776 - K.3776. Kararlar ve görüşler için bkz. HAFIZOĞULLARI Zeki; Zina Cürümleri, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul–1983, 3 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 zina fiilinin karı-kocanın ortak yaşadığı evde gerçekleşmesi veya herkesçe bilinecek şekilde başka bir yerde karı koca gibi yaşamaları gerekecektir 6. Görüldüğü üzere erkeğin bir başkasıyla yaşadığı her cinsel ilişki zina kapsamında değerlendirilemeyecektir. Örneğin erkeğin ortak evi dışında bir cinsel ilişki yaşamış olsa veya eşi dışında bir başka kadınla herkesin görebileceği surette karı-koca hayatı yaşamasa veya herkesin görebileceği surette de olsa farklı farklı kadınlarla birlikte olsa (karı-koca şeklinde yaşama dışında) hayat kadınlarıyla birlikte olsa işlenilen fiiller zina suçu kapsamında değerlendirilemeyecektir. Oysa biraz önce belirtildiği üzere bir kadın hangi durumda olursa olsun (eşiyle ortak kullandığı evinde, evi dışında başka herhangi bir mekânda, karı-koca hayatı şeklinde olmayarak geçici cinsel ilişkiler kurma suretiyle yaşama, para karşılığı değişik erkeklerle fuhuş yapma hallerinde), bir başkasıyla cinsel ilişki kurmasında kadının zinası suçu oluşmuş olacaktır. Kanun koyucu hiçbir makul gerekçesi olmadan sırf cinsiyet ayrımcılığı yapmak suretiyle kadın aleyhine suç ihdas etmiş, kadın erkek eşitliğine tamamen aykırı surette hüküm düzenlemiştir 7. Nitekim kadın – erkek eşitliğe açık bir şekilde aykırı olan bu hükümler 1996 ve 1998 yıllarında Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. 1961 Anayasası döneminde8 de bu eşitliğe aykırı durum Anayasa Mahkemesi önüne getirilmiş olsa da mahkeme bu düzenlemeleri eşitlik açısından karşılaştırmadan sadece başvurulan madde bakımından değerlendirme yapmış ve Anayasa’ya aykırı bir husus olmadığı gerekçesiyle itiraz reddedilmiştir9. Ancak 1996 yılında kocanın zinasını düzenleyen 765 sayılı TCK m.441 hükmü10, 1998 yılında ise kadının zinasını düzenleyen 765 sayılı TCK m.440 hükmü 11 yapılan itiraz başvuruları üzerine iptal edilmiştir. İşin ilginç yanı eşitliğe aykırılık sebebiyle iptal edilen ilk madde kocanın zinasını düzenleyen 441. maddedir. Maddenin Anayasa’ya aykırılık itirazı ile Mahkeme önüne gelme gerekçesi maddenin kadın – erkek eşitliğine aykırı düzenlenmiş olmasıdır. Oysa zaten bu eşitsizliğin erkek lehine ve kadın aleyhine olduğunu daha önce belirtmiştik. Bu eşitsizliğin öne sürülerek kocanın zinasını düzenleyen maddenin iptalinin istemi son derece ilginçtir, çünkü eşitsizlik lehine olan erkek, kendisine ceza s.129. Bu dönemde eşcinsel ilişkiler de zina suçunun maddi unsuruna karşılık gelen hareket olarak değerlendirilmemekteydi. ŞENSOY Naci; Zina Cürmü, in. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt.VII, Sayı.1-2, s.81, HAFIZOĞULLARI, s.130-131, DÖNMEZER Sulhi; Ceza Hukuku Hususi Kısım, Umumi Adab ve Aile Nizami Aleyhinde Cürümler, No.271, s.322-323, KÖNÜ Ömer; Kocanın Zinası Hakkında Yargıtay’ın Bir Kararı Münasebetiyle, in Adalet Dergisi, 1948/5, s.362, OLCAY; Zina Suçu Hakkında Tahlili Bir Etüd, Adalet Dergisi, 1949/3, s.43’den zikreden HAFIZOĞULLARI; s.126. 6 BAKICI Sedat; Açıklamalı – İçtihatlı Genel adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, Adalet Yayınevi, Ankara– 1994, s.578. 7 Öğretide bir kısım yazarlar kadın ve erkeğin zinasının aynı şartlara tabi olmaması gerektiğini ileri sürmekteydi. Bu görüşe göre; “Memleketin sosyal şartları kadın ve erkeğin tabi olduğu cinsiyet kodlarını ayrı surette tanzim etmiştir. Kocasından başkasıyla münasebette bulunan kadın hem muhitçe bütün şerefini kaybetmiş olur ve hem de koca ve çocuklarını küçük düşürür. Ayrıca tek bir münasebetle kadının gebe kalması ve nesep rabıtalarını bozması tehlikesi vardır. Hâlbuki erkeğin eşinden başkası ile münferit bir cinsi münasebeti aynı derecede vahim telakki edilmemekte ve aynı tehlikeyi ortaya koymamaktadır.” Görüş için bkz DÖNMEZER; No.267, s.316. Aksi yönde görüş için bkz. BAL Ali; Ceza Kanunumuzda Düzenlenen Zina Suçuna Ait Bir İnceleme; in. Adalet Dergisi, Yıl:77, Mayıs-Haziran 1986, Sayı. 3, s.64. 8 Kocanın ve karının zina fiillerini düzenleyen hükümlere karşı Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvuruları, gerekçeleri, sonuçları ve eleştirisi için bkz. ARTUK Mehmet Emin, Ceza Hukukunda Aile Düzeni Aleyhine Cürümler, in. Hukuk Araştırmaları, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, C.9, S.1–3, 1995, İstanbul–1996, s.37–38, BAKICI; s.578. 9 Anayasa Mahkemesi, 02.03.1967, Esas: 1966/30 – Karar: 1967/9, Resmi Gazete Sayı: 12703, Tarih: 19.9.1967. 10 Anayasa Mahkemesi, 23.09.1996, Esas: 1996/15 – Karar: 1996/34, Resmi Gazete Sayı: 22860, Tarih: 27.12.1996. 11 Anayasa Mahkemesi, 23.6.1998, Esas: 1998/3 – Karar: 199 8/28, Resmi Gazete Sayı: 23638, Tarih: 13.03.1999. 4 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 verilmesini tamamen ortadan kaldıracak şekilde maddenin iptalini talep etmiştir ve Anayasa Mahkemesi de kadının zinası ile farklı unsurların olmasını Anayasa m.10’daki eşitlik ilkesine aykırı bularak m.441’i iptal etmiştir 12. Kocanın zinasına ilişkin m.441 hükmü iptal edildikten iki yıl sonra kadının zinası suçu isnadıyla yargılanmakta olan bir kişinin itirazıyla bu kez m.440 hükmü Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla mahkemenin önüne gelmiştir. Mahkeme kanunda kocanın zinasını düzenleyen hiçbir yasal düzenleme bulunmamasına rağmen kadının zinasını düzenleyen hüküm nedeniyle sadece kadının cezalandırılıyor olmasının Anayasa m.10 eşitlik ilkesine aykırı olduğuna karar vererek m.440 hükmünü iptal etmiştir 13. C) IRZA GEÇME ve KAÇIRMA FİİLLERİ BAKIMINDAN 765 SAYILI TCK HÜKÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE KADINA KARŞI AYRIMCILIK 765 sayılı TCK m.414 ve 416’da cebren ırza geçme suçları, m.429 ve 430’da kız ve kadın kaçırma suçları düzenlenmiş ve her bir maddede suça ilişkin ceza miktarları belirtilmişti. Her iki suç grubuna ilişkin ortak bir hüküm olarak 765 sayılı TCK m.438’de “Irza geçmek ve kaçırmak fiilleri fuhuşu kendine meslek edinen kadın hakkında irtikâp olunmuş ise, ait olduğu maddelerde yazılı cezaların üçte ikisine kadarı indirilir.” hükmü yer almaktaydı. Bu hüküm bütün unsurları aynı olan bir suçun, mağduru olan kimsenin (kadının), iffetsiz olması halinde (fuhuşu meslek edinmiş olması halinde) verilecek ceza miktarının azaltılmasına yönelik bir hüküm olup açıkça kadınlar arasında iffetli olup olmaması bakımından ayrımcılık ortaya koymaktaydı. Kanun metni işlenilen suçun türüne ve ağırlığına yönelik değil, suçun mağduru kadının fahişelik yapıyor olmasına göre ceza miktarının indirilmesi esasını benimsemişti. Oysa mesleği ne olursa olsun veya yaşam tarzı tercihi ne olursa olsun kadınlar arasında ve hatta insanlar arasında bu tarz bir eşitsizliğin bizzat kanun koyucu tarafından düzenlenmiş olması düşündürücüydü. İnsanlık onuru ile bağdaşmayan bu düzenleme 29.11.1990 tarihinde 12 Anayasa Mahkemesi, 23.09.1996, E:15 – K:34. Mahkemenin iptal gerekçesi şu şekildedir: “Karının zinasına ilişkin 440. maddede zina suçunun oluşması için kadının bir tek eylemi yeterli görüldüğü halde 441. maddede kocanın eyleminin zina suçunu oluşturması için, "...karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmak..." koşulu aranmaktadır. Ayrıca, karının zinasında, buna ortak olan erkeğin evli olup olmamasının suçun oluşması yönünden bir önemi olmadığı halde kocanın zinasında bu husus önemli bir öğe olarak ortaya çıkmaktadır. Yasakoyucu bu düzenlemesiyle kadın yönünden basit zinayı, koca yönünden ise belli bir biçimde ortaya çıkan eylemi zina suçu saymaktadır. Kocanın eyleminin zina suçu sayılabilmesi için kadının zinasında aranmayan kimi koşul ve öğelerin aranması, karı karşısında kocaya yasal üstünlük tanınması anlamına gelir. Evlilik birliği içinde kocaya bu tür üstünlük tanımak için haklı bir neden yoktur. Çünkü, karşılıklı sadakat yükümlülüğü bakımından karı ile koca arasında fark bulunmamaktadır. Bunun için kocanın basit zinasının cezalandırılmaması, ona kadına karşı çağdaş anlayışa uymayan bir ayrıcalık tanınmasına yol açarak cinsiyet ayırımını reddeden kadın erkek eşitliğini bozar. Yasakoyucu kuşkusuz, toplumsal gelişme ve özellikleri gözönünde bulundurarak zinayı suç olmaktan çıkarabileceği gibi onun gerçekleşmesini belli koşullara da bağlayabilir. Ancak, bunu yaparken evlilik birliğinin tarafları olarak aynı konumda bulunan karı, koca arasında ayrım yaratacak bir düzenlemeyi gerçekleştiremez. Açıklanan nedenlerle, Türk Ceza Yasası'nın 441. maddesi, Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır; iptali gerekir.” Kararın tam metni için bkz. ERİŞİM TARİHİ: 03.03.2012. http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1281&content= 13 Anayasa Mahkemesi, 23.6.1998, E:/3 – K:/28. Mahkemenin iptal gerekçesi şu şekildedir: “Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesinde, karının zinasının suç oluşturacağı öngörülmüş, kocanın zinasını suç sayan 441. maddesi ise Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiştir. Böylece, kocanın zinası suç olmaktan çıkmıştır. Evlilik birliğinin tarafları olarak karı ile aynı hukuksal konumda olması gereken koca için zinanın suç olmaktan çıkmasına karşın, karı için suç sayılmaya devam etmesi Anayasa'nın 10. maddesindeki "eşitlik" ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Maddenin iptali gerekir.” Kararın tam metni için bkz. ERİŞİM TARİHİ: 03.03.2012. http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1396&content = 5 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 yürürlükten kaldırılmıştır. 5237 sayılı TCK’de ise ayrımcılık ve eşitsizlik kaynaklı bu tarz bir indirim düzenlemesine gidilmemiştir. D) KOCANIN KARISINA KARŞI İŞLEDİĞİ IRZA GEÇME FİİLLERİ BAKIMINDAN YARGITAY KARARLARINDA KADINA KARŞI AYRIMCILIK ve ŞİDDET Önceki dönemde 765 sayılı Türk Ceza Kanununda düzenlenmiş bulunan ırza geçme suçlarının karı-koca arasında işlenip işlenmeyeceğine ilişkin, kadının aleyhinde birçok görüş ve Yargıtay uygulaması bulunmaktaydı. Örneğin Yargıtay, kocanın, karısıyla normal yoldan olmak üzere zorla cinsel birliktelik yaşaması halinde ırza geçme suçunun oluşmayacağını belirtmiştir. Aynı şekilde Yargıtay 1990 ve 1994 yıllarında verdiği kararlarında, kocanın bu fiilini anormal yoldan (ters – anal ilişki) gerçekleştirmesi veya kadının ağır hastalık geçirirken bu fiillerin yapılmasını aile efradına kötü muamele suçu (765 s. TCK m.478) olarak değerlendirmekteydi14. Yargıtay’ın bahse konu kararlarından anlaşıldığı üzere bir koca, karısına karşı cebir kullanarak zorla cinsel ilişki elde etmesi halinde suç oluşmayacaktı15. Bu dönemde öğretide, kocanın, cebir kullanmak suretiyle zora dayalı olarak karısı ile cinsel ilişkide bulunmasının suç oluşturup oluşturmayacağı ile ilgili çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre, evlilik ilişkisi kocaya karısının vücudu üzerinde cinsel tasarrufta bulunma hakkı verdiği için, kocanın bu hakkını kullanması suç oluşturmayacaktır. Bu hakkın kullanımı normal bir cinsel ilişki ile sınırlıdır ve bu durum ırza geçme suçunu oluşturmayacaktır 16. Ancak cinsel ilişkiyi elde etmek için kullanılan zorlama duruma göre kasten yaralama suçunu oluşturabilecektir. Kocanın zora dayalı ve normal olmayan şekilde (ters – anal ilişki) karısıyla cinsel ilişki yaşaması halinde öğretide bir görüşe göre17 aile efradına kötü muamele suçu (765 s. TCK m.478) bir diğer görüşe göre18 ise ırza geçme suçu oluşacaktı. Öğretide bir başka görüş ise kocanın, karısı üzerinde cebre dayalı normal ya da anormal birleşmelerinin ırza geçme suçu olması gerektiğini haklı olarak savunmaktaydı. Yazarlara göre kanun koyucu ırza geçmeleri evlilik içi 19 veya dışı şeklinde düzenlememiş olması nedeniyle bu fiiller normal kişiler arasında olduğu gibi ırza geçme suçu sayılmalıydı 20. 14 Y.4.CD 09.07.1953, 6019/7956. Karar için bkz. EREM Faruk; Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel Hükümler, Cilt:III, Ankara-1993, s.2226, Dipnot 10. Y.4.CD 19.12.1990, 5557/7044, karar için bkz. YKD Şubat 1991, s.290 vd. Y.4.CD 07.07.1994, 2788/6217, karar için bkz. YKD Kasım 1994, s.1847 vd. Sami SELÇUK’un karar hakkında karşı görüşü için bkz. OTACI Cengiz; Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2000, s.24-25, dipnot no.15. 15 Yargıtay’ın uygulamasının bu sonuca vardığı yolundaki görüş için bkz. ARTUK; (Hukuk Araştırmaları…) s.7 vd. TEZCAN Durmuş / ERDEM Mustafa Ruhan, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Genişletilmiş – Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Barış Yayınları – Fakülteler Kitabevi, İzmir 2002, s.341. 16 DÖNMEZER; No.30, s.43, SOYASLAN Doğan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara–1997, s.298. 17 EREM; s.2226, 18 DÖNMEZER; No.30, s.43. Anal yoldan cinsel ilişkinin de tıbbi açıdan cinsel ilişki oluşturduğu ve bu nedenle ırza geçme sayılacağı yolundaki görüş için bkz. AKKAY Erdem; Irza Geçme, in. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt. LI, Sayı.1–4, Fakülteler Matbaası, İstanbul–1985, s.653–654, 19 Evlilik içi Irza geçmelerin ayrı ve bağımsız bir suç olarak düzenlenmesi gerektiği yönündeki görüş için bkz. ARTUK; (Hukuk Araştırmaları…), s.44. Ancak yazar, 1999 yılındaki bir makalesinde 765 sayılı TCK dönemindeki ırza geçme suçuna ilişkin hükümlerin evlilik içinde de geçerli olduğunu, bu fiillerin suç sayılmamasının nedeninin yanlış Yargıtay uygulamaları ve öğreti görüşleri olduğunu belirtmektedir. Yazara göre bu durumda ceza kanununa bu yönde (bağımsız) bir hüküm konulmasına ihtiyaç bulunmamaktadır. Bkz. ARTUK Mehmet Emin / YENİDÜNYA A. Caner; Evlilik İçi Irza Geçme, in. Cumhuriyetin 75. Yıl Armağanı, İstanbul Üniversitesi, İstanbul–1999, s.68. 20 ARTUK; (Hukuk Araştırmaları…), s.42, CENTEL Nur; Cinsel Suç Mağduru Kadının Korunması, in. Prof.Dr. Kenan Tunçomağ’a Armağan, İstanbul–1983, s.63, TEZCAN / ERDEM; s.342, ARTUK / YENİDÜNYA; (Evlilik İçi Irza Geçme…), s.64–65, DÜLGER İbrahim; Irza Geçme Suçunun Fail ve Mağdur 6 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 Nitekim 5237 sayılı TCK m.102/2’de cinsel saldırı suçunun eşler arasında işlenmesi halini de açıkça suç olarak belirtmiştir 21. E) ZİNA veya GAYRİMEŞRU İLİŞKİ HALİNDE YAKALAMA HALLERİNDE (765 s. TCK m.462) ÖZEL AĞIR TAHRİK HÜKÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE KADINA KARŞI ŞİDDET 765 sayılı TCK m.462’ye göre; “yukarıda geçen iki fasılda beyan olunan fiiller, zinayı icra halinde veya gayrimeşru cinsi münasebette bulunduğu esnada meşhuden yakalanan veya zina yapmak veya gayrimeşru cinsi münasebette bulunmak üzere yahut henüz zina yapmış veya gayrimeşru cinsi münasebette bulunmuş olduğunda zevahire göre şüphe edilmeyecek surette görünen bir koca veya karı yahut kız kardeş veya fürudan biri yahut bunların müşterek faili veya her ikisi aleyhinde karı veya erkek veya kız kardeş tarafından işlenmiş olursa fiilin muayyen olan cezası sekizde bire indirilir ve ağır hapis cezası hapis cezasına tahvil olunur.” Zina veya Gayrimeşru ilişki halinde yakalamaya özel ağır tahrik hali düzenleyen bu hükme göre öldürme veya yaralama fiilleri karı veya koca veya kız kardeş, fürudan biri, bunların müşterek faili veya her ikisi aleyhinde karı veya koca veya usulden biri veya erkek yahut kız kardeş tarafından işlenmiş olmalıdır. Kız kardeşin erkek kardeşe veya bunların müşterek failine karşı işlediği öldürme veya yaralama fiillerinde TCK m.462 hükmü hafifletici neden olarak uygulanmazdı22. Görüldüğü üzere zina veya gayrimeşru fiil esnasında yakalayan kişinin erkek olması halinde yakaladığı kişinin bayan olması sonucu ona veya aşığına karşı işlemiş olduğu öldürme ve yaralama nedeniyle özel ağır tahrike uğradığı gerekçesiyle, alacağı ceza önemli oranda indirilmektedir. Oysa zina veya gayrı meşru münasebette bulunan kişinin erkek olması halinde ona karşı bu indirimden kadın olarak sadece eşi yararlanabilir, ancak örneğin kız kardeşi erkek kardeşine karşı öldürme veya yaralama fiili işlerse bu özel ağır haksız tahrik indiriminden yararlanamazdı23. Kadın aleyhine uygulanan ve onu açıkça korumasız durumda bırakan eşitliğe aykırı bu düzenleme öğretide de eleştirilmiş 24 ve 15.07.2003 tarih ve 4928 Sayılı Kanun m.19 ile yürürlükten kaldırılmıştır. 2) 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUNDA KADINA KARŞI AYRIMCILIĞIN KALDIRILMASI ve KADINLARIN KORUNMASINA İLİŞKİN HÜKÜMLER BAKIMINDAN GENEL BİLGİ A) GENEL OLARAK Yukarıda da belirttiğimiz üzere 5237 sayılı kanun, 765 sayılı TCK’de kadının açık bir şekilde aleyhine olan düzenlemeleri benimsememiş, bunları yeniden düzenleme ihtiyacı Açısından Değerlendirilmesi, in. Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2000, (Milenyum Armağanı) C.8, S.1–2, s.228 vd. 21 5237 sayılı TCK m.102 düzenlemesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZBEK Veli Özer / KANBUR Mehmet Nihat / DOĞAN Koray / BACAKSIZ Pınar; Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Güncellenmiş ve Geliştirilmiş 2.Baskı, Ankara–2011, s.315 vd. 22 ERMAN Sahir / ÖZEK Çetin; Ceza Hukuku Özel Bölüm Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul–1994, No.176, ÖNDER Ayhan; Şahıslara ve Mala Karşı işlenen Cürümler ve Bilişim Alanında Suçlar, İstanbul–1994, s.144, DEMİRBAŞ Timur; Türk Ceza Kanununda Özel Haksız Tahrik Halleri, İstanbul–1985, 103, TEZCAN / ERDEM; s.456. 23 ARTUK; (Hukuk Araştırmaları…), s.44, TEZCAN / ERDEM; s.456. 24 Zina veya Gayrimeşru ilişki halinde yakalamaya özel ağır tahrik hali düzenleyen 765 s. TCK m.462 hükmünün kaldırılması gerektiği yönündeki görüş için bkz. ARTUK; (Hukuk Araştırmaları…), s.44. 7 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 hissetmemiştir. Hatta zina suçunun yeniden TCK’de düzenlenip düzenlenmemesine ilişkin tartışmalar sonrasında hem erkek ve hem de kadın bakımından eşit derecede sorumluluk doğuracak ve tüm unsurları aynı olacak bir suç tipi düzenlemesine de gitmemiştir. Kanun koyucuyu bu yönde karar almaya iten sebepler arasında, böyle bir düzenlenin uygulama bakımından kadın aleyhinde sonuçlar doğuracağı eleştirisi de bulunmaktadır ve bu eleştiri önemli ölçüde etkili olmuştur. B) 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUNDA DÜZENLENEN CİNSEL SALDIRI SUÇU BAKIMINDAN KADINLARIN KORUNMASINA YARAYAN HÜKÜMLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ Yukarıda belirttiğimiz üzere 765 sayılı TCK döneminde kanunda açık bir hukuka uygunluk nedeni bulunmamasına rağmen koca tarafından karısına karşı işlenen zorla ırza geçme fiillerinin öğretide büyük çoğunlukla suç olarak değerlendirilmediğini, Yargıtay kararlarında da kocaya eşine karşı ırza geçmeden ceza verilmediğini belirtmiştik. Bu görüş ve uygulamalara karşı öğretide gelişen aksi görüşün güçlenmesi ve hiçbir kişinin sırf evlilik içinde olması nedeniyle eşine karşı cebren cinsel ilişki yaşama hakkının bulunmadığı kabul edilmesi nedeniyle bu tür bir husus 5237 sayılı TCK’de yer almamıştır. Aksine TCK m.102/2’de25 cinsel saldırı fiillerinin eşe karşı işlenmiş olması hali açıkça yer almış ve suç olarak kabul edilmiştir 26. Ancak suç siyaseti gereği kanun koyucu, eşe karşı işlenen nitelikli cinsel saldırı fiillerini (ırza geçme fiilleri) şikâyete bağlı olarak takip edilebilir şekilde düzenlemiştir. Ancak belirtilmelidir ki, 765 sayılı TCK döneminde öğretinin, kadına karşı kocası tarafından uygulanan cinsel şiddeti mazur görme eğilimi ve kadını, kocası tarafından rahatlıkla ırzına geçilebilir kabul eden Yargıtay uygulamalarına karşı kanun koyucu adeta çok sert bir tepki göstermiş ve kadını, yeniden onurlu bir insan seviyesinde kabul eden bir düzenleme getirmiştir. C) 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUNDA DÜZENLENEN KASTEN YARALAMA SUÇU BAKIMINDAN KADINLARIN KORUNMASINA YARAYAN HÜKÜMLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ 5237 sayılı TCK m.86/1’de27 kasten yaralama suçunun basit hali düzenlenmiştir. Maddeye 31.03.2005 tarih ve 5328 sayılı kanunun 4. maddesiyle eklenen ikinci fıkra hükmüyle basit haline nazaran kasten yaralamanın daha hafif hali28 düzenlenmiştir. Akabinde düzenlenmiş olan 3. fıkrada ise basit kasten yaralama suçunun cezasını ağırlatan haller 29 düzenlenmiştir. 25 5237 sayılı TCK Cinsel Saldırı: Madde 102 – “(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.” 26 Eşe karşı basit nitelikli cinsel saldırı halinde m.102/1’deki basit cinsel saldırı suçunun oluşup oluşmadığına ilişkin tartışmalar için bkz. TUĞRUL Ahmet Ceylani; Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar & Ensest İlişkiler; Ankara–2010, s.61. 27 TCK m.86/1; “Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” 28 TCK m.86/2; “Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.” 29 TCK m.86/3; “Kasten yaralama suçunun; a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Silahla, İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” 8 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 Bu fıkra hükmünde konumuz bakımından en dikkat çekici husus kasten yaralama suçunun eşe karşı işlenmesi hali hem daha ağır cezalandırmıştır hem de suçun takibi şikâyete bağlı olmaktan çıkarılmış ve resen soruşturulur hale getirilmiştir. Özellikle kadına karşı fiziki şiddetin yoğun yaşandığı ülkemizde bu hüküm kadına karşı işlenen kasten yaralama fiillerinin şikâyete bağlı olmaksızın resen takibini ve daha ağır cezalandırılmasını sağlamıştır. Aile içinde şiddete çok baskın bir şekilde kadınların maruz kaldığı bir gerçektir. Dolayısıyla bu hükmün esas itibariyle şiddete uğrayan kadınları korur nitelikte olduğu olumlu anlamda söylenebilir. Ancak özellikle çok hafif nitelikli kasten yaralamaların (örneğin bir tek tokat atma, sarsma, itme gibi davranışların) resen takip ediliyor olması kanaatimizce aile içi hususlara aşırı müdahale taşımaktadır. Eşe karşı kasten yaralama fiillerinin basit veya daha ağır cezayı gerektiren halleri bakımından resen takip ve hatta cezanın belli oranda artırılması yerinde bir hüküm olarak kabul edilebilirken çok hafif nitelikteki fiillerin de resen takip edilir şekilde düzenlenmesi kadını veya aileyi korumaktan çok kadını yalnızlığa itmeye, eşini ve ailesini ona düşman etmeye ve aileyi dağıtmaya neden olmaktadır. Kanaatimizce eşler arasındaki hafif yaralama fiillerinde, diğer kişiler arasında işlenmiş olması halinde olduğu gibi şikâyete bağlı olarak soruşturma ve kovuşturma yapılır halde değişiklik düzenlemesi yapılmalıdır. Ancak kadının fiziki şiddetten korunması bakımından kanun koyucunun bu kadar hafif fiiller bakımından bile hassasiyet göstermesi, bakış açısındaki değişim ve gelişim açısından son derece önemlidir. II – KADINLARA KARŞI ŞİDDET ve AİLE İÇİ ŞİDDETİN ÖNLENMESİ ve BUNLARLA MÜCADELEYE İLİŞKİN AVRUPA SÖZLEŞMESİ HÜKÜMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ 11.05.2011’de İstanbul’da toplanan Avrupa Konseyi üye devlet ve diğer devlet temsilcileri “Kadınlara Karşı Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Sözleşmesi”ni30 kabul etmişlerdir. Türkiye bu sözleşmeyi 6251 sayılı kanunla onaylamayı uygun bulmuş ve sözleşme 8 Mart 2012’de onaylanmıştır 31. Sözleşme 1. maddesinde bu sözleşmenin amacının, kadınları her türlü şiddetten korumak, aile içi şiddeti önlemek, kadınlara karşı ayrımcılığı ortadan kaldırmak, kadın ve erkek eşitliğini teşvik etmek, şiddet mağduru kadınları korumaya yönelik politikalar ve tedbirler geliştirmek, şiddeti önlemek için uluslararası işbirliğini teşvik etmek, şiddeti önlemede kuruluşlara ve kolluk kuvvetlerine destek ve yardım sağlamak olduğunu belirtmiştir. Sözleşmenin ikinci maddesi ise sözleşmenin kapsamını aile içi şiddet de dâhil olmak üzere kadınları orantısız biçimde etkileyen her türlü şiddet biçimi olarak tanımlamıştır. Sözleşmenin üçüncü maddesinde kadınlara karşı şiddet, aile içi şiddet, toplumsal cinsiyet, kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddet, mağdur ve kadınlar terimleri tanımlanmıştır. Sözleşmenin dördüncü maddesinde temel haklar, eşitlik ve ayrım gözetmeme hususları düzenlenmiştir. Sözleşmeci devletlerin yükümlülükleri ve gereken özeni gösterme sorumluluğu ise beşinci maddede yer almıştır. Önleme başlıklı sözleşmenin üçüncü bölümünde madde 12 altında koruma ve destek başlıklı dördüncü bölümünde madde 18 altında genel yükümlülükler tek tek sayılmıştır. Bu kapsamda farkındalık artırma (m.13), eğitim (m.14), uzmanların 30 Avrupa Konseyi Anlaşmalar Serisi – No.210. 11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul’da imzalanan ve 24/11/2011 tarihli ve 6251 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan “Kadınlara Karşı Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Sözleşmesi”nin onaylanması; Dışişleri Bakanlığının 12.1.2012 tarihli ve HUM/7771842 sayılı yazısı üzerine, 31.5.1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3. maddesine göre; Bakanlar Kurulu’nca 10.2.2012 tarihinde kararlaştırılmıştır. Onaylanma için bkz. Resmi Gazete, 08.03.2012, Sayı: 28227 (Mükerrer). 31 9 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 eğitimi(m.15), genel destek hizmetleri (m.20), Sığınma evleri (m.23), Telefon yardım hatları (m.24), Çocuk tanıklar için koruma ve destek (m.26) sözleşmede ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır. Şiddet türleri ve bunlara yönelik tedbirler alınması yükümlülüğü olarak, Psikolojik şiddet (m.33), Israrlı takip (m.34), fiziksel şiddet (m.35), tecavüz ve cinsel şiddet (m.36), zorla evlendirme (m.37), kadın sünneti (m.38), zorla kürtaj ve zorla kısırlaştırma (m.39), cinsel taciz (m.40), namus adına işlenen suçlar (m.41)’de tanımlanmış ve ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir 32. Bahse konu şiddet türlerinin uygulanması sonucu sözleşme taraflarının uygulamayı taahhüt ettiği yaptırımlar ve tedbirler (m.45), bunları ağırlaştırıcı nedenler (m.46) ve sözleşmenin altıncı bölümünde soruşturma, kovuşturma, usul hukuku ve önleyici tedbirler yer almıştır. Bu bağlamda m.53’te kısıtlama ve koruma emirleri, m.56’da koruma tedbirleri, m.57’de adli yardım, m.58’de zamanaşımı kuralı düzenlenmiştir. Sözleşmenin bahse konu hükümlerinin, sözleşme taraflarından biri olan Türkiye Cumhuriyeti bakımında ne ölçüde sağlanabildiği ve sağlanabileceğine ilişkin olarak aşağıda 6284 sayılı kanun hükümleri çerçevesinde (sözleşme hükümleri ile karşılaştırmalı) değerlendirme yapılacaktır. III – 6284 SAYILI AİLENİN KORUNMASI VE KADINA KARŞI ŞİDDETİN ÖNLENMESİNE DAİR KANUN HÜKÜMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ Yukarıda belirtmiş olduğumuz uluslararası sözleşmenin onaylanmasının kısa bir süre sonrasında, TBMM Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunu kabul etmiştir. Dünya Emekçi Kadınlar Günü olarak kutlanan 8 Mart ile denk gelecek şekilde 08.03.2012 tarihinde TBMM’de kabul edilen 6284 sayılı kanun, 28239 sayı ve 20.03.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Kanun birinci maddesinde; amacını “şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemek” olduğunu belirtmiştir. Madde metninin ikinci fıkrasında kadınların korunmasına ilişkin Avrupa Konseyi sözleşmesine atıfta bulunulmuş, temel insan haklarına dayalı, kadın erkek eşitliğine duyarlı, sosyal devlet ilkesine uygun, adil, etkili ve süratli bir usul izleneceği ve şiddet mağduru ile şiddet uygulayan için alınan tedbir kararlarının insan onuruna yaraşır bir şekilde yerine getirileceği önemsenerek belirtilmiştir. İkinci fıkranın (ç) bendinde ise özellikle Anayasa m.10’daki Eşitlik hükmüne aykırılık olmaması amacıyla “kadınlara yönelik cinsiyete dayalı şiddeti önleyen ve kadınları cinsiyete dayalı şiddetten koruyan özel tedbirler ayrımcılık olarak yorumlanamayacağı” hüküm altına alınmıştır. Kanun tanımlar başlıklı ikinci maddesinde Ev İçi Şiddeti; “şiddet mağduru ve şiddet uygulayanla aynı haneyi paylaşmasa da aile veya hanede ya da aile mensubu sayılan diğer kişiler arasında meydana gelen her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik ve ekonomik şiddet” olarak, Kadına Yönelik Şiddeti; “Kadınlara, yalnızca kadın oldukları için uygulanan veya kadınları etkileyen cinsiyete dayalı bir ayrımcılık ile kadının insan hakları ihlaline yol açan ve bu Kanunda şiddet olarak tanımlanan her türlü tutum ve davranış” olarak, genel olarak 32 Bahse konu tür ve boyutlardaki şiddetin küresel perspektifteki görünüş şekline ilişkin istatistiksel bilgiler ve ayrıntılı tablo karşılaştırmaları için bkz. WATTS Charlotte / ZİMMERMAN Cathy; Violence Against Women: Global Scope and Magnitude, (2002), http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0140673602082211 ERİŞİM TARİHİ: 03.03.2012. 10 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 Şiddeti ise; “kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfî engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekonomik her türlü tutum ve davranış” olarak tanımlamıştır. Kanun ayrıca korunma hususunun tam olarak gerçekleşmesi amacıyla şiddetin sadece bizzat ve fiilen uygulanmasını değil, aynı zamanda şiddet uygulanması ihtimalini de şiddet kapsamında değerlendirmiş ve önlenmesi hususunda hükümler getirmiştir. Bu nedenle şiddet mağduru (m.2/1-e) ve şiddet uygulayan (m.2/1-g) kavramları geniş şekilde tanımlanmıştır. Kanunun ikinci bölümünde (m.3–13 dâhil arasında) “Koruyucu ve Önleyici Tedbirlere İlişkin Hükümler” düzenlenmiştir. Madde 3’te, mülkî amir tarafından verilecek koruyucu tedbir kararları; “uygun barınma yeri sağlanması” – “geçici maddi yardım yapılması” – “rehberlik ve danışmanlık hizmeti verilmesi” – “geçici koruma altına alınması” – “kreş imkânının sağlanması” olarak sayılmıştır. Madde 4’te, hâkim tarafından verilecek koruyucu tedbir kararları; “işyerinin değiştirilmesi” – “ayrı yerleşim yeri belirlenmesi” – “tapu kütüğüne aile konutu şerhi konulması” – “tanık koruma kanunu hükümlerine göre kimlik ve ilgili diğer bilgi ve belgelerinin değiştirilmesi” olarak sayılmıştır. Madde 5’te ise, hâkim tarafından verilecek şiddet uygulayanlar hakkında verilecek önleyici tedbir kararları; “şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması” – “müşterek konuttan veya bulunduğu yerden derhâl uzaklaştırılması ve müşterek konutun korunan kişiye tahsis edilmesi” – “Korunan kişilere, bu kişilerin bulundukları konuta, okula ve işyerine yaklaşmaması” – “Korunan kişinin şahsi eşyalarına ve ev eşyalarına zarar vermemesi” – “Korunan kişiyi iletişim araçlarıyla veya sair surette rahatsız etmemesi” – “Bulundurulması veya taşınmasına kanunen izin verilen silahları kolluğa teslim etmesi” – “Korunan kişilerin bulundukları yerlerde alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaması ya da bu maddelerin etkisinde iken korunan kişilere ve bunların bulundukları yerlere yaklaşmaması, bağımlılığının olması hâlinde, hastaneye yatmak dâhil, muayene ve tedavisinin sağlanması” – “Bir sağlık kuruluşuna muayene veya tedavi için başvurması ve tedavisinin sağlanması” olarak düzenlenmiş ve ayrıca hâkimin, şiddet mağdurunun yaşam düzeyini göz önünde bulundurarak talep edilmese dahi tedbir nafakasına hükmedebileceği belirtilmiştir. Yukarıda gösterildiği üzere kanun kapsamında kadını koruyucu birçok tedbir düzenlenmiş ve bu tedbirlere, özelliklerine göre Mülki Amir veya Hâkim tarafından karar verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca duruma göre gecikmesinde sakınca bulunan hallerde sonradan Mülki Amirin ve/veya Hâkimin onayına sunulmak şartıyla kolluk amirlerinin de bu tedbirlere hükmedebileceği ilgili maddelerde belirtilmiştir. Özellikle mevzuattaki usulü sürecin uzun sürmesi nedeniyle acil durumlarda böyle bir kanuni imkânın getirilmesi kanaatimizce yerinde olmuştur. Tedbir kararlarına aykırılık halinde, tedbiri ihlal eden kişiye zorlama hapsi uygulanacağı madde 13’te hüküm altına alınmıştır. Buna göre; “(1) Bu Kanun hükümlerine göre hakkında tedbir kararı verilen şiddet uygulayan, bu kararın gereklerine aykırı hareket etmesi hâlinde, fiili bir suç oluştursa bile ihlal edilen tedbirin niteliğine ve aykırılığın ağırlığına göre hâkim kararıyla üç günden on güne kadar zorlama hapsine tabi tutulur. (2) Tedbir kararının gereklerine aykırılığın her tekrarında, ihlal edilen tedbirin niteliğine ve aykırılığın ağırlığına göre zorlama hapsinin süresi onbeş günden otuz güne kadardır. Ancak zorlama hapsinin toplam süresi altı ayı geçemez. (3) Zorlama hapsine ilişkin kararlar, Cumhuriyet 11 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 başsavcılığınca yerine getirilir. Bu kararlar Bakanlığın ilgili il ve ilçe müdürlüklerine bildirilir.” Kanun 14. maddesiyle “Şiddet Önleme ve İzleme Merkezlerinin Kurulması” hususunu düzenlemiştir. Bu merkezlerin verecekleri destek hizmetler ise 15. maddede “veri toplayarak bilgi bankası oluşturmak, tedbir kararlarının sicilini tutmak” – “barınma, geçici maddi yardım, sağlık, adlî yardım hizmetleri ve diğer hizmetleri koordine etmek” – “tedbir kararlarının alınmasına ve uygulanmasına yönelik başvurularda bulunmak” – “şiddetin sonlandırılmasına yönelik bireysel ve toplumsal ölçekte programlar hazırlamak ve uygulamak” – “çağrı merkezinin bu Kanunun amacına uygun olarak yaygınlaştırılması ve yapılan müracaatların izlenmesini sağlamak” – “şiddetin sonlandırılması için çalışan ilgili sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği yapmak” olarak sıralanmıştır. Merkezin ayrıca korunan kişilerle33 ve şiddet uygulayanlarla34 ilgili olarak verecekleri hizmetler de madde 15/2,3’te düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere kanun son derece kapsamlı düzenlemeler getirmiştir. Bu yönüyle yukarıda bahsedilen Avrupa Konseyi Sözleşmesinin kapsamındaki korumayı büyük ölçüde karşılamaktadır. IV GENEL DEĞERLENDİRME Türk Ceza Kanunu düzenlemelerinin geldiği nokta esas alındığında kadınlara karşı olumsuz ayrımcılığın kanun düzenlemelerinde ortadan kalkmış olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz. Nitekim kadınlara karşı uygulanan özellikle cinsel ve fiziksel şiddetin kanundan kaynaklanan dayanakları artık bulunmamaktadır. Ayrıca kocası tarafından kadına yönelik cinsel şiddetin mazur ve meşru görüldüğü önceki dönem Yargıtay uygulamaları sona ermiş ve öğreti yaklaşımları tamamen değişmiştir. Nitekim 5237 sayılı TCK eşler arasında zora dayalı cinsel ilişkinin de cinsel saldırı suçu kapsamında değerlendirileceğini açıkça belirtmiştir. Önemle vurgulayalım ki bir kadını kaçırmanın veya ırzına geçmenin, kadının fahişelik yapıyor olması nedeniyle failin ceza indirimiyle ödüllendirildiği, bir kadına kocası tarafından tecavüz edildiğinde, cinsel birleşmenin türüne göre normal cinsel ilişki halinde suç oluşmadığı, anormal cinsel ilişkide ise aile efradına fena muamele veya basit müessir fiil suçlarının 33 Destek Hizmetleri; Madde 15 – (2) Korunan kişilerle ilgili olarak şiddet önleme ve izleme merkezleri tarafından verilecek destek hizmetleri şunlardır: a) Kişiye hakları, destek alabilecekleri kurumlar, iş bulma ve benzeri konularda rehberlik etmek ve meslek edindirme kurslarına katılmasına yönelik faaliyetlerde bulunmak. b) Verilen tedbir kararıyla ulaşılmak istenen amacın gerçekleşmesine yönelik önerilerde bulunmak ve yardımlar yapmak. c) Tedbir kararlarının uygulanmasının sonuçlarını ve kişiler üzerindeki etkilerini izlemek. ç) Psikososyal ve ekonomik sorunların çözümünde yardım ve danışmanlık yapmak. d) Hâkimin isteği üzerine; kişinin geçmişi, ailesi, çevresi, eğitimi, kişisel, sosyal, ekonomik ve psikolojik durumu hakkında ayrıntılı sosyal araştırma raporu hazırlayıp sunmak. e) İlgili merci tarafından istenilmesi hâlinde, tedbirlerin uygulanmasının sonuçları ve ilgililer üzerindeki etkilerine dair rapor hazırlamak. f) 29/5/1986 tarihli ve 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu hükümleri uyarınca maddi destek sağlanması konusunda gerekli rehberliği yapmak. 34 Destek Hizmetleri; Madde 15 – (3) Şiddet uygulayanla ilgili olarak şiddet önleme ve izleme merkezleri tarafından verilecek destek hizmetleri şunlardır: a) Hâkimin isteği üzerine; kişinin geçmişi, ailesi, çevresi, eğitimi, kişisel, sosyal, ekonomik ve psikolojik durumu ile diğer kişiler ve toplum açısından taşıdığı risk hakkında ayrıntılı sosyal araştırma raporu hazırlayıp sunmak. b) İlgili makam veya merci tarafından istenilmesi hâlinde, tedbirlerin uygulanmasının sonuçları ve ilgililer üzerindeki etkilerine dair rapor hazırlamak. c) Teşvik edici, aydınlatıcı ve yol gösterici mahiyette olmak üzere kişinin; 1) Öfke kontrolü, stresle başa çıkma, şiddeti önlemeye yönelik farkındalık sağlayarak tutum ve davranış değiştirmeyi hedefleyen eğitim ve rehabilitasyon programlarına katılmasına, 2) Alkol, uyuşturucu, uçucu veya uyarıcı madde bağımlılığının ya da ruhsal bozukluğunun olması hâlinde, bir sağlık kuruluşunda muayene veya tedavi olmasına, 3) Meslek edindirme kurslarına katılmasına, yönelik faaliyetlerde bulunmak. 12 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 oluştuğunu kabul etmek suretiyle kocanın ırza geçmek fiilinden mazur görüldüğü dönemlerden, eşler arasında zora dayalı cinsel ilişki kurmanın suç haline getirildiği ve hassasiyetle uygulandığı bir döneme gelmek gerçekten inanılması güç bir gelişme göstergesidir. Aynı şekilde kadına karşı aile içinde uygulanan çok ağır nitelikteki fiziksel şiddetin bile tölere edildiği, mazur görüldüğü, aile içi mesele diye kapatılmaya çalışıldığı dönemlerden, eşe karşı işlenen (toplumumuzda çok baskın ve yoğun bir şekilde kadına karşı işlenmektedir) çok hafif nitelikteki şiddetin bile miktarı artırılarak cezalandırıldığı bir döneme gelmek son derece sevindirici ve kadının şiddete karşı korunması bakımından cesaret vericidir. Nitekim bu husus 5237 sayılı TCK m.86/3’de özellikle düzenlenmiş ve kanun koyucunun eşe karşı şiddete yönelik tepkisini ve bakış açısını net bir şekilde ortaya koymuştur. Nihai metnin hazırlandığı toplantısına ev sahipliği yaptığımız, imzalamak, uygun bulmak ve onaylamak suretiyle tarafı olduğumuz “Kadınlara Karşı Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Sözleşmesi” hükümlerinin iç hukukumuzdaki metinlere aktarılması ve uygulanabilirliğinin sağlanması bakımından 6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun”un kabul edilmesi son derece anlamlıdır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere kanun kapsamı itibariyle bahse konu sözleşmenin getirdiği güvenceleri karşılar niteliktedir. Ancak 6284 sayılı kanunun gerçek anlamda kadını koruyucu etkisini gösterebilmesi ve uygulanabilmesi için kanunda belirtilen merkezlerin bir an önce kurulması, önleyici ve koruyucu tedbirlerin yerine getirilmesi için yeterli fiziki alt yapının oluşturulması ve hepsinden önemlisi bu tedbirleri kararlaştıracak ve uygulayacak görevlilerin, yaptıklarını görev bilinciyle yapmaları ve bunu bir angarya ve iş yükü olarak görmeme algılarının geliştirilmesidir 35. Bu doğrultuda kadına karşı şiddetle mücadelede topyekun bütün tarafların görev bilinciyle hareket etmesi ve motivasyonlarının yüksek olması gerekmektedir. Bugüne kadar insan haklarının korunması, anayasal ve yasal güvenceler altına alınması, gerçekleştirilerek kişiler tarafından kullanılabilmesi, kadına, çocuğa ve doğal olarak insana karşı yapılan şiddetin önlenmesi, dezavantajlı grupların korunması bakımından geldiğimiz konumdaki kazanımlarımızın yok edilmemesi, geriye dönülmemesi ve geliştirilerek devam ettirilmesi için hukuki, sosyal, ekonomik, kültürel, siyasi ve manevi her türlü tedbirlerin alınması gereğini hiçbir zaman gözden uzak tutmamak gerekir. 35 Toplumsal genel gelişim sürecinin özellikle haklar konusunda kadın-erkek arasında tam bir eşitliğin kurulması ve toplumsal yaşamın temeli olan aile içinde kadına yüklenen sorumluluklar arasında devam ede gelen ilişki ve çelişki yansımaları hakkında bkz. IŞIKTAÇ Yasemin; Yaratıcı Düşüncenin Cinsiyeti Var mıdır? in. Cumhuriyetin 75. Yıl Armağanı, İstanbul Üniversitesi, İstanbul–1999, s.331–332. 13 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 KAYNAKÇA KARAL Dilek / AYDEMİR Elvan; Türkiye’de Kadına Yönelik Şiddeti An(la)mak; in. Analist, Sayı:13, Mart–2012. ÜNAL Çiğdem, İnsani Gelişmişlik Düzeyine Göre Türkiye’nin Bölgesel Farklılıkları, 2008, in Analist, Sayı:13, Mart–2012. ALTINAY Ayşe Gül / ARAT Yeşim; Türkiye’de Kadına Yönelik Şiddet Araştırması, 2007, in. Analist, Sayı:13, Mart–2012. İLKKARACAN Pınar, GÜLÇÜR Leyla, ARIN Canan; Sıcak Yuva Masalı – Aile İçi Şiddet ve Cinsel Taciz, Kadının İnsan Hakları Projesi, İstanbul–1996. HAFIZOĞULLARI Zeki; Zina Cürümleri, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul–1983. ŞENSOY Naci; Zina Cürmü, in. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt. VII, Sayı.1-2. DÖNMEZER Sulhi; Ceza Hukuku Hususi Kısım, Umumi Adab ve Aile Nizami Aleyhinde Cürümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş Üçüncü Bası, İstanbul Üniversitesi Yayınları No.258, Hukuk Fakültesi No.55, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul–1961. KÖNÜ Ömer; Kocanın Zinası Hakkında Yargıtay’ın Bir Kararı Münasebetiyle, in Adalet Dergisi, 1948/5. OLCAY; Zina Suçu Hakkında Tahlili Bir Etüd, Adalet Dergisi, 1949/3. BAKICI Sedat; Açıklamalı – İçtihatlı Genel adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, Adalet Yayınevi, Ankara–1994. BAL Ali; Ceza Kanunumuzda Düzenlenen Zina Suçuna Ait Bir İnceleme; in. Adalet Dergisi, Yıl:77, Mayıs-Haziran 1986, Sayı.3. ARTUK Mehmet Emin, Ceza Hukukunda Aile Düzeni Aleyhine Cürümler, in. Hukuk Araştırmaları, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, C.9, S.1–3, 1995, İstanbul–1996. EREM Faruk; Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel Hükümler, Cilt:III, Ankara-1993. OTACI Cengiz; Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara2000. TEZCAN Durmuş / ERDEM Mustafa Ruhan, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Genişletilmiş – Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Barış Yayınları – Fakülteler Kitabevi, İzmir 2002. SOYASLAN Doğan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara–1997. AKKAY Erdem; Irza Geçme, in. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt. LI, Sayı.1–4, Fakülteler Matbaası, İstanbul–1985. 14 www.e-akademi.org, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi), Sayı: 128, Ekim 2012 ARTUK Mehmet Emin / YENİDÜNYA A. Caner; Evlilik İçi Irza Geçme, in. Cumhuriyetin 75. Yıl Armağanı, İstanbul Üniversitesi, İstanbul–1999. CENTEL Nur; Cinsel Suç Mağduru Kadının Korunması, in. Prof.Dr. Kenan Tunçomağ’a Armağan, İstanbul–1983. DÜLGER İbrahim; Irza Geçme Suçunun Fail ve Mağdur Açısından Değerlendirilmesi, in. Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2000, (Milenyum Armağanı) C.8, S.1–2. ÖZBEK Veli Özer / KANBUR Mehmet Nihat / DOĞAN Koray / BACAKSIZ Pınar; Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Güncellenmiş ve Geliştirilmiş 2.Baskı, Ankara–2011. ERMAN Sahir / ÖZEK Çetin; Ceza Hukuku Özel Bölüm Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul–1994. ÖNDER Ayhan; Şahıslara ve Mala Karşı işlenen Cürümler ve Bilişim Alanında Suçlar, İstanbul–1994. DEMİRBAŞ Timur; Türk Ceza Kanununda Özel Haksız Tahrik Halleri, İstanbul–1985. TUĞRUL Ahmet Ceylani; Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar & Ensest İlişkiler; Ankara– 2010. WATTS Charlotte / ZİMMERMAN Cathy; Violence Against Women: Global Scope and Magnitude, (2002). IŞIKTAÇ Yasemin; Yaratıcı Düşüncenin Cinsiyeti Var mıdır? in. Cumhuriyetin 75. Yıl Armağanı, İstanbul Üniversitesi, İstanbul–1999. İNTERNET KAYNAKLARI http://www.kadinayoneliksiddet.org/TurkiyedeKadinaYoneliksiddet.pdf 03.03.2012. ERİŞİM TARİHİ: http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1281&content= ERİŞİM TARİHİ: 03.03.2012. http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1396&content= ERİŞİM TARİHİ: 03.03.2012. http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0140673602082211 ERİŞİM TARİHİ: 03.03.2012. http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0140673602082211 ERİŞİM TARİHİ: 03.03.2012. 15
