2.3.4. Genel Olarak Alt İşverenlik İlişkisinin Muvazaalı Olması

2.3.4. Genel Olarak Alt İşverenlik İlişkisinin Muvazaalı Olması
İş Kanunu’nun 2/7. maddesinde, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak
çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı ve daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağı belirtildikten sonra, “…Aksi
halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul
edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler…” Denilmiştir. Bu durumda, şekil olarak yasal koşullara ve kısıtlamalara uygun görünse bile, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin genel olarak muvazaalı olduğu, yani üçüncü
kişileri aldatmak amacıyla yalnızca görüntüde var olduğu anlaşılırsa, alt işverenin işçileri
başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir. Buradaki “genel olarak
asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması” olgusunu, yukarıda açıklanan Borçlar
Hukukundaki genel muvazaa tanımı ve koşulları içerisinde yorumlamak gerekmektedir.
Öte yandan, burada İş Kanunu’nda belirtilen muvazaa karinelerinin dışında genel bir muvazaa hali söz konusu olacağından, muvazaanın ispatı da genel hükümlere göre bunu iddia
eden işçi tarafı üzerinde kalacaktır (Süzek, 2011:158-159).
Bu bağlamda, alt işverenlik ilişkisindeki bu genel muvazaa durumunu, Borçlar Hukukundaki genel muvazaa tanımından yola çıkarak “İş Kanunu’nun 2/7’nci maddesinde ve Alt
İşverenlik Yönetmeliğinde sayılan (yukarıda açıklanan) iş hukukuna özgü muvazaa hallerinin ve somut yasaklamaların dışında, tarafların aralarında hiç alt işverenlik sözleşmesi
yapmadıkları yahut farklı bir sözleşme yaptıkları halde sırf üçüncü kişileri aldatmak amacıyla dışarıya karşı sanki bir alt işverenlik sözleşmesi yapmış gibi görünmek / göstermek
konusunda anlaşmaları” olarak açıklayabiliriz. Bu şekilde aldatma kastı taşıyan her alt işverenlik ilişkisi, genel anlamı ve belki gerçek anlamı ile muvazaalı alt işverenlik ilişkisi
olacaktır.
Muvazaalı alt işverenliğin tespiti ile ilgili olarak Yargıtay’ın yıllardan beri geliştirdiği kriterler yukarıda açıklandığı üzere Kanun ve Yönetmelikte özel muvazaa hali olarak tanımlandığından, alt işverenlik ilişkisinde genel anlamda muvazaanın tespitinde kullanılacak
ilave kriterler sınırlı düzeyde kalmakta ve her somut olayın özelliğine göre kendini göstermektedir. Mevzuatımızda doğrudan zikredilmeyen tipik muvazaa haline örnek olarak,
uygulamada sıkça karşılaşılan “alt işverenlik ilişkisinde salt personel temini amacı güdülmesi” durumu gösterilebilir.
Öte yandan, Yönetmelikte doğrudan doğruya muvazaa tanımı içinde yer alan “Kamusal
yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma
mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların
gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemler” kavramı da aslında bir muvazaayı değil,
muvazaanın varlığı gösterecek soyut ve genel bir kriteri ifade ettiğinden, genel bir muvazaa
kriteri olarak değerlendirilmesi gerekmektedir (AİY m.3/g).
77