kamu hizmeti ve bedel - Ankara Üniversitesi Açık Erişim Sistemi
advertisement
T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI “KAMU HİZMETİ VE BEDEL” YÜKSEK LİSANS TEZİ Onur Çağdaş ARTANTAŞ Ankara - 2016 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI “KAMU HİZMETİ VE BEDEL” YÜKSEK LİSANS TEZİ Onur Çağdaş ARTANTAŞ TEZ DANIŞMANI Doç. Dr. Kaya Burak ÖZTÜRK Ankara - 2016 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI “KAMU HİZMETİ VE BEDEL” Yüksek Lisans Tezi Tez Danışmanı: Doç. Dr. Kaya Burak Öztürk Tez Jürisi Üyeleri: Adı Soyadı İmzası …………………………………………………. ………………………………………… …………………………………………………. ……………………………………….... …………………………………………………. ………………………………………… …………………………………………………. ………………………………………… …………………………………………………. ………………………………………… ……………………………………………….... ………………………………………… Tez Sınavı Tarihi: ………………………………………… İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ........................................................................................................... i GİRİŞ .......................................................................................................................... 1 BİRİNCİ BÖLÜM: KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ ................................................................................. 12 I. KAMU HİZMETİ KAVRAMININ ALGILANIŞI ....................................... 12 II. KAMU HİZMETLERİNDE MECCANİLİK İLKESİ ................................ 30 III. KAMU HİZMETLERİNDE BEDELLEMENİN GÖRÜNÜMLERİ ....... 35 A. Kamu Hizmetlerinden Alınan Bedelin Niteliği ......................................... 35 1. Kamu Hizmetinden Alınan Bedelin “Benzeri Mali Yükümlülük” Olarak Algılanışı .......................................................................................... 36 2. Kamu Hizmetinden Alınan Bedelin “Fiyat” veya “Ücret” Olarak Algılanışı ....................................................................................................... 42 B. Kamu Hizmetlerinde Bedelleme Uygulamaları......................................... 45 1. Sabit Bedel - Hacimsel Bedel............................................................. 45 2. Eşit Bedelleme - Bedel Farklılaştırma .................................................... 46 C. Kamu Hizmetlerinde Bedelleme Düzeyleri ............................................... 49 1. Hizmetten Faydalananlara Mali Yardım Yapılması veya Negatif Bedel ........................................................................................................................ 49 i 2. Bedelsizlik ................................................................................................. 50 3. Masrafa Katılım ....................................................................................... 51 4. Maliyet Düzeyinde Bedel ......................................................................... 53 5. Kâr Getiren Fakat Piyasa Düzeyinin Altında Bedel ............................. 54 6. Bedelin Piyasada Oluşması ..................................................................... 54 7. Fahiş Düzeyde Kâr ................................................................................... 55 İKİNCİ BÖLÜM: KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ HUKUKİ REJİMİ .................................................................................................... 59 I. KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ HUKUKİ REJİMİNİN KAYNAKLARI ............................................................................. 60 A. Anayasa ......................................................................................................... 60 B. Uluslararası Anlaşmalar .............................................................................. 62 C. Kanun ............................................................................................................ 63 D. Düzenleyici İşlemler ..................................................................................... 64 II. KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASINA İLİŞKİN ANAYASAL İLKELER....................................................................................... 65 A. Hukuki Güvenlik İlkesi ............................................................................... 65 B. Eşitlik İlkesi .................................................................................................. 68 C. Sosyal Devlet İlkesi ...................................................................................... 71 D. Ölçülülük İlkesi ............................................................................................ 83 III. KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ HUKUKİLİĞİ 89 ii A. Kamu Hizmetlerinden Bedel Alınmasına İlişkin Kanuni Düzenlemelerin Anayasallıkları .................................................................................................. 89 1. Kamu Hizmetinden Bedel Alınmasının Anayasallığı ........................... 89 2. Kolluktan Bedel Alınmasının Anayasallığı ............................................ 92 3. Kamu Hizmetlerinden Kâr Edilmesinin Anayasallığı .......................... 95 4. Kamu Hizmetinin Bedeline İlişkin Kazanılmış Hak ve Haklı Beklenti İddiaları Bakımından ................................................................................ 100 B. Kamu Hizmetlerinden Bedel Alınmasına İlişkin Düzenleyici İşlemlerin Hukuka Uygunluğu ........................................................................................ 104 1. Kamu Hizmetinden Kanunla Öngörülmediği Halde Bedel Alınması Durumunda................................................................................................. 105 2. İdarenin Bedel Belirleme Konusundaki Takdir Yetkisi Bakımından ...................................................................................................................... 107 C. Kamu Hizmetinin Özel Kişiye Gördürülmesine İlişkin Sözleşmelerin ve Ruhsatların Hizmetten Alınacak Bedel Bakımından Hukuka Uygunluğu 110 1. Ruhsatlar Bakımından .......................................................................... 111 2. Sözleşmeler Bakımından ....................................................................... 112 SONUÇ .................................................................................................................... 117 KAYNAKÇA .......................................................................................................... 121 ÖZET....................................................................................................................... 133 ABSTRACT ............................................................................................................ 134 iii ii GİRİŞ İnsan, sosyal bir varlıktır ve insanlar birleşerek birkaç veya milyarlarca bireylik gruplar oluştururlar. Sosyalliğin, birlikte yaşamanın, asli gerekleri bireyin grubun üyelerinin ortak ihtiyaçlarını karşılayacak faaliyetler içine girmesi ve ortak menfaatleri ortadan kaldıracak davranışlardan kaçınmasıdır. Söylenebilir ki, ortak ihtiyaç ve ortak menfaat kavramları insanoğlunun sosyal yaşamının merkezinde bulunmaktadır. Sosyal yaşamın merkezindeki bu kavramlar, devletlerin kuruluş ve işleyişinde de tezahür etmiştir. Kabile yapılaşmalarından karmaşık modern devletlere giden yolda insanoğlu kurduğu her devlette sorun çözücü mekanizmalar geliştirmiş, ortak ihtiyaçlara cevap verecek teşkilatlar kurmuş; kaynak dağılımını ortak ve kişisel çıkarları değişen konjonktürlerde değişen oranlarda göz önünde tutarak yapmıştır. Kamu hizmeti, tam bu noktada, tarihsel ve iktisadi bir olgu olarak karşımıza çıkmaktadır. Fakat ilk devletlerin hangileri olduğu ve ne zaman ortaya çıktıkları ile, ilk kamu hizmetlerinin neler olduğu ve ne zaman ortaya çıktıkları hukuk alanına değil, antropoloji alanına ait sorulardır. Yine de basitçe söylenebilir ki, insan topluluklarının zaten ortak iktisadi amaçlar çerçevesinde bir araya geldiği, hatta ortak avlanma, ortak tüketme, grubun güçsüz üyelerine yardım etme gibi güdülerin evrimin erken aşamalarından taşındığı antropoloji alanında kabul edilmektedir.1 Yerleşik hayata geçiş, ortak toprak 50 bin - 100 bin yıl öncesinin hominid topluluklarında da yaralı, hasta ve yaşlıların bakımı için kaynak ve zaman ayrıldığı artık bilinmektedir. Bkz: N. C. Tappen, The dentition of the "old man" of La Chapelle-aux-Saints, American Journal of Physical Anthropology, Washington D.C., Mayıs 1985, Cilt: 67, Sayı: 45-50; T.D. Stewart, The Neanderthal Skeletal Remains from Shanidar Cave, Iraq, Proceedings of the American Philosophical Society, Philadelphia, Nisan 1977, Cilt: 121, Sayı: 2. 1 1 mülkiyetinin ortaya çıkışı ve nüfusun artmasıyla beraber topluluk içi sorun çözücü organların ve yardımlaşma mekanizmalarının karmaşıklaşmaya ve kurumsallaşmaya başladığı görülür.2 Bu noktada şu savlanabilir: Devlet ve kamu hizmetleri kavramlarının ne zaman ortaya çıkmaya başladıklarını bilmemekle beraber, bu kavramların evrimsel süreçte insanla beraber geliştiğini söyleyebiliriz. Yani, devlet ve kamu hizmeti kavramları için bir “başlangıç noktası” bulmak olası olmayacaktır. Fakat özellikle neolitik dönemde yerleşik hayata geçilmesi ve tarım devriminin yaşanmasıyla beraber bu kavramlarda da bir yoğunlaşma yaşanmıştır. Sümer, Mısır, Çin ve Eski Yunan uygarlıklarının karmaşık bürokratik yapılar kurduklarını ve şehirlerinde kapsamlı güvenlik ve adalet hizmetleri sağladıklarını biliyoruz. Roma ise, krallık döneminden itibaren gelişmiş bir maliye sistemine sahip olmuş,3 güvenlik ve adalet hizmetlerine ek olarak şehirlerinde içme suyu, kanalizasyon ve hatta ilkel sokak aydınlatma hizmetleri sunmuş, şehirlerini ise kapsamlı bir yol ağıyla birbirine bağlayarak ulaşım altyapısı hizmeti de vermiştir.4 Avrupa’nın karanlık çağa girerek gerilediği dönemde Ortadoğulu devletlerde yukarıda anılan bayındırlık hizmetlerine ek olarak sosyal yardımlaşma amaçlı vakıf imarethaneleri ve hastane vazifesi gören bimaristanlar bulunmakta idi. 16 ncı yüzyıl sonrasında Avrupa’da devletlerin merkezileşmesiyle beraber yönetim imkânları da genişlemiş, buna ek olarak ticari faaliyetlerin ve atölyeciliğin yaygınlaşmasıyla beraber şehircilik ve “Burg” kültürü oluşmaya başlamış ve burjuva sınıfı da bu şekilde 2 Jared Diamond, Guns, Germs, and Steel, W. W. Norton, New York, 1999, s. 265 vd. Sadri Maksudi Arsal, Umumi Hukuk Tarihi, 2. Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1944, s. 211-213, 487-493 4 Sadri Maksudi Arsal, Umumi Hukuk Tarihi, s. 522-525 3 2 doğmuştur.5 Sanayi devrimiyle beraber şehirlerdeki nüfusta patlama olmuş, tarımsal üretimin yapıldığı taşra bölgeleri boşalmış, nüfus belli noktalarda yoğunlaşmıştır. Sanayi devriminin tek etkisi nüfus yoğunluklarının değişmesi değildir: Sanayi devrimiyle üretim biçimi de değişmiştir. Tarımsal üretimden sanayi üretimine geçilmesi, şehirlere göçen çiftçi kökenli grupları ekonomik olarak sermaye sahiplerine bağımlı kılmıştır.6 İşten çıkartmalar, işyerlerinin kapatılması veya yeterli istihdam olanaklarının bulunmaması dolayısıyla çok geniş kitleler istihdam dışı kalabilmiştir. İşsizlik problemlerine ek olarak istihdam edilenlerin ücretlerinin de düşük olması, çalışan kesiminin ekonomiden büyük oranda dışlanmasını beraberinde getirmiştir. Ekonomik sorunlara salgın hastalıklar ve hava kirliliği gibi fiili şartlar da eklenmiş, nihayetinde şehirli halkın refahı, taşra halkının refahına göre daha düşük bir noktaya gelmiştir. 18 nci yüzyılın sonunda oluşmuş olan bu tablo, 20 nci yüzyılın başlarına kadar düşük gelir grubundaki şehirli halkın ayaklanmalarını da beraberinde getirmiştir. Beraber yaşamanın olanaksızlaşması, isyanların devletlerin gücünü kırması ve Avrupalı devletlerin birbirleriyle üretkenlik rekabeti içerisinde olmaları dolayısıyla çözülmesi gereken bir sorun olarak dönemin Avrupalı yönetici sınıfların önüne gelmiştir.7 Kamu hizmetleri, hayat şartlarının yumuşatılması ve orta-alt gelir grupları için şehir hayatının daha çekilir bir noktaya getirilmesinde bir araç olarak görülmüştür.8 1917’de Rusya’da gerçekleşen Bolşevik Devrimi de, endüstri işçilerinin Mümtaz Soysal, Anayasaya Giriş, 3. Bası, İmge Kitapevi, Ankara, 2011, s. 36, 39. Ayferi Göze, Sosyal Devlet Sistemi, 1. Bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1976, s. 130. 7 Nihat Bulut, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye Sosyal Haklar, 1. Bası, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2009, s. 43 vd. 8 Duguit’ye göre toplumsal ayaklanmalar ve itaatsizlikler, yönetenleri kamu hizmetlerinin kapsamını ve kalitesini düzenleme ve düzeltmeye iten araçlardır. Bkz: Leon Duguit, Manuel de Droit Constitutionnel, 4. Bası, Paris, 1923. Aktaran: Onur Karahanoğulları, Kamu Hizmeti, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2015, s. 70-71 5 6 3 yoğun olduğu Batı Avrupa ülkelerinde, devrimin kendi ülkelerine sıçramasından kaygı duyan siyasal iktidarları ekonomik ve sosyal sorunlara karşı duyarlı davranmak zorunda bırakmıştır.9 Tarihin bu dönüm noktasında, haklar ve özgürlükler bağlamında da değişiklikler olduğu görülmektedir. Haklar ve özgürlükler kompozisyonu değişmektedir: 1789 İnsan ve Vatandaş Hakları Beyannamesi’nin karakteristiği olan “negatif statü hakları” yahut “birinci kuşak haklar”a ek, farklı nitelikte haklar ortaya çıkmaktadır.10 Bunlara “sosyal haklar” yahut “ikinci kuşak haklar” denilmektedir. Birinci kuşak haklarda devletin bireyleri özgür bırakması yeterliyken, devletin ekonomik ve sosyal yaşama müdahale etmesini gerektiren haklar ise ikinci kuşak veya sosyal haklardır. Birinci kuşak haklara yaşam hakkı, kişi güvenliği ve mülkiyet hakkı gibi haklar örnek gösterilebilir. İkinci kuşak haklar ise sağlık hakkı, konut hakkı, eğitim hakkı, dinlenme hakkı gibi devletin teşkilat kurmasını, harcama yapmasını ve piyasayı düzenlemesini; kısaca müdahaleci davranmasını gerektiren haklardır.11 Tarihsel açıdan bakıldığında, birinci kuşak haklar tek başlarına sağlıklı bir toplum düzeninin sağlanmasına yetmemişlerdir. Buna ek olarak, eşitlik ilkesi de tek başına bir anlam ifade etmemiş, sermaye gücünün karşısında emek-gücünü satarak hayatta kalan kitleler toplumsal hayatta eşit durumda olamamış, eşit fırsatlara erişememiştir. Birinci kuşak hakların, toplumsal hayatın gerekli ve zorunlu ihtiyaçları giderilmeden önem ifade etmediği tarihsel bir deneyim olarak ortaya çıkmıştır.12 Dolayısıyla, sosyal haklar Rona Aybay, İnsan Hakları Hukuku, 2. Bası, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2015, s. 66. 10 Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, 5. Bası, Sevinç Matbaası, Ankara, 1976, s. 49 vd. 11 Aybay, İnsan Hakları Hukuku, s. 63-67; Ayferi Göze, Liberal Marxiste Faşist Nasyonal Sosyalist ve Sosyal Devlet, 7. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, 2013, s. 228 12 Göze, Sosyal Devlet Sistemi, s. 154 9 4 anayasalara girmeye başlamış13, bu hakların yerine getirilmesi için de daha fazla alanda kamu hizmeti görülmeye başlanmıştır. Sonuç olarak, yönetici sınıf tarafından sosyal hakların (gönülsüzce de olsa) genişletildiği bir dönemde, kamu hizmetlerinde de bir genişleme yaşanmıştır.14 19 uncu yüzyılın sonuna gelindiğinde ise Avrupa devletleri ve Birleşik Krallık kolonileri şu anda sahip olduğumuz kamu hizmeti yapılanmasının çoğunluğunu kurmuşlardı. Özellikle Bismarck döneminde ve sonrasında Prusya’da, zorunlu eğitim, kapsayıcı sağlık sigortası, su, elektrik, şehir içi ve şehirlerarası demiryolu ulaşımı, yaşlıların ve kimsesizlerin bakımı gibi modern kamu hizmetlerinin çoğu geliştirilmiş ve kanunlaştırılmıştır.15 Bu şekilde, 19 uncu yüzyılın sonu ve 20 nci yüzyılın başında sosyal devlet, klasik liberal hukuk devletinin bir ileri aşaması olarak Avrupa’da ortaya çıkmıştır.16 Kamu hizmetlerinde bir genişleme de 1929 Dünya Ekonomik Bunalımı ve İkinci Dünya Savaşı’nın ağır yüküyle baş etmeye çalışan devletlerin 20 nci yüzyılın ikinci yarısında çözümü refah ekonomisinde ve Keynesyen iktisat politikalarında Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 213; Bulut, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye…, s. 50-53. 14 Ülkü Azrak, Sosyal Devlet ve 1961 Türk Anayasasının Sistemi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 27, Sayı: 1-4, İstanbul, 1961, s. 208-209; Tarık Gümüş, Sosyal Devlet Anlayışının Gelişimi ve Dönüşümü, 1. Bası, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010, s. 280-282 15 Bkz: Mel Cousins, European Welfare States: Comperative Perspectives, Sage Publications, Londra, 2005, s. 79-80 16 Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 203; Ali Karagülmez, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Sosyal Devlet ve Sosyal Haklar, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 183. 13 5 bulmalarıyla gerçekleşmiştir.17 Refah ekonomisinin genelde sosyal transferlerde, Keynesyen iktisat politikalarının ise maliye politikasında karşılık bulmasına karşın karma iktisat politikalarının yaygınlaşması ve kamu yatırımlarının artması da bu politikaların destekleyicisi olarak algılanmıştır. Devletler önceki yüzyılların aksine ekonominin aktif birer parçası haline gelmiş, birçok alanda (enerji, telekomünikasyon, TV yayıncılığı, vb.) doğrudan üretici ve sağlayıcı olmuşlardır.18 Sosyal taleplerin güçlenmesi ve Soğuk Savaş’ın da yarattığı Doğu-Batı blokları arasındaki refah rekabeti, kamu hizmetlerinin genişlemesinde Keynesyen politikaların yaygınlaşması kadar etkili olmuştur. Sonuçta, günümüze değin Batılı devletlerin harcamaları Gayri Safi Yurtiçi Hasılanın %50’leri civarına çıkmış19, toplumsal sorunların kamu hizmetleri ve kamu politikaları ile büyük oranda çözülmesi ile özel sektörün de faaliyet Keynesyen teorinin radikal liberal politikaları küresel çapta kapsamlı bir şekilde ikame etmesi olayına Batılı doktrinde “Keynesyen Devrim” de denilmektedir. Zamanla, Keynesyen teori neoklasik teori ile sentezlenerek makroekonomide Keynesyen, mikroekonomide neoklasikçi “Neo-Keynesyen Teori” ortaya çıkartılmıştır. Elmar Altvater vd., Alternative Wirtschaftspolitik jenseits des Keynesianismus, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1983, s. 13-29. 18 Televizyonculuk Batılı ülkelerde İkinci Dünya Savaşı’nı takiben kamu tüzelkişilikleri bünyesinde başlatılmıştır. Fransa’da RTF 1949 yılında, Birleşik Krallık’ta BBC 1950 yılında, Almanya’da ARD ağı 1952 yılında yayına başlamıştır. Bkz: Paddy Scannell, Public Service Broadcasting: The History of a Concept, İçinde: Understanding Television, Editör: Andrew Goodwin / Garry Whanel, 1. Bası, Routledge, Londra, 1990, s. 11-14.; ABD’de “New Deal” kurumlarından olan ve federal hükümete bağlı olarak faaliyet gösteren “Rural Electrification Administration” 1935 yılından itibaren özel sektörün yanaşmadığı taşraya elektrik iletimi ve taşrada elektrik dağıtımı faaliyetlerini üstlenmiştir. Avrupa’da ise hem şehirlerde hem taşrada elektrik götürme işini en baştan devletler üstlenmiştir. Vincent Lagendijk, Electrifying Europe, Aksant Academic Publishing, Amsterdam, 2008, s. 51 vd. 19 Bu oran Fransa’da %57, Almanya’da %44 düzeyindedir. OECD ülkelerinin ortalaması 2014 yılında %45 düzeyinde gerçekleşmiştir. OECD Türkiye’nin hükümet harcamaları ile ilgili yeterli veri sağlamamakta olduğunu belirtmekte, fakat bu oranın ülkemizde de %40’lar düzeyinde ve OECD ortalamasının altında olduğu tahmin edilmektedir. OECD, Government at a Glance 2015, OECD Publishing, Paris, 2015, s. 70-71. Erişim: http://dx.doi.org/10.1787/gov_glance-2015-en 17 6 göstermesi ve refah yaratması kolaylaşmış, Batı toplumları 1950’lerden sonra (1973 Petrol Krizi, 2009 Finansal Krizi gibi bunalımlara rağmen20) bir “Altın Çağ” yaşamaya başlamışlardır.21 Özetle, tarihi ve iktisadi bir olgu olarak kamu hizmetleri, insanların sayısı arttıkça ve insanlar belli yerlerde yoğunlaşmaya başladıkça genişlemiş, karmaşıklaşmış, sistemleştirilmiştir ve daha etkili hale gelmiştir. Bu, aslında devlet kavramının da hikâyesidir. Diyebilirim ki, toplum devlet olmadan, devlet de kamu hizmeti olmadan var olamamıştır. Daha iyi bir ifade ile toplum kamu hizmeti olmadan var olamamıştır. Esasında, kamu hizmeti, devletin günlük hayattaki faaliyetlerde tezahürüdür: Bir toplumsallık alanı değil, toplumsallığın kendisidir.22 Kamu hizmetleri, kendilerine toplumsal bir ihtiyaç duyulduğu için genişler ve daha etkili hale gelir; genişledikleri ve etkilerinin arttığı oranda da daha karmaşık ve üretken toplulukların oluşmasını sağlarlar. Sosyal devlet de, ancak toplumsal ihtiyaçlara hitap eden ekonomik araçlarla mümkün olur.23 Kamu hizmetlerinin bu noktada bazı işlevleri şöyle sayılabilir: İktisadi yapının oluşması: Bir “iktisadın” varlığı için başta gerekli şartların sağlanması gerekmektedir. Milli güvenliğin sağlanmadığı, kolluk ve uyuşmazlık Bu tür bunalımlara rağmen Batı’da kamu harcamaları sürekli artmıştır. R. A. W. Rhodes,The Hollowing Out of the State: The Changing Nature of the Public Service in England, The Political Quarterly, Cilt: 65, Sayı: 2, Londra, 1994, s. 139. 21 “Refah Ekonomisi” politikaları 1970’li yıllarda önemli bir gerileme yaşamış, fakat 1980 sonrasında tekrar gerek sağlanan hizmet ve desteklerin mali değeri, gerekse hizmet ve destek sağlanan kesimlerin kapsamı bakımından Batı ekonomilerinde tekrar güçlendirilmiştir. Mel Cousins, European Welfare States…, s. 97 vd. 22 Kamu hizmetinin kamu maliyesi bakış açısıyla iktisadi bir nesnellik olarak ele alınışı için bkz: Onur Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 10 vd. 23 Soysal, Anayasaya Giriş, s. 259. 20 7 çözücü yargı hizmetinin verilmediği, bürokratik organların oluşmadığı bir ülkede sağlıklı bir iktisadın varlığından bahsetmek de güç olacaktır. İktisadi devamlılığın ve istikrarın sağlanması: Sürdürülebilir bir iktisadi sistem, serbest piyasa ekonomisinin belirsizlikleri ve dalgalanmalarına karşı belli hizmetlerin önceden belirlenmiş bir rejimle, güvence içinde görülmesini gerektirir. Bu sebeple, dünyadaki devletlerin büyük çoğunluğu eğitim, sağlık, taşımacılık, telekomünikasyon, enerji gibi özel sektörce görülebilecek alanlarda ya kamu hizmeti sunumunda bulunurlar, ya da bu hizmet alanlarında kamu hizmeti verebilme imkânlarını mevzuat olarak ellerinde tutarlar.24 İktisadi büyümenin sağlanması: Kamu hizmetleri, kurulmaları için belli bir yatırım gerektirdikleri gibi, doğru kurulur ve işletilirlerse ise yapılan yatırımdan fazlasını topluma refah olarak geri döndürür.25 Bu, kamu hizmetlerinin bir kamu yatırımı olarak işlevidir. Altyapı ile eğitim hizmetleri yatırım olarak iyi örneklerdir.26 Fakat rekabete açılmasında iktisadi bir risk bulunmayan, özel sektörde rekabet halinde görülebilecek ve sonucunda kalitesi artabilecek ve bedeli düşebilecek bir hizmetin Tarık Gümüş, Sosyal Devlet Anlayışının…, s. 285 Harold Hotelling, The General Welfare in Relation to Problems of Taxation and of Railway Utility Rates, Econometrica Journal, Cilt: 6, Sayı: 3, New York, 1938, s. 257-258 26 Bu konuda geri dönüşü ölçülmüş örneklerden ABD’nin 1944 tarihli “Servicemen's Readjustment Act”i incelenmeye değerdir. Bu kanun ile İkinci Dünya Savaşı’nda savaşmış ABD vatandaşlarına üniversitelerde ve mesleki eğitim kurumlarında bedelsiz eğitim imkanı sağlanmış, programın bu eğitim kısmına 5.5 milyar dolar harcanmıştır. Bedelsiz eğitim, yüksek eğitimin bedelli ve hatta pahalı olduğu ABD için yeni bir deneme olmuştur. Program beklenmeyen düzeyde başarıya ulaşmıştır: ABD’li iktisatçılar ve sosyologlarca ABD’nin savaş sonrasında yaşadığı iktisadi ve düşünsel “Altın Çağ”ın sebeplerinden biri olarak görülmektedir, fakat bunun yanında başta harcanan kamu kaynağının yaklaşık 7 katını uzun vadede kamu geliri olarak getirdiği düşünülmektedir. Bkz: Keith W. Olson, The G. I. Bill and Higher Education: Success and Surprise, American Quarterly, Cilt: 25, Sayı: 5, 1973, Maryland. 24 25 8 hukuken tekel altına alınması, iktisadi büyümeyi kısıtlayabilir. Rekabete açılabilecek bir hizmet alanının devletçe tekel altına alınmasından daha anlaşılmaz olan durum ise, elbette, bu tekelin bir özel kişiye verilmesidir. Böylesi bir durumun makul bir teknik açıklaması (hizmetin tek kişi tarafından görüldüğünde daha verimli görülebileceği vs.) yok ise, özel kişiye böyle bir tekelin verilmesi politik saik taşıyacaktır ve bir ayrıcalık niteliğinde olacaktır.27 Refah yaratılması: Refah (prosperity) ile zenginlik (wealth) birbirlerini karşılayan kavramlar değillerdir.28 Zenginlik toplumun mali durumundaki iyiliği, yani fazla miktarda kaynak sahibi olmayı ifade eder. Refah ise toplumsal bir “iyi olma” halidir. Zenginlik ile refah çoğu zaman beraber yaşanır. Fakat toplumların müreffeh olmadan zengin olması ve aynı şekilde zengin olmadan müreffeh olması mümkündür. Kamu hizmetleri, iyi kuruldularsa, toplumsal barışın sağlamlaştırılması, belli alanlarda hizmet sunumunun bütün gelir grupları için garanti altına alınması gibi sonuçlar yaratarak zengin olmayan bir toplumda bile belli düzeyde refah yaratabilir.29 Fakat yanlış merkezi planlama sonucu kamu hizmetlerinin kötü yatırımlar (malinvestment) olarak kurulması da mümkündür.30 Kamu kaynaklarının yanlış kamu hizmetlerine harcanması sonucu toplumlar yoksullaşabilir, refahları düşebilir. 27 Bir hizmetin özel kişilere tekel olarak devrine ilişkin eleştiriler için bkz: Sedat Çal, “Araç Muayene Hizmetinin 'Özelleştirilmesi'”, AÜHFD, Cilt 57, Sayı 2, 2008, s. 63-113 28 Dieter Bös, Public Sector Pricing, İçinde: Handbook of Public Economics Vol. I, Editörler: A.J. Auerbach / M. Feldstein, Elsevier, Amsterdam, 1985, s. 204 29 Refah kavramının tanımına ilişkin tartışmalar 2008 krizi sonrasında yoğunlaşmıştır. Bkz: Tim Jackson, Prosperity Without Growth?: A Transition to a Sustainable Economy, Sustainable Development Commission, Londra, 2009. 30 “Kötü yatırım” kavramı Viyana Ekolü tarafından ekonomik büyüme dönemlerinde özel sektörde ucuz finansman imkânları ile kurulmuş bulunan, ama daralma dönemlerinde zararlı (toksik) hale gelen yatırımları ifade etmek için kullanılır. (Bkz: Larry J. Sechrest, Explaining Malinvestment and Overinvestment, The Quarterly Journal of Austrian Economics, Cilt: 9, Sayı: 4, 2006, Alabama) Burada bu kavramı kamu hizmetini ifade etmek için de kullanmamın 9 Gelirin yeniden dağıtılması: Klasik bir anlayışla kamu hizmetleri gelire göre artan oranlı alınan vergilerle finanse edilecek ve daha çok yoksul kesimin yararlanacağı şekilde sunulacaktır. Bu yolla yoksul hane halkı verdiği vergilerden daha yüksek değerde kamu hizmetlerinden faydalanacak; gelir dağılımındaki adaletsizlik de bir nebze olsun giderilmiş olacaktır. Söylenmelidir ki, bu klasik anlayış halen geçerliliğini korumaktadır, fakat kamu hizmetlerinin finansman metotları ve görülme usulleri çeşitlendikçe bu işlevin gerçekleşmesi de farklı önlemleri almayı gerektirir olmuştur. Bu hususlara aşağıda değinilecektir. Fakat bu başlık altında özetle söylenebilir ki, kamu hizmetleri ve bedelleme yöntemleri gelir dağılımındaki adaletsizlikleri tek başlarına engelleyemeyecek olsalar da bu alanda idarenin elinde iyi araçlardır.31 Hızlı bir büyüme ve büyük bir zenginlik yaratma potansiyeli olan küreselleşen piyasa ekonomisinin yarattığı olumsuz dışsallıklardan sosyal sonuçları en tehlikelisi gelir adaletsizliğine karşı kamu hizmeti düzeltici bir işlev sahibidir32. Aynı şekilde, yanlış kurgulanmış kamu geliri ve kamu hizmeti politikaları gelir dağılımını daha da adaletsiz hale getirebilir. Dolaylı vergilere ağırlık verilen, doğrudan vergilerin sebebi, kamu hizmetlerinin yukarıda açıkladığım gibi yatırım işlevinin de olmasından ötürü bu noktada bir paralellik görmemdendir. Elbette ki kamu hizmetleri büyüme dönemlerinde ucuz finansman imkânlarının varlığı sebebi ile kurulmazlar. Fakat yine büyüme dönemlerinde vergi gelirlerindeki artışlar, siyasi saiklerle yanlış kamu yatırımlarına aktarılabilir, yanlış kamu hizmetleri kurulabilir. Elbette ki bu yanlışlar için kullanılan kaynak, alternatif ve doğru yatırımların yapılmaması maliyetini de haizdir. Daralma dönemlerinde ise yanlış kamu yatırımları, vergi gelirlerinin de azalmasıyla, toksik hale gelir ve toplumun zenginliğinde ve refahında düşüşe ve hatta yıkıma sebep olabilir. 31 Joachim Lang, Vergi Adaletinin Anayasal Temelleri, Çeviren: Funda Başaran, 13. Türkiye Maliye Sempozyumu: Mali Düzen, Marmara Üniversitesi Maliye Araştırma ve Uygulama Merkezi, Bodrum, 1998, s. 10. 32 Globalleşmenin olumlu ve olumsuz dışsallıklarına ilişkin bkz: William J. Baumol vd., Good Capitalism, Bad Capitalism, and the Economics of Growth and Prosperity, Yale University Press, New Haven, 2007. 10 ağırlıklı olarak çalışan kesimin ücretlerine yüklendiği, kamu hizmetlerinden fahiş bedeller alınan ve hatta yoksul kesimin faydalanacağı bazı hizmetlerin hiç verilmediği ülkelerde gelir dağılımı daha da bozulacaktır. İktisadi bir olgu olarak kamu hizmeti, yukarıda bahsedildiği üzere, zamanla kurumsallaştırılmış ve devlet teşkilatının önemli bir aracı olmuştur. Kamu hizmetlerinin bedellenmesi ise iktisadi olgunun uygulamadaki en önemli tezahürüdür: Toplumun hangi kesimlerinin hizmetten faydalanabileceğini veya kamu hizmetinin refahı arttırır olup olmadığını hizmetin bedeli belirlemektedir. İktisadi bir olgu olarak kamu hizmeti zamanla, sonraki bölümde anlatılacağı gibi, hukuki bir çerçeveye de kavuşmuş, bir hukuk kurumu haline gelmiştir. Kamu hizmetlerinin bedellenmesi de, bu çerçeve içerisinde bir hukuki rejime sahip olmuştur. Bu çalışmanın asıl konusu da, bir hukuk kurumu olarak kamu hizmeti ve kamu hizmetinden bedel alınmasının hukuki rejimidir. Kavramsal temellendirme, aşağıda anlatılacağı üzere, hukuk dünyasında kamu hizmeti olgusunun ve kurumlarının irdelenmesi sonucunda yapılmıştır. Ayrıca, bu çalışmada amaçlananın kamu hizmetlerinden bedel alınmasının hukuki rejiminin teorik yanını incelemek oluşundan ötürü, tek tek kamu hizmeti veya kanuni düzenleme bazında inceleme yapılmayacak, fakat bazı hizmetler ve kanunlar teorinin örneklemi olarak kullanılacaktır. 11 BİRİNCİ BÖLÜM: KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ I. KAMU HİZMETİ KAVRAMININ ALGILANIŞI Kamu hizmeti, yukarıda bahsedildiği gibi, aynı zamanda bir hukuk kurumudur. İlk olarak, “kurum” ve “kurumsallaştırma” kavramlarına değinmek lazımdır. “Kurum” kavramı, sosyoloji ve iktisat bilimlerinde şu şekilde anlaşılır: Kurumlar, toplumsal ilişkileri düzenleyen kurallar33 veya toplumsal yaşamdaki belirsizlikleri azaltan, kalıcılık sağlamış uygulamalar veya kabullerdir.34 Bir kurum olarak kamu hizmeti, karşımıza ilk olarak organik anlamda çıkar. Bu anlaşılış şekline göre “kamu hizmeti”, kamunun ortak ihtiyaçlarını gören teşkilattır. Bu teşkilat kamu personeli ve kamu mallarından oluşmakta; kamu yararına faaliyet göstermektedir. Bu noktada üç kavram göze çarpmaktadır: Kamu hizmeti teşkilatı, kamu görevlisi ve kamu yararı. Pozitif hukukta bu üç kavram arasında sıkı bir bağ varmış izlenimi veren hükümler bulunmaktadır: Anayasa’nın 47 nci maddesinin ilk fıkrası kamu hizmeti ile kamu yararı arasında35; 128 inci maddesinin ilk fıkrası ise kamu hizmeti ile kamu görevlileri arasında bir ilişki kurmaktadır36. 33 Bkz. Douglass C. North, An Introduction to Institutions and Institutional Change, Cambridge University Press, Cambridge, 1990. s. 3-10 34 Bkz: W. Underhill Moore, Rational Basis of Legal Institutions, Columbia Law Review, Cilt: 13, Sayı: 7, Columbia, 1923, s. 1-2 vd. 35 Fıkra şöyledir: “Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir.” 36 Fıkra şöyledir: “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” 12 İlgili anayasal hükümler daha iyi irdelendiğinde ise, Anayasa’da “kamu hizmeti” kavramının kullanımına ilişkin bir yeknesaklık olmadığı ortaya çıkar. Anayasa’da kamu hizmeti bazı hükümlerde teşkilat anlamıyla, bazı hükümlerde ise bir faaliyet alanı anlamıyla ele alınmıştır. Anayasa’nın beş yerinde; 70 inci, 71 inci, 76 ncı, 121 inci, 146 ncı maddelerinde37 kamu hizmeti kavramının organik anlamı doğrudan veya kamu görevlileri üzerinden kullanılmıştır, “kamu hizmeti” ifadesinden kasıt da bir teşkilattır. Her ne kadar devletin tüm makamlarında istihdam olunanlar kamu hizmeti görevlisi sayılmasa da, bu maddelerde anılan teşkilat, devletin seçimle gelinen makamları da dâhil olmak üzere, bütünüdür.38 Bu hükümlerde bahsedilen kamu hizmeti bir faaliyet alanı değil, bizzat faaliyeti gören kurumlardır. Anayasa’nın yine beş yerinde ise; 47 nci, 125 inci, 126 ncı, 127 nci ve 155 inci maddelerde39 kamu hizmeti kavramı başka bir anlam ile kullanılmıştır: Burada 70 nci maddedeki ifade:“Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.“, 71 nci maddedeki ifade: “Kamu hizmetine girenlerin mal bildiriminde bulunmaları ve bu bildirimlerin tekrarlanma süreleri kanunla düzenlenir.”, 76 ncı maddedeki ifade: “… kamu hizmetinden yasaklılar … milletvekili seçilemezler.”, 121 inci maddedeki ifade: “…. kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, … Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir.” , 146 ncı maddedeki ifade: “Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmek için, … üst kademe yöneticilerinin … en az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış … olması şarttır.” 38 Sıddık Sami Onar’a göre seçimle gelenler de geniş manada kamu görevlileridir. Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt II, 3. Basım, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966, s.1069-1070. 39 47 nci maddedeki ifade: “Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir.”, 125 inci maddedeki ifade: “ Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir.”, 126 ncı maddedeki ifade: “Kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan merkezî idare teşkilatı kurulabilir.”, 127 nci maddedeki ifade: “Mahallî idarelerin belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile, kendi aralarında Bakanlar Kurulunun izni ile birlik kurmaları, görevleri, yetkileri, maliye ve kolluk işleri ve merkezî idare ile karşılıklı bağ ve ilgileri kanunla düzenlenir.”. 155 inci maddedeki ifade: “Danıştay, … kamu hizmetleri ile 37 13 kastedilen kamu hizmeti bir teşkilat değil, devletin diğer faaliyetlerinden bir şekilde ayrılan faaliyet alanlarıdır. Anayasa doğrudan faaliyet alanlarını ele almakta, fakat faaliyetin içeriği veya saiki ile ilgilenmemektedir. Nitekim yukarıda anılan 126 ncı, 127 nci ve 155 nci maddelerde iktisadi bir nitelik aranmaz, bu hükümlerdeki “kamu hizmeti” idarece görülen veya görmekle mükellef olunan faaliyet alanlarıdır. Sadece 47 nci madde bu konuda istisnadır: Bu madde hükmünde kamu hizmetinin iktisadi bir niteliği aranmaktadır.40 Bu noktada şu söylenebilir: “Kamu hizmeti” kavramının Anayasa’daki kullanımında bir yeknesaklık bulunmamaktadır. Eğer “kurum” kavramının sosyoloji ve iktisat bilimlerindeki anlamına dönerek bir inceleme yapacak olursak, “kamu hizmeti” kavramının kurumsal görünümünün bu tanıma daha uygun olduğunu görürüz. Kamu hizmeti kavramı hukuk sistemimizde kalıcılık sağlamış bir “kabul”dür. Hukuk rejimimizin birçok noktasında kamu hizmeti kavramı fazlasıyla geniş anlamlar yüklenerek kullanılmaktadır. Devletin tüm faaliyetlerine kamu hizmeti denilebildiği gibi, devletçe görülmesi gerektiği düşünülen faaliyetlerin de kamu hizmeti olduğu savlanmıştır. Kamusal usullerle istihdamın savunusu kamu hizmetini bir olgu olarak ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, … ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.”. 40 Anayasa’nın 47 nci maddesinin ilk fıkrasının hükmünden bir özel teşebbüsün kendisinin kamu hizmeti teşkilatının bir parçası olma niteliğini taşıdığı anlamını çıkartmak, dolayısıyla hükmün organik bir içerik taşıdığını düşünmek doğru olmazdı. Burada kastedilen teşebbüsün faaliyetinin kamu hizmeti niteliği taşıdığı olsa gerektir. Bu noktada yapılacak tespitteki asıl unsur “kamu yararı” kavramı olacak, kamu yararının devletleştirmeyi zorunlu kılması aranacaktır. AYM önüne gelen bir davada bu zorunluluk halini “özel teşebbüsün yaptığı hizmet veya üretimin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap etmesi”, “bu hizmet veya üretimin, kontrol, rekabet, ikame veya başka yollardan sağlama imkânının bulunmaması” ve “hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde kamunun büyük zarar görmesi” olarak açıklamıştır. Bkz: Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1985/2 K.1986/16 K.T. 27.9.1985; Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, S. 21, s. 221. 14 değil, bir kurum olarak ele alan Anayasa’nın 128 inci maddesinin ilk fıkrasının hükmüyle desteklenmiştir.41 Anayasa’nın 155 inci maddesindeki “Danıştay, … kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, … ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir. “ ifadesinden, Anayasa’nın imtiyaz verilerek özel kişilere gördürülen faaliyetlerin tamamını kamu hizmeti olarak tanımladığını ifade etmek mümkündür. O halde söylenebilir ki, kamu hizmeti kavramının Anayasa’daki ifadeleri faaliyet alanı veya teşkilat anlamına gelebileceği gibi gibi, faaliyet alanı anlamını haiz ifadelerin içinde de bir sistematik ve düşünsel altyapı yoktur. Esasında “kamu hizmeti” kavramı Anayasa’nın yapım sürecindeki ideolojik karmaşayı ve uzgörü eksikliğini işaret eden gelişigüzel bir “retorik”, “sihirli tümce” veya “etiket” olarak kullanılmıştır. Zannımca bu Anayasa döneminde kamu hizmeti kavramı üzerine yapılmış, özellikle özelleştirme ve imtiyaz gibi kamu kaynaklarını ilgilendiren ve idarenin anayasal olarak sınırlanmasını gerektiren konularda yoğunlaşan tartışmaların asli sebebi de budur. “Kamu hizmeti” kavramının bir etiket olarak kullanımından vazgeçilmelidir.42 Fakat kamu hizmeti kavramının Anayasa’daki kullanım şeklindeki sistematik eksikliği elbette ki kamu hizmeti kavramı üzerinde daha kapsayıcı ve modern bir anayasal yorum yapılamayacağı anlamına gelmez. Bu noktada yapılması gereken, Anayasa’daki kavramsal pozisyonu yine Anayasa’nın temel ilkelerine dayanarak tekrar oluşturmak, “kamu hizmeti”nin faaliyet alanı ve teşkilat anlamlarını Hükmün ifadesi şöyledir: “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” 42 Aynı yöndeki bir görüş için bakınız: Aydın Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı, İstanbul Üniversitesi İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Prof. Dr. Lütfi Duran’a Armağan Özel Sayısı, Yıl: 9, Sayı: 1-3, İstanbul, 1988, s. 150. 41 15 uzlaştırabilecek yeknesak bir tanımına ulaşmaktır. Bu çalışmada da, özellikle “sosyal devlet ilkesi” üzerinden, bu yönde bir çaba bulunmaktadır. Fakat öncelikle, kamu hizmeti kavramının hukuki görünüşünün kavramsal çerçevesi doldurulmalıdır. Kamu hizmeti kavramını tanımlamanın zorluğunun kaynağı araştırılırken, şu dikkat çekecektir: “Fayda” ve “hizmet” kavramlarını iktisadi bir bakış ile açıklamak kolaydır.43 Sorun, bu kavramların başına “ortak” veya “kamu” sözcükleri geldiğinde başlamaktadır. Başta, ortaklığı, genelliği, kamusallığı açıklamak kolaymış gibi görünse de, bu konu üzerine derin ideolojik ve doktrinsel ayrımlar olduğu görülecektir. “Kamu hizmeti nedir?” sorusunun cevabını vermek de, “hizmet” kavramında değil, fakat hangi hizmetlerin kamu hizmeti olduğu konusunda doktrin veya içtihatta ittifak sağlanamadığı için zordur. Aşağıda, çalışmanın asıl odak noktasını irdelemeyi kolaylaştıracak ölçüde, kamu hizmetinin tanımlanmasında gelinmiş olan bu aşama tartışılacaktır. Yukarıda, kamu hizmetinin insanlık tarihi ile yaşıt bir olgu olarak değerlendirilebileceğinden bahsedilmişti. Fakat kamu hizmetinin bir hukuk kavramı olarak ortaya çıkmasının elbette ki hukuk tarihi içerisinde kendine ait bir yeri vardır ve bu gelişim son birkaç yüzyılı kapsar. Yani, hukukçuların kamu hizmetlerine “kamu hizmeti” demesi tarihsel seyir içerisinde yeni ve modern bir gelişmedir. Bu sebeple, bu tezin kapsamını destekler şekilde, Avrupa’daki kaynağını da anarak ülkemizde bu kavramın yerleşmesi ve tanımlanmasından bahsetmek gerekir. Fayda, “utility”, bir faaliyetten, özellikle bir malın tüketimiyle veya bir hizmetten faydalanmayla elde edilen tatmindir. Hizmet, “service”, elle tutulamayan ve depolanamayan, bir faaliyet şeklinde kendini gösteren ekonomik maldır. “Mal ve hizmetler” şeklinde bir ayrım teorik değil pratiktir: Hizmet sunumu da aslında mal üretimidir. Donald Rutherford, Routhledge Dictionary of Economics, 2 nci Bası, Londra, 2002, s. 527, 607. 43 16 Kamu hizmeti kavramını tanımlama girişimleri, doktrinde genelde (İdare Hukuku konularının geri kalanı gibi) Fransız doktrini nazarda tutulmaya çalışılarak gerçekleştirilmiştir, zira idare hukukumuz Fransa’dan yapılan bir resepsiyonun ürünüdür. Fakat Fransız doktrininde de, kavramın tanımlanmasının zorluğuna, hatta imkansızlığına dikkat çekilmiştir.44 Kamu hizmeti kavramı, Fransa’da Eski Rejim döneminin sonlarında ortaya çıkmaya; kamu hizmetlerinin özel girişimin yokluğu veya savaş, kıtlık, veba gibi istisnai hallerde devreye girebileceği kabul olunmaya başlamıştır.45 Devrim sırasında, kamu hizmeti kavramına “bir bireyin diğerine hizmetini aşan, tüm toplumu ilgilendiren hizmet” anlamı yüklenmeye başlanmış ve kamu gücünün kamu yararı amacı ile örgütleneceği hükmü 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’ne girmiştir. Devrim sonrasında devletin ekonominin her alanında etkisini arttırdığı Fransa’da, Birinci İmparatorluk döneminden Birinci Dünya Savaşı dönemine kadar önemli bir iktisadi dönüşüm yaşanmış ve devlet faaliyetlerinin bulunduğu üretim alanlarını (örneğin: Demiryolları, karayolları, su, gaz) imtiyazlar vermek sureti ile özel kişilere bırakmış, kendisi denetim rolünü üstlenmiştir.46 Kamu hizmetlerinin sayılarının artmasına ve gelişimine paralel olarak 20 nci yüzyıla kadar kamu hizmeti kavramı da daha çok kullanılır olmuş, 19 ncu yüzyılda kavram mevzuata ve içtihada girmiştir. Ceza kanununa “kamu hizmeti görmekle görevli yurttaşlar” olarak giren kavram, 8 Şubat 1873 tarihli Blanco kararı ile ilk defa içtihatta yer edinmiştir. Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi’nin bu kararında daha önce örneği olmayan bir şekilde kamu Chevalier, Vedel, Devolvé ve Meschériakoff’tan aktaran: Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt II, 1. Bası, Ekin Basım Yayın, Bursa, 2009, s. 252 45 Jourdan’dan aktaran: Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s.87 46 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 88 44 17 hizmeti kavramı, personelinin kusurlarından dolayı idarenin sorumluluğunu oluşturmasında esas ölçüt olarak kullanılmış, İdare kamu hizmeti gören personelinin kusurlarından sorumlu kılınmış ve bu davalarda kişiler ile devletin menfaatlerini uzlaştıracak makam olan idari yargı görevli bulunmuştur.47 Bu karardaki anlayışla, Türkiye’de halen geçerli olan klasik kamu hizmeti ve idarenin sorumluluğu anlayışları benzerlik göstermektedir. Bu karardan sonra Fransız içtihadında kamu hizmeti kavramı sıkça kullanılmaya başlanacak, Fransa’da bir kamu hizmeti doktrini oluşacak, Türk doktrini de bu konuda bu kaynaktan resepsiyon yapacaktır.48 Fransız “Kamu Hizmeti Okulu”nun Türkiye’deki yansımaları 1930’larda ortaya çıkmıştır. Muslıheddin Adil’in 1933 yılında, Mustafa Şerif Özkan’ın 1935 yılında, Sıddık Sami Onar’ın ise 1936 yılında yayınladıkları eserlerinde kamu hizmetinin idare hukukunun temel açıklayıcı kavramı olarak kullanıldığı görülür.49 Sıddık Sami Onar’ın ifadesi bu anlayışı özetlemektedir: İdare hukuku, kamu hizmeti hukukudur.50 Kamu hizmeti kavramının idare hukukunun temel dayanağı olarak kabulünü takiben, birbirine yakın ve paralel kamu hizmeti tanımları da yapılmaya başlanmış, kavramın için doktrinsel olarak doldurulmaya çalışılmıştır. Bu çabalar, birlikte ele alındıklarında, kamu hizmetinin klasik tanımını teşkil etmektedir. Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 89 Hatta öyle ki, Fransız “Kamu Hizmetleri Okulu” kamu hizmeti kavramını idare hukukunun temel açıklayıcısı olarak kullanmaya başlamıştır. Aktaran: Karahanoğulları, Kamu Hizmeti… s. 90-95, 101. 49 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti… s. 95-106 50 Sıddık Sami Onar, Türk İdare Hukukunun Tekâmül Safhaları ve Bugünkü Esasları, Hukuk İlmi Yayma Kurumu Konferanslar Serisi III, Ankara, 1936. Aktaran: Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 103 47 48 18 Kamu hizmetini kavramının tanımı doktrinde üç farklı açıdan yapılmaktadır. Kamu hizmetlerinin klasik tanımlarından ilki, organik anlamda yapılan tanımdır. Bu tanıma göre kamu hizmeti, kamu tüzelkişilikleri, bunların personel ve vasıtaları, yani teşkilatlarıdır.51 İkinci bir tanım, maddi açıdan yapılır. Maddi açıdan kamu hizmeti, kamu yararına olan veya kamu ihtiyaçlarını gideren faaliyettir.52 Son olarak, doktrinde şekli bir tanım da yapılmaktadır. Şekli tanıma göre kamu hizmeti, özel hukuktan ayrılan, kamusal özellikler taşıyan bir hukuki rejimi ifade etmektedir.53 Bu tanımlar kendi başlarına kamu hizmetinin hukuki olgusallığının ancak bir kısmını tanımlayabileceği için, doktrinde bu tanımlar daha ziyade bir “bütünsel tanım”ın bileşenleri olarak kullanılmaktadır. Bir tanım bileşeni olarak organik ölçüte göre kamu hizmeti, bir kamu tüzelkişisi tarafından doğrudan doğruya veya bir kamu tüzelkişisi denetim ve gözetiminde özel kişilerce görülen faaliyettir. 54 Derbil’e göre, “kamu hizmeti bir işletmedir"55 ve “hükümet edenlerin idareleri veya denetimleri altında görülür.”56 Kamu hizmetinin bütünsel tanımında maddi ölçüt, faaliyetin kamu yararını veya kamusal ihtiyaçları karşılamaya yönelik olmasıdır.57 Bütünsel tanımın Örneğin Derbil’e göre kamu hizmeti bir “iştir”, ama aynı zamanda bir “işletmedir”. Süheyp Derbil, Kamu Hizmeti Nedir?, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 7, Sayı: 3, Ankara, 1950, s. 35; Metin Günday, İdare Hukuku, 10. Bası, İmaj Yayınevi, Ankara, 2011, s. 330. 52 Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 40-41; Derbil, bu tanımı şöyle ifade etmiştir: “Kamu hizmeti dediğimiz işlerde kamuya hizmet maksadı güdülür.” bkz. Derbil, Kamu Hizmeti Nedir?, s. 35; Günday, İdare Hukuku, s. 330. 53 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 587-588, Günday, İdare Hukuku, s. 330 54 Şeref Gözübüyük / Turgut Tan, İdare Hukuku, Cilt I, 9. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2013, s. 584-585; Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 251, 253-254 55 Süheyp Derbil, İdare Hukuku, 5. Bası, Yeni Eksen Matbaası, Ankara, 1959, s. 449 56 Derbil, Kamu Hizmeti Nedir?, s. 35-36. 57 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 585; Gözler, İdare Hukuku, s. 255-256 51 19 şekli ölçütü ise, kamu hizmetinin özel hukuku aşan bir kamusal hukuki rejime tabi olmasıdır.58 Sonuç olarak, klasik ve bütünleşik bir tanıma şu haline yakın bir şekilde bir çok eserde rastlamaktayız: “Kamu hizmeti, kamu yararı amacıyla, bir kamu tüzelkişiliğinin doğrudan kendisi veya denetimi altında bir özel kişi tarafından görülen ve kamu hukuku rejimine tabi olan faaliyettir.”59 Elbette, bu tanımın unsurları üzerinden birçok tartışma yürütülmektedir. Organik unsur üzerinde belli bir ittifaka varıldığı söylenebilir: Uzunca bir süredir kamu hizmetlerinin özel kişilerce yerine getirilemeyeceği iddia edilmemektedir.60 Şekli unsur bakımından, kamu hukuku rejiminin varlığının veya yokluğunun bir faaliyetin kamu hizmeti niteliğini değiştirmeyeceği eleştirisi getirilmektedir.61 Asıl büyük tartışma ise bir hizmetin içkin nitelikleri sebebiyle kamu hizmeti olarak tespitinin mümkün olup olmadığı konusundadır. Tam bu tartışma üzerinden, kamu hizmeti kavramının tanımı noktasında iki fikirsel kamp ortaya çıkmaktadır: Objektivistler ve sübjektivistler. Objektivist yaklaşıma göre, bazı ekonomik faaliyet alanları, içkin nitelikleri sebebiyle, kamu hizmeti olarak kurgulanmadan görülemeyecek veya başka bir şekilde görülseler bile verimli olmayacaktır. Bahsedilen içkin nitelikler faaliyetin devlet Gözler, İdare Hukuku, 266-267. Bu tanım, farklı eserlerdeki tanımlamaların ortak zemini tarafımca tespit edilerek oluşturulmuştur. Bazı eserlerdeki tanımlarda unsurlardan bazıları bulunmamaktadır. Tanımın kaynakları için bkz: Onar, İdare Hukukunun…, s. 14-21; Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 584; Günday, İdare Hukuku, s. 332; Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı, s. 148; Gözler, İdare Hukuku, s. 253; Ali Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, 1. Bası, Ülke Kitapları, İstanbul, 2004, s. 13. 60 Gözler, İdare Hukuku, s. 254; Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 18. 61 Onar, İdare Hukukunun…, s. 30; ayrıca bkz: Gözler, İdare Hukuku, s. 266-268. 58 59 20 işlevleriyle bağlantılı olması62, stratejik öneminin olması63, faydasının bölünememesi, ortak ve genel ihtiyaçların giderilmesine yönelik olması64, piyasa ilkelerine göre görülmesinde imkânsızlık veya verimsizlik olması65, ülkede faaliyeti görecek özel kişi bulunmaması66, faaliyet alanında rekabetin mümkün olmaması67, karşılanmaması halinde toplumsal kargaşa doğacak olması68 gibi şartlardır. Başka diğer şartlar da bu listeye kolaylıkla dâhil edilebilir; zira bunlar ve benzeri tüm şartlar “içkin nitelik” olarak özetlenebilir.69 Binaenaleyh, objektivistlere göre içkin niteliklerinden dolayı bazı faaliyet alanları kendiliğinden kamu hizmetidir.70 Onlara göre, kanun koyucunun kamu hizmeti olmaktan çıkartamayacağı bazı faaliyet alanları veya teşkilatlar vardır. Kamu hizmetleri konusundaki objektivist görüş kökenini Fransız doktrininden, özellikle Duguit’den almaktadır.71 Fakat Fransız doktrininde de objektivizm Jeze, Onar, İdare Hukukunun…, s. 28 “İçtimai ehemmiyet” olarak kullanılışı için bkz: Onar, İdare Hukukunun…, s. 27. 64 Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı., s. 148-149 65 Onar, İdare Hukukunun…, s. 29 66 Cumhuriyetin ilk dönemindeki kamu yatırımlarını açıklarken kullanılan temel savlardan birisi, budur. 67 Sedat Çal, Kamu Hizmeti: Bir Tanım Denemesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 11, Sayı: 1-2, Ankara, 2007, s. 615, 622. 68 İl Han Özay, Türkiye’de Klasik Kamu Hizmeti Anlayışı: “Çok Yaşa” ya da “ A Tes Amour”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt: 56, Sayı: 1-4, İstanbul, 1998, s. 295. 69 Faruk Ataay, Neoliberalizm ve Devletin Yeniden Yapılandırılması: Türkiye’de Kamu Reformu Üzerine İncelemeler, De Ki Basım Yayım, Ankara, 2007, s. 36 70 Rastlandığı ölçüde, doktrinimizdeki objektivist yaklaşımlar için bkz: Onar, İdare Hukukunun…, s. 28-29; Özay, Türkiye’de Klasik Kamu Hizmeti Anlayışı…, s. 295; Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı, s. 148-149, 155; Sedat Çal, Kamu Hizmeti…, s. 615, 622; Ataay, Neoliberalizm ve Devletin…, s. 36. 71 Onar, İdare Hukukunun…, s. 28-29; Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 12; Karahanoğulları, Kamu Hizmeti.…., s. 31. 62 63 21 Truchet gibi sübjektivistlerce eleştirilmiştir.72 Türk doktrininde de, sübjektivist eleştirilere sıkça rastlanmaktadır.73 Sübjektivistlere göre “kamu hizmeti” olgusal bir gerçeklik veya iktisadi bir zorunluluk değil, kanun koyucunun bazı faaliyet alanlarına veya teşkilatlara taktığı bir “etikettir”.74 Kanun koyucu istediği faaliyet alanını veya teşkilatı kamu hizmeti haline getirebilir veya kamu hizmeti olmaktan çıkartabilir. Kanun koyucunun faaliyet veya teşkilat hakkındaki iradesi kanundaki lafızdan açıkça çıkartılamıyorsa, yorum ilkeleri devreye sokularak bu irade ortaya çıkartılmalıdır.75 Fransa’da “Anayasal Kamu Hizmetleri” kategorisi de içtihat yoluyla doktrine girmiştir. Buna göre, ulusal egemenliğin kullanıldığı kamu hizmetleri ve Anayasa’daki iktisadi ve sosyal haklar neticesinde verilen kamu hizmetleri “Anayasal Kamu Hizmetleri”dir ve kanun koyucunun iradesiyle kamu hizmeti olmaktan çıkartılamaz.76 Kanaatimce, anayasal iradenin de, kanun koyucu iradesinin yanında, kamu hizmetlerinin kurucu unsuru olarak ele alınmasında sübjektivist savın temeli itibariyle bir tutarsızlık yoktur; hatta sübjektivist tezin bir istisnası değil, doğrudan bir parçası olarak görülmelidir. Eğer Onar, İdare Hukukunun…, s. 31; Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 167; Karahanoğulları, Kamu Hizmeti.…, 38-39. 73 Rastlandığı ölçüde, doktrinimizdeki sübjektivist yaklaşımlar için bkz: Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982, s. 304; Turgut Tan, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı, Anayasa Yargısı Dergisi, Ankara, 1991, s. 235; Günday, İdare Hukuku, s. 332; Gözler, İdare Hukuku, s. 260; Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, 13, 24; Karahanoğulları, Kamu Hizmeti.…., s. 53-65; Refik Tiryaki, Ekonomik Özgürlüklerin Kamu Hizmetinin Görülüş Usulleriyle İlişkisi, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4, Sayı: 1, Ankara, 2014, s. 75-76. 74 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri., s. 13; Ali Ulusoy, Fransız ve Avrupa Birliği Anlayışlarının Türk Hukukuna Etkisi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 48, Sayı: 1-4, Ankara, 1999, s. 167. 75 Günday, İdare Hukuku., s. 333 76 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti.…, s. 264-265 72 22 kanun koyucunun iradesi kamu hizmetinin kurucu unsuru olarak kabul edilebiliyorsa, anayasal iradenin evleviyetle kurucu unsur olarak görülmesi gerektiği kanaatindeyim. Bu bölümde, şimdiye kadar, kamu hizmetinin hukuki tanımı çabalarından bahsedilmiştir. Fakat meseleyi doğru bir şekilde tahlil edebilmek için kamu hizmeti kavramının Türkiye’deki dönüşümünün tarihinden de bahsedilmelidir. Türkiye’de, özellikle 1980 sonrasında yaşanan ve aynı dönemde Avrupa’da yaşanan benzer gelişmelere paralel olarak ortaya çıkan77 özelleştirme ve deregülasyon trendi78, fikirsel açıdan minarşist79 iktisat teorileri ile desteklenmiştir.80 Yaklaşıma göre, devlet sadece özel kesimce sunulamayacak kamusal mal ve hizmetlerin sunumunu üstlenmelidir. Bu yaklaşıma, “İktisadi Kamu Hizmeti Anlayışı” da denmektedir.81 “Anayasal İktisat Teorisi” ise, kamu hizmetleri bakımından değerlendirildiğinde, minarşist iktisat teorilerinin Anayasa’ya işlenmesi ve devletin bu şekilde kısıtlanması gerektiğini savunan görüştür. Bu, bir nevi, daraltıcı bir objektivist yaklaşım olarak görülebilir. 77 Patrick Dunleavy, The Globalization of Public Services Production: Can Government be “Best in World”?, Public Policy and Administration, Cilt: 9, Sayı: 2, New York, 1994, s. 38-39 78 Gümüş, Sosyal Devlet Anlayışının…, s. 363; Bir görüşe göre bu akım bir süre sonra hızını kaybetmiş, yerini kamu özel ortaklıklarının ve regüle edilmiş pazarların ivmesine bırakmıştır. Bkz: Fiona Bulmer, A New Model For Public Services, Economic Affairs, Cilt: 28, Sayı: 1, Londra, 2008, s. 51. 79 Minimal devletçilik. Devletin mümkün olduğunca küçük tutulması gerektiğini savunan iktisadi ve siyasi görüş. 80 Örneğin bakınız: Vural Fuat Savaş, Anayasa Mahkemesi ve Özelleştirme (İktisadi Yaklaşım), Anayasa Yargısı Dergisi, Sayı: 15, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 1998; Nitekim bahsedilen dönemde kamu hizmeti üzerinden yapılan tartışmalar hukuki boyuttan çok, ideolojik boyutta seyretmiştir. Tartışmaların ideolojik niteliğine vurgu yapan bir çalışma için bkz: Cüneyt Ozansoy, Türkiye’de Kamu Hizmeti Tartışmaları: Bir Hamaset ve Habaset Alanı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 46, Sayı: 1-4, Ankara, 1997. 81 Cem Çağatay Orak, Kamu Hizmetleri ve Kamu Teşebbüslerine Rekabet Hukuku Kurallarının Uygulanması, Çakmak Yayınevi, Ankara, 2011, s. 74-83 23 1980 sonrasında, klasik kamu hizmeti anlayışının organik, maddi ve şekli ölçütleri yoğun eleştirilere maruz kalmıştır. Organik açıdan, kamu hizmetlerinin kamu hizmeti olmaktan çıkartılarak özelleştirilmesi yahut kamu hizmeti olarak kalsalar da özel kişilere gördürülmeleri savunulmuştur. Maddi açıdan objektivist savın reddiyesi sıkça yapılmış ve sübjektivist savlar ağırlık kazanmıştır. Şekli açıdan ise, kamu hizmetlerine bağlanan hukuki sonuçlar eleştirilmiş, kamu hizmetlerinin serbest piyasa ilkelerine ve rekabet hukuku kurallarına uygun şekilde işlemesi gerektiği savunulmuştur.82 Bu savunuların temelinde, özel kişilerce işletilen faaliyetlerin kamu kesimince işletilen faaliyetlere göre her zaman daha verimli olacağı ön kabulü yatmaktadır.83 1999 yılında Anayasa’nın 47 nci maddesinde yapılan değişiklikle maddeye “Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” hükmü getirilmiş, kanun koyucuya idari sözleşme sisteminden uzaklaşabilme ve idareye çeşitli faaliyet alanlarında özel kişilere özel hukuk sözleşmeleri ile hizmet gördürebilme imkânı getirme serbestisi tanınmıştır.84 Aynı yıl, Anayasa’nın 125 inci Bu savunulara ekonomi-politik açısından getirilen “kamu hizmetlerinin metalaştırıldığı” eleştirileri için bkz: Sedat Çal, İdare Hukukunda Metalaş(tır)ma Serüveni: 1980’lerden Bugüne Kamu Hizmetinde Başkalaşım ve İdare Hukukunun Bu Dönemeçteki Kimlik Sorunsalına Bakışlar, Türkiye'nin Hukuk Sisteminde Yapısal Dönüşüm, Derleyenler: Ali Murat Özdemir / Muammer Ketizmen, İmge Yayınları, Ankara, 2014, s. 111-150; Ataay, Neoliberalizm ve Devletin… 83 Ali Güzel, Sosyal Devlet ve Sosyal Haklar, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 285 84 Günday, İdare Hukuku, s. 360-362; Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 40 vd. Anayasa’nın 47 nci maddesi ile 128 inci maddesinin birlikte yorumlanması gerektiği ve 47 nci maddedeki serbestinin ancak 128 inci maddede yer alan “genel idare esaslarına göre 82 24 maddesinde yapılan değişiklik ile “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir.“ hükmü getirilmiş, böylece kamu hizmeti imtiyazlarından doğacak uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesi mümkün kılınmıştır.85 1980 sonrasında, hem Avrupa hem de Türkiye için uluslararası ilişkilerin hukuk alanına yansımasına da şahit olunmuştur: Uluslarüstü düzeyde entegrasyon. Avrupa hukuklarının yeknesaklaştırılması, ülke idarelerinin belli kısımlarının yetkilerinin Avrupa Birliği yapılarında toplanması ve ekonomik politikaların yine üst yapılarda toplanması sürecinde, uluslararası anlaşmalardaki bazı kavramların kamu hizmeti kavramını karşılar olup olmadığı konusu tartışılagelmiştir. Bu tartışmalar, Türkiye’ye de, yine Fransız hukuku üzerinden yansıtılmıştır.86 Bu tartışmalardan, hukuki sonucu en fazla olan “Evrensel Hizmet” kavramına değinmek lazımdır. Her ne kadar doktrinimize ve mevzuatımıza87 girişi Kıta Avrupası üzerinden olsa da, evrensel hizmet kavramı esasında bir Anglo-Amerikan kavramıdır.88 Evrensel hizmet kavramı, her ne kadar Avrupa Birliği çapında kamu hizmeti kavramını karşılayabilir düşüncesiyle savunulmuş olsa da, öyle olmamış, yürütmekle yükümlü olunan kamu hizmetleri” (özellikle kamu gücü kullanımı içeren kamu hizmetleri) dışında kalan hizmetler için geçerli olabileceği savı için bkz: Çiğdem Sever, Kamu Hizmetlerinde Biçimsel Çözülme ve Anayasa’nın 128. Maddesinin I. Fıkrası, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 2013, Sayı: 3, Ankara, 2013. 85 Günday, İdare Hukuku, s. 353-355. 86 Ali Ulusoy, Kamu Hizmeti Anlayışında Yeni Yönelimler: Avrupa Yapılanmasının Kamu Hizmeti Teorisine Etkileri, Günışığında Yönetim, Derleyen: İl Han Özay, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004, s. 272 vd. 87 Bkz: 5369 sayılı Evrensel Hizmet Kanunu. 88 Lucien Rapp, Public Service or Universal Service?, Telecommunications Policy Journal, Cily: 20, Sayı: 6, Londra, 1996, s. 392. 25 kavram daha çok spesifik bir içkin niteliği taşıyan hizmetlerdeki hukuki sorunu çözmek üzere kullanılmıştır. Bahsedilen içkin nitelik, “erişilebilirlik sorunu”dur. Erişilebilirliğin iki boyutu vardır, ilki şudur: Bazı faaliyet alanları geniş bir coğrafyada görülmelidir veya farklı hizmet kalemlerini içerir; fakat bu faaliyeti üstlenen özel kişiler kâr ettikleri bölgelere veya hizmet kalemlerine odaklanacak, ama kâr getirmeyen bölgelerden veya hizmet kalemlerinden kaçınacaktır. Bu sebeple özel kişiler ya kârlı bölge veya hizmet kalemlerinin kârıyla kârsız bölge veya hizmet kalemlerini dengelemeye regülasyonla zorunlu kılınmalı89, bunun yetersiz kalacağı anlaşılıyorsa sübvanse edilmelilerdir.90 Erişilebilirliğin ikinci boyutu ise fiyat açısından erişilebilirliktir. Elbette ki, ileride tartışılacağı gibi, evrensel hizmetlerden alınan bedel fiyat niteliğinde olacaktır. Fakat bu fiyat, toplumun çoğunluğu için erişilebilir tutulmalıdır91; bunu sağlamak için de kamu kesimi ya üstlenici özel kişinin faaliyetini fiyat açısından regüle etmeli, yahut sübvanse ederek fiyatın düşmesini sağlamalıdır.92 Zannımca fiyat açısından erişilebilirlik, kalite açısından 89 David L. Kaserman / John W. Mayo / Joseph E. Flynn, Cross-Subsidization in Telecommunications: Beyond the Universal Service Fairy Tale, Journal of Regulatory Economics, Sayı: 2, Alpen aan den Rijn, 1990, s. 231; Raymond T. Bye, Composite Demand and Joint Supply in Relation to Public Utility Rates, The Quarterly Journal of Economics, Cilt: 44, Sayı: 1, Oxford, 1929, s. 43. 90 Evrensel hizmet kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz: Ulusoy, Kamu Hizmeti Anlayışında…, s. 274 vd.; Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 86 vd; Cem Çağatay Orak, Kamu Hizmeti: Tabula Rasa Avrupa Birliği Sürecinde Nasıl Doldurulacak?, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 68, Ankara, 2007, s. 180 vd. 91 Yüksek yatırım bedelinin hizmetin fiyatını yükselteceği durumlarda evrensel hizmet kavramının rolüne ilişkin bkz: Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 95. 92 5369 sayılı Evrensel Hizmet Kanunu’nun 2 nci maddesinde evrensel hizmet şu şekilde tanımlanmaktadır: “Evrensel hizmet: Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde coğrafi konumlarından bağımsız olarak herkes tarafından erişilebilir, önceden belirlenmiş kalitede ve herkesin karşılayabileceği makul bir bedel karşılığında asgari standartlarda sunulacak olan, internet erişimi de dahil elektronik haberleşme hizmetleri ile bu Kanun kapsamında 26 standardizasyonu da içermektedir, zira kalite farklılaştırmak fiyat farklılaştırmanın bir yöntemi olabilir. Fiyat sabit tutularak kalite düşürüldüğünde fiyat/kalite dengesi makul olmaktan, dolayısıyla standart düzeyde hizmet erişilebilir olmaktan çıkarılmış olacaktır. Evrensel hizmet kavramı hem Avrupa’da, hem ülkemizde telekomünikasyon alanında yoğunlukla kullanılmış93; elektrik, gaz ve hatta su alanlarında da kullanılması savunulmuştur. Gerçekten de, bu dört faaliyet alanı yukarıda bahsedilen ekonomik nitelik gereği birbirine benzemektedir. Fakat bu kavramın diğer hizmet alanlarına yayılması beklenmemelidir; zira evrensel hizmet kavramı “ticarileştirilmiş” hizmet alanlarında söz konusu olabilecektir ve belki daha da önemlisi hâlihazırda “ticarileştirilmiş” hizmet tipleri gözlemlenerek oluşturulmuş bir kavramdır.94 Kamu hizmeti kavramını ikamesi bu yüzden mümkün değildir. Doktrindeki kamu hizmeti anlayışlarına böylece değindikten sonra, kamu hizmeti anayasal bir husus olduğundan ötürü, Anayasa Mahkemesi’nin kamu hizmeti anlayışına da değinmek gerekir. Kamu hizmeti söz konusu olduğunda, Türkiye’de, içtihadın doktrine öncülük ettiği söylenemez. Daha çok, doktrin içtihada öncülük etmiş; içtihatta çoğu zaman doktrindeki kamu hizmeti anlayışları farklı zamanlarda farklı şekillerde kullanılmıştır. Öncelikle, yukarıda verilen klasik kamu hizmeti belirlenecek olan diğer hizmetlerini… ifade eder.” Bu tanım, hem erişilebilirlik, hem de bedel boyutuyla evrensel hizmet kavramını isabetle ifade eder görünmektedir. 93 Sektörel bir inceleme için bkz: Bülent Kent, Telekomünikasyon Sektöründe Evrensel Hizmet Kavramı, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 16, Sayı: 2, Ankara, 2012. 94 Evrensel hizmet kavramının belli hizmet alanlarına uyması amacıyla yaratılmış bir kavram olduğuna dair bkz: Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 583. 27 tanımına yakın tanımların, birçok kararda kullanıldığı görülmektedir. Anayasa mahkemesi kararlarında kamu hizmetini sıkça şöyle tanımlamaktadır: “… Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler…”95 Mahkemenin tanımı böyle olmakla beraber, Mahkeme önüne gelen birçok iptal isteminde tanım ile olayı bağdaştırmaktan kaçınarak, argümantasyon yürütülmeden bir faaliyetin kamu hizmeti olduğuna veya olmadığına karar vermiştir.96 Argümantasyon yürütülmeden sağlık ve eğitim hizmetleri “önemli kamu hizmeti” kabul edilmiş97, dış ticaretin düzenlenmesi veya yeminli mali müşavirlerce yapılacak tasdik işlemleri gibi kamu hizmeti kapsamına alınması çok tartışmalı olacak faaliyetler kamu hizmeti Anayasa Mahkemesi, 17.6.2015 tarih ve E. 2014/179 - K. 2015/54 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 04/07/2015 - 29406; Anayasa Mahkemesi, 9.12.1994 tarih ve E. 994/43 - K. 994/42-2 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 24/01/1995 - 22181. 96 Aynı yöndeki bir görüş için bkz: Aydın Gülan, Türkiye’de Kamu Hizmetlerinin Gelişimi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 56, Sayı: 1-4, İstanbul, 1998, s. 104. 97 Anayasa Mahkemesi, 19.4.1988 tarih ve E. 1987/16 - K. 1988/8 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 23/08/1988 - 19908; Anayasa Mahkemesi, 12.4.1990 tarih ve E. 1990/4 - K. 1990/6 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 17.6.1990 - 20551 95 28 tanımı ile tasım yapılmadan kamu hizmeti sayılmış98, telekomünikasyona99 ve bankacılığa100 hizmetin niteliği tartışılmadan kamu hizmeti denilmiştir. Güncel kararlarına kadar taşınan tutarsızlıklar, kullanılan kamu hizmeti tanımının gereğinden fazla genişliği ve kararlardaki argümantasyon eksikliği, Anayasa Mahkemesi’nin kamu hizmeti kavramına ışık tutacak bir içtihadının olmadığını göstermektedir. Bunun, bilinç dışı bir eksiklikten çok, bilinçli bir tercih olduğunu düşünmek için de nedenler vardır: Kamu hizmeti kavramı Anayasa’da dahi, yukarıda bahsedildiği üzere, birbirinden farklı anlamlarda kullanılmaktadır. Kamu hizmeti kavramının Anayasa’daki kullanımlarını uzlaştıracak ve iktisadi gerçeklikle örtüşecek bir yoruma ulaşmak gereklidir, fakat böylesi bir yorumun üzerinde uzlaşmak güçtür. Bunun yerine, pratik olay bazında karar verilmektedir. Her şeye rağmen, Anayasa Mahkemesi’nin kamu hizmetinin olgusallığını ve bazı faaliyetlerin niteliği gereği kamu hizmeti olduğunu kabul ettiğini ve objektivist eğilimli olduğunu belirtmek gerekir.101 Doktrin ve içtihat böylece incelendiğinde fark edilmektedir ki, klasik kamu hizmeti tanımının yerini dolduracak, genel bir ittifak oluşturacak yeni bir tanım yapılamamıştır. Tanımlar, kamu hizmeti olgusunu çok farklı açılardan irdelemekte, özellikle “kamu hizmeti olma veya olmama” hususu incelenmektedir. Zannımca, Anayasa Mahkemesi, 19.3.1987 tarih ve E. 1986/5 - K. 1987/7 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 12.11.1987 - 19632; Anayasa Mahkemesi, 11.1.1985 tarih ve E. 1984/6 - K. 1985/1 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 17.6.1985 - 18787 99 Anayasa Mahkemesi, 2.5.2011 tarih ve E. 2008/115 - K. 2011/86 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 17.03.2012 - 28236 100 Anayasa Mahkemesi, 8.9.1989 tarih ve E. 1988/37 - K. 1989/36 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 18.01.1990 - 20406 101 Ulusoy’a göre bunun sebebi Anayasa Mahkemesi’nin Sıddık Sami Onar’dan, Sıddık Sami Onar’ın ise Duguit’den etkilenmiş olmasıdır. Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 61. 98 29 kamu hizmeti kavramını tanımlamayı kolaylaştıracak tek husus, kamu hizmeti kavramına bağlanan hukuki sonuçtur. Kamu hizmeti olmanın tek sonucunun özel hukuku aşan bir hukuka tabi olmak olamayacağı açıktır102; hatta bu sonucun bağlanmaması da faaliyeti kamu hizmeti olmaktan çıkartmamaktadır.103 Kamu hizmeti olmanın sonucunun hizmetin bir tekel olarak görülecek olması çıkarımı da doğru olmayacaktır; kamu hizmeti kamu tüzel kişilerinin yahut özel kişilerin eliyle tekel halinde ya da tekel olmadan görülebilir. Hizmet aynı anda bir kamu tüzel kişisi ve bir özel kişi tarafından paralel bir şekilde dahi görülebilir.104 O halde bir hizmetin kamu hizmeti olmasının sonucu nedir? Bu çalışmada, bu soruya kamu hizmetlerinden alınan bedellerin hukuki rejimi üzerinden bir cevap aranacaktır. II. KAMU HİZMETLERİNDE MECCANİLİK İLKESİ Kamu hizmetlerinin iktisadi ve hukuki anlamlarından ve doktrin ve içtihattaki algılanışından böylece bahsettikten sonra, bu çalışmanın kavramsal çerçevesinde, meccanilik ilkesinden de bahsetmek lazımdır. Kamu hizmetinin bedel unsuru neredeyse bütün idare hukuku ders kitaplarında sadece “meccanilik ilkesi” üzerinden yer bulabilmektedir. Onar, kamu hizmetlerinin kamu hukukuna tabi olması ölçütünü sebep-sonuç ilişkisi bakımından “müphem”, “belirsiz” bulmaktadır: “Bu kriteryum… müphemdir, çünkü sebep ve neticeyi karıştırmaktadır.” Onar, İdare Hukuku, s. 30; Derbil, İdare Hukuku, s. 459-460. 103 Özay, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004, s. 225, 433 üncü dipnot; Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı, s. 152-153; Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 158-159. 104 Pertev Bilgen, Kamu Hizmeti Hakkında, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Cilt:1, Sayı: 1, İstanbul, 1980, s. 113-114. 102 30 “Meccani”, Arapça bir sözcüktür ve karşılıksızlığı ifade eder.105 Kullanılışı itibariyle “meccanilik”, karşılıksızlıktan çok parasızlık anlamına evrilmiştir. “Meccanilik ilkesi” denildiğinde anlaşılan şey de, kamu hizmetlerinden faydalananlardan bu hizmet karşılığında para alınmamasıdır. Onar, bu ilkeyi şöyle açıklamaktadır: “…Amme hizmetlerinin umuma arz edilmiş olmasının bir neticesi de bunların meccani, parasız olmasıdır. Amme hizmetlerinden bir para alındığı taktirde bu parayı veremeyenlerin bundan istifade edemeyecekleri, bundan ötürü hizmetin zenginlere mahsus olduğu, müsavatın106 ve dolayısıyla umumiliğin107 bulunmadığı iddia olunabilir…”108 Onar’ın açıklamasından da anlaşılabileceği üzere, meccanilik ilkesinin temelindeki mantık, kamu hizmetlerinin kamusal nitelik taşıması sebebiyle parasız olması gerektiğidir. Yine ilkenin temel mantığına göre sembolik bile olsa bir bedel alınırsa hizmetten faydalanamayanlar olacak, bu da hizmetin temelindeki eşitlik ilkesine ve kamusallığa zarar verecektir. Fakat hizmetlerin tamamen karşılıksız olması elbette ki mümkün değildir. Her vatandaş az veya çok, dolaylı veya dolaysız vergiler yoluyla kamu hizmetlerinin Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 228; Derbil, bu ilkeye “hasbilik esası” demektedir. Derbil, İdare Hukuku, s. 447. 106 Eşitlik. 107 Genellik. 108 Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: 1, s. 18. 105 31 finansmanına katılmaktadır.109 O halde, kavramsal çerçeveyi şu şekilde oturtmalıyız: Kamu hizmetinin meccaniliği, hizmet karşılığında “doğrudan” bedel alınmamasıdır. Bu ilkenin kaynağı çok belirgin değildir. Anayasal bir ilke olamaz, zira böyle bir ilkenin çıkartılabileceği bir anayasal hüküm yoktur. Fransız doktrininden alındığı düşünülse dahi “Rolland Yasası” olarak bilinen kamu gücüne dayalılık, eşitlik, süreklilik ve değişkenlik ilkelerinin arasında yer böyle bir ilke yer almamakta110, hatta Fransız doktrininde bu ilkeye “sahte ilke” denilmektedir.111 Türk doktrininde de, böyle bir ilkenin uygulamada olmadığı konusunda geniş bir ittifak vardır.112 Yalnız bu ittifak, bu ilkenin varolmaması gerektiği yönünde değil, varolması gerekiyorsa bile hiçbir zaman uygulanmadığı yönündedir. O halde, şimdiye kadar bu ilke yerine içtihatça nasıl bir ilke uygulanmıştır? Öncelikle, Anayasa Mahkemesi meccanilik gibi bir ilkenin varolmadığını kabul etmektedir. Mahkemenin bir kararında ifadesi şöyledir: “Kamu hizmetlerinin karşılığı olarak, yararlananlardan kullanım oranlarına ve ödeme güçlerine göre ücret alınabileceği kabul edilmektedir.”113 Mahkeme; sağlık, adalet114, elektrik, su, doğalgaz, köprülerden faydalanma, öğrenim gibi birçok hizmetten faydalananlardan Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 228 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 228 111 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 230 112 Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: 1, s. 18; Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 599; Yıldızhan Yayla, Sosyal Devletten İktisadi Devlete veya Kamu Hizmetinin Sonu, Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt: 1, Sayı: 1, İstanbul, 1986, s. 36; Özay, Günışığında Yönetim, s. 238; Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, S. 341. 113 Anayasa Mahkemesi, 19.4.1988 tarih ve E. 1987/16 - K. 1988/8 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 23.8.1988 - 19908. 114 Anayasa Mahkemesi, 8.9.1989 tarih ve E. 1988/37 - K. 1989/36 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 18.01.1990 - 20406 109 110 32 bedel alınabileceğini kabul etmiştir.115 Fakat bundan hareketle içtihatta bir “kamu hizmetlerinin her zaman bedele tabi olduğu” ilkesinin olduğu savlanamaz. Nitekim kamu hizmetlerinin bedelsiz yürütülmesinde hiçbir zaman aykırılık görülmemiştir. İçtihatta idareye verilmiş zorunlu hizmetlerin yerine getirilmesi dolayısıyla bedel alınamayacağına hükmedildiği kararlar vardır.116 Doktrinde de, Gözler, kamu hizmetlerini “mecburi - ihtiyari” olarak tasniflemekte; mecburi hizmetlerden bedel alınamayacağını, fakat ihtiyari hizmetlerden bedel alınabileceğini savunmaktadır.117 Fakat bu tasnif ve sav, içtihadın genel tavrıyla çelişmektedir. Yukarıda da örneklendiği gibi, adalet hizmetinden bedel alınabileceği kabul edilmişti. Adalet hizmeti devletin görmeye zorunlu olduğu hizmetlerden değil midir? “Mecburi hizmetlerden bedel alınamayacağı ancak ihtiyari olarak görülen hizmetlerden bedel alınabileceği” şeklinde anayasal ve kanuni hükümler de bulunmamaktadır. İçtihadın genel eğiliminin de mecburi - ihtiyari hizmet tasnifi yapmadan bedellemenin mümkün olduğunu kabul yönünde olduğunu tekrarladığımızda, şu noktaya ulaşırız: Türkiye’de kamu hizmetlerinin bedellenmesinde mecburi - ihtiyari hizmetler ayrımını destekler herhangi bir hukuki dayanak yoktur.118 Mahkeme’nin bir kararından alınan “Kamu hizmetlerinin karşılığı olarak, yararlananlardan kullanım oranlarına ve ödeme güçlerine göre ücret alınabileceği kabul edilmektedir.” ifadesi tekrar incelenirse görülecektir ki, Mahkeme bedellemeyi Anayasa Mahkemesi, 26.3.1974 tarih ve E. 1973/32 - K. 1974/11 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 21.6.1974 - 14922. 116 Danıştay 13. D, 29.11.2005 tarih ve E. 2005/5263 - K. 2005/5709, Danıştay Dergisi, Sayı: 112, Ankara, 2006, s. 440 vd. 117 Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 341-344 118 Derbil’e göre de bir hizmet “çok büyük, çok derin veya çok esaslı bir genel ihtiyacı karşılıyorsa” o hizmetten bedel alınmaz. Fakat böylesi bir ayrımı haklı çıkartacak anayasal, kanuni veya içtihadi bir temel yoktur. Derbil, İdare Hukuku, s. 447. 115 33 faydalananların kullanım oranlarının ve ödeme güçlerine uygun olması şartına bağlamıştır. Buradan, Mahkeme’nin meccanilik yerine bedelin ölçülülüğünü ve yararlananların gelir düzeyine göre makul olmasını aradığını söylemeliyiz. Yani, Mahkeme’nin içtihadında, “meccanilik” yerine bir “makul ve ölçülü bedel” ilkesi bulunmaktadır. Böylesi bir tutum, ekonomik realiteye daha uyumludur. Mahkeme en azından realiteyi tanımakta, fakat bu realiteye anayasal ilkeleri tatbik etmeye çalışmaktadır. Fakat zannımca, içtihadımızda bedellemenin anayasal sınırlarına dair bu ilke yeterince geliştirilememiş ve bağlantı kurulması gereken asıl ilkeye gidilememiştir. O ilke, sosyal devlet ilkesidir. İkincisi, “makul” veya “ölçülü” gibi her “sihirli kelime”, muğlaklığı sebebiyle yukarıda kamu hizmeti kavramını tanımlayışı sebebiyle Anayasa Mahkemesi’ne yönelttiğim eleştiriye tekrar muhataptır: Mahkeme anayasal ilkelerin tatbikini her olayda tekrar ve diğer olaylardan farklı bir şekilde keşfetmek yerine, olaylara uygulanacak hukuki rejimi uzlaştıracak bir yoruma ulaşmak ve içtihat yaratmak zorundadır. Hem hangi hizmetlerden bedel alınabileceğinin anlaşılmasına, hem de bedel alınabilen hizmetlerden alınacak bedelin sınırının netleştirilmesine yarayacak bir içtihat noktasında eksiklik bulunmaktadır. Bunun eksikliği sebebiyle bu çalışmada kamu hizmetlerinin bedellenmesi nazarında sosyal devlet ilkesinin işlevi de ortaya çıkartılmaya çalışılacaktır. 34 III. KAMU HİZMETLERİNDE BEDELLEMENİN GÖRÜNÜMLERİ A. Kamu Hizmetlerinden Alınan Bedelin Niteliği Bu bölüm içerisinde, çalışmanın kavramsal çerçevesini tamamlayabilmek için kamu hizmetlerinden alınan bedelin niteliğini de tartışmak gereklidir. Fakat öncelikle, “bedel” kavramına değinilmelidir. “Bedel” Arapça kökenli bir sözcüktür ve Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre “Bir şeyin yerini tutabilen karşılık…” anlamına gelmektedir. Bu çalışmanın konu başlığında bu sözcüğün tarafımca kullanımı ise “bedel” sözcüğünün, “para” veya “fiyat” veya “ücret” sözcüklerine veya “mali yükümlülük” gibi terimlere göre daha az hukuki ve ekonomik değer yüklü olmasındandır. Çalışmanın kavramsal çerçevesi içerisinde de “bedel” sözcüğü, bu sebepten ötürü, tüm kamu hizmetinden alınan her tür karşılığın çatı kavramı olarak kullanılacaktır. Daha önce, kamu hizmetlerinin asla tamamen karşılıksız olamayacağından bahsedilmişti. Vatandaşlar dolaylı ve dolaysız vergiler yoluyla kamu hizmetlerinin finansmanına zaten katılmaktadır. Buna ek olarak, Genel Sağlık Sigortası primleri gibi çeşitli kaynaklar da vatandaşlardan elde edilip, kamu hizmetlerinin finansmanında kullanılmaktadır. Üçüncü bir kaynaktan bahsetmek gerekirse, genişlemeci iktisat politikaları da kamu hizmetlerinin finansmanında kullanılabilir. Hizmetlerin para tedavülü yoluyla finansmanı, enflasyon yoluyla vatandaşların servetini azaltacağı için bir nevi gizli ve dolaylı bir vergilendirmedir. Fakat tekrar değinmek gerekirse, bu çalışma kapsamında bahsedilen bedeller, kamu hizmetlerinden faydalananlardan, kamu hizmetinden faydalanmalarından ötürü doğrudan alınan karşılıklardır. 35 1. Kamu Hizmetinden Alınan Bedelin “Benzeri Mali Yükümlülük” Olarak Algılanışı Kamu hizmetlerinden alınan bedellerin niteliğine ilişkin yaygın bakış açısı, bu bedellerin benzeri mali yükümlülük olduğu yönündedir. Benzeri mali yükümlülük kavramı, Anayasa’nın 73 üncü maddesinde şöyle yer bulmaktadır: “Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir.” Benzeri mali yükümlülük doktrinde, Anayasa’daki ifadesiyle uyumlu bir şekilde; vergiye benzeyen, vergi gibi ancak kanunla konulabilen kamu geliri olarak tanımlanmaktadır. Zaten, vergilere benzerliği dolayısıyla “benzeri mali yükümlülük” veya “parafiskal gelir” olarak anılmaktadır.119 Anayasa mahkemesi ise benzeri mali yükümlülüğü şöyle tanımlamakta ve diğer kamu geliri türlerinden ayırmaktadır: “Benzeri mali yükümlülük; kişilerden yapılan kamu hizmetleri karşılığında ya da bir hizmet karşılığı olmaksızın kamu gücüne dayanılarak 119 Akif Erginay, Kamu Maliyesi, 18. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara, 2010, s. 16-17 36 alınan paralardır. Benzeri mali yükümlülük kimi zaman vergi, resim ve harcın özelliklerini ayrı ayrı yansıtırken kimi zaman da bunların unsurlarından bazılarını birlikte taşıyabilmektedir. Benzeri mali yükümlülüğü vergi, resim ve harçtan ayıran özellik genel bütçe içinde yer almama niteliğidir. Bu yüküm nedeniyle elde edilen gelirler, kamu hizmeti gören özel bir takım kuruluşların ihtiyaçları için genel bütçe dışındaki kaynaklardan elde edilmektedir.”120 Eklemek lazımdır ki, vergi ve diğer kamu geliri türleri arasındaki farklılık uygulamadan kaynaklanmaktadır ve sonuçları bakımından bunlar arasında bir fark görülemez.121 Resim ve harçları da parafiskal gelir sayarak benzeri mali yükümlülük kategorisine almakta herhangi bir beis görememekteyim. Genel bütçeye dahil olma ve olmama, iyi bir tasnifleme ölçütü değildir, bu açıdan Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda alıntılanan kararı eleştirilebilir. Şu şekilde tasniflemek daha akılcıdır: Vatandaşlardan kamu gücü marifetiyle karşılığında doğrudan bir ekonomik fayda sağlamadan elde edilen gelirler vergidir, karşılığında doğrudan bir ekonomik fayda sağlanan gelirler ise vergi benzeri mali yükümlülüklerdir.122 Tekrarlamak gerekirse, tasnif nasıl yapılırsa yapılsın bu dört tip kamu geliri tipinin hukuki sonuçları arasında fark yoktur. Zira bunların hepsinin üst kategorisi “mali yükümlülük”tür.123 Hepsi kanunla konulur. Hepsi vergilendirmenin tabi olduğu anayasal ilkelere tabidir.124 Anayasa Mahkemesi, 27.9.2012 tarih ve E. 2011/16 - K. 2012/129 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 22.11.2013 - 28829 121 Hotelling, The General Welfare…, s. 242. 122 Funda Başaran, Anayasa Temelinde “Benzeri Mali Yükümlülük” Kavramı, Prof. Dr. Oğuz İmregün’e Armağan, Vergi Sorunları Dergisi, Sayı: 118, İstanbul, 1998, s. 121-124 123 Başaran, Anayasa Temelinde…, s. 117 vd. 124 Nami Çağan, Vergilendirme Yetkisi, 1. Bası, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1982, s. 5. 120 37 Hepsi, kamu hukukuna tabi olur. “Fiyat” olarak görülen bedeller ise özel hukuka tabi görülmektedir.125 Anayasa Mahkemesi’ne göre, bir bedele kanunda “ücret” denmesi bile bedelin benzeri mali yükümlülük niteliğini değiştirmemektedir. Buradan, Mahkemenin, kamu hizmetlerinden alınan bedellerin benzeri mali yükümlülük olarak anlaşılmasının Anayasa’nın bir gereği olduğu kanaatinde olduğu sonucuna ulaşmak mümkündür: “Anayasa'ya aykırı olduğu iddia edilen 2464 sayılı Kanunun 3239 sayılı Kanun ile değişik 97. maddesi şöyledir: ‘Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet ve belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde yeraltı sularından kamu ve özel kişiler tarafından elde edilen kullanma ve sanayi suları için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir.’…… Belediye ve mücavir alan sınırları içindeki yeraltı sularından kamu ve özel kişiler tarafından elde edilen kullanma ve sanayi suları için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre "ücret" adı altında alınan paranın, bir hizmet veya malın karşılığını oluşturmaması, maliyet-kâr esasına göre belirlenmemesi ve kamu gücüne dayanılarak tek taraflı irade ile tespit olunması açısından, belediyeler için vergi benzeri mali kaynak oluşturduğu açıktır. Bu ödemenin tarifeye bağlanması ve adına ücret denilmiş olması onun bu niteliğini etkilemez. Bu sebeple, Anayasa'nın 125 Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 345. 38 öngördüğü vergi ilke ve kurallarına uygun olarak düzenlenmesi, zoralım özelliği taşımaması şarttır.”126 Olayda aslında bir kamu hizmeti yoktur. Fakat karar, yasakoyucunun “ücret” veya “fiyat” kavramlarını yanlış yere “benzeri mali yükümlülük” yerine kullandığını savlamakta, bu açıdan önem taşımaktadır.127 O halde, kanunda “ücret” ve “fiyat” veya benzeri ifadeler yer alsa bile, faaliyetin niteliği incelenmeli ve bedelin benzeri mali yükümlülük olup olmadığı araştırılmalıdır. Kamu hizmetlerinden alınan bedellerin benzeri mali yükümlülük olduğuna ilişkin olarak doktrinde geniş bir ittifak vardır.128 Onar’ın bu konudaki ifadesi şöyledir: “… Bilindiği gibi verginin de muhtelif şekilleri vardır, vasıtalı ve vasıtasız vergiler gibi. İşte amme hizmeti karşılığı olarak fertlerden alınan paralar da bu kabildendir. Yani bunlar, hizmetten istifade edenlerden doğrudan doğruya alınan birer vergiden başka bir şey değildir. … Bu paraları bir ücret saymak … doğru olmaz.”129 Anayasa Mahkemesi, 31.3.1987 tarih ve E. 1986/20 - K. 1987/9 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 28.05.1987 - 19473 127 Sait Güran, Anayasa Mahkemesi’nin Kamu Malına Bakışı, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Sayı: 1-3, İstanbul, 1984, s. 82; Sedat Çal, “İdarenin Etkinliklerine Paha Biçmek” ya da İki Anayasa Mahkemesi Kararının Çağrıştırdıkları, Anayasa Mahkemesi’nin 50. Yılına Armağan, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 2012, s. 588 128 Ragıp Sarıca, İdare Hukuku, Teksir, İstanbul, 1970, s. 36 (Aktaran: Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 346); İl Han Özay, Günışığında Yönetim, s. 239; Gözler, İdare Hukuku, Cilt II, s. 347; Sedat Çal, İdarenin Etkinliklerine Paha Biçmek, s. 585. 129 Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 18. 126 39 Bu konuda içtihatta da geniş bir kabulün olduğu savlanabilir. Birçok kararda, kamu hizmetinden alınan bedel benzeri mali yükümlülük sayılmıştır.130 Kamu hizmetinden alınan bedeli ücret veya fiyat değil de benzeri mali yükümlülük yapan unsurlar nelerdir, bunu da netleştirmek gerekir. Tekrar belirtmek gerekirse, kanunla konuluyor olma, benzeri mali yükümlülük olmanın sebebi değil sonucudur. Kanunla getirilen her türlü bedel benzeri mali yükümlülük olmayacak131, fakat benzeri mali yükümlülükler Anayasa’nın 73 üncü maddesi gereği her şekilde kanunla konulacaktır. Kanunilik şartı bir sonraki bölümde, “Ölçülülük İlkesi” başlığı altına daha ayrıntılı incelenecektir. Aynı şekilde, zannımca kamu hukukuna tabi olma da bir sebep olamaz, ancak sonuç olabilir. Kamuya gelir sağlanıyor olması da bir ölçüt olamaz, kamuya gelir sağlanan fakat vergi veya benzeri mali yükümlülük olmayan sayısız kaynak vardır. O halde bir kamu hizmetinden alınan bedelin benzeri mali yükümlülük olmasının sebebi nedir? Zannımca, bunun sebebini kamu hizmetinin tanımında aramak gerekir. Daha önce de belirtildiği gibi, geniş anlamda, kamu hizmetinin kamu ihtiyaç veya yararına yönelik faaliyetler olduğu kabul görmektedir. Daha sonra “Sosyal Devlet” başlığı altında da açıklanacağı gibi, kamu hizmetleri ile sosyal devlet rejimi arasında da yakın bir ilişki vardır. Kamu hizmetleri toplumsal açıdan, bir zorunluluk ve muhtaçlık konusudur. Devlet, bu kamusal ihtiyacı kamu geliri yaratmak için sömürebilir. Kamu hizmetlerinden alınan bedeller ücret veya fiyat olsaydı, kanuna ihtiyaç duymadan Anayasa Mahkemesi, 31.3.1987 tarih ve E. 1986/20 - K. 1987/9 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 28.05.1987 - 19473; Anayasa Mahkemesi, 18.2.1985 tarih ve E. 1984/9 - K. 1985/4 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 26.06.1985 - 18793; Anayasa Mahkemesi, 1.11.2012 tarih ve E. 2011/64 - K. 2012/168 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 13.3.2013 - 28586 131 Başaran, Anayasa Temelinde…, s. 116. 130 40 bedelleme yapılabilir, vergi toplamaya gerek olmadan devlet finanse edilebilirdi. Bu, yürütme organının yasama organını aşarak kamu geliri toplamasıyla sonuçlanır, nihayetinde de fonksiyon gaspına varılmış olurdu. Özetlemem gerekirse, anayasal rejimimiz kamu hizmeti alanlarından elde edilecek kamu gelirlerinin parlamento eliyle düzenlenmesine hükmetmektedir. Nihayetinde, kamu hizmetlerinden alınan bedeli benzeri mali yükümlülük yapan, bunların belli bir faaliyetin finansmanı için alınıyor olması132 ve Anayasa’nın bu faaliyetin, yani kamu hizmetinin kamusal niteliğine bağladığı sonuçtur. Kamu hizmetinin özel kişilere gördürüldüğü durumda alınan bedelin niteliği de benzeri mali yükümlülük olacaktır. Bedeli özel kişinin tahsil ediyor olması alınan bedelin niteliğini değiştirmez, nitekim daha önce belirtildiği üzere bir bedelin benzeri mali yükümlülük olmasının ölçütü kamuya gelir elde ediliyor olması değil, kamu hizmetinin finansmanında kullanılıyor olmasıdır.133 Bedel kamu bütçelerine girmese de, kamu hizmetinin finansmanına gitmektedir, bu açıdan özel kişi tahsil etse de benzeri mali yükümlülük “kamu geliri”dir. Tarihi pratikleri arasında iltizam usulü olan bir ülkede134, bu sav yadırganmasa gerektir. Bu konuyla bağlantılı olarak tarafımca incelenecek bir düzenleme, 8.6.1984 tarihli ve 233 sayılı “Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”dir. Düzenleme, bu çalışmada temel alınan, devletin faaliyetlerini kamu hizmetleri ve ticari faaliyetler olarak tasnifleme savını destekler niteliktedir. Bu tasnife, aşağıda, “Kamu Hizmetlerinden Kâr Edilmesinin Başaran, Anayasa Temelinde…, s. 129, 131. Başaran, Anayasa Temelinde…, s. 128. 134 Soysal, Anayasaya Giriş, s. 42. 132 133 41 Anayasallığı” başlığı altında daha ayrıntılı değinilecektir. Fakat bu noktada söylenebilir ki, kamu iktisadi teşebbüsü sistemiyle amaçlanan, anonim şirket şeklinde örgütlenmiş teşebbüsler ve bunlara bağlı birimler oluşturarak daha esnek ve piyasayla daha entegre çalışabilen bir ekonomik faaliyet alanı yaratmaktır. Bunda, kamu hizmetinin niteliğini tek başına ortadan kaldıran bir durum yoktur. Nitekim nasıl kamu hizmetleri özel kişilere gördürüldüğünde kamu hizmeti niteliğini kaybetmiyorsa, kamu kesiminde yer alan anonim şirketlerce de görülmesi de kamu hizmeti niteliğini ortadan kaldırmaz. Eğer görülen hizmet kamu hizmetiyse, alınacak bedellere kanunda ısrarla “fiyat” denilmiş olması da, daha önce açıklandığı gibi, bedelin benzeri mali yükümlülük niteliğini ortadan kaldırmaz. 2. Kamu Hizmetinden Alınan Bedelin “Fiyat” veya “Ücret” Olarak Algılanışı Kamu hizmetlerinden alınan bedelin benzeri mali yükümlülük olarak görülmesi gerektiğinden bahsedilmişti. Fakat kamu hizmetinden alınan bedeller diğer açıdan da tahkik edilmeli ve “fiyat” veya “ücret” olarak görülüp görülemeyecekleri, görülebileceklerse bunun hukuki sonuçları tartışılmalıdır. Fiyat, bir malın piyasadaki karşılığıdır.135 Ücret ise bir hizmetin piyasadaki karşılığıdır. Burada benzeri mali yükümlülük tanımından farklı olan, tanımın içine “piyasa” kavramının girmiş olmasıdır. Bir yargı kararında ücret şöyle tanımlanmaktadır: 135 Tan, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı, s. 248 42 “Ücret ise bir hizmet karşılığı ödenen para olup, bu yönüyle özel hukuk hükümlerine tabi ve tarafların özgür ve eşit iradeleriyle kurulan bir hizmetbedel ilişkisini ifade etmektedir.”136 İl Han Özay’a göre fiyat, özel hukuk çerçevesi içerisinde, piyasa ekonomisi uyarınca, yani arz ve talep kuralına göre meydana gelmektedir.137 Gözler, fiyat kavramını hizmetin maliyet ve bir kâr payının toplamı olarak tanımlamaktadır.138 Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda oldukça fazla tartışılmış bir kararı bulunmaktadır. Karardaki ifade şöyledir: “… karayollarından, köprülerden alınan geçiş parası, su, elektrik, havagazı, demiryolları, havayolları, kimi hastane ücretleri gibi iktisadi şartlara göre oluşturulan ve hizmetin konusu tesislerin bakım ve idamesini ve yeni yatırımlar yapılmasını sağlamak için belirlenen bir fiyattır ve belirtilen nitelikleri bakımından muayyen kamu hizmetleri karşılığı kişilerden alınan resim, harç veya benzeri mali yükümlülüklerden de sayılamaz.”139 Yıldızhan Yayla, bu kararı şu yönden eleştirmiştir: Eğer kamu hizmetlerinden alınan bedeller ücret olarak görülürse bu bedeller iktisadi şartlara göre belirlenecek, toplumun çoğu kamu hizmetlerinden bedellerinin yüksekliğinden ötürü faydalanamaz Anayasa Mahkemesi, 27.9.2012 tarih ve E. 2011/16 - K. 2012/129 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 22.11.2013 - 28829 137 Özay, Günışığında Yönetim, s. 224. 138 Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 345. 139 Anayasa Mahkemesi, 18.2.1985 tarih ve E. 1984/9 - K. 1985/4 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 26.06.1985 - 18793 136 43 hale gelecek, aslında kamu hizmetleri kamu hizmeti olmaktan çıkacak, dolayısıyla sosyal devlet ortadan kalkacaktır.140 Yayla’nın eleştirileri isabetlidir. Bir faaliyet kamu hizmetiyse, alınan bedel benzeri mali yükümlülük olmalıdır. Eğer bir faaliyetten alınan bedel fiyat veya ücret ise, o faaliyet kamu hizmeti olamaz, bir ticari faaliyettir. O halde tasnifi şu şekilde yapmak gereklidir: Kamu hizmetlerinden alınan bedeller benzeri mali yükümlülüktür. Kamu kesiminin gördüğü ticari faaliyetlerden alınan bedeller ise fiyat veya ücret niteliğindedir. Kamu hizmetleri ile kamu kesiminin ticari faaliyetleri arasındaki farka sonraki bölümde tekrar değinilecektir. Fiyat ve ücretlerin belirlenmesindeki hukuki rejim, benzeri mali yükümlülüklerden farklıdır. Benzeri mali yükümlülüklerin kanunla koyulabileceği belirtilmişti. Fiyat ve ücretlerde ise böyle bir şart yoktur, kamu kesimi ticari faaliyet görüyorsa kanunla öngörülmemiş olsa bile bedel alabilir. Ayrıca, benzeri mali yükümlülüklere uygulanacak ilkeler fiyat ve ücretlere uygulanmaz; bunların ölçülü olması yahut kullanıcıların ödeme gücünün gözetilmiş olması gerekmez. Fiyat ve ücret belirlenirken sosyal devlet ilkesi uygulanmaz, uygulanıyorsa zaten bu bedeller fiyat veya ücret olarak anılamaz.141 Son olarak fiyat ve ücretlere uygulanacak hukuki rejime değinmek lazımdır. Fiyat veya ücret niteliğindeki bedeller benzeri mali yükümlülüklerin aksine özel Yayla, Sosyal Devletten İktisadi Devlete veya Kamu Hizmetinin Sonu…, s. 36. Kâr amacı güdülen bedellemelerin Anayasa md. 73’ün kapsamı dışında olması hakkında bakınız: Nami Çağan, Anayasa Yönünden Fonlar, Anayasa Yargısı Dergisi, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 1986, s. 116. 140 141 44 hukuka tabidir.142 Örneğin kamu iktisadi teşebbüslerinin gördüğü ticari faaliyetlerden alınan bedeller özel hukuka tabi olacaktır.143 B. Kamu Hizmetlerinde Bedelleme Uygulamaları Bedellemenin kavramsal çerçevesini çizerken, farklı bedelleme uygulamalarına da kısaca değinmek lazımdır. Bedelleme uygulamaları hukuk biliminin değil, kamu yönetimi alanının konusuymuş gibi görünebilir. Fakat kamu hizmetlerinin hukuki rejiminin uygulanmasında bedelleme uygulamaları önem taşımaktadır. Nitekim kamu hizmetleri farklı şekillerde bedellenebilecek, bu bedelleme şekilleri de hukuken fark taşıyacaktır. Aşağıda, iki bedelleme uygulaması farkına değinilecektir. Elbette teknolojinin gelişimiyle beraber karma veya yeni modellemeler mümkündür. 1. Sabit Bedel - Hacimsel Bedel Sabit bedel, kamu hizmetinden yararlanma miktarına göre değişmeyen bedellemedir. Az kullanan da, çok kullanan da hizmet için aynı bedeli öder. Sabit bedelleme, sosyal devlet ilkesiyle örtüşmeyen bedelleme tipidir ve ancak fiili şartlar gerektiriyorsa, örneğin kullanım üzerinden bir ayrım yapmak mümkün değilse bu şekilde bedelleme yapılmalıdır. Sabit bedele şu örnek verilebilir: Belediyelerce 65 yaş 142 143 Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 345. Günday, İdare Hukuku, s. 543. 45 üzeri vatandaşlara verilen bedelsiz taşıma kartlarından alınan bedeller sabit bedellere örnektir. Bu bedeli bir kere verdikten sonra, kartın geçerli olduğu dönemde, taşıma faaliyetinden ne kadar faydalanılırsa faydalanılsın ek bir bedel ödenmez.144 Hacimsel, volümetrik veya “kullandığın kadar öde”145 bedelleme modeli ise oldukça yaygın bir tiptir. Bu tip bedellemede, hizmetten yararlananlar hizmetten ne kadar çok yararlanıyorlarsa o kadar fazla öderler.146 Hacimsel bedellemede tarife farklılaştırmaya gidilebilir: Artan veya azalan oranlı kullanım kotaları belirlenerek, çok faydalananın birim başına daha çok veya daha az ödemesi sağlanabilir. Hatta belli bir limite kadar bedelsiz hizmet sağlanıp, bu limitten sonra bedelleme başlatılabilir. Hacimsel bedelleme kamu kaynaklarının korunması bakımından daha avantajlıdır, kişileri tasarruflu olmaya sevk ederek kamu hizmeti bazında daha gerçekçi bir arz talep dengesinin oluşmasını sağlar.147 Hacimsel bedellemenin iyi bir örneği, su faturalarındaki su kullanım kısmıdır. Harcanan metreküp üzerinden, istenirse sabit oranlı, istenirse artan veya azalan oranlı bedelleme yapılabilmektedir. 2. Eşit Bedelleme - Bedel Farklılaştırma Eşit bedelleme, gelir düzeyi, yaş, maluliyet, coğrafi bölümleme gibi unsurlara bakılmaksızın herkesin aynı tarifeye göre bedellenmesi yahut herkesten, yukarıda İstanbul Büyükşehir Belediyesi, 65 yaş üzeri bedelsiz taşıma kartlarından 10 TL bedel almaktadır. http://istanbulkart.iett.gov.tr/tr/istanbulkart/pages/65-yas-karti/770 (Erişim Tarihi: 05.10.2015) 145 İngilizcesi: “Pay as you go”. 146 Kaserman / Mayo / Flynn, Cross-Subsidization…, s. 233. 147 Richard Batley / George A. Larbi, The Changing Role of Government, 1. Bası, Palgrave Macmillan, New York, 2004, s. 122. 144 46 bahsedildiği gibi, sabit bir bedel alınmasıdır. Örneğin, otomobil kullanmak için gereken B sınıfı sürücü belgesi temin edilirken, gelir düzeyi, yaş veya engellilik gibi herhangi bir unsur gözetilmeksizin, vatandaşlardan 381,70 TL alınmaktadır. Herkesten bu bedel eşit bir şekilde tahsil edilmektedir.148 Bedel farklılaştırma ise, kamu hizmetinin; gelir düzeylerine, yaş, maluliyet, öğrencilik, yaşanılan bölgenin ekonomik açıdan geri kalmış olması gibi bazı ölçütlerle farklı tarifelerle veya farklılaştırılmış sabit bedellerle bedellenmesidir.149 Buna örnek olarak yine su hizmeti gösterilebilir. Ankara Su Kanalizasyon İdaresi’nin (ASKİ’nin) 2015 yılı tarifesine göre metreküp başına merkezdeki konutlardan 4,56 TL, sanayi kuruluşlarından 11,63 TL, engelli vatandaşlardan 2,28 TL, çevre ilçelerdeki konutlardan 3,42 TL, köylerdeki konutlardan 1,14 TL alınmaktadır. 150 Danıştay, idarenin bedel farklılaştırmaya gidebileceğini kabul etmektedir.151 Fakat sosyal devlet ilkesini gözeterek bedel farklılaştırmaya gidilirken, eşitlik ilkesinden tamamen vazgeçmemek gereklidir. Bu hususlara daha sonra detaylarıyla değinilecektir. Bedel farklılaştırma, çok farklı ölçütlere göre yapılabilir. Yaş, öğrencilik, maluliyet durumu gibi haller gelir düzeyine göre nispeten daha kolay belgelenebilen hallerdir. Gelir düzeyine göre bedelleme yapmanın bir metodu olarak, gelir testi http://www.ankara.pol.tr/Sayfalar/Trafik_Tescil_Harc_Islemleri.aspx (Erişim Tarihi: 05.10.2015) 149 Richard Rose, Charging for Public Services, Public Administration Journal, Sayı: 68, Londra, 1990, s. 307; Bös, Public Sector Pricing, s. 134; Ahmet Burçin Yereli / Ahmet Yılmaz Ata, Vergi Adaletine Ulaşma Yöntemleri Çerçevesinde Fayda İlkesinin Teorik Açıdan Değerlendirilmesi, Maliye Dergisi, Sayı: 161, İstanbul, 2011, s. 29-30; Ertuğrul Acartürk, Yerel Yönetimlerin Hizmet Sunumunda Alternatif Yöntemler, Balıkesir Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Balıkesir, 2001, s. 52-53. 150 https://www.aski.gov.tr/Yukle/dosya/tarife_ucret/Tarife.pdf (Erişim tarihi: 03.10.2015) 151 Danıştay 10. D., 28.5.1996 tarih ve E. 1995/1839 - K. 1996/3048. Danıştay Dergisi, Sayı: 92, Ankara, 1997, s. 754. Aktaran: Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 219. 148 47 gösterilmektedir. Gelir testi, günümüzde, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gereğince, Genel Sağlık Sigortası primlerinin tespitinde kullanılmaktadır. Dikkat edilmesi gereken nokta şudur: Bedel farklılaştırma, aynı kalitedeki aynı tür hizmette yapılan bedel farklılığıdır. Eğer hizmetin kalitesinde çeşitlemeler yaratılıyor, bu şekilde hizmet sunuluyorsa, bu bedel farklılaştırma değil hizmet farklılaştırmadır. Örneğin kamu hastanelerinde para ödemek suretiyle daha iyi şartlarda sağlık hizmeti alma imkânı yaratılıyorsa, bu, hizmet farklılaştırma olacaktır. Bedel farklılaştırma, bir “çapraz sübvansiyon” aracı olarak da kullanılabilir. Şöyle ki, yüksek gelir düzeyine sahip veya dezavantajlı olmayan kişilerden daha fazla, düşük gelir düzeyinden veya dezavantajlı kişilerden daha düşük bedel alınarak kamu geliri azaltılmadan hizmetler çapraz sübvansiyonla sosyal devlet ilkesine daha uygun şekilde finanse edilebilir. Bu şekilde, kamu hizmetlerinin “gelir adaletini sağlama” işlevi de yerine getirilebilir. Bu noktada değinilmesi gereken bir düzenleme 2002 yılında yürürlüğe giren 4736 sayılı “Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”dur. Kanunun 1 inci maddesinde, kamu kesiminin tamamı anılarak, bunlarca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticari indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanamayacağı hükme bağlanmıştır. Bakanlar Kurulu, kararname çıkartarak bu hükümden muaf olacak kişileri tespit etmeye yetkili kılınmış, kısacası bedel farklılaştırma yetkisi Bakanlar Kurulu’nda toplanmıştır. 48 C. Kamu Hizmetlerinde Bedelleme Düzeyleri Bu bölüm altında, son olarak, kamu hizmetlerinden alınan bedellerin düzeylerinden bahsetmek lazımdır. Bedellerin düzeyleri, anayasal ilkelerin ve bunlar üzerinden kamu hizmetlerine ilişkin olarak yürütülen hukuki tartışmaların konularından olmaları bakımından önem arz etmektedir. Bedelleme düzeyleri çalışmanın ilerleyen kısımlarında kavram setini destekler şekilde kullanılacaktır. 1. Hizmetten Faydalananlara Mali Yardım Yapılması veya Negatif Bedel Bedelleme düzeylerinin en altı, hizmetten faydalananlardan hiç bedel alınmayıp bu kişilere böylece mali destek sağlanması yahut bir bedel alınsa bile bu bedeli aşan mali yardımlarda bulunulmasıdır. Sonuç olarak, bu tür bedelleme düzeyinde bedel negatif oluşmaktadır. Fakat burada bir ayrım yapmak lazımdır. Mali yardım yapmak, tek başına bir kamu hizmeti olamaz. Zira para bir mal değildir ve para vermek de hizmet değildir. Piyasada paraya kolaylıkla çevrilebilen cumhuriyet altını gibi malların sunumu da mali yardım sayılır ve kamu hizmetine girmez. Kamu bankalarından faizsiz veya mevcut faiz oranlarından düşük faiz oranlarıyla kredi verilmesi de, faiz farkından kaynaklanan meblağ kadar mali yardım anlamına gelir ve kamu hizmeti teşkil etmez. Nitekim ortada bir hizmet değil, sadece parasal destek vardır. Ancak, sosyal ve ekonomik politikaların parçası olarak, kamu hizmetlerine destek olucu mali yardımlar yapılabilir; böylece bu tür hizmetlerde sosyal işlev ençoklaştırılmış olur. Örneğin, 3294 Sayılı 49 Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu’yla kurulmuş Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı vasıtasıyla bazı kamu hizmetlerinden faydalanan kişilere gelir düzeylerine göre mali yardım yapılmaktadır. Bu yardımlardan örnek vermek gerekirse, bedelsiz olan zorunlu eğitim hizmetinden faydalanan ihtiyaç sahibi çocukların ailelerine yapılan ve 30 ila 45 TL arası değişen aylık yardımlar gösterilebilir.152 2. Bedelsizlik Bedelsizlik veya meccanilik, açıklanması görece kolay bir bedel düzeyidir. Kamu hizmetinden faydalanma anında veya sonrasında herhangi bir karşılık alınmamaktadır.153 Fakat tekrarlamak gerekirse, hiçbir hizmet tamamen karşılıksız olmaz. Vergiler, sigorta primleri ve hatta para tedavülü sonrası enflasyon üzerinden tüm vatandaşlar kamu hizmetlerinin finansmanına katılmaktadır. Bedelsiz hizmetlere örnek olarak Anayasa’nın 42 nci maddesi gereği zorunlu eğitim hizmeti gösterilebilir. Maddenin ilgili fıkrası şöyledir: “İlköğretim, kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve Devlet okullarında parasızdır.” “Kim Kaç Lira Alıyor?”, Hürriyet İnternet Portalı, http://www.hurriyet.com.tr/kim-kaclira-aliyor-27859669 (Erişim Tarihi: 06.10.2015) 153 Bedelsizlik halinde finansman hazineden sağlanacaktır. Ataay, Neoliberalizm ve Devletin…, s. 43. 152 50 Bedelsiz hizmetler oldukça fazla sayıdadır. Adli-idari kolluğun müdahaleleri, hastanelerdeki acil servis hizmetleri, kimsesizlerin defnedilmesi gibi örnekler çoğaltılabilir. Bedelsiz hizmetler incelendiğinde iki özellik öne çıkmaktadır: Bu tür hizmetlerin bedelsiz görülmesi ya anayasal hakların veya sosyal politikaların eseridir, ya da bu hizmetlerden bedel alınması fiziksel olarak imkânsızdır. Sağlık Bakanlığı’nın “Defin İşleri Hakkında Yönetmelik”inin 25 inci maddesi şöyledir: “Fakir veya kimsesiz cenazeler; belediyece veya köy muhtarlıklarınca herhangi bir ücret alınmadan kaldırılır, yıkattırılır, kefenlenir ve gömülür.” Tabiidir ki, vefat eden kimsesiz kişiden defin bedeli almak imkânsızdır. Zorunlu eğitimin bedelsizliği ise, anayasal bir hakkın ve sosyal bir projenin eseridir: Herkesin bu hizmetten faydalanması zorunlu tutulmakta, bu zorunluluğu destekler şekilde hizmet bedelsiz verilmektedir. 3. Masrafa Katılım Masrafa katılım düzeyinde bedellemede bir bedel alınmakta, fakat bu bedel kamu hizmetinin maliyetini karşılamamaktadır. Masrafa katılım sembolik bir bedel alınması şeklinde gerçekleşebileceği gibi, maliyetin ciddi bir yüzdesine kadar da olabilir. 51 Masrafa katılım düzeyinde bedellemenin asli amacı, genellikle, finansman yaratmak değil kamu kaynaklarının sömürülmesini engellemektir.154 Nitekim, tamamen bedelsiz tutulan hizmetler için gerçekçi bir arz talep dengesi oluşmaz, hizmetin sömürülmesi mümkün olur. İktisat alanında buna “free-rider problem” (bedavacılık sorunu) yahut “tragedy of commons” (orta malları trajedisi) denilir.155 Kamu kaynağının sömürülmesini engellemek için kullanım engelleri konulmalıdır.156 Her vatandaşa belli sayıda kullanım hakkı verilebileceği gibi, sembolik bedellemeler yapmak da bu noktada yararlı bir yöntem olarak tercih edilmektedir. Örneğin, Danıştay’ın bir kararında, üniversite kampüsünün tamamının otopark ilan edilerek otopark yapanlardan bir bedel alınmasını kampüs içerisindeki sınırlı sayıdaki park yerlerinin sömürülmemesi amacını taşıdığı gerekçesiyle hukuka uygun bulmuştur.157 Anayasa Mahkemesi ise bir kararında masrafa katılım düzeyinde bedellemeyi, teknik bir gereklilik olarak ele almıştır.158 Karara göre tüm kamu giderlerini kuruşu kuruşuna hesaplayarak vergi biçiminde finanse etmek mümkün değildir. Bu açıdan belli miktar vergi alınmalı, geri kalan miktar hizmetten faydalananlardan alınmalıdır. Bu şekilde özel yararlanmaların karşılığı hizmetten faydalananlardan alınmış olacaktır. Fakat eski tarihli sayılabilecek bu karar kendi döneminin gerçekleriyle dahi uyuşmamaktadır. Kamu gelirlerinin tamamının vergiler yoluyla finansmanı her zaman mümkün olmuştur ve halen mümkündür. Özel yararlanma karşılığında maliyete Batley / Larbi, The Changing Role…, s. 107. Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, Science Magazine, Cilt: 162, Sayı: 3859, 13.12.1968. 156 Rose, Charging for Public Services, s. 303. 157 Danıştay 8. D, 8.6.1999 tarih ve E. 1999/350 - K. 1999/3689 (Yayınlanmamıştır) Aktaran: Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt I, s. 579. 158 Anayasa Mahkemesi, 26.3.1974 tarih ve E. 1973/32 - K. 1974/11 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 21.6.1974 - 14922. 154 155 52 katılım düzeyinde bedelleme, belirttiğim gibi, ancak kamu kaynaklarını korumak amacıyla mantık taşır. Eğer kamu kaynağını korumak gibi bir amaç yoksa (ki karardaki asıl husus yükseköğretim bedelidir ve eğitim hizmetinin sömürülmesi veya israfı mümkün değildir) bu düzeyde bedelleme, ancak kaynak yaratma amacı taşıyacaktır. Özetle, kamu kaynaklarını korumak veya kamu kaynaklarının yetersizliği dışında bir üçüncü bedelleme sebebi olamaz. 4. Maliyet Düzeyinde Bedel Maliyet düzeyinde bedellemede, hizmetin maliyetinin bilindiği varsayılmakta ve bu, hizmetten faydalanandan talep edilmektedir.159 Fakat bir kamu hizmetinin maliyetini hesaplamak oldukça güçtür.160 Özellikle eğitim veya taşıma gibi kurulu yatırımlar üzerinden ve kitlesel biçimde görülen hizmetlerin maliyetini hesaplayıp faydalanan kişi başına bölmek, isabetli sonuçlar vermeyecektir. Kamu hizmetleri çoğu zaman kamusal ayrıcalıklar kullanabildiği için, girdilerin maliyetleri piyasaya göre daha düşük olabilir yahut personelin özlük haklarının piyasaya göre daha yüksek olduğu varsayıldığında daha yüksek oluşabilir. Bu yüzden, maliyet düzeyinin doğru bulunabileceğini varsaymak yanlıştır; bu düzeyde alınan bedeller az da olsa kâr veya zarar doğurabilecektir. O halde, bu düzeyde bedellemenin temel mantığı, kamu hizmetinin maliyetini olabildiğince yüksek oranda faydalanan kişiye karşılatmaktır. Piyasada kolay kolay maliyet düzeyinde hizmet bulunmayacağı için, bu düzeyde bedellemede de sosyal işlev devam etmektedir. 159 160 Başaran, Anayasa Temelinde…, s.120. Rose, Charging for Public Services, s. 298. 53 5. Kâr Getiren Fakat Piyasa Düzeyinin Altında Bedel Bazı kamu hizmetleri için bedel kâr getirebilir, ancak bedel halen piyasa düzeyinin altındadır. Burada, kâr oluşmuş olmasına rağmen sosyal işlev devam etmektedir: Faydalanıcılar piyasadaki fiyat düzeyinin altında bedellerden hizmetlerden faydalanacak, refahlarında sadece piyasa faaliyetlerinden faydalanma neticesinde oluşabilecek refaha göreceli olarak artış olacaktır. O halde şunun altını çizmek gereklidir: Kâr, her durumda kamu hizmetinin kamusal işlevini ortadan kaldırmamaktadır. 6. Bedelin Piyasada Oluşması Bazı kamu hizmetlerinde bedelin hizmetin piyasadaki fiyatına göre oluşturulması söz konusudur. Bu noktada, o hizmet için bir piyasanın var olduğu varsayımı yapılmaktadır ve kamu hizmeti veren makam veya özel kişi piyasadaki diğer teşebbüslerle kâr ençoklaştırması rekabetine girmektedir. Yalnız, burada, piyasanın sadece var olması yetmemekte, aynı zamanda piyasada rekabetçi bir fiyatlamanın olması gerekmektedir. Bedelin piyasada oluşması, farklı isimler altında öngörülmüş olabilir. 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’deki iktisadi devlet teşekkülü tanımı şöyledir: “Sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi 54 teşebbüsüdür.” Burada, “ticari esaslara göre” ifadesinden piyasa düzeyinde bir kârlılık anlaşılmalıdır. Bu kabul edildiği zaman, şu sorulabilir: Hizmet için bir piyasa varsa ve kamu hizmetinden alınan bedelde de piyasa düzeyinde kârlılık varsa, kamu hizmetinin halen sosyal işlevi olduğundan bahsedilebilir mi? Bu tartışma aşağıda, “Kamu Hizmetlerinden Kâr Edilmesinin Anayasallığı” başlığı altında yapılacaktır. 7. Fahiş Düzeyde Kâr Fahiş düzeyde kâr, kamu hizmetinin nitelikleriyle bağdaşmaz ve bu sebeple böyle bir düzeyde bedellemenin var olmaması gerektiği düşünülebilir. Ek olarak, fahiş düzeyde kâr edildiği noktada vatandaşların kamu hizmeti yerine piyasa alternatiflerine yöneleceği de savlanabilir. İşte bu noktada, ekonomik şartları incelemek lazımdır. Kamu hizmetinden fahiş düzeyde kâr iki halde mümkündür: Doğal tekel ve hukuki tekel. Bedelin piyasaya göre oluşması fakat piyasadaki kârlılıkların fahiş olması ise bu başlığın değil, bir önceki başlığın konusudur. Doğal tekel halinde ekonomik şartlardan dolayı bir faaliyetin sadece tek bir teşebbüs tarafından sürdürülmesinin verimli olduğu haldir. Örneğin, demiryolu taşımacılığı böylesi bir faaliyettir. Faaliyeti yatay olarak parçalara bölmek mümkün olmamakta, faaliyet ancak dikey olarak ana ve ek hizmetler olarak bölünerek teşebbüslere paylaştırılabilmektedir. Fakat, yine de, nihai bedelleme ana hizmeti gören tarafından yapılacağı için tekelci bir bedelleme mümkün olmakta ve fahiş düzeyde kâr, eğer bunu engelleyen bir regülasyon yoksa, muhtemel olmaktadır. Diğer hal ise hukuki tekel halidir. Bir kamu tüzelkişisi yahut özel kişi lehine hukuki tekel yaratılabilir. Örneğin, araç muayene hizmeti günümüzde bir özel kişi tarafından görülmektedir, zira 55 bu özel kişi için hukuki tekel yaratılmıştır. Başka özel kişiler aynı faaliyet alanına girerek rekabet edememektedir. Bunun yanında, faaliyeti gerçekleştirecek düzeyde sermaye birikimine sahip olan özel kişilerin bulunmaması da, kamu tüzelkişileri lehine bir zorlayıcı tekel durumudur.161 Tekel alanı kamu hizmeti olarak görülmesi gereken bir alansa dahi, bu alandan fahiş düzeyde kâr elde edilebilir. Fahiş düzeyde kâr yararlanıcıların refahında düşüş yaratacağı için, bu noktada, kamu hizmeti olması gereken alanda aslında kamu hizmeti görülmediğinin, tekelci bir ticari faaliyet görüldüğünün kabülü gerekir. Yani, “kamu hizmeti” burada sadece ismen kullanılmakta, aslında oluşan bedelleme tekelci bir ticari faaliyetin bedellemesi olacaktır. O halde, bu noktada, alanın niteliğinden yola çıkarak bu tip bir bedelleme yapılıp yapılamayacağı tartışılabilir. Zannımca, bir kamu hizmeti alanında hiçbir şekilde fahiş kâr edilemez. Bunun kabulünden sonra şu soru gündeme gelecektir: Kamu tüzelkişilerince görülen, kamu hizmeti olmayan ticari faaliyetlerden bu tip bir bedelleme yapılması konusunda herhangi bir hukuki engel yok mudur? Bu konuyla ilgili olarak, iki Danıştay kararını inceleyebiliriz. İlk kararda, doğalgaz satış bedelini düşük tespit eden Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na karşı Ankara EGO Genel Müdürlüğü tarafından açılan davada Danıştay, doğalgaz bedelinin piyasa ihtiyaçlarının araştırılmasıyla elde edilecek veriler değerlendirilerek belirlenmesi gerektiğine karar vermiş, piyasa ihtiyaçlarıyla kamu yararını sağlama amaçlarının beraberce değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmiştir.162 Richard A. Posner, Natural Monopoly and Its Regulation, Stanford Law Review, Sayı: 21, Stanford, 1968, s. 548 vd. 162 Danıştay 8. D, 16.3.1998 tarih ve E. 1995/5447 - K. 1998/1162, Danıştay Dergisi, Sayı: 97, Ankara, 1999, s. 651-652. Aktaran: Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 239 161 56 İkinci kararın konusu ise Rekabet Kurulu’nun Ankara Büyükşehir Belediyesi’ne ait BELKO Kömür İşletmeleri Limited Şirketi’ne karşı verdiği para cezasıdır.163 Kurul, BELKO’nun Ankara mücavir sınırları içerisinde sahip olduğu hukuki kömür satışı tekelini (hâkim durumunu) kötüye kullandığına ve fahiş fiyatlama yaptığına karar vermiş ve BELKO’yu para cezasına çarptırmıştır. Kurul, Türkiye’nin diğer illerindeki kömür satış fiyatlarını incelemiş ve BELKO’nun fiyatlamasının fahiş olduğuna karar vermiştir. Kararın iptali için Danıştay’da ilk derece mahkemesi olarak dava açılmış, Danıştay ise şu ifadelerle davayı reddetmiştir: “…Kamu teşebbüslerinin faaliyetlerinin rekabet kurallarına tabi olduğu genel kural olmakla birlikte, kamu teşebbüslerinin asli faaliyetlerinin yerine getirilmesinin rekabetin sınırlanmasına göre daha üstün bir menfaat doğurduğu hallerde rekabet kurallarının uygulanıp uygulanmayacağının da değerlendirilmesi gerekmektedir…. genel kural olarak, rekabet kurallarına tabi olan kamu teşebbüslerinin üstlendikleri asli faaliyetin yerine getirilmesinin rekabetin sınırlanmasına göre daha üstün bir menfaat doğurduğu ve rekabet kurallarının uygulanması halinde üstlenilen bir asli faaliyetin sürdürülemez hale geldiği durumlarda kamu teşebbüslerinin rekabet kurallarının uygulanmasından ayrık tutulabileceğinin kabulü gerekmektedir…. BELKO’nun mutlak tekel olması ve incelemeye konu olan ürünün kömür gibi bir temel madde olması, dolayısıyla sosyal refahı ve Rekabet Kurulu, 6.4.2001 tarih ve 01-17/15-39 sayılı karar. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli %2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar281.pdf (Erişim Tarihi: 11.10.2015) 163 57 tüketici yararını doğrudan ilgilendirmesi … BELKO’nun satış fiyatının diğer pazarlarda oluşan fiyatlara oranla %50-60 oranında yüksek olması … ortaya çıkan durumun tekelci teşebbüse haksız kaynak aktarımına ve tüketicinin sömürülmesine yol açması, dolayısıyla rekabet düzenlemelerinin asli amacıyla bağdaşmaması karşısında dava konusu işlemle fiyat uygulamasının hakim durumun kötüye kullanılması sayılarak rekabet kurallarıyla müdahale edilmesinde hukuka aykırılık görülmemektedir … “164 Anlaşılan, bir faaliyet kamu teşebbüsleri tarafından tekel olarak görülüyor ise, faaliyet bir niteliği gereği yahut anayasal ilkeler gereği kamu hizmeti alanı olmasa dahi kanunlarla bağlıdır. Kamu teşebbüsü bu alanda bedellemeyi sosyal devlet ilkesini gözeterek refah arttırıcı biçimde yapmak zorunda değildir. Fakat bu durum bedellemede tamamen serbest olunduğu anlamına da gelmez. Eğer kamu teşebbüsü faaliyeti bir kamu hizmeti olarak görmüyorsa, faaliyet bir ticari teşebbüstür ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine tabidir. Kamu teşebbüsü, doğal veya zorlayıcı tekelini fahiş düzeyde gelir yaratmak için kullanamaz. Zira karşılıksızlığı da fahiş bir ekonomik uygulama olarak ele alırsak; fahiş düzeyde kamu geliri yaratma, yani mali yüküm koyma yetkisi Anayasa’nın 73 üncü maddesi gereği TBMM’dedir; bu ancak kanun çıkartılarak yapılabilir. Fakat bir kamu teşebbüsünün fahiş düzeyde kâr elde etmesi bir kanunla öngörülürse, bu durumda rekabet hukuku hükümleri faaliyete uygulanamaz: Zira hüküm 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Danıştay 10. D, 5.12.2013 tarih ve E. 2001/4817 - K. 2003/4770, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fSafahatlar%2fsafahat4 18.pdf (Erişim Tarihi: 11.10.2015) 164 58 Hakkında Kanun” ile aynı seviyede olacaktır. Böylesi bir durumda Anayasa’nın 35 inci maddesindeki “Mülkiyet Hakkı”na başvurulabilir. Maddenin hükmü şöyledir: “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.“ Böylece, Anayasa’nın fahiş düzeyde kârın kanunla öngörülmesinin önüne geçebilecek tek anayasal hüküm de üstün kamu yararını mülkiyet hakkının önüne koymaktadır. O halde şu söylenebilir: Kamu teşebbüsleri kamu hizmetlerinden fahiş düzeyde kâr edemezler. Ticari faaliyetlerinden ise ancak kanunla öngörülürse ve bu kanun da mülkiyet hakkının, sözleşme ve özel girişim özgürlüğünün özüne dokunacak düzeyde yüksek kâr öngörmüyorsa fahiş düzeyde kâr edebilirler. İKİNCİ BÖLÜM: KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ HUKUKİ REJİMİ Önceki bölümde, kamu hizmetlerinin ve kamu hizmetlerinden alınan bedellerin kavramsal çerçevesinin çizilmesine gayret edilmiştir. Bu bölüm altında ise, bu kavramsal çerçeve içerisinde kamu hizmetlerinden bedel alınmasının hukuki rejimi incelenecektir. Bu bölüm altındaki bazı hususlara önceki bölümde de kavramsal çerçeveyi açıklayabilmek için değinilmiştir, bu hususlar gerektiği ölçüde tekrarlanacaktır. 59 I. KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ HUKUKİ REJİMİNİN KAYNAKLARI A. Anayasa Anayasa’nın 42 nci maddesinin 5 inci fıkrası şöyledir: “İlköğretim, kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve Devlet okullarında parasızdır.” Bu ilke, Anayasa’da bir hizmetten alınacak bedele ilişkin tek hükümdür. Anayasa’da kamu hizmetlerinden alınacak bedele ilişkin tek düzenlemenin bu olması, Anayasa’da kamu hizmetinden alınacak bedellere uygulanacak ilkeler olmadığı anlamına gelmez. Daha önce de açıklandığı gibi, Anayasa Devlete birçok görev yüklemektedir ve bu görevlerin görülüşüne hukuk devleti, eşitlik, sosyal devlet gibi anayasal ilkeler uygulanır. Kamu hizmetlerinden alınacak bedellere uygulanacak en önemli dört ilkeden aşağıda, “Kamu Hizmetlerinden Bedel Alınmasına İlişkin Anayasal İlkeler” başlığı altında bahsedilmiştir. Bir hizmetten bedel alınmasına ilişkin Anayasa’da bir hüküm olmaması, o hizmetten bedel alınabileceği anlamına gelmez. Öncelikle, anayasal ilkeler bakımından bir inceleme yapmak lazımdır. Aksi halde, zorunlu ilköğretim hizmeti haricinde tüm hizmetlerin, yani acil sağlık hizmetleri, işlenen suça şikâyet üzerine müdahale, dilekçenin işleme alınması gibi bedellenmesinin hizmetin içkin objektif şartları veya sosyal haklar gereği düşünülemeyeceği hizmetlerin bedellenebileceği sonucuna ulaşılır ki böylesi bir yaklaşım eleştiriye açık olur. Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında böylesi bir yaklaşım vardır. Mahkeme’nin ilgili kararındaki ifadesi şöyledir: 60 “… Anayasa, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler konusunda devleti öncelikle görevlendirmiştir. Ancak, devlet bu görevlerini yine Anayasa'nın 65. maddesinin çizdiği sınır içinde, '...malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.'. Klasik idare hukukunun bedelsiz-meccani olmasını ilk koşul saydığı kamu hizmeti kavramı, giderek değişiklik görmüş, günümüzde karşılık olarak yararlananlardan ödeme güçleri oranında bir ücret alınması uygulaması yaygınlaşmıştır. Böylece, yararlananlarla yararlanmayanlar arasındaki eşitsizlik de giderilmiştir. Bu ücreti ödeyemeyecek durumda olanlar için değişik uygulama yapılması gereği ayrıdır… Sağlık hizmetlerinin devletçe saptanan bir bedeli olması, bu hizmetlerin Anayasa'nın öngördüğü düzeyde yerine getirilmesini sağlamak içindir. Anayasa'nın 65. maddesinin gerçekleştirme koşulu olarak getirdiği 'malî kaynakların yeterliliği ölçüsü' devleti kimi düzenlemeler getirmek zorunda bırakmaktadır. Koruyucu ve iyileştirici tüm sağlık hizmetlerinin maliyeti, ekonomik koşullar yüzünden giderek yükselmektedir. Devletin malî kaynaklarının yeterliliği, ekonomikakçalı gücü, sağlık hizmetlerinin parasız sunulmasına elvermediği gibi, Anayasa böyle bir zorunluluk da öngörmemiştir. ..”165 Mahkeme, bu kararında Anayasa’nın 65 inci maddesinden bir “bedellilik ilkesi” çıkartmış, Anayasa’da da sağlık hizmetlerini bedelsiz görme zorunluluğu olmadığından sağlık hizmetlerinde bedellemeyi hukuka uygun bulmuştur. Daha önce Anayasa Mahkemesi, 19.4.1988 tarih ve E. 1987/16 - K. 1988/8 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 23/08/1988 - 19908 165 61 de söylendiği gibi, Anayasa’dan bir “bedelsizlik ilkesi” çıkartılamayacağı gibi “bedellilik ilkesi” de çıkartılamaz. Fakat Anayasa’dan sosyal devlet ilkesi çıkartılabilir ve kamu hizmetlerinin bedellenmesi konusuna uygulanabilir. Anayasa’nın 65 inci maddesinin nasıl yorumlanması gerektiğine dair tartışmalara aşağıda, “Sosyal Devlet” başlığı altında yer verilecektir. B. Uluslararası Anlaşmalar Anayasa’nın 90 ıncı maddesi uyarınca usulünce yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmalar da ulusal hukukumuzun parçası sayılır. Bunlar temel hak ve özgürlüklere ilişkinse kanunlardan üstün, değillerse kanunlarla aynı düzeyde normlar olarak hukukun parçası olurlar.166 Bu anayasal hüküm dolayısıyla sosyal haklarla ilgili hükümler içeren ve tarafı olduğumuz “Avrupa Sosyal Şartı” gibi anlaşmalar ulusal hukukumuzun kanundan daha üstün normlar olarak parçası sayılır.167 Bu tür anlaşmalara örnek olarak, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (1948), Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Pakt (1966), ILO Bildirgesi 166 Anayasa’nın 90 ıncı maddesinin 5 inci fıkrası şöyledir: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” 167 Luis Jimena Quesada, Avrupa Sosyal Şartı’nın İç Hukukta Uygulanması, Çeviren: İbrahim Kaboğlu, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 65 62 (1998) 168, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (1950)169 ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı (1996)170 sayılabilir. Bu tür anlaşmalar, içerikleri gereği belli sosyal hakları düzenlemektedir. Örneğin Avrupa Sosyal Şartı; sağlık hakkı, sosyal güvenlik hakkı ve yoksulluktan korunma hakkı gibi sosyal hak alanlarında yükümlülükler getirmektedir. Uluslararası anlaşmalarla hizmetlerinin kurulmasını veya mevcut alınan kamu yükümlülükler, hizmetlerinin belli kamu bedellerinin değiştirilmesini gerektirebilir. Uluslararası anlaşmalar, bu tür hususlar söz konusu olduğunda, yargı yerlerince göz önünde tutulmalıdır.171 Hatta bazı sosyal hak alanlarının (örneğin sağlık hakkı) temel hak ve özgürlükler kapsamına girdiği kabul edilirse, uluslararası anlaşma Türk kanunlarına göre daha öncelikle uygulanacaktır. Anayasa Mahkemesi de bazı kararlarında Avrupa Sosyal Şartı hükümlerini dayanak almıştır.172 C. Kanun Kamu hizmetleri kavramına ilişkin tartışmalara, özellikle objektivizmsübjektivizm tartışmasına ilk bölümde yer verilmiştir. Kamu hizmeti kavramının Jean-François Akandji-Kombe, Sosyal Hakların Uluslararası Kaynakları, Çeviren: Gülden Kurt, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 38, 42 169 Aybay, İnsan Hakları Hukuku, s. 116 vd. 170 Aybay, İnsan Hakları Hukuku, s. 113; Luis Jimena Quesada, Avrupa Sosyal Şartı’nın…, s. 65 vd. 171 Luis Jimena Quesada, Avrupa Sosyal Şartı’nın…, s. 66-69. 172 Anayasa Mahkemesi, 16.9.1998 tarih ve E. 1997/62 - K. 1998/52 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 01.02.1999 - 28829; Anayasa Mahkemesi, 29.11.1990 tarih ve E. 1990/30 - K. 1990/31 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 22.01.1991 - 20763. 168 63 tanımı ne olursa olsun, İdarenin bir kamu hizmetini görebilmesi için bir kanuni temele ihtiyacı vardır. Kamu hizmetleri kanunla kurulur ve kaldırılırlar. 173 Yine daha önce bahsedildiği gibi kamu hizmetlerinden alınan bedeller benzeri mali yükümlülük olacağından, kanunla getirilmeleri esastır. Türkiye’de, kamu hizmeti kuran, düzenleyen, kaldıran; kamu hizmetlerine bedel getiren, hizmetten bedeli kaldıran veya hizmetten alınan bedeli değiştiren sayısız kanuni düzenleme vardır. Örnek olarak şu kanunlar sayılabilir: 4736 sayılı “Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, 5369 sayılı “Evrensel Hizmet Kanunu”, 233 sayılı “Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”, 5302 sayılı “İl Özel İdaresi Kanunu”, 5393 sayılı “Belediye Kanunu”, 2560 sayılı “İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun”. D. Düzenleyici İşlemler Kamu hizmetlerinden alınacak bedellerin kanunla getirilmesi gerektiğinden daha önce bahsedilmişti. Fakat bu kanunların uygulanması için çoğu zaman düzenleyici işlemler oluşturulmaktadır. Özellikle geçici süreli tarifeler, genellikle düzenleyici işlemler şeklinde yürürlüğe sokulmaktadır. Devletin görev ve yetki alanlarında kamu hizmetlerinin bedellenmesi konusunda Bakanlar Kurulu kararnameleri, tüzükler, yönetmelikler ve adsız düzenleyici işlemler bulunabilecektir. Bunları teker teker incelemenin mümkün olmaması ve bunlar arasında genellik - Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 38; Özay, Günışığında Yönetim, s. 233 173 64 özellik ilişkisinin olmaması sebebiyle, bu bölüm altında sadece şunun belirtilmesiyle yetinilecektir: Bedel alınmasına ilişkin düzenleyici işlemler, kanuna ve anayasal ilkelere uygun olmalıdır. Düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluğuyla ilgili hususlara daha ayrıntılı olarak aşağıda değinilecektir. II. KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASINA İLİŞKİN ANAYASAL İLKELER Kamu hizmetlerinden bedel alınmasının hukuki rejimini açıklarken, bu rejime uygulanacak anayasal ilkeleri tespit etmek ve bu ilkelerin nasıl anlaşılması gerektiği konusunu da tartışmak gerekmektedir. A. Hukuki Güvenlik İlkesi Hukuki güvenlik ilkesi, temelini Anayasa’nın 2 nci maddesindeki Türkiye’nin bir hukuk devleti olduğu ifadesinden almaktadır. Hukuk devleti ilkesine göre idare, görevlerini ülkede egemen olan hukuk düzeni içinde, hukuka uygun olarak yerine getirmek zorundadır. Hukuk devletinde devlet, sadece norm koyan değil, yarattığı hukuka uyan devlettir.174 Anayasa Mahkemesi’ne göre “hukuk devleti”, “insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu 174 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 32-33 65 devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan” devlettir.175 Kamu hizmetlerinin bedellenmesi bağlamında hukuk devleti ilkesinden anlaşılması gereken, kamu hizmetlerinin sürekliliği ve devamlılığı ilkesiyle de bağlantılı olarak, bu ilkeden yapılan “hukuki güvenlik ilkesi” çıkarımıdır. Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk kurallarında sık değişiklikler yapılarak hukuki istikrarı ve belirliliği yok eden kurallar ihdas edilmemesi, geriye yürüyen kuralların kazanılmış haklara dokunmadan bireylerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almasını ifade eder.176 Hukuki güvenlik ilkesi, bu şekilde, bir “hukuki istikrar” ve “öngörülebilirlik” içeriğine sahiptir.177 Nitekim “Hukuk devletinde belirsizliğe ve sürprizlere yer yoktur.”178 Hukuki güvenlik ilkesi, kamu hizmetlerine farklı açılardan uygulanabilir. Öncelikle, kamu hizmetlerinin oluşturulmasında kanunilik ilkesi, hukuki güvenliğin ilk uygulamasıdır. Kamu hizmetleri kural olarak kanunla getirilebilir ve kaldırılabilirler. Kamu hizmetlerinin bedellenmesi bakımından ise bu ilke, asıl olarak, bedellerin getirilmesinde konulmuş usullere uyulması ve geçmişe dönük olarak fazladan bedelleme yapılmaması anlamına gelir. Öncelikle bedellemenin “önceden belirlenmiş usullere bağlı olması” hususuna değinmek gereklidir. Daha önce de tartışıldığı üzere, kamu hizmetlerinden alınan Anayasa Mahkemesi, 11.10.1963 tarih ve E. 1963/124 - K. 1963/243 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: Aktaran: 4.12.1963 - 11572. Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 34 176 Mehmet Altundiş, Hukuki Güvenlik İlkesi, Yasama Dergisi, Sayı: 10, Ankara, 2010, s. 61 177 Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 172 178 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 177 175 66 bedeller benzeri mali yükümlülük niteliğindedir ve kanunla getirilmesi gerekir. İdare’nin bu konudaki takdir yetkisi aşağıda, “İdarenin Bedel Belirleme Konusundaki Takdir Yetkisi Bakımından” başlığı altında tartışılacaktır, fakat şu söylenebilir: Hukuki güvenlik ilkesi gereğince İdare’nin takdir yetkisi, ancak kanunun belirlediği sınırlar içerisinde mümkündür. Yine tartışıldığı üzere, kamu kesiminin ticari faaliyetlerinden elde edilecek bedel fiyat niteliğinde olacağı için kanunilik ilkesine tabi değildir, lakin bu tür bedellemeleri düzenleyen kanunlar da mevcut olabilir yahut ticari faaliyetin bedelinin düzenlenmesi Bakanlar Kurulu gibi üst idari makamlara bırakılmış olabilir. Böylesi durumlarda, hukuki güvenlik ilkesinin tatbiki, bu normlara uyulmasıdır. İdarenin bedellemedeki takdir alanının içinde ise, bedellerdeki değişikliklerin yine hukuki güvenlik ilkesi gözetilerek yapılması gerekir. Bedellerdeki ani yükseltmeler, vatandaşların bedeller hakkındaki haklı beklentilerini ihlal edebilir. Bedel yükseltmeler, hukuki güvenlik ilkesine uygun bir şekilde, mümkünse zamana yayarak ve önceden yeterince duyurularak yapılmalıdır. İkinci olarak, geçmişe dönük olarak fazladan bedelleme yapmama hususuna değinilmelidir. Hukuki güvenlik ilkesinin tatbikinin doğal bir sonucu olarak, geçmişe dönük olarak fazladan bedelleme yapılamaz, bu şekilde kişilerin mülkiyet hakkı Anayasa’ya aykırı bir şekilde sınırlanamaz. Geçmişte uygulanan bir düzenleyici işlemin geri alınması halinde daha fazla bedelleme yapılması gerekecekse, idare bu işlemi yokluk, açık hata, hile ve gerçek dışı beyana dayanma hallerinin varlığı dışında geri alamaz.179 179 Altundiş, Hukuki Güvenlik İlkesi, s. 62-72, 82. 67 B. Eşitlik İlkesi İdare, Anayasa’nın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine uymak ve eşit durumda bulunanlara eşit, farklı durumda bulunanlara farklı biçimde kamu hizmeti sağlamak zorundadır.180 Maddenin ilk fıkrası şöyledir: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”. Son fıkrası ise şöyledir: “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Eşitlik ilkesi, “soyut ve salt filozofik bir kavram değil aynı koşulları taşıyanların aynı hak, olanak, yetki ve ayrıcalıklardan yararlandırılması anlamını taşıyan somut ve nesnel bir kuraldır.”181 Anayasa Mahkemesi, eşitlik ilkesinin kavramsal çerçevesini şu şekilde tarif etmektedir: “Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım 180 181 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 596 Özay, Günışığında Yönetim, s. 241 68 yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.”182 Eşitlik ilkesi, kamu hizmeti bakımından üç şekilde anlaşılabilir: Hizmetten yararlanabilmede eşitlik183, hizmetin işleyişinde eşitlik ve hizmetin bedellenmesinde eşitlik.184 Eşitlik ilkesi, o halde, kamu hizmetinden faydalananlar bakımından şu şekilde ortaya çıkacaktır: Öncelikle aynı koşulları taşıyanlar açısından hizmetten faydalanma konusunda ayrımcılık yapılamaz. Örneğin, aynı koşulları taşıyan iki komşu semtin arasında, bu semtlerdeki oy dağılımına göre hizmet ayrımcılığı yapılamaz. İkincisi, hizmetin işleyişi esnasında da ayrımcılık yapılamaz: Aynı koşulları taşıyanlara aynı kalitede ve işleyişte hizmet verilmelidir. Üçüncüsü, bedel açısından ayrımcılık yapılamaz: Aynı koşulları taşıyanlara aynı işleyişte olan aynı hizmet farklı bedellerden verilemez.185 Eşitlik ilkesi yukarıda açıklandığı gibi olup, iki istisnaya sahiptir. Bunlardan ilki, Anayasa’nın 10 uncu maddesinin kendi içerisindeki “pozitif ayrımcılık” Anayasa Mahkemesi, 10.7.2013 tarih ve E. 2012/91 - K. 2013/86 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 27.3.2014 - 28954. 183 “Arz ve yararlandırmada eşitlik” de denilmektedir. Bkz: Özay, Günışığında Yönetim, s. 243 184 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 102 185 Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 147, 151; Ataay, Neoliberalizm ve Devletin…, s. 49. 182 69 hükümleridir. Bu hükümlere göre, kadınlar ve erkekler arasındaki eşitliğin sağlanması için alınacak tedbirler ile “… Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz”. Bu amaçlarla alınacak tedbirlerden kasıt, kadınlara, yaşlılara, engellilere, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gazilere diğer vatandaşlardan daha iyi şartlarda muamele edilmesi, bu vatandaşlara “pozitif ayrımcılık” yapılmasıdır.186 Pozitif ayrımcılık kavramı kamu hizmetinin bedellenmesine de doğrudan uygulanabilir: Dezavantajlı vatandaşlara daha düşük bedelden hizmet verilmesi yahut aynı bedel düzeyinden bedelleme yapılıp ek hizmetler verilmesi eşitlik ilkesine aykırı olduğu yönünde yorumlanamaz. Eşitlik ilkesinin ikinci istisnası sosyal devlet ilkesinin tatbikidir. Anayasa’nın 2 nci maddesinde öngörülen sosyal devlet ilkesinin uygulanması, doğası gereği başkaca bir dezavantajlı gruba da farklı şekilde hizmet verilmesini öngörür: Düşük gelirliler. Fakat sosyal devlet ilkesi, aşağıda bahsedileceği üzere, sadece düşük gelirliler bakımından değil, aynı zamanda kamusal ekonominin daha sağlıklı işlemesi ve gelişebilmesi için de çeşitli bedel farklılaştırmalarının yapılmasını zorunlu kılar. Örneğin, Anayasa’nın 10 uncu maddesinde pozitif ayrımcılığın konusu sayılmayan öğrenciler, ülke ekonomisinin geleceği bakımından önemli bir gruptur ve bunlara daha avantajlı şartlarda bedelleme yapılması yahut bedellerden tamamen muaf tutulmaları eşitlik ilkesine her durumda aykırı sayılamaz. Hatta bu, eşitlik ilkesinin başka bir uygulaması olan “nispi eşitlik ilkesi” olarak görülür. Bu anlayışa göre sadece kanun önünde eşit olmak, yani “mutlak eşitlik ilkesi” düzgün bir toplumsal yaşam için yeterli 186 Buna “meşru ayrımcılık” da denilmektedir. Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 310. 70 değildir. Herkesin, maddi ve manevi kişiliğini geliştirmek için, özgürlüklerinden eşit ölçüde yararlanma olanaklarına sahip olmadığı bir düzen yetersizdir, eksiktir ve gerçek bir özgürlük düzeni sayılamaz.187 Nispi eşitlik ilkesiyle sosyal devlet ilkesinin paralelliğinden ötürü “Eşitlik ilkesi” denildiğinde mutlak eşitlik ilkesini, “nispi eşitlik”ten ise sosyal devlet ilkesini anlamak daha doğru olur. Zira mutlak eşitlik ilkesinin uygulamasında devlet herkese eşit imkânları sağlamakla yetinirken, nispi eşitlik uygulamasında vatandaşların içinde bulundukları olumsuz sosyo-ekonomik şartlardan, “kötü şanstan” kurtarılmaları için imkân farklılaştırılmasına gidilmektedir.188 Sosyal devlet ilkesiyle eşitlik ilkesi bir denge içerisinde uygulanmalıdır. Anayasa Mahkemesi, eşitlik ilkesinden sosyal sebeplerle taviz verilebilmesini “haklı neden” ve “kamu yararı” ölçütlerine bağlamaktadır.189 Yargının incelemesi gereken husus, bir bedel farklılaştırma uygulamasında sosyal devlet ilkesi bakımından “haklı neden” olup olmadığıdır. Bu haklı neden görülemiyorsa, eşitlik ilkesi tatbik edilmeli ve bedel farklılaştırma düzenlemesi getiren işlem veya kanun iptal edilmelidir. C. Sosyal Devlet İlkesi Anayasa’nın 2 nci maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti sosyal devlettir. Sosyal devlet, vatandaşların nispi eşitliğinin sağlanması, yani içine bulundukları Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 236-243 Göze, Sosyal Devlet Sistemi, s. 126 189 Anayasa Mahkemesi, 28.4.1983 tarih ve E. 1981/13 - K. 1983/8 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 09.04.1984 - 18367; Anayasa Mahkemesi, 28.2.1991 tarih ve E. 1990/15 - K. 1991/5 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 27.03.1992 - 21184. 187 188 71 olumsuz sosyo-ekonomik durumlardan kurtulmaları için bir takım faaliyetler üstlenen ve ekonomiye müdahaleler eden devlettir.190 Zira “büyük kitleleri gerçek hürlüğe kavuşturabilmenin birinci şartı onlara ‘yoksulluktan kurtulma hürriyetini’ tanımaktır”.191 Nitekim sosyal devlette herkesin gelecek ve yoksulluk korkusundan kurtulma hakkı vardır.192 Sosyal devlet sisteminde devletin amacı, bireyin mutluluğunu, maddi ve manevi gelişmesini gerçekleştirmektir.193 Sosyal devlet ilkesi, Türkiye’de, kamu kesiminin ekonomik faaliyetlerinin temelini teşkil eder.194 Sosyal devletin öğeleri şunlardır: Ulusal geliri arttırmak, ulusal gelirin adaletli dağılımını sağlamak, özgürlüklerin gerçekleşmesi için maddi olanak sağlamak ve vatandaşların sosyal güvenliğe kavuşmasını sağlamak.195 Kısacası, sosyal devlet çok yönlü bir ekonomik müdahale rejimini teşkil eder. Sosyal devletin ana fikri, negatif, yani “dokunulmama hakları”nın yeterli gelmeyeceği, kişilere kendilerini gerçekleştirme olanağının ekonomik olarak da sağlanmasının gerektiğidir. Yani, sosyal devlet ilkesi özgürlüklerin yetmediği noktada “özgürleştirici” olan devleti gerektirir. Bu noktada, kamu hizmetleri ise, sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak ticari faaliyetlerden ayrıksı olarak görülen kamusal faaliyetler olarak kendini gösterir.196 Anayasa Mahkemesi, sosyal devletin kavramsal çerçevesini şöyle doldurmaktadır: Azrak, Sosyal Devlet ve…, s. 210; Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 203 vd.; Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 190. 191 Kapani, Kamu Hürriyetleri, s. 115 192 Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 214. 193 Göze, Sosyal Devlet Sistemi, s. 135 194 Özay, Günışığında Yönetim, s. 223 195 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 42 196 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti, s. 234 190 72 “Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir.”197 Sosyal devlet ilkesinden bahsederken, sosyal haklardan da bahsetmek lazımdır. Sosyal devlet ile sosyal haklar, birbirlerine sıkı sıkıya bağlı kavramlardır. 198 Sosyal haklar, kişilerin sadece vatandaş olmakla elde ettikleri kolektif, pozitif “isteme hakları”dır.199 Sosyal haklar, kişilerin sosyo-ekonomik durumlarını iyileştirmeyi, onlara insanca bir yaşayış düzeni, onurlu bir hayat sürdürme hakkını, imkân ve fırsat eşitliğini, sosyal güvenliği sağlamayı konu edinir.200 Bu haklara bu yüzden “ekonomik haklar” da denir.201 Anayasa Mahkemesi, 10.7.2013 tarih ve E. 2012/91 - K. 2013/86 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 27.3.2014 - 28954. 198 Göze, Sosyal Devlet Sistemi, s. 111-112. 199 Bulut, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye…, s. 60-62. 200 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 42; Turan Yıldırım, Kamu Hizmeti ve Kâr Amacı, İçinde: Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Editör: Ali Ulusoy, Liberte Yayınları, İstanbul, 2001, s. 45 201 Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 236; Bulut, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye…, s. 38 vd. 197 73 Sosyal devlet ise, sosyal hakları sağlayan devlettir.202 Anayasa devlete, sosyal hakların gerçekleştirilmesi için birçok faaliyet alanında görevler yüklemekte ve bu alanlarda vatandaşların ihtiyaçlarının görülmesi gerektiğini düzenlemektedir. Sağlık, eğitim, güvenlik, bilim, sanat, çevre ve adalet gibi sayısız alanda devletin görevleri vardır. Devletin, bu alanlarda hakların yerine getirilebilmesi için kamu hizmeti kurması gerekebilir.203 Esasında, bir anayasal alan olarak kamu hizmeti, sosyal hakların yerine getirilmesini sağlayan faaliyetlerdir.204 Fakat görev getiren hükümler çoğu zaman bu görevlerin ne şekilde yerine getirileceğini belirlemez. İşte bu noktada açığı anayasal ilkeler, özellikle sosyal devlet ilkesi doldurur. Örneğin, Anayasa’nın konut hakkıyla ilgili 57 nci maddesi şöyledir: ”Devlet, şehirlerin özelliklerini ve çevre şartlarını gözeten bir planlama çerçevesinde, konut ihtiyacını karşılayacak tedbirleri alır, ayrıca toplu konut teşebbüslerini destekler.” Öncelikle bu madde hükmüyle Devlete, konut ihtiyacının karşılayacak tedbirleri alma görevi yüklenmiştir. Konut hakkı, o halde, bir sosyal haktır.205 Fakat madde hükmü konut ihtiyacının karşılanması konusunda şehir özellikleri ve çevre şartlarının gözetilmesini düzenlemiş, fakat konut tedariki hizmetinin ekonomik açıdan ne şekilde görüleceğini belirtmemiştir. Bu noktada, devletin bu görevine sosyal devlet Esin Örücü, Sosyal Kamu Hizmeti, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt: 36, Sayı: 1-4, İstanbul, 1970, s. 230. 203 Göze, Sosyal Devlet Sistemi, s. 145. 204 Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 220. 205 Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 214-215; Bulut, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye…, s. 219 vd. 202 74 ilkesini uygulamalıyız: Devlet ihtiyaç varsa kendisi konut tedarikinde bulunmalı ve sosyal konutlar inşa etmeli206, konut tedariki esnasında konuta en çok ihtiyaç duyulan illerden, mahallelerden başlamalı ve tedarik sırasını en yoksul ve konuta en çok ihtiyaç duyan kişilerden başlatmalıdır. Nitekim sosyal devlet sisteminde anayasal olarak belirlenmiş bir öncelik sırası vardır, bu sıra da yoksullardan varlık sahiplerine doğrudur.207 Konut tedariki karşılığı istenecek bedel de bu kişilerin karşılayabileceği düzeyde olmalı, örneğin geliri olmayan kişiler için hizmet bedelsiz olmalıdır. İhtiyaçlar sosyo-ekonomik olarak en dezavantajlı kişilerden başlanarak giderildikçe, İdarenin de bedelleme olanağı artacak, örneğin orta gelir gruplarına çıkıldıkça piyasa düzeyini aşmayan düzeyde kâr etme imkânı doğacaktır. Yani, idarenin konut tedariki hizmetindeki bedellemede takdir yetkisi sosyal devlet ilkesiye sınırlıdır. Bu örnek, diğer hizmet alanlarına da uyarlanabilir: Tüm alanlarda kamu kaynakları ve kamu hizmetleri sosyal ihtiyaçları görecek şekilde organize edilmelidir. Anayasal sosyal hakkın bulunduğu alanlarda hizmet vermekten kaçınılamaz, kamu hizmeti verilmesi gereken alanlarda kamu hizmeti yerine ticari teşebbüs kurularak sadece gelir amaçlı hareket edilemez. Zira sosyal devlet ilkesine uygun şekilde yapılmayan bedelleme, vatandaşların önemli bir kısmının mali gücünü aşabilir.208 Yayla’nın bu konudaki ifadesi şöyledir: Gümüş, Sosyal Devlet Anlayışının…, s. 353; Fransa’da da konut hakkının uygulamasının gerektiğinde devletçe konut sağlanması olduğu kabul edilmektedir. Eric Sales, “Yargı Önünde Talep Edilebilir Konut Hakkı”nın İki Yönü, Çeviren: Begüm Yıldız, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 96 207 Mesut Gülmez, Sosyal Haklarsız Yeni Anayasa Mı?, 1. Bası, Hatipoğlu Yayınları, Ankara, 2013, s. 55; Bulut, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye…, s. 59. 208 Batley / Larbi, The Changing Role…, s. 117, 206 75 “… kamu hizmeti adı verilen böylesi kamu faaliyetleri, eğer o faaliyetin maliyeti, kârı, yeni yatırımların genişletilmesi için gerekli harcamalar hesaplanarak fiyatlandırılırsa, genel ve eşit olarak yararlanma imkanı bir çok kişi için ortadan kalkacaktır.”209 Buradan hareketle, sadece kamu hizmetlerinden alınacak bedellere uygulanacak bir ilkenin tanımlanmasında değil, aynı zamanda kamu hizmeti kavramının kendisinin tanımlanmasında da kullanılabilecek bir yaklaşım geliştirilebilir. Daha önce de değinildiği üzere, içtihattaki “makul bedel” gibi belirsiz ifadelerden kaçınarak, meccaniliğin yerini sosyal devlet ilkesiyle doldurmak gerekmektedir. Tekrarlamak gerekir ki, Türk hukukunda bir “bedelsizlik ilkesi” yoktur. Fakat bu, İdarenin bedellemedeki takdir yetkisinin sınırsız olduğunu göstermez. İdare, öncelikle kanuni düzenlemelere uymalıdır. Bu düzenlemeler ile belirlenen takdir yetkisinin de tamamı kullanılamaz. Yapılan bedellemenin, her halde, sosyal devlet ilkesine uyarlılığının bulunması gerekir. Sosyal devlet ilkesinin varlığı idarenin bedellemedeki takdir yetkisini oldukça daraltabileceği gibi, tamamen kaldırıp bir bağlı yetkiye dönüştürebilir: Örneğin idarenin bir hizmetten bedel almasının önünde kanuni bir engel yoksa dahi, sosyal devlet ilkesi gereği bedel almaması gerekebilir.210 Kamu hizmetleri öyle bir şekilde organize edilmeli ve öyle bir düzeyde bedellenmelidir ki, kamu hizmetinin konusu olan sosyal ihtiyaç tamamen giderilebilmelidir. Sosyal devlet ilkesi gereğince, kamu hizmeti, dışlayıcı olmamalıdır. 209 210 Yayla, Sosyal Devletten İktisadi Devlete…, s. 36 Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 6; Aybay, İnsan Hakları Hukuku, s. 67. 76 Bu noktada Anayasa’nın “Devletin iktisadî ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65 inci maddesini sosyal devlet ilkesinin bir sınırı olarak anmak lazımdır. Maddedeki ifade şöyledir: “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.“211 Elbette, iktisat, sınırlı kaynakların yönetimi bilimidir ve para arzına sınırsız bir kaynak yaratısı olarak bakılamayacağından, kamu kesiminin kaynaklarının da sınırlı olduğunu kabul etmek gerekir. Sosyal devlet ilkesinin uygulanması da, mali kaynakların yeterliliğine bağlıdır.212 O halde, bu hüküm yukarıda açıklananların bir istisnasını teşkil etmektedir. 1982 Anayasası’ndan önceki dönemde, 1961 Anayasası’nda bu hükmü karşılayan 53 üncü madde bulunmaktaydı. Bu madde de şöyleydi: “Devlet, bu bölümde belirtilen iktisadi ve sosyal amaçlara ulaşma ödevlerini, ancak iktisadi gelişme ile mali kaynaklarının yeterliği ölçüsünde yerine getirir.” 2001 yılındaki değişiklikten önce madde şöyleydi: “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirilir. ” Görülebileceği üzere “ekonomik istikrarın korunmasını gözetme” şartı Anayasa’dan çıkarılmıştır. 212 Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 233; 211 77 61 Anayasası’ndaki bu hükümden başlayarak, sosyal devlet ilkesinin mali güçle sınırlı olması hususu tartışmalara konu olagelmiştir. Bu hükmün sosyal hakların değerini azaltıcı bir hüküm olduğu savlanmıştır.213 Azrak’a göre bu hüküm, ancak “geçici bir devrede,devletin yapacağı yatırımlarla mali iktisadi durumunu düzeltmesine kadar bir mana taşır.”214 Kapani’ye göre ise bu hüküm ”idealizmin ölçüsünü ütopyacılığa kadar vardırmayarak, makul bir realizm dozu ile dengelemiş”tir.215 Kapani’ye göre sosyal hak alanları yasama ve yürütme organlarına Anayasa’nın talimatları sayılır ve sosyal politika çizilirken bunlara uyulmalıdır. Bu sebeple 61 Anayasası’nın 53 üncü veya 82 Anayasası’nın 65’inci maddesi sosyal devlet ilkesine aykırı politikaların paravanası yapılamaz.216 Göze’ye göre iktidarlar, 61 Anayasası’nın 53’üncü maddesi gereğince mutlaka sosyal hakları ve ekonomik kalınmayı paralel olarak gerçekleştirmek zorundadır.217 Aynı tartışmalar, 82 Anayasası’nın 65’inci maddesi için de yürütülebilir. Anayasa Mahkemesi’nin bir kararı Anayasa’nın 65 inci maddesinin “sınırlı bir sınırlama” sayılabileceğini göstermektedir. Karardaki ifade şöyledir: “Öbür yönden Anayasa'nın 65. maddesinde, devletin sosyal ve ekonomik alanlarda belirtilen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği öngörülmektedir. Böylece, Anayasa'nın 60. maddesiyle bireylere tanınan Cahit Talas, Selçuk Özçelik ve R. G. Okandan’dan aktaran: Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 228 vd. 214 Azrak, Sosyal Devlet ve…, s. 222. 215 Kapani, Kamu Hürriyetleri, s. 117. 216 Kapani, Kamu Hürriyetleri, s. 118. 217 Göze, Liberal Marxiste Faşist…, s. 233. 213 78 'sosyal güvenlik hakkı'nın sağlanması için alınacak önlemler ve kurulacak teşkilât bakımından Devlet görevlendirilmekte, 65. madde ile de bu göreve kimi sınırlamalar getirilmektedir. Ancak 60. madde ile tanınan 'sosyal güvenlik hakkı' yine Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen 'yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma hakkı' ile bağlantılıdır. Dolayısıyle Devlet, ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken yapacağı düzenlemelerde 'yaşama hakkı'nı ortadan kaldıran ya da kısıtlayan kurallar getiremeyecektir. Bu nedenle, sağlık yardımlarının yataklı tedavi kurumlarında altı ayı geçemeyeceğine ilişkin itiraz konusu kural, Anayasa'nın 65. maddesi kapsamında değerlendirilemez.”218 Anayasa Mahkemesi, başka bir kararında da sağlık hizmetinden alınan bir bedeli Anayasa’nın 65 inci maddesine dayandırmış, ayrıca sosyal devlet ilkesi ışığında anılan bedellemeyi orantılı bulmuştur: “Anayasa'nın 2. maddesinde sosyal bir hukuk devletinden bahsedilerek kişinin doğuştan sahip olduğu onurlu bir yaşam sürdürme, maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisini kullanması güvence altına alınmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında vurgulandığı gibi, sağlık hizmetlerinin devletçe saptanan bir bedelinin olması, bu hizmetlerin Anayasa'nın öngördüğü düzeyde yerine getirilmesi için zorunludur. Anayasa'nın 65. maddesinde belirtilen mali kaynakların yeterliliği ölçüsü Anayasa Mahkemesi, 16.10.1996 tarih ve E. 1996/17 - K. 1996/38 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 09.08.1997 - 23075 218 79 Devleti kimi düzenlemeler yapmak zorunda bırakmaktadır. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrasında Devletin herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla yükümlü olduğu, son fıkrasında da sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabileceği öngörülürken, bu maddede Devlete verilen görevin Anayasa'nın 65. maddesinde belirtilen mali kaynakların yeterliliği ölçüsü ile sınırlı olduğu kuşkusuzdur. Diğer taraftan, sağlık yardımları için sigortalıdan katkı payı alınabileceği uluslararası sözleşmelerde de öngörülmüştür. Nitekim "Sosyal Güvenliğin Asgari Normlarına İlişkin" Uluslararası Çalışma Örgütü'nün 102 sayılı Sözleşmesi'nin 10. maddesinde, sağlık yardımından faydalananlar veya bunların aile reislerinin, hastalık halinde yapılacak sağlık yardımı masraflarına iştirak ettirilebileceği, bunun ilgiliye ağır bir yük getirmeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Avrupa Konseyi çerçevesinde oluşturulan Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesine göre de, korunan kimselerin doğrudan katkıda bulunmaları olanaklıdır. Türkiye, belirtilen iki sözleşmeye de katılarak onaylamıştır. Sağlık hizmetlerinin gerektirdiği tıbbi alet, cihaz ve diğer malzemelerin teknolojik gelişmeler karşısında artan bedellerinin mevcut gelir kaynaklarıyla karşılanmasının zorluğu gözetildiğinde, kamu hizmetinin giderlerine yurttaşın bir ölçüde katılımının istenmesi, bu hizmetin satışı anlamına gelmez. Sosyal Devlet ilkesi gereğince sağlık hizmetlerinden herkesin faydalanmasının gerçekleştirilebilmesi ve sürdürülebilmesi, sunulan hizmete bazı durumlarda katkı yapılmasını zorunlu kılabilmektedir. Bu nedenle sağlık hizmetlerinden herkesin yaygın ve eksiksiz olarak faydalanma amacını gerçekleştirmek için 80 sunulan hizmete katkı sağlanmasını öngören kuralın, sosyal devlet ilkesiyle bağdaşmadığı ileri sürülemez.”219 Özetle, Anayasa’nın 65 inci maddesindeki mali yetersizliklere ilişkin hüküm, ancak sosyal devlet ilkesinin “sınırlı bir sınırlaması” olarak uygulanması gereken hükümdür. 65 inci maddeye, Anayasa’nın değiştirilemez temel ilkeleri olan eşitlik ve sosyal devlet ilkeleri karşısında herhangi bir öncelik tanınamaz. Hatta sosyal devlet ilkesine, 65 inci maddeye göre belli bir öncelik verilmelidir.220 Anayasa’nın 65 inci maddesinden ve Anayasa’da devletin görev alanlarının kazuistik metotla teker teker bedelsiz olmasının düzenlenmemiş olmasından bir “bedelleme serbestisi” çıkartmak, yasama ve yürütmenin eline sosyal devlet ilkesini ortadan kaldıracak bir araç vermek olur. Maalesef, Anayasa Mahkemesi bir kararında hataya düşmüş, özel yararlanmanın olduğu her durumda bedellemenin olmasının gerektiği gibi bir çıkarım yapılmıştır. Karardaki ifadeler şöyledir: “…Buna karşılık, adalet hizmeti ele alınınca görülecek olan şudur: hizmetin sırf varoluşu nedeniyle tüm yurttaşlar onun manevi varlığından yararlanmakta ve vergi yolu ile bu hizmetin giderlerine katılmaktadır. Ancak hizmetten belirli bir kimsenin doğrudan yararlanması söz konusu olduğunda o kişinin ayrıca mahkeme giderleri, harç gibi adlar altında özel bir karşılık Anayasa Mahkemesi, 3.4.2007 tarih ve E. 2005/52 - K. 2007/35 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 18.03.2008 - 26820 220 Gülmez, Sosyal Haklarsız…, s. 55 219 81 ödemesi gerekmektedir. Yatılı öğrenim kurumlarında öteden beri ücret alma yöntemi geçerlidir… Hastaneler genellikle bu durumdadır… Yüksek öğrenimin paralı olması bir bakıma, akçalı kaynakları elverişsiz bir ülkede sosyal devlet ilkesinin bir alan ve oranda uygulanışı da sayılabilir. Çünkü böylece varlıklı öğrencilerden alınacak paralar varlıksız, başarılı öğrencilere yardım olanaklarını artıracak ve Devletin yanıbaşında varlıklı kişilerin de bu yardımda payları olacaktır. Bu nedenlerle 38. maddenin birinci fıkrasındaki ‘Yüksek öğrenim paralıdır’ kuralı Anayasa’ya aykırı değildir.”221 Öncelikle, Anayasa Mahkemesi, bu kararda sosyal devlet ilkesini tamamen tersten uygulamış, hizmetin bedelli tutulmasını sosyal devlet ilkesine hizmet eden bir durum olarak ele almıştır. Elbette ki, bedelleme yapmak asla sosyal devlet ilkesine hizmet eden bir durum olamaz, ancak ve ancak kamu kaynaklarının israf ve sömürüden korunması yahut mali kaynakların yetersizliğiyle meşrulaştırılabilir. İkincisi, kamu hizmetlerinden bedel alınması asli bir ilkeymiş gibi bir yaklaşım geliştirilmiştir. Nasıl “bedelsizlik ilkesi” yoksa “bedellilik ilkesi” de yoktur. Özel faydalanmanın bedellemeyi zorunlu kıldığı yaklaşımının da bir temeli yoktur. Doğru şekilde görülen bütün kamu hizmetleri, özel faydalanma olsun olmasın, vatandaşların refahında yükselmeye sebep olur. Milli güvenlik hizmeti bile, dolaylı olarak, kişiler bakımından fayda yaratmaktadır. O halde Anayasa Mahkemesi’nin asıl kast etmek istediği ekonomik faydanın bölünebilir olup olmadığıdır. Mahkeme, fayda bölünebiliyorsa, bedelleme zorunlu tutulmalıdır ki hizmetten faydalananlar ile Anayasa Mahkemesi, 26.3.1974 tarih ve E. 1973/32 - K. 1974/11 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 21.6.1974 - 14922. 221 82 faydalanmayanlar arasında kısmi bir eşitlik sağlansın iddiasındadır. Kesinlikle söylenmelidir ki, böylesi bir yaklaşım kısmi bir eşitliği sağlayacaktır. Fakat zaten, anayasal anlamda, böyle bir eşitliğin sağlanması arzu edilen bir durum değildir.222 Böylesi bir eşitlik sağlanmaya çalışılırsa, faydası bölünebilen (eğitim, sağlık gibi) tüm kamu hizmetlerinin sosyal işlevi ve dolayısıyla sosyal devlet ilkesi ortadan kaldırılmış olacaktır. Böylesi bir sistem getiren her hüküm, yargı yerleri tarafından iptal edilebilir olacaktır.223 D. Ölçülülük İlkesi Kamu hizmetlerinin bedellenmesine uygulanacak diğer bir anayasal ilke daha vardır. Bu ilke, Anayasa’nın 13 üncü ve 73 üncü maddelerinden çıkartılabilecek “ölçülülük ilkesi”dir. Anayasa’nın 13 üncü maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Anayasa’nın 73 üncü maddesini de göstermekte fayda vardır: 222 223 Azrak, Sosyal Devlet ve…, s. 210; Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 193 Gülmez, Sosyal Haklarsız…, s. 57-61 83 “1- Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. 2- Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. 3- Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. 4- Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir.” Ölçülülük ilkesi, bir özgürlük ya da hakkı sınırlandırmada başvurulan aracın; sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, sınırlandırma aracının amaç için gerekli olması, araçla amaç arasında ölçülü bir oran bulunması alt görünümlerini içeren bir ilkedir.224 Tanımı açmak gerekirse, ölçülülük ilkesinin üç unsuru bulunmaktadır: Elverişlilik, gereklilik ve orantılılık. Elverişlilik aracın amaca götürmede elverişli olması, gereklilik aracın amaç için gerekli olması, orantılılık ise aracın amaçla orantılı olması anlamına gelir.225 Burada, aracın bedelleme yapılması; amacın ise mali kaynaklardaki yetersizliği kapatmak yahut kamu kaynaklarını sömürüden korumak olduğu söylenmelidir. O halde elverişlilik, gereklilik ve orantılılık, yargıç tarafından, bedelleme ile bu iki amaç arasında aranacaktır. Yücel Oğurlu, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Birinci Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, s. 21. 225 Oğurlu, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda…, s. 36-39 224 84 Peki, bedel neyle “orantılı” olacaktır? Bedelin iki farklı unsurla ölçülü olması aranabilir. Bunlardan ilki verilen hizmetin ekonomik değeridir. Oldukça düşük maliyetle hal olunan “ruhsat belgesi verme” işinin çok yüksek bedellerle sunulması, eğer bu ruhsata sahip olmak bir mesleği görmek için zorunluluksa, ölçülü bir yaklaşım olmayacaktır. Nitekim alınan bedelle verilen hizmetin ekonomik değeri ölçülü olmayacaktır. İkinci unsur ise hizmetten faydalananın ekonomik durumu, ödeme gücüdür.226 Bir hizmetten alınan bedel hizmetin ekonomik değeriyle örtüşebilir. Ancak, hizmetin zorunlu tutulduğu kişilerin ekonomik güçleri hizmetten istenen bedeli ödemeye elverişli değilse veya istenen bedelin ödenmesi hizmetin zorunlu tutulduğu kişileri kendi gelir durumlarına oranla önemli bir yük altına sokacak ise bedelin ölçülü olmadığından bahsedilmelidir. Yani, ölçüsüzlüğün objektif ve sübjektif görünümleri olduğu söylenmelidir. Ölçülülük ilkesi, özellikle bedelleme yapılan ve faydalamanın zorunlu tutulduğu kamu hizmetlerinde, özellikle kolluk hizmetlerinde söz konusu olur.227 Zira bir bedeli ödemeye kamu gücüyle zorlanmak, kişisel servette azalmaya sebep olacağından, mülkiyet hakkına ve sözleşme özgürlüğüne müdahaledir.228 Mülkiyet hakkının ve sözleşme özgürlüğünün temel hak ve hürriyetlerden olduğunun kabulü gerekir. O halde, Anayasa’nın 13 üncü maddesi bu noktada bedelleme yapılan ve 226 Lang, Vergi Adaletinin Anayasal Temelleri, s. 11-12 Başaran, Anayasa Temelinde…, s. 117. Örneğin, taşıt muayene pulu verilmesi böyle bir hizmettir. Kolluk hizmetlerine aşağıda “Kolluk Hizmetlerinden Bedel Alınmasının Anayasallığı” başlığı altında değinilecektir. 228 Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 170-171; Tiryaki, Ekonomik Özgürlüklerin…, s. 70 vd.; Gözde Erkin, Vergilendirme Yetkisinin Tabi Olduğu Anayasal İlkeler, Ankara Barosu Dergisi, Cilt: 70, Sayı: 2012/3, Ankara, 2012, s. 239. 227 85 zorunlu olarak faydalanılan hizmetler söz konusu olduğunda bu bedellemeye uygulanmalıdır. O halde, ortada eğer zorunlu tutulan bir hizmet varsa ve bu hizmetten bedel alınıyorsa, bu bedel ölçülü olmalıdır. Kamu hizmetinden alınan bedellerin benzeri mali yükümlülük sayılması gerektiği daha önce belirtilmişti. Anayasa’nın 73 üncü maddesinin ilk fıkrasında, vergilerin mali güce göre alınması hükmü bulunmaktadır. Maddenin son fıkrasında ise benzeri mali yükümlülükler anılmakta, fakat mali güce göre alınacaklarından bahsedilmemektedir. O halde, vergiler için söz konusu olan “mali güce göre alınma” ilkesinin benzeri mali yükümlülükler için geçerli olmadığı söylenebilir mi? Zannımca, benzeri mali yükümlülüklerin de mali güce göre alınmasını bu madde hükmünden çıkartmak mümkündür, nitekim benzeri mali yükümlülüklerin vergilerin tabi olduğu hukuki rejime tabi olduğu belirtilmelidir. Vergiler için kullanılan ifadenin benzeri mali yükümlülükler için ayrıca ve tekrar kullanılmamış olmasını benzeri mali yükümlülüklerin mali güce göre getirilmesi gerekmediği şeklinde yorumlamak, anayasal hükmü oldukça dar bir şekilde yorumlamak olacaktır.229 Fakat böyle bir yorum yapılsa bile benzeri mali yükümlülüklerin mali güce göre getirilmesi gerektiği, yukarıda açıklandığı gibi, Anayasa’nın 13 üncü maddesinin hükmünden de çıkartılabilir. Özetle, bu noktada Anayasa’nın 73 üncü maddesi kullanılmasa bile 13 üncü maddesi kullanılmalı ve kamu hizmetlerinden alınan bedellere ölçülülük ilkesi de uygulanmalıdır.230 Lang, Vergi Adaletinin Anayasal Temelleri, s. 3-4; Başaran, Anayasa Temelinde…, 116; Acartürk, Yerel Yönetimlerin…, s. 56. 230 Erkin, Vergilendirme Yetkisinin…, s. 244. 229 86 Ölçülülük ilkesinin kamu hizmetlerinden alınan bedellere uygulanması, aslında iki anlama birden gelmektedir. Birincisi, yasama zorunlu bedellemeler getirerek mülkiyet hakkını “ölçüsüzce” sınırlayamayacaktır. Yani mülkiyet hakkı kamu yararı gözetilerek kısıtlanabilir, fakat bu kısıtlama hak ve özgürlüğün özüne dokunamaz, ölçüsüz olamaz.231 İkinci anlam ise şudur: Yasama, faydalanılması zorunlu kamu hizmetlerinden ölçülü olması kaydıyla bedel alabilir. Bu ilke, böylece, kısıtlı da olsa yasama organına bir takdir alanı bırakmaktadır. Kamu hizmetlerine bedellerin kanunla getirilebileceği ise tekrarlanmalıdır, İdare sadece kendi iradesiyle kamu hizmetlerine bedel getiremez.232 Bu noktaya kadar ölçülülük ilkesinin faydalanmanın zorunlu tutulduğu hizmetlerden alınan bedellerde söz konusu olacağından bahsedilmiştir. Fakat sosyal hayatta zorunluluklar her zaman keskin bir kamu gücü kullanımıyla ortaya çıkmaz. Zorunluluk halinin sosyal olarak genişlemesinden de bahsetmek gereklidir. Sosyal devlet ilkesiyle bağlantılı olarak şu söylenebilir: Bir hizmetin bir ihtiyaç kalemi teşkil etmesi, bu hizmete muhtaç olunması bu hizmetten faydalanmak konusunda bir “sosyal zorunluluk” doğurur. Kısacası, zorunluluğun her zaman pozitif düzenlemelerde olması gerekmez, zorunluluk toplumdaki ekonomik ilişkilerin bir sonucu olabilir. Böylesi bir halde, sosyal devlet ilkesiyle beraber ölçülülük ilkesi de uygulanmalı, sanki hizmetten faydalanmak zorunlu tutuluyormuşçasına bedelin verilen hizmetin ekonomik değeri ve faydalananların ekonomik gücüyle ölçülü olması aranmalıdır. Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 165-166; Bulut, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye…, s. 102-105 232 Bu hususa aşağıda, “Kamu Hizmetinden Kanunla Öngörülmediği Halde Bedel Alınması Durumunda” başlığı altında daha ayrıntılı değinilecektir. 231 87 Anayasa Mahkemesi de bir kararında faydalanılması hukuken zorunlu olmayan fakat sosyal zorunluluk içeren233 sağlık hizmetlerinden mesai saati dışında fazladan bedel alınmasının mümkün olduğuna, ancak bu bedellemenin ölçülü olması gerektiği hususunda bir karar vermiştir. Mahkemenin ilgili ifadesi şöyledir: “Yükseköğretim kurumlarına ait sağlık hizmeti sunucularında öğretim üyeleri tarafından mesai saatleri dışında bizzat verilen sağlık hizmetlerinin ilave ücrete tabi tutulmasının, maddi ve manevi varlığını geliştirme, sağlık ve sosyal güvenlik haklarına müdahale teşkil ettiği açıktır. Bu hizmetler karşılığında ilave ücret alınmasının, sağlık hizmetlerinin, toplumun her kesimine dengeli ve düzenli bir biçimde sunulabilmesi ve sürdürülebilirliğinin sağlanabilmesi amacına dayandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla yükseköğretim kurumlarına ait sağlık hizmeti sunucularında öğretim üyeleri tarafından mesai saatleri dışında bizzat verilen sağlık hizmetleri karşılığında sağlık hizmet bedeline ek olarak ilave ücret alınmasının meşru bir amaca dayandığı anlaşılmaktadır. Ancak meşru amaca dayanan bu sınırlamanın ayrıca Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olması gerekir.”234 Karagülmez, Anayasa Mahkemesi Kararlarında…, s. 189. Anayasa Mahkemesi, 3.7.2014 tarih ve E. 2013/89 - K. 2014/116 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 04.07.2015-29406. 233 234 88 III. KAMU HİZMETLERİNDEN BEDEL ALINMASININ HUKUKİLİĞİ Bu bölüm altında şimdiye kadar kamu hizmetinin bedellenmesinin hukuki rejiminin kaynaklarından ve bedellemeye uygulanacak anayasal ilkelerden bahsedilmiştir. Bu başlık altında ise, anlatılanlara dayanarak, kamu hizmetlerinden bedel alınmasının hukuka uygunluğu konusuna değinilecektir. A. Kamu Hizmetlerinden Bedel Alınmasına İlişkin Kanuni Düzenlemelerin Anayasallıkları Kamu hizmetlerinden bedel alınmasının hukuka uygunluğu konusunda ilk değinilmesi gereken konu, kanuni düzenlemelerle anayasal ilkeler arasındaki ilişkidir. Nitekim daha önce de belirtildiği gibi, bir “meccanilik ilkesi” mevcut değildir, fakat kamu hizmetlerinin bedellenmesi konusunda bir “ilkesel boşluk” da mevcut değildir; yukarıda belirtilen anayasal ilkeler bu konuda ilkesel çerçeveyi oluşturmaktadır. 1. Kamu Hizmetinden Bedel Alınmasının Anayasallığı Daha önce de belirtildiği gibi, Anayasa’da sadece bir hizmet için (zorunlu ilköğretim hizmeti) bedelsizlik öngörülmüştür. Fakat buradan, diğer hizmetler için her halde bedellemenin yapılabileceği gibi bir “bedellilik ilkesi” çıkartılamayacağı belirtilmiş, aynı şekilde Anayasa’dan bir “bedelsizlik ilkesi”nin de çıkartılamayacağı savlanmıştı. Tekrarlamak gerekirse, kamu hizmetlerinden bedel alınması anayasal 89 ilkelerle, özellikle sosyal devlet ilkesiyle bağıntılıdır ve ancak bu ilkeler üzerinden bir kanunda bir hizmetten bedel alınmasının öngörülmesinin anayasallığı değerlendirilebilir. O halde, kısaca belirtmek gerekirse, kamu hizmetlerinden bedel alınması, zorunlu ilköğretim hizmeti haricinde, kural olarak Anayasa’ya uygun bir durumdur.235 Lakin bazı hizmetlerden bedel alınması o hizmetin amacını ortadan kaldıracaktır. Örneğin, karakola şikâyette bulunmak için giden kişiden bedel istenmesi, bedeli karşılayamayacak kişilerin hizmetten dışlanacak olması sebebiyle hizmetin amacına aykırıdır, zira acil vakalarda müdahale etme olanağı bu kişiler için kalkmış olacaktır.236 Aynı şekilde, hastanelerin acil servislerine başvuran şahıslardan bedel istenmesi bedeli o anda karşılayamayan kişilerin ölmesine dahi sebep olabileceğinden, acil servis hizmetinin amacına aykırıdır. Dilekçe hakkının kullanımı bedele bağlamak da, dilekçe hakkını engellemek olacaktır ki bu da Anayasa’ya aykırı olacaktır. Bunların yanında, faydası bölünemeyen hizmetlerin bedellenmesi de olanaksızdır. Örneğin milli güvenlik, diplomasi gibi faaliyet alanlarının faydası tamamen kamusaldır ve faydanın kişilere bölünmesine, hizmetten faydalananların belirlenmesine olanak yoktur. Bu hizmetlerin bedelleriyle değil, vergi yoluyla finanse edilmesi gerekmektedir. O halde, bazı hizmetlerin niteliği ve amacı, o hizmetlerden bedel alınmasını imkânsız kılmaktadır. Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 229 Anayasa Mahkemesi’nin ifadesine göre, “…karakola işi düşen bir kişiden kolluk hizmeti karşılığı olarak bir para istenmesi hiçbir zaman söz konusu olamaz…” Anayasa Mahkemesi, 26.3.1974 tarih ve E. 1973/32 - K. 1974/11 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 21.6.1974 – 14922. 235 236 90 İkincisi, bazı hizmetlerin toplumsal değeri, halkın gelir düzeyi ve sosyal amaçlar gibi bazı unsurlar, sosyal devlet niteliği gereği bazı hizmetlerin bedellenmesini Anayasa’ya aykırı hale getirebilir. Bu tip bir aykırılık hizmetin içsel niteliğinden değil, toplumdaki işlevinden ve toplumun ekonomik durumundan kaynaklanmaktadır ve bu iki unsur zaman içerisinde sürekli değişir halde bulunacaktır. O halde, böylesi bir aykırılık bakımından ölçüt koymak imkânsızdır ve bu aykırılığın tespiti yargıça bırakılmalıdır. Fakat şunu belirtmek lazımdır: Kamu hizmetleri gelir elde etme amacıyla görülemez. Kamu hizmetlerinden kamu kaynaklarını sömürüden ve israftan koruma ihtiyacı veya mali yetersizlik doğmadıkça bedelleme yapılmamalıdır. Bu iki hal oluşmadıkça bedelleme yapılması, sosyal devlet ilkesine aykırılık taşıyacaktır. Bu iki halin var olmadığı hizmet alanlarında bedelleme öngören kanun hükümlerinin sosyal devlet ilkesi bakımından iptali her zaman değerlendirilebilir olmalıdır. Kamu hizmetinin özel kişi tarafından görülmesi bedelleme yapılacağı anlamına gelmez. Yukarıda bahsedilenler, özel kişiler tarafından görülen kamu hizmetleri için de geçerlidir. Kamu kesimi bakımından bedellemenin anayasal olmadığı hizmetlerde, özel kişiler de bedelleme yapamamalıdır. Burada, özel kişinin kâr edebilmesi ve faaliyeti görmesi için, hazineden özel kişiye kaynak aktarılması kanunla mümkün hale getirilmelidir. Bu imkânı taşımayan kanun hükümleri iptale tabi tutulabilmelidir. 91 2. Kolluktan Bedel Alınmasının Anayasallığı Kolluk, idarenin kamu düzeninin korunması amacını güden faaliyetleridir.237 Kolluk hizmetleri ise esasında kamu hizmetleridir ve kamu hizmetlerinin hukuki rejimine tabidirler.238 Kolluk hizmetlerinden, bu nedenle, kural olarak bedel alınabilir.239 Fakat amaç saptırmasına gidilmemeli, gelir sağlama amacıyla kolluk hizmeti yürütülmemelidir.240 Lakin hem kolluk fonksiyonunun hem kolluk hizmetinin yükümlendirici özelliklerinin ve zorlayıcılıklarının göz önünde bulundurulması, anayasal ilkelerin diğer kamu hizmetlerine göre daha sıkı uygulanması gerekir. Kamu gücünün daha yoğun kullanılıyor olması ve zorlayıcılık, kolluk hizmetlerinde (diğer kamu hizmetlerinde belki de daha zayıf uygulanabilecek) “ölçülülük ilkesi”nin uygulanmasını zorunlu kılar. Daha önce de açıklandığı gibi, özellikle bir kolluk hizmeti zorunlu tutulduğunda, örneğin bir denetim yaptırılması zorunlu olduğunda, bu Gözler, İdare Hukuku, s. 472 Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı, s. 152; Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 75-76, 79. 239 Çal, kolluk faaliyetlerinin her zaman bedellenemeyeceğini savlamakta ve bir ölçüt getirmektedir: Faaliyet ruhsatı verme gibi kolluk fonksiyonu kullanıldığı hallerde bu ruhsat eğer rekabete açık bir alanda görülecek faaliyet için veriliyorsa düşük düzeyde veya sıfır bedelleme yapılmalı, eğer imtiyazlı bir tekel alanında faaliyet gösterilecekse kâr edilerek bedelleme yapılmalı, böylece tekel alanında elde edilen rantın bir kısmı kamuya aktarılmalıdır. Sedat Çal, Türk İdare Hukukunda Ruhsat, 2. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 111112 240 Sedat Çal, Kamu Hizmeti Kavramı Üzerine Kimi Düşünceler, İçinde: Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, Vedat Yayıncılık, İstanbul, 2009, s. 84 vd. 237 238 92 denetimden alınacak bedel kişi özgürlüklerinin kısıtlanmasıdır. Özgürlükler kanunla kısıtlanabilir241, lakin ölçülülük ilkesine uyulması gereklidir.242 Fakat doktrinde, yukarıdaki savın aksine, kolluk karşılığında bedel almanın ölçülülük ilkesi uygulansa bile sakıncalı olduğu da ifade edilmektedir. Örneğin, Çal’a göre kolluktan bedel alınması istimval gibi olağanüstü uygulamaların pratik sonuçlarını yaratabilir: “Şayet devletçe getirilen zorunluluk sadece kimi bildirimlerin yapılmasını ve bunların idarece kayda geçirilmesini, belki bunun sonucunda ruhsat/izin verilmesi gibi idari işlemlerde bulunulmayı içeriyorsa, bu işlemler karşılığında bedel alınmasının hukuka uyarlığında sorun görülebilir. Aksinin kabulü durumunda, devletin kolluk gerekçesiyle getireceği zorunluluklar üzerinden kimi işlemlerde bulunmayı kendisine iş olarak çıkarmak/icat etmek suretiyle bunlardan “ücret” adı altında gelir etmeyi öncellemesi eğilimi/tehlikesi belirebilir. Bu ise, “istimval” anlamına gelebilecek bir değerlendirmeyi gündeme getirir ki, olağan koşullarda bu tür işlemlerin Anayasa’ya aykırı düşeceği açıktır.”243 Bu noktada Anayasa Mahkemesi’nin bir kararına değinmek lazımdır. Mahkeme, serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirlerin Hak ve özgürlüklerin kanunla verilmiş bir yetki olmaksızın kısıtlanması fonksiyon gaspı teşkil eder. Günday, İdare Hukuku, s. 310 242 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 706 243 Çal, İdarenin Etkinliklerine Paha Biçmek…, s. 580-581 241 93 mesleklerini icra edebilmeleri için ihtiyaç duydukları ruhsatlardan harç alınmasına dair kanun hükümlerinin iptali talebini reddetmiştir.244 Mahkemenin ifadesi şöyledir: “Harç, kamu kurum ve kuruluşlarının sunduğu hizmetlerden yararlananlardan, bu yararlanmaları karşılığı alınan bedel olup, kamu hizmetinden yararlananların ödeme güçlerine bakılmaksızın harca tabi tutulması asıldır. Serbest meslek faaliyetlerinin yürütülmesi için mesleki yeterlilik göstergesi durumunda olan ruhsatlar ile uzmanlık ve yeterlilik belgeleri, bu belgelere sahip olan kişilere özel bir fayda sağladığından harca tabi tutulabilmektedir.” Mahkeme, Anayasa’nın 73 üncü maddesinde “mali güce göre” alınacak kamu geliri tipinin vergiler olmasından, fakat harçlar ve diğer benzeri mali yükümlülükler açısından böyle bir düzenleme olmamasından hareketle bu kanaate varmaktadır. Daha önce de belirtildiği üzere, Anayasa’nın 73 üncü maddesindeki bu hüküm tüm kamu geliri tiplerine uygulanır olmalıdır, zira diğer kamu gelirleri de vergilerin hukuki rejimine tabidir. Fakat tekrarlamak gerekirse, Anayasa’nın 73 üncü maddesi burada uygulanmasa bile, 13 üncü maddesi uygulanabilir ve ölçülülük ilkesi bakımından bir inceleme yapılarak kanun hükmünün iptaline veya iptal isteminin reddine karar verilebilirdi. Aksi takdirde, mahkemenin savı kabul edilirse, yasama organının çalışma ruhsatlarına ödenemez bedeller koyarak kişilerin çalışma özgürlüğünü engellemesi dahi mümkün olacaktır. Anayasa Mahkemesi, 10.7.2013 tarih ve E. 2012/91 - K. 2013/86 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 27.3.2014 - 28954. 244 94 Kolluk hizmetinin özel kişilere gördürülmesi durumunda, Anayasa’nın 128 inci maddesi gereği kamu gücü kullanımı yetkisinin özel kişilere devredilemeyeceği savlanmaktadır.245 Fakat bir kolluk faaliyetinin özel kişilere gördürülmesi Anayasa’ya uygun kabul edilirse, bedellenmesi hususunda kamu hizmetlerinde olduğu gibi bir fark oluşmayacak, kamu kesimi tarafından faaliyet nasıl bedellenecekse özel kişi tarafından da öyle bedellenebilecektir. Gerekirse, hazineden özel kişiye aktarım yapılarak faaliyet bedelsiz görülecektir.246 3. Kamu Hizmetlerinden Kâr Edilmesinin Anayasallığı Kamu hizmetlerinden ve kolluk faaliyetlerinden bedel alınabileceğini kabul ettikten sonra, tartışılması gereken nokta şu olacaktır: Kamu hizmetinden kâr edilebilir mi? Bu soru, şuna da kendiliğinden dönüşecektir: Bir faaliyetten kâr edilmesi onun kamu hizmeti niteliğini tek başına ortadan kaldırır mı? Örneğin Ataay’a göre, kâr varsa kâr amacı vardır, bu durum da kamu hizmetinin kamu hizmeti niteliğini ortadan kaldırır.247 Tekrar etmek gerekirse, önceki bölümde kamu hizmetinden kâr edilse bile bu kâr düzeyinin piyasaya göre düşük olabileceği, bunun da faaliyeti kamu hizmeti Sever, Kamu Hizmetlerinde Biçimsel Çözülme…, s. 263 Danimarka’da itfaiye hizmeti, ülke çapında bir özel kişinin tekelinde görülmektedir. İtfaiye hizmetinden dolayı vatandaşlardan bedel alınmamakta, hazineden bu özel kişiye kaynak aktarılmaktadır. Bu özel kişiye bazı güvenlik malzemelerinin satışında da tekel sağlanmış, bu ayrıcalık karşılığında da hazineden aktarılan kaynak düşük tutulmuştur. H. Hansen, Private Provision for Public Services in Denmark: The Case of Falck, Safety Science, Sayı: 30, Valbonne, 1998, s. 165-172 247 Ataay, Neoliberalizm ve Devletin…, s. 45-46 245 246 95 niteliğinden çıkartmayabilecek bir düzey olduğu savlanmıştır. Gerçekten de, kamu hizmetinden kâr ediliyor olması tek başına kamu hizmetinin kamu hizmeti olmaktan çıktığını ileri sürmek için yeterli bir ölçüt değildir; hizmetin niteliğinin, ekonomik değerinin ve yararlanacak kişilerin ekonomik gücünün de değerlendirilmesi lazımdır. Bu değerlendirmeleri yargıç, anayasal ilkeleri gözeterek, özellikle sosyal devlet ilkesi ışığında yapmalıdır. Özetle, kamu hizmetlerinde “bedelsizlik” veya “bedellilik” ilkeleri olmadığı gibi; “kâr etmeme” veya “kâr etme” ilkeleri de yoktur, her hizmet kendi durumu içerisinde incelenmelidir. Örneğin, bir dönem kâr edilerek sunulmasında sosyal devlet açısından bir sakınca olmayan bir hizmet, bir ekonomik kriz sonrasında zarar edilerek sunulmasının gerektiği bir noktaya gelebilir. Yine tekrarlamak gerekirse, bir hizmetten alınan bedel farklılaştırılarak farklı gruplar için kârlı, diğerleri için kârsız şekilde görülebilir. Bedel farklılaştırma yoluyla, çapraz sübvansiyon yapılarak, kârlı ve maliyetin altındaki bedellemeler dengelenebilir, sosyal işlev bu şekilde de görülebilir. Bu başlık altında belirtilenlerden yola çıkarak şu soru da sorulabilir: Sadece gelir elde etme amacıyla kamu hizmeti görülebilir mi? Öncelikle, kamu hizmetinden kâr etmekle sadece gelir elde etmek amacıyla kamu hizmeti görmek arasındaki fark tespit edilmelidir. Kamu hizmeti sadece anayasal hakların yerine gelmesi için görüldüğü halde, kâr ortaya çıkabilir, fakat faaliyet toplumsal refahı koruyucu ve arttırıcı olduğu sürece bu durum faaliyetin kamu hizmeti niteliğini ortadan kaldırmaz. Onar’ın bu konudaki ifadesi şöyledir: “Bazen hizmet gayet ucuza mal olur. Ferdin verebileceği para, masrafı karşıladıktan sonra kâr da bırakabilir, fakat bu kâr bir gaye değil bir neticedir 96 ve bu netice kolay bir vergi şeklinde göründüğü için âmme menfaatine muhalif değildir.”248 Onar’ın yukarıdaki ifadesinden, asıl gayenin kâr elde etmek olduğu hallerde kamu hizmeti ortadan kalkacağı çıkarılabilir. Fakat faaliyetin amacını tespit etmek her zaman kolay olmaz: Bir faaliyette gelir elde etme amacıyla kamu hizmeti nitelikleri karma bir şekilde bulunuyor da olabilir. O halde, kamunun gördüğü, amacın ağırlıklı olarak gelir elde etme olduğu faaliyetleri diğerlerinden ayırmak lazımdır. Böylesi faaliyetler, kamu hizmeti sayılamaz.249 Gözler, benzeri bir yaklaşımın Fransız içtihadında da bulunduğunu belirtmektedir.250 Doktrinde, eğer faaliyetin gayesi gelir elde etmek değilse “idari kamu hizmeti” olacağı, eğer faaliyet gelir elde etme gayesiyle görülüyorsa “sınai-ticari kamu hizmeti” olacağı ayrımı yapılmaktadır.251 Gözler, sınai-ticari kamu hizmetlerinin diğer kamu hizmetlerinden farkını şöyle açıklamaktadır: “… kâr amacı gütmeyen kamu hizmetleri sınai ve ticari kamu hizmeti olarak kabul edilemezler. Örneğin bedava olan, veya zararına çalışan veya maliyet fiyatına hizmet sunan kamu hizmetleri, kâr amacı gütmedikleri için sınai ve ticari kamu hizmeti değil, idari kamu hizmeti olarak kabul edilirler.” Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 19 Tan, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı, s. 252; Özay, Günışığında Yönetim, s. 229, 238; Gülan, Kamu Hizmeti Kavramı, s. 152-153; Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s.126. 250 Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 361 251 Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 277 248 249 97 Bu kamu hizmeti tasnifinin Fransa’dan aktarıldığı anlaşılmaktadır.252 Fakat zannımca bu tasnifin isabetli olduğu söylenemez. Yukarıda belirtildiği gibi, gelir elde etme gayesiyle görülen faaliyetler kamu hizmeti olamazlar. Bir faaliyetin gayesi karma olsa bile, eğer faaliyetin bedelsiz, maliyetin altında veya maliyet düzeyinde bedellemeyle görülemeyeceği kabul ediliyorsa, o faaliyet kamu hizmeti olamaz. O halde, kamu kesiminin faaliyetlerini sınai-ticari kamu hizmetleri ve idari kamu hizmetleri şeklinde ayırmak yerine; ticari faaliyetler ve kamu hizmetleri şeklinde ayırmak daha doğru olur.253 Bu çalışmada da, bu tasnif temel alınmıştır.254 “Kamu hizmeti olarak görülen” ve “kamu hizmeti olarak görülmesi gereken” faaliyetleri de birbirinden ayırmak lazımdır. Tekrarlamak gerekirse, faaliyetin içkin nitelikleri o faaliyetin bir kamu hizmeti olarak görülmesini gerektirebilir. Buna ek olarak, anayasal rejim ve anayasal haklar da, bazı hizmet alanlarını “kamu hizmeti olarak görülmesi gereken faaliyet” alanına sokar. Örneğin, sağlık hizmetinin piyasa kurallarına göre görülmesini engelleyecek içkin nitelikleri yoktur. Lakin Türkiye’de sağlık hizmeti alma hakkı bir sosyal haktır ve bu hakkın uygulamasını da sosyal devlet ilkesiyle bağlantılı olarak anlamak lazımdır. Bu noktada, sağlık hizmeti, Türkiye’de, kamu hizmeti olarak görülmesi gereken bir alandır denilebilir. Kanun koyucu bu noktada iki şey yapabilir: Ya kamu hizmeti olarak görülmesi gereken faaliyetin Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 271 “Sınai-ticari faaliyet” yerine “ticari faaliyet” kavramı kullanılmıştır, zira bir faaliyetin sınai kısmı onun kamu hizmeti olma niteliğini belirlemez. Örneğin kömür madenciliği yapılması, kömürün işlenmesi ve paketlenmesi, sonrasında bedelsiz olarak ihtiyaç sahiplerine dağıtılması sınai kısmı olsa da bir kamu hizmetidir. Ama elde edilen kömürün bedelsiz veya düşük bedelle değil, piyasa fiyatından satılması ticari faaliyet olur. Yani faaliyetin kamu hizmeti olma niteliğini belirleyen, vatandaşlara sunum şeklidir. 254 Aynı yönde sayılabilecek bir savlar için bakınız: Derbil, İdare Hukuku, s. 445-446, Karahanoğulları, Kamu Hizmeti…, s. 315; Ataay, Neoliberalizm ve Devletin…, s. 36, 6364, 66. 252 253 98 görülüş usullerini ve bedelini kamu hizmeti niteliğine göre, yani anayasal hakları sağlayacak ve sosyal refahı koruyacak veya arttıracak şekilde bir kanunla düzenler; yahut bunu yapmaz ve faaliyeti bir ticari faaliyet haline getirir. Birinci hal Anayasa’nın gereğiyken, ikinci hali getiren kanunun iptali gerekecektir. Kamu hizmetinin objektif tarafının sonucu budur. Kanun koyucu, kamu hizmeti olarak görülmesi gerekmeyen bir alanı kanunla kamu hizmeti olarak görülür hale getirebilir; örneğin lüks yat turlarını vatandaşlara belli bir listeye kaydolmaları suretiyle bedelsiz sunabilir. Bunun önünde de bir engel yoktur, faaliyetin kendisi niteliği gereği veya anayasal olarak kamu hizmeti olmasa bile kamu hizmeti haline gelmiş olacaktır. Kanun koyucu, istediği zaman böylesi bir faaliyeti kamu hizmeti olmaktan da çıkartabilir. Kamu hizmetinin sübjektif tarafı da budur. Su, elektrik, doğalgaz ve telekomünikasyon hizmetlerinin kamu hizmeti - ticari hizmet ayrımı çerçevesinde de değerlendirilmesinde fayda vardır. Tekrarlamak gerekirse, elektrik, doğalgaz ve telekomünikasyon hizmetleri kamu hizmetleri ile ticari hizmetler arasında bir gri alan teşkil etmektedir. Bunlara uygulanacak rejim, yukarıda bahsedildiği gibi, daha sıkı şartları olan ve bedellerin toplumun gelir düzeyinin gözetilerek belirlendiği bir ticari faaliyet rejimi olmalıdır. Bu ticari faaliyet rejimi, evrensel hizmet rejimidir.255 Yani, sağlıklı bir iktisadi rejimde kamu hizmetleri, evrensel hizmetler ve ticari faaliyetler beraberce bulunabilir; evrensel hizmet kavramı kamu hizmetinin ikamesi olmaktan çok bir tamamlayıcısı işlevi görmelidir.256 255 256 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 86 vd. Rapp, Public Service or Universal Service?, s. 396 99 Yukarıdaki paragrafta elektrik, doğalgaz ve telekomünikasyon hizmetlerinin evrensel hizmet kapsamında değerlendirilebileceği belirtilmiş, fakat su hizmeti bu yorumun dışında bırakılmıştır. Zira su hizmetinin toplumsal önemi diğer üç hizmetinkiyle ölçülemez. Her ne kadar bu dört hizmetin her birinin varlığı sağlıklı bir şehir yaşantısı için gerekliyse de, eğer kamusal önem ve anayasal hak bağlamında bir değerlendirme yapılıyorsa, aralarından su hizmeti diğerlerinden ayrılmaktadır. Öncelikle, su bir biyolojik ihtiyaçtır. Yaşamın devamı için temiz, içilebilir suyun erişilebilir tutulması lazımdır. İkincisi, diğerlerinde bedel bakımından vatandaşların küçük bir yüzdesinin hizmetten dışlanmasına ve kullanamamasına göz yumulabilecekken, su hizmetinden hiçbir vatandaşın dışlanmasına ve bu hizmetten faydalanamamasına göz yumulamaz. Nitekim suya erişim hakkı, yaşam hakkıyla bağlantılı bir sosyal haktır.257 4. Kamu Hizmetinin Bedeline İlişkin Kazanılmış Hak ve Haklı Beklenti İddiaları Bakımından Kamu hizmetlerinden bedel alınmaya başlanması veya alınan bedelin arttırılması sonucunda hizmetten faydalanan vatandaşların bu işlemlere karşı açtığı davalarda kazanılmış hak öne sürüp süremeyecekleri de tartışılmalıdır. Kazanılmış hak, bir idari işlemden doğan ve idari işlemin geçerliliğine son verilmesi (geri alınması veya kaldırılması) veya değiştirilmesi halinde dahi Rüzgaresen, Su ve Kanalizasyon Hizmetleri İçin Alınan Harcamalara Katılım Payları, s. 97; Eral Topçu, Bir İnsan Hakkı Olarak Su Hakkı, İnsan Hakkı Yıllığı, Cilt: 26, Ankara, 2008, s. 15 vd. Özay, “kamunun malı olan göl ve akarsulardan elde edilen su nasıl olur da pahalıya satılabilir?” sorusunu yöneltmektedir. Özay, Günışığında Yönetim, s 239. 257 100 geçerliliğini koruyan haktır.258 Yani kazanılmış haklar, herhangi bir kanun veya idari işlemle kaldırılamazlar.259 Bir Danıştay kararında260 kazanılmış hakların korunması hususu şu şekilde açıklanmaktadır: “… Kişiler yönünen düzenleyici işlemlerin kendilerine uygulanması veya kendiliğinden uygulanacak hale gelmesiyle kazandıkları sübjektif hakların korunması, kazanılmış hak ilkesinin zorunlu sonucudur …” Kazanılmış hak kavramı hukukumuza içtihat yoluyla girmiştir, ancak özellikle şu söylenmelidir: Kamu hizmetleri statüter, kanuni alanlardır ve kamusal niteliği haiz olmaları sebebiyle kazanılmış hak yaratmaları zordur. Onar durumu şöyle ifade etmektedir: “… İş görenin akitle iktisap ettiği durum, kendisi için bir müktesep hak teşkil eder ve bu müktesep hak kendi rızası olmaksızın iş sahibinin durumundaki değişikliklerden dolayı kendisine yeni bir durumun kabul ettirilmesine mânidir. Halbuki âmme hizmetlerinde cemiyetin bütünlüğünün menfaati, diğer tâbirle umumî menfaat bahis konusudur. … Âmme hizmetleri kaideleri umumî ihtiyaç ve menfaatlerin değişikliğine göre Devletin tek taraflı idaresi ile daima değişir. Bu değişiklik karşısında hususi hak ve menfaatlere düşen Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 181 Ayşegül Çoban Atik, İdare Hukukunda Kazanılmış Hak İlkesi, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 21, Sayı: 1, Konya, 2013, s.12 260 Danıştay 1. D, 27.10.1982 tarih ve E. 82/211 - K. 82/209. Aktaran: Atik, İdare Hukukunda…, s. 30. 258 259 101 vazife, umumi menfaatlerin icaplarına ve bundan doğan değişikliklere uymak ve ancak kendisinin uğradığı zararın adilâne bir surette tazmin ve telâfisini istemektir. Yoksa hususî bir menfaatin hattâ hakkın mevcudiyeti umumî menfaatin icap ettirdiği değişikliklerin yapılmasına mâni olmaz.”261 Ulusoy’a göre bir idari işlemin kazanılmış hak doğurması için üç şartın beraber gerçekleşmesi lazımdır. Bunlardan ilki, hakkın bireysel işlemden doğmuş olmasıdır, doğrudan düzenleyici işlemden kazanılmış hak doğmayacaktır. İkincisi, hak doğuran bireysel idari işlem, tesis edildiği zamanda geçerli olan hukuk kurallarına aykırı olmamalıdır. Üçüncüsü, hak kişi için hukuken kesinleşmiş olmalıdır. Özetle söylenebilecektir ki bu üç koşul da birlikte gerçekleşiyorsa, hakkın geçmişe yönelik boyutu her zaman hukuken korunacaktır. Örneğin ödenmiş para geri istenemez. Fakat hakkın geleceğe yönelik boyutu, kamu hizmetinin işleyişini engelleyecekse korunmayacaktır.262 Kısacası, kamu hizmetinin kazanılmış hak doğurması oldukça istisnai bir durum olarak ortaya çıkabilir. Bedel açısından baktığımızda da şu söylenebilir: Bedel belirleme işi kanunlarla veya düzenleyici işlemlerle yapılmaktadır. Bu sebepten, tarife değiştirilmesi sebebiyle kazanılmış hak ileri sürülemez. Ancak İdare de geçmişe dönük olarak bedel arttıramaz veya bedel koyamaz.263 Hukuka uygun bir şekilde faydalanılan hizmetlerden faydalanma anında istenen bedelden fazlası sonradan vatandaşlardan istenemez. Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 22-23 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 189-192 263 Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 179-189 261 262 102 Fakat kazanılmış hak kavramının yetersiz geldiği noktada, esasında bir AngloSakson kavramı olan “haklı beklenti” kavramına da değinmek ve kamu hizmetinden alınan bedelleri bu kapsamda değerlendirmek lazımdır.264 Kesinleşmiş bir haktan bahsedilemeyeceği durumlarda, gelecekte gerçekleşmesi beklenen beklentiler var olabilir.265 Danıştay, bir kararında haklı beklenti kavramını şöyle açıklamaktadır: “Haklı beklenti, yönetimin ister taahhüt ister uzun süren bir uygulamasına güvenerek olsun, bireylerin çıkarlarına ve lehlerine olan bir sonuca ulaşabileceklerini kabul etmeleridir.”266 Söylenebilir ki, kamu hizmetlerinin kazanılmış hak doğurmaları nasıl istisnai hallerde mümkün olabilecek ise, kamu hizmetlerinin işleyişi hakkındaki haklı beklentilerin korunması da o kadar istisnai olabilecektir. Fakat hukuki güvenlik ilkesiyle bağlantılı olarak, çok sık ve çok büyük bir marjda bedel arttırımları kişilerin haklarını ihlal eder hale gelirse ve bu bedel değişikliklerinden elde edilen kamusal yarar da bu ihlalleri meşrulaştıramıyorsa; bedel değişikliğinin iptaline, kişilerin zararının giderilmesine veya ikisine birden hükmedilebilir. Aynı şekilde, belli bir hizmetten faydalanmak hayat tercihleri veya belli bir yatırım yapmayı gerektiriyorsa Bkz: C.F. Forsyth, Haklı Beklentilerin Doğuşu ve Korunması, Çeviri: Esin Örücü, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Cilt: 7, Sayı: 1-3, İstanbul, 1986, s. 124-125; Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 193 265 Altundiş, Hukuki Güvenlik İlkesi, s. 87 266 Danıştay 5. D, 14.3.2006 tarih ve E. 2003/3647 - K. 2006/1140. Aktaran: Halil Altındağ, Yürürlükte Olan Yasalara ve İdari Düzenleyici İşlemlere Güvenden Kaynaklanan Haklı Beklenti Kavramı ve Korunması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2010, s. 68. 264 103 hizmetin bedeline ilişkin haklı beklentilerin doğabileceği ve bunların korunması gerektiği söylenebilir. Örneğin devlet üniversitelerinin harçlarındaki küçük artışlar üniversitede hâlihazırda okuyanlar için haklı beklentilerin ihlali durumu yaratmasa gerektir. Fakat bedellerin fazlasıyla arttırılması amaçlanıyor ve bu artışın sosyal devlet ve ölçülülük ilkeleriyle uyumlu olduğu varsayılıyorsa, en azıdan hâlihazırda o anda üniversitede okumakta olanlar için istisnai hükümler konulması ve bundan muaf tutulmaları hukuki güvenlik ilkesiyle daha bağdaşır bir durum olacaktır. Ancak, tekrarlamak gerekirse, Türk idare hukuku bağlamında hem kazanılmış hak hem haklı beklenti kavramlarının tatbikini bir ölçüte bağlayabilmek henüz oldukça zordur.267 B. Kamu Hizmetlerinden Bedel Alınmasına İlişkin Düzenleyici İşlemlerin Hukuka Uygunluğu Kamu hizmetinden bedel alınmasını düzenleyen kanunların anayasallığına değindikten sonra, düzenleyici işlemlere dair hususlara da değinmek gereklidir. Kamu hizmetlerinin kanuniliğinin, kamu hizmetlerinden alınacak bedellere hâkim anayasal ilkelerin ve mevzuatın değerlendirilmesi sonucunda iki konu tartışılmalıdır: Kanuni bir temel olmadan bedellemenin öngörülmesi ve bedelleme konusunda İdarenin takdir yetkisi. 267 Altundiş, Hukuki Güvenlik İlkesi, s. 87; Atik, İdare Hukukunda…, s. 30. 104 1. Kamu Hizmetinden Kanunla Öngörülmediği Halde Bedel Alınması Durumunda Bu kısım altında, Anayasa’nın 73 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasına değinmek lazımdır. Fıkra şöyledir: “Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” Önceki bölüm altında kamu hizmetlerinden alınan bedelin niteliği tartışılmıştı. Bir faaliyetten alınan bedel benzeri mali yükümlülük olarak kabul ediliyorsa, bu faaliyette bedelleme ancak kanunla öngörülebilir.268 Eğer faaliyetten alınan bedel ücret veya fiyat niteliğindeyse, bu bedelin alınması için bir kanun gerekmez. Tekrarlamak gerekirse, kamu hizmetlerinden alınan bedellerin benzeri mali yükümlülük olduğunu, fiyat ve ücret niteliğindeki bedellerin ise ancak ticari faaliyetlerden alınabileceğini savlamaktayım. Yani, kamu hizmetlerinden kanuni bir temel olmadan bedel alınamaz.269 Anayasa Mahkemesi’nin bir kararındaki ifadesi şöyledir: “Anayasa'nın 61. maddesinin son fıkrasına göre, vergi, resim ve harçlar ve benzeri malî yükümler ancak kanunla konulur. Anayasa koyucunun, her çeşit malî yükümlerin kanunla konulmasını buyururken, keyfi ve takdirî uygulamaları önleyecek ilkelerin kanunda yer alması ereğini Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 100-103, 107, 145. Danıştay’ın kamu hizmetinden kanuni temel olmadan ücret alınamayacağına dair kararının incelemesi için Bkz. Çınar Can Evren, Bir Danıştay Kararı Üzerine: Kamu Hizmetinde Bedel Sorunu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 11, Sayı: 1-2, Ankara, 2007. 268 269 105 güttüğünde kuşku yoktur. Kanun, koyucunun yalnız konusunu belli ederek ya da tüzükte belli ettirerek bir malî yükümün ilgililere yükletilmesine izin vermesi, bunun kanunla konulmuş sayılabilmesi için yeter neden olamaz. Malî yükümlerin yükümlüleri, matrah ve oranları, tarh ve tahakkuku, tahsil usulleri, yaptırımları ve zamanaşımı gibi çeşitli yönleri vardır. Bir malî yüküm bu yönleri dolayısiyle, kanunla yeterince çerçevelenmemişse, kişilerin sosyal ve ekonomik durumlarını, hatta temel haklarını etkileyecek keyfi uygulamalara yol açılabilmesi olasıdır. Bu bakımdan yükümler bellibaşlı öğeleri de açıklanarak ve çerçeveleri keskin çizgilerle belirtilerek kesinlikle kanunlarla düzenlenmelidir.”270 Ancak ticari faaliyetlerden bir kanuni temel olmadan bedel alınabilir.271 Fakat kamu kesimince görülecek ticari faaliyetler de ya doğrudan bir kanunla yahut bir kanunun verdiği yetkiye dayanarak kurulmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, kanuni bir temel olmadan bedelleme yapılması, faaliyet ticari de olsa, çok mümkün görünmemektedir. Ticari faaliyetlerdeki bedelin niteliği, özellikle bedel belirleme konusundaki takdir yetkisinde önem kazanmaktadır. Anayasa Mahkemesi, 29.11.1977 tarih ve E. 1977/109 - K. 1977/131 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 8.3.1978 - 16222. 271 Bu noktada Gözler başkaca bir ölçüt getirmektedir. (Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 342345) Bu ölçüte göre, kamu hizmeti kurmak İdarenin takdirine bırakılmışsa, yani hizmet ihtiyariyse bedel alınması için bir kanuna gerek yoktur. Lakin eğer İdarenin kurmak ve yürütmek zorunda olduğu bir hizmet söz konusuysa bu hizmetten bedel almak için kanuna ihtiyaç vardır. Hatta Gözler’e göre ihtiyari hizmetlerden bedel alınabilirken mecburi hizmetlerden bedel alınamaz, mecburi hizmetler bedelsiz yürütülmelidir. Bu ölçütün Fransız doktrininden aktarıldığı anlaşılmaktadır. Fakat Türk hukuku incelendiğinde, kullanılabilecek ölçütün bedelin niteliği üzerinden yapılan ölçüt olduğu savlanabilir. Zira örneğin, üniversitelerin yükseköğretim görmesi Anayasa ve kanunlar gereği zorunludur ancak bu hizmetten bedel alınabilmektedir ve bedelin adı da “harç”tır. 270 106 2. İdarenin Bedel Belirleme Konusundaki Takdir Yetkisi Bakımından Bu başlık altında da, tekrar, konuyu kamu hizmetleri ve ticari faaliyetler bakımından ayrı ayrı ele almak lazımdır. Eğer bir kamu hizmeti söz konusuysa ve alınan bedelin benzeri mali yükümlülük olduğu kabul ediliyorsa, bedellemenin temelinde bir kanun olması gerektiği de kabul edilmekte demektir. Peki, bu kanun İdareye bedeli belirlemede ne kadar takdir hakkı bırakabilir? Bu soruyu yanıtlamak için öncelikle bedelin temeli olan kanuni düzenleme bakımından bir yaklaşım geliştirmek lazımdır. Söylenebilir ki, bedellerin kanunda tüm detaylarıyla düzenlenmesi gerekmez. Derbil’e göre “kamu hizmetinin nasıl yapılacağını en küçük ayrıntılarına kadar düzenlemek pek güç, belki de imkânsızdır.”272 Bedel almanın esaslarına dair bir düzenleme yeterli görülmektedir. Zira ekonomik gelişmelerin süratine ayak uydurulabilmesi için yürütmeye belli miktar yetki devri şarttır. 273 Anayasa Mahkemesi’nin bir kararındaki ifadesi şöyledir: “Bireylerin sosyal ve ekonomik durumlarını etkileyecek keyfi uygulamalara neden olmaması için, vergilendirmede, vergiyi doğuran olayın ve vergilerin matrah ve oranlarının, yukarı ve aşağı sınırlarının, tarh ve tahakkuklarının, tahsil usullerinin, yaptırımlarının ve zamanaşımı gibi belli başlı temel ögelerinin kanunlarla belirlenmesi gerekir. Ancak, kanun ile her 272 273 Derbil, İdare Hukuku, s. 452 Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 109 107 konuyu bütün kapsam ve ayrıntılarıyla düzenlemenin olanaklı bulunmadığı durumlarda çerçevesi çizilerek bu sınırlar içinde kalmak koşuluyla uygulamaya ilişkin konularda yürütme organına açıklayıcı ve tamamlayıcı nitelikte düzenleyici idarî işlem yapma yetkisi verilebilir”274 Mahkeme, başka bir kararında ise kanunla belirlenecek unsurların varlığını daha güçlü bir şekilde aramıştır: “Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinin olduğu belirtilerek bu yetkinin devredilemeyeceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 73. maddesinde vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklere ilişkin olarak, TBMM'nin yürütme organına hangi konularda ve koşullarda düzenleme yetkisi verebileceği belirlenmiştir. Buna göre, yürütme organına ancak vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisna ve indirimleriyle oranlarına ilişkin olarak kanunun belirttiği aşağı ve yukarı sınırlar içinde değişiklik yapma yetkisi verilebilir. Bunlar dışında vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin konusunun, miktar ve oranının kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Kanunda böyle bir düzenleme yapılmaksızın dava konusu kuralla bu hususlarda yürütme organına subjektif hakları etkileyecek şekilde Anayasa Mahkemesi, 29.11.2011 tarih ve E. 2010/62 - K. 2011/175 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 19.05.2012 - 28297; Ayrıca bakınız: 270 no’lu dipnot. 274 108 doğrudan kural koyma yetkisinin verilmesi yasama yetkisinin devri niteliğindedir.”275 Çelişkili görünen bu iki karar, doktrindeki savlarla birlikte incelendiğinde şu sonuca varılabilir: İdareye bedel belirleme konusunda belli sınırlar belirlemek suretiyle takdir yetkisi bırakılabilir.276 Fakat bu takdir yetkisinin sınırlarının belirsiz veya kamu hizmetinin niteliğine zarar verir şekilde geniş olması yasama yetkisinin devri anlamına gelecektir ve böylesi bir kanun Anayasa’ya aykırı olacaktır.277 Bir kamu hizmetinden alınacak bedel konusunda kanunda belli bir takdir marjı bırakıldıysa bile, bu takdir marjının tamamının idarece kullanılabilir olduğu söylenemez. Anayasal ilkelerin bu kamu hizmetinden bedel alınmasına tatbiki sonucunda kanunun verdiği takdir marjı daralabilir278, hatta asgari sınırda bağlı yetkiye dönüşebilir. Bunun değerlendirmesi yargı yerlerince kamu hizmetinin nitelikleri ve toplumun iktisadi durumu incelenerek yapılmalıdır. Kamu kesiminin ticari faaliyeti söz konusuysa ve alınan bedelin fiyat veya ücret olduğu kabul ediliyorsa, bu durumda bedelleme için kanuni bir temel gerekmediği gibi, İdarenin takdiri de kamu hizmetlerine göre çok daha geniştir. İdarenin takdirini burada sınırlayacak tek düzenleme, eğer kamu teşebbüsü o faaliyet alanında hâkim durumdaysa, rekabet hukuku mevzuatıdır.279 Anayasa Mahkemesi, 27.9.2012 tarih ve E. 2011/16 - K. 2012/129 sayılı karar. Resmi Gazete, yayın tarih ve sayısı: 22.11.2013 - 28829 276 Çağan, Vergilendirme Yetkisi, s. 130-143 277 Başaran, Anayasa Temelinde, s. 118. 278 Oğurlu, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda…, s. 102-108 279 Bkz: 127 nci dipnot. 275 109 C. Kamu Hizmetinin Özel Kişiye Gördürülmesine İlişkin Sözleşmelerin ve Ruhsatların Hizmetten Alınacak Bedel Bakımından Hukuka Uygunluğu Bu çalışmada değinilecek son husus, özel kişilere bir kamu hizmeti gördürülmesi ilişkisinde bedel belirlemeye ilişkin ruhsat ve şartname hükümlerinin hukukiliği ve bunların dava edilebilirliğidir. 1980 sonrasında farklı isimler altında (Yap İşlet Devret, Kamu Özel Ortaklığı, vs.) özel kişilere kamu hizmeti gördürme uygulamaları çoğaldığı için, bu tür uyuşmazlıklara rastlanması da mümkün, hatta muhtemeldir. Daha önce de değinilmekle beraber, tekraren şu söylenebilir: Bir kamu hizmeti özel kişilere gördürülüyorsa, hizmetin kamu hizmeti olmaktan çıkmaması için görüleceği bedelin idarece belirlenmesi gerekir ve bu bedellemeyi destekler şekilde özel kişilere sübvansiyon sağlamak gerekebilir.280 Fakat bu sübvansiyonun her zaman doğrudan hazineden doğrudan kaynak aktarımı şeklinde olmak zorunda değildir. İşletmeciler bakımından maliyetleri düşüren veya faaliyeti kolaylaştıran birçok kamusal ayrıcalık türü vardır. Özel kişilere sağlanan kamusal ayrıcalıklar, zannımca, özünde sübvansiyon niteliğindedir. Bu sübvansiyonların karşılığı, hizmetin piyasa değerlerinin altında bir bedelden yahut bedelsiz sunulması olmalıdır.281 Yahut herkes için olmasa da, belli dezavantajlı gruplar için bedelsizlik veya düşük bedel öngörülebilir.282 Örneğin müşteri garantili bir alanda faaliyet göstermek veya tekel hakkı elde etmek, böyledir.283 Kamu mallarından faydalanma hakkı verilebileceği gibi özel kişi Acartürk, Yerel Yönetimlerin Hizmet Sunumunda…, s. 48-49. Yurtdışından benzeri bir modelleme için bkz: 195 inci dipnot. 282 Çal, Kamu Hizmeti Kavramı Üzerine Kimi Düşünceler, s. 35 283 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 622 280 281 110 lehine kamulaştırma yapılarak faaliyet için gereken alanlar kamu malı haline getirilip özel kişinin kullanımına sunulabilir.284 Doğrudan hazineden özel kişiye, kamu hizmetinin desteklenmesi için kaynak aktarımı yapılabilir.285 Bunların karşılığında, İdare, hizmeti özel kişiye gördürecek hukuki temeli oluşturma aşamasında kamu hizmetinin bedeline ilişkin şartları gerektiği şekilde belirlemelidir. Nitekim kamu hizmetinin özel kişiye gördürülmesi İdarenin hizmet konusundaki görevlerini ortadan kaldırmaz, sosyal devlet ve ölçülülük ilkelerinin tatbiki sona ermez. İdarenin kamu hizmeti gören özel kişi üzerinde denetim görevi de doğar. Hizmetin özel kişiye gördürülmesi aşamasında şartların gerektiği şekilde belirlenmemesinden ve hizmet görülürken özel kişinin bu şartlara uyup uymadığının denetlenmemesinden, şartlara uymayan özel kişilere karşı yaptırım uygulanmamasından ötürü oluşan zararlardan İdare sorumlu olacaktır. 1. Ruhsatlar Bakımından Ruhsat, bir hizmetin özel kişiler tarafından İdareyle statüter bir ilişki içerinde görülmesidir.286 Fakat ruhsatla görülen her hizmet kamu hizmeti değildir. Bazı ticari faaliyet alanlarında iş görebilmek için İdareden ruhsat almak lazımdır. Bunları, özel kişiye ruhsat verilerek kamu hizmeti gördürülmesi halinden ayırmak lazımdır.287 Bir ticari faaliyet alanında verilen ruhsatta bedele ilişkin düzenleme Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 622 Yıldırım, Kamu Hizmeti ve Kâr Amacı, s. 44 286 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 607 287 Çal, Türk İdare Hukukunda Ruhsat, s. 176 284 285 111 yapılması zorunlu değildir. Lakin bir kamu hizmeti gördürülüyorsa ruhsatın şartlarında bedele ilişkin olarak anayasal ilkelere, kanuna ve ruhsat bireysel bir işlem olduğu için mevcut düzenleyici işlemlere uygun düzenlemeler bulunmalıdır. Bedel konusunda özel kişiye geniş bir serbesti bırakılamaz.288 Gerekli düzenlemeler yapılmadıysa veya bunlara uyulmadığı hallerde müdahale edilmediyse, İdare vatandaşların zararlarından sorumlu olacağı gibi; hizmetten faydalanma noktasına gelenler tarafından ruhsatın iptali de istenebilir. 2. Sözleşmeler Bakımından Kamu hizmeti, imtiyaz sözleşmesi benzeri sözleşmelerle özel kişilerce üstlenilebilir.289 Esasında “imtiyaz sözleşmesi” aslında bir sözleşme tipinin ismi olmakla beraber, kamu hizmeti görülmesini öngören diğer sözleşme tipleri için de kullanılagelmiştir.290 Eğer imtiyaz sözleşmesi tüm idari sözleşme tiplerini kapsayan bir “torba kavram” olarak kullanılıyorsa, bazı imtiyaz sözleşmelerinin kamu hizmeti görmesi, bazılarının görmemesi mümkündür. Zira idari sözleşme olmanın birbirinin alternatifi olan iki kriteri vardır: Sözleşmenin konusunun bir kamu hizmetinin yürütülmesi olması yahut sözleşmede özel hukuku aşan hükümler bulunması.291 Yani bir sözleşme bir ticari faaliyetin yürütülmesi için akdedilebilir, içinde özel hukuku aşan (vergi Gözler, İdare Hukuku, s. 362 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 607 290 İmtiyaz sözleşmesinin her tip kamu hizmeti görülmesi sözleşmesine uygulanmaması gerektiği yönündeki bir görüş için bkz: Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, s. 456 291 Gözler, İdare Hukuku, s. 24-30 288 289 112 muafiyeti gibi) hükümler varsa yine de idari sözleşme, geniş anlamıyla imtiyaz sözleşmesi sayılacaktır. Bir idari sözleşmenin her zaman kamu hizmeti görülmesi konusunda olması da gerekmez, konusu kamu hizmetinin görülmesi olmayan istikraz sözleşmeleri birer idari sözleşme sayılmaktadırlar.292 İmtiyaz sözleşmeleri klasik, dar, tipik sözleşme anlamıyla ele alınırsa, kamu hizmeti görmeyen bir imtiyaz sözleşmesi mümkün olamaz. Zira tipik anlamıyla imtiyaz sözleşmeleri bir kamu hizmetinin görülmesi için yapılır. Ayrıca, imtiyaz sözleşmelerinde kâr ve zarar kural olarak imtiyazcı özel kişiye ait olacaktır.293 Bunun anlamı, faaliyetin tüm giderlerinin hazineden karşılanamayacak olmasıdır.294 “İmtiyazcı, kamu hizmetinin kurulması için yaptığı yatırım harcamalarını ve işletme masraflarını ve keza kendi kârını kendi yürüttüğü kamu hizmetinden yararlanan kişilerden (usagers) alacağı ücret, aidat vb. gelirlerden sağlar.”295 Fakat imtiyaz sözleşmesinde imtiyazcı özel kişiye çeşitli kamusal ayrıcalıklar ve finansal avantajlar sağlanmış olabilir. Hizmetin kısmen hazineden finanse edilerek sübvansiyon sağlanması imtiyaz sözleşmeleri için mümkündür.296 O halde şu söylenebilir: Sağlanan kamusal ayrıcalıklar ve mali avantajlar yeterli olacak ise kamu hizmeti bir imtiyaz sözleşmesiyle yürütülebilir. Fakat bunlar yeterli gelmeyecek, faaliyetin kamu hizmeti olarak görülebilmesi için finansmanın ağırlıkla hazineden gerçekleştirilmesi Gözler, İdare Hukuku, s. 48 Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 44 294 Gözler, İdare Hukuku, s. 418-419 292 293 295 Gözler, İdare Hukuku, s. 71 “… imtiyazcı özel kişi kendisine taahhüt edilen avantajların yerine getirilmesini ve bunlara saygı gösterilmesini talep etme hakkına sahiptir. Bu avantajlar çok çeşitli olabilmektedir: Bu avantajların bir kısmı ‘malî avantajlar (avantages financiers)’dır. Örneğin sübvansiyonlar, avanslar, kredi teminatları böyledir.” Gözler, İdare Hukuku, s. 435. 296 113 gerekecekse idare başkaca bir idari sözleşme tipi akdetmelidir. İdarenin önceden alışılmış tipler dışında idari sözleşmeler akdetmesi mümkündür.297 İmtiyaz sözleşmelerinin iki taraflı bir yanı olmakla beraber, asli şartları tek taraflı bir şekilde İdarece belirlenen “şartname” kısmındadır. Şartname, nitelikleri itibariyle ruhsat hükümlerine benzemektedir. Şartname hükümlerinde bedel konusunda düzenleme getirilmeli ve bu düzenleme anayasal ilkelere, kanunlara ve mevcut düzenleyici işlemlere uygun olmalıdır.298 İdarece bedele dair düzenlemelerin, örneğin tarifelerin yine İdarece belirleneceğine dair bir hükmün şartnameye konulmuş olması yetmez. İdare, hizmet üzerindeki denetim ve gözetim görevini aksatmamalıdır.299 Gerektiği noktalarda yaptırım uygulayarak veya re’sen sözleşmeyi feshederek şartnameye aykırılıkların önüne geçmelidir.300 Aksi takdirde hizmetten faydalanma durumunda olan herkesçe bu imtiyaz sözleşmesinin iptali ve oluşan zararların tazmini istenebilir.301 Fakat bu son paragrafa idare hukukundaki artık çok da yeni sayılmayacak bazı gelişmeler ışığında bir şerh koymak lazımdır. Eğer 1999 yılındaki değişiklikle Anayasa’ya giren 47 nci maddenin son fıkrası, yani “Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” göz önünde tutulursa, üçüncü kişilerin Gözler, İdare Hukuku, s. 30, 86 Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: I, s. 20; Özay, Günışığında Yönetim, s. 251. 299 Derbil, İdare Hukuku, s. 452, 593 vd; Acartürk, Yerel Yönetimlerin Hizmet Sunumunda…, s. 47 300 Günday, İdare Hukuku, s. 347 301 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, s. 639; Günday, İdare Hukuku, s. 351-352 297 298 114 imtiyaz sözleşmelerinin iptali için dava açabilmelerini özel hukuka tabi kamu hizmeti görme sözleşmeleri çerçevesinde tekrar değerlendirmek gerekir. Eğer kamu hizmeti özel hukuka tabi bir sözleşmeyle özel kişiye gördürülüyorsa, bunlara karşı üçüncü kişiler iptal davası açamayacağı gibi, İdarenin de sözleşmeler üzerindeki üstün kamusal yetkileri mevcut olmayacaktır.302 O halde, İdarenin bu tür sözleşmelerdeki bedel hükümleri çerçevesinde sorumluluğu ne şekilde değerlendirilecektir? Bu tür sözleşmelerin özel hukuka tabiyeti, ancak sözleşme akdedildikten sonrası için geçerlidir. Yani sözleşme öncesi dönem için İdarenin şartları belirleme yetki ve görevi devam etmektedir.303 İdare, anayasal ilkelere, kanuna ve mevcut düzenleyici işlemlere uygun olmayan sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak akdetme noktasına getirmemeli, şartları önceden kamu hizmetinin niteliğine göre belirlemelidir. Özel hukuka tabi bir sözleşmeyle kamu hizmeti görülememesi için de bir sebep yoktur; bedel konusundaki yükümlülükler karşılığında yine sübvansiyonlar ve kamusal ayrıcalıklar öngörülebilir. Nitekim sözleşmenin bir özel hukuk sözleşmesi olması, kamu hizmeti üzerinde İdarenin anayasal görevlerini ortadan kaldırmayacaktır. Kamu hizmeti olarak görülmesi gereken bir alanda özel hukuk sözleşmesiyle özel kişilere hizmet gördürülebilir, ancak hizmetin görülüşü yine anayasal ilkelere ve kanuna uygun olmalıdır. Özetle, şu söylenebilir: Üçüncü kişiler özel hukuk sözleşmelerine karşı iptal davası açamazlar. Ancak, İdarenin sözleşme öncesi aşamalardaki kamusal sorumluluğunda ötürü, sözleşmenin anayasal ilkelere ve mevzuata uygun olmayan 302 303 Günday, İdare Hukuku, s. 360-362 Ulusoy, Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, s. 15, 19 115 şartlarından dolayı uğradıkları zararlar için İdareye bir tam yargı davası açabilirler. Bunun önünde hukuki bir engel görünmemektedir.304 304 Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 55. 116 SONUÇ Son olarak, çalışma genel bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ulaşılan sonuçlara ve bunlardan hareketle bazı ek noktalara değinilmelidir. Kamu hizmetinin tarih boyunca bir iktisadi olgu olarak evrimleşmiş, bu iktisadi olgu hukuk sistemlerince bir hukuk kurumu olarak ele alınmış ve bir hukuku rejime kavuşturulmuştur. Bir hukuk kurumu olarak kamu hizmeti iki şekilde algılanabilmektedir: Bir faaliyet alanı olarak veya bir teşkilat olarak. Özellikle bir faaliyet alanı olarak anlaşıldığında bedelleme hususu kamu hizmetinin ekonomik yanının en önemli unsurunu teşkil edecektir. Toplumun hangi kısımlarının hizmetten ne kadar faydalanabileceğini belirleyen unsur, bedeldir. Bedelleme bu açıdan kamu hizmetleri değerlendirilirken belirleyici ve asli unsurlardan biri olarak ele alınmalıdır. Bu çalışmada da gerçekleştirilmeye çalışılan, tam olarak budur. Klasik idare hukuku ders kitaplarında sıkça bahsedilen “meccanilik ilkesi”nin de mevzuat ve uygulamada bir yerinin olmadığı anlaşılmıştır. Kamu hizmetlerinden bedel alınabilmektedir; fakat bu bedelleme çeşitli ilkelere uyularak yapılmalıdır. Bazı ilkeler kamu hizmetlerinin objektif doğasından çıkarılabilmektedir. Bazı hizmetlerin görülmesi anayasal veya kanuni gerekliliklerin ötesinde, objektif gerekliliklerdir. Belli bir adalet ve kolluk sisteminin, toplumsal barışın bozulmasını engelleyecek eğitim ve sağlık hizmetlerinin, şehir hayatının mümkün olmasını sağlayacak altyapının kurulması her devlet için varlık unsurudur ve bu unsur bulunmadan devlet var olamaz. Objektif kamu hizmetleri, anayasal veya kanuni iradeyle özel sektöre bırakılsalar bile özel sektörce görülemeyecek yahut devlet düzenlemesi ve denetimi olmadan doğru bir şekilde işlemeyecek hizmetlerdir. Kamu 117 hizmetleri alanının çekirdeği, işte bu objektif ve sınırlı alandır. Fakat bu çekirdek değişkendir; teknolojik ve ekonomik gelişmelerle özel sektörce serbestçe görülmeleri mümkün hale gelebilir yahut özel sektörce serbestçe görülebilen bir hizmet böyle olmaktan çıkabilir. Örneğin yıkıcı bir ekonomik kriz sonrası telefon hizmetlerinin tekrar devletçe görülmesi gerekebilir; yahut güneş enerjisi teknolojisinin gelişimiyle enerji üretimi bireyselleşebilir, enerji hizmeti düzenlenmesi gereken bir alan olmaktan çıkarak tamamen serbestleşebilir. Objektif kamu hizmetlerinden de bedel alınabilir, fakat bedelleme hizmetin amacını ortadan kaldırmamalıdır. Örneğin acil tıbbi müdahaleden bedel alınması hizmetin amacını ortadan kaldırır, ölümlere sebep olabilir ve sonuç olarak toplumsal barışın bozulmasına sebep olabilir. Böylesi bir durumda objektif bir kamu hizmeti gerekliliğine aykırı davranılmış olacaktır. Kamu hizmetlerinin ikinci bir türü, sübjektif bir alan olan anayasal hizmetlerdir.305 Bunlar, anayasal gerekliliklerden ve ilkelerden dolayı görülürler. Modern anayasalar devletlere sağlık, eğitim, konut sağlama gibi çeşitli görevler yükler; bunun yanında sosyal devlet ilkesi gibi genel ilkelerle bu hakların nasıl görüleceğini de düzenler. Sonuç olarak söylenebilir ki, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da diğer modern anayasalar gibi sosyal hak alanları doğurmaktadır ve bu hakların yerine gelebilmesi için kamu hizmetleri kurulması gerekebilir. Kısacası, Anayasa hem çeşitli kamu hizmetlerinin kurulmasını zorunlu hale getirmekte, hem de bunlara uygulanacak ilkeleri belirlemektedir. Bu çalışmada Anayasa’dan çıkarılabilecek ve kamu hizmetlerinin bedellenmesine uygulanması gerekecek dört Uluslararası anlaşmalar gereği görülmesi gereken hizmetler de bu çerçevede değerlendirilebilir. 305 118 ilkeden bahsedilmiştir: Hukuki güvenlik, eşitlik, sosyal devlet ve ölçülülük. Özellikle sosyal devlet ilkesi, bedelleme rejimine asli bir anayasal ilke olarak uygulanmaktadır. Meccanilik ilkesinin var olmadığı bir hukuki çerçevede, boşluğun sosyal devlet ilkesince doldurulduğu söylenebilir. Üçüncü tür ise kanun koyucunun iradesiyle hukuk oluşturulan kamu hizmetleridir. Kanun koyucu anayasal hizmetlerden daha dar bir kamu hizmeti topluluğu öngöremez, ancak daha geniş bir topluluk öngörmesinde kural olarak bir sakınca yoktur. Tek engel, yine anayasal haklardan olan mülkiyet hakkının, teşebbüs ve sözleşme özgürlüklerinin de ölçülü bir biçimde korunması gereğidir. Bunun ötesinde, anayasal ilkeler gereği görülmesi gereken hizmetlerin görülmediği veya gerekli ekonomik müdahalelerin yapılmadığı bir ortamda, bu konularda eksiklik taşıyan kanunlar da anayasaya aykırı olacaktır. İdare, bu noktada, bedel belirleme konusunda belli miktar serbestiye sahip kılınabilir. Bedellemenin esasları kanunla tespit edilerek idareye belli bir takdir yetkisi bırakılabilir. Fakat bırakılan takdir yetkisi anayasal ilkelere aykırı olacak kadar geniş olamayacağı gibi kanunla bırakılan takdir yetkisinin tamamı yine anayasal ilkelerce kullanılamayabilir, yargı yerleri denetimlerini anayasal ilkeleri nazarda tutarak gerçekleştirir. Devletin denetim, gözetim ve desteğiyle özel kişiler de kamu hizmetleri görebilirler. Yalnız, bunların hizmetlerini nasıl göreceği ve bedellemelerinin esasları yine kanunlarla belirlenir. Kanunun bıraktığı alanda denetim ve gözetimle görevli olan idari makamlar, özel kişilere verdikleri ruhsat ve özel kişilerle yaptıkları sözleşmelerde anayasal ilkeleri ve kanuni takdir yetkilerini göz önünde bulundurmak zorundadır. Aksi halde verilecek ruhsatlar ve yapılacak sözleşmeler hukuka aykırı olacaktır. 119 Sonuç olarak söylenebilir ki, gerek bir faaliyetin kamu hizmeti olup olmadığını, gerekse bu faaliyetten alınan bedelin meşruluğunu tespitte asıl görev yargı yerlerine düşmektedir. Yargı yerleri objektif ve sübjektif ilkeleri kullanarak, özellikle sosyal devlet ilkesini göz önünde tutarak karar vermelidirler. Zira, kamu hizmeti gibi sosyal hak alanlarını yakından ilgilendiren bir konuda yargı yerleri vatandaşları korumakla anayasal olarak görevlidir. 120 KAYNAKÇA ACARTÜRK, Ertuğrul, Yerel Yönetimlerin Hizmet Sunumunda Alternatif Yöntemler, Balıkesir Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Balıkesir, 2001 AKANDJI-KOMBE, Jean-François, Sosyal Hakların Uluslararası Kaynakları, Çeviren: Gülden Kurt, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012 ALTINDAĞ, Halil, Yürürlükte Olan Yasalara ve İdari Düzenleyici İşlemlere Güvenden Kaynaklanan Haklı Beklenti Kavramı ve Korunması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2010 ALTUNDİŞ, Mehmet, Hukuki Güvenlik İlkesi, Yasama Dergisi, Sayı: 10, Ankara, 2010 ALTVATER, Elmar, Alternative Wirtschaftspolitik jenseits des Keynesianismus, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1983 ARSAL, Sadri Maksudi, Umumi Hukuk Tarihi, 2. Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1944 ATAAY, Faruk, Neoliberalizm ve Devletin Yeniden Yapılandırılması: Türkiye’de Kamu Reformu Üzerine İncelemeler, De Ki Basım Yayım, Ankara, 2007 121 ATİK, Ayşegül Çoban, İdare Hukukunda Kazanılmış Hak İlkesi, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 21, Sayı: 1, Konya, 2013 AYBAY, Rona, İnsan Hakları Hukuku, 2. Bası, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2015 AZRAK, Ülkü, Sosyal Devlet ve 1961 Türk Anayasasının Sistemi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 27, Sayı: 1-4, İstanbul, 1961 BAŞARAN, Funda, Anayasa Temelinde “Benzeri Mali Yükümlülük” Kavramı, Prof. Dr. Oğuz İmregün’e Armağan, Vergi Sorunları Dergisi, Sayı: 118, İstanbul, 1998 BATLEY, Richard / LARBI, George A., The Changing Role of Government, 1. Bası, Palgrave Macmillan, New York, 2004 BAUMOL, William J., Good Capitalism, Bad Capitalism, and the Economics of Growth and Prosperity, Yale University Press, New Haven, 2007 BİLGEN, Pertev, Kamu Hizmeti Hakkında, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Cilt:1, Sayı: 1, İstanbul, 1980 BÖS, Dieter, Public Sector Pricing, İçinde: Handbook of Public Economics Vol. I, Editörler: A.J. Auerbach / M. Feldstein, Elsevier, Amsterdam, 1985 BULMER, Fiona, A New Model For Public Services, Economic Affairs, Cilt: 28, Sayı: 1, Londra, 2008 122 BULUT, Nihat, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye Sosyal Haklar, 1. Bası, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2009 BYE, Raymond T., Composite Demand and Joint Supply in Relation to Public Utility Rates, The Quarterly Journal of Economics, Cilt: 44, Sayı: 1, Oxford, 1929 COUSINS, Mel, European Welfare States: Comperative Perspectives, Sage Publications, Londra, 2005 ÇAĞAN, Nami, Anayasa Yönünden Fonlar, Anayasa Yargısı Dergisi, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 1986 ÇAĞAN, Nami, Vergilendirme Yetkisi, 1. Bası, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1982 ÇAL, Sedat, “Araç Muayene Hizmetinin 'Özelleştirilmesi'”, AÜHFD, Cilt 57, Sayı 2, 2008 ÇAL, Sedat, “İdarenin Etkinliklerine Paha Biçmek” ya da İki Anayasa Mahkemesi Kararının Çağrıştırdıkları, Anayasa Mahkemesi’nin 50. Yılına Armağan, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 2012 ÇAL, Sedat, İdare Hukukunda Metalaş(tır)ma Serüveni: 1980’lerden Bugüne Kamu Hizmetinde Başkalaşım ve İdare Hukukunun Bu Dönemeçteki Kimlik Sorunsalına Bakışlar, Türkiye'nin Hukuk Sisteminde Yapısal 123 Dönüşüm, Derleyenler: Ali Murat Özdemir / Muammer Ketizmen, İmge Yayınları, Ankara, 2014 ÇAL, Sedat, Kamu Hizmeti Kavramı Üzerine Kimi Düşünceler, İçinde: Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, Vedat Yayıncılık, İstanbul, 2009 ÇAL, Sedat, Kamu Hizmeti: Bir Tanım Denemesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 11, Sayı: 1-2, Ankara, 2007 ÇAL, Sedat, Türk İdare Hukukunda Ruhsat, 2. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2012 DERBİL, Süheyp, İdare Hukuku, 5. Bası, Yeni Eksen Matbaası, Ankara, 1959 DERBİL, Süheyp, Kamu Hizmeti Nedir?, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 7, Sayı: 3, Ankara, 1950 DIAMOND, Jared, Guns, Germs, and Steel, W. W. Norton, New York, 1999 DUGUIT, Leon, Manuel de Droit Constitutionnel, 4. Bası, Paris, 1923 DUNLEAVY, Patrick, The Globalization of Public Services Production: Can Government be “Best in World”?, Public Policy and Administration, Cilt: 9, Sayı: 2, New York, 1994 DURAN, Lütfi, İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982 ERGİNAY, Akif, Kamu Maliyesi, 18. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara, 2010 124 ERKİN, Gözde, Vergilendirme Yetkisinin Tabi Olduğu Anayasal İlkeler, Ankara Barosu Dergisi, Cilt: 70, Sayı: 2012/3, Ankara, 2012 EVREN, Çınar Can, Bir Danıştay Kararı Üzerine: Kamu Hizmetinde Bedel Sorunu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 11, Sayı: 1-2, Ankara FORSYTH, C.F., Haklı Beklentilerin Doğuşu ve Korunması, Çeviri: Esin Örücü, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Cilt: 7, Sayı: 1-3, İstanbul, 1986 GÖZE, Ayferi, Liberal Marxiste Faşist Nasyonal Sosyalist ve Sosyal Devlet, 7. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, 2013 GÖZE, Ayferi, Sosyal Devlet Sistemi, 1. Bası, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1976 GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, Cilt II, 1. Bası, Ekin Basım Yayın, Bursa, 2009 GÖZÜBÜYÜK, Şeref / TAN, Turgut, İdare Hukuku, Cilt I, 9. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2013 GÜLAN, Aydın, Kamu Hizmeti Kavramı, İstanbul Üniversitesi İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Prof. Dr. Lütfi Duran’a Armağan Özel Sayısı, Yıl: 9, Sayı: 1-3, İstanbul, 1988 GÜLAN, Aydın, Türkiye’de Kamu Hizmetlerinin Gelişimi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 56, Sayı: 1-4, İstanbul, 1998 125 GÜLMEZ, Mesut, Sosyal Haklarsız Yeni Anayasa Mı?, 1. Bası, Hatipoğlu Yayınları, Ankara, 2013 GÜMÜŞ, Tarık, Sosyal Devlet Anlayışının Gelişimi ve Dönüşümü, 1. Bası, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010 GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, 10. Bası, İmaj Yayınevi, Ankara, 2011 GÜRAN, Sait, Anayasa Mahkemesi’nin Kamu Malına Bakışı, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Sayı: 1-3, İstanbul, 1984 GÜZEL, Ali, Sosyal Devlet ve Sosyal Haklar, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012 HANSEN, H., Private Provision for Public Services in Denmark: The Case of Falck, Safety Science, Sayı: 30, Valbonne, 1998 HARDIN, Garrett, The Tragedy of the Commons, Science Magazine, Cilt: 162, Sayı: 3859, 13.12.1968 HOTELLING, Harold, The General Welfare in Relation to Problems of Taxation and of Railway Utility Rates, Econometrica Journal, Cilt: 6, Sayı: 3, New York, 1938 JACKSON, Tim, Prosperity Without Growth?: A Transition to a Sustainable Economy, Sustainable Development Commission, Londra, 2009. 126 KAPANİ, Münci, Kamu Hürriyetleri, 5. Bası, Sevinç Matbaası, Ankara, 1976 KARAGÜLMEZ, Ali, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Sosyal Devlet ve Sosyal Haklar, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012 KARAHANOĞULLARI, Onur, Kamu Hizmeti, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2015 KASERMAN, David L. / MAYO, John W. / FLYNN, Joseph E., CrossSubsidization in Telecommunications: Beyond the Universal Service Fairy Tale, Journal of Regulatory Economics, Sayı: 2, Alpen aan den Rijn, 1990 KENT, Bülent, Telekomünikasyon Sektöründe Evrensel Hizmet Kavramı, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 16, Sayı: 2, Ankara, 2012 LAGENDIJK, Vincent, Electrifying Europe, Aksant Academic Publishing, Amsterdam, 2008 LANG, Joachim, Vergi Adaletinin Anayasal Temelleri, Çeviren: Funda Başaran, 13. Türkiye Maliye Sempozyumu: Mali Düzen, Marmara Üniversitesi Maliye Araştırma ve Uygulama Merkezi, Bodrum, 1998 MOORE, W. Underhill, Rational Basis of Legal Institutions, Columbia Law Review, Cilt: 13, Sayı: 7, Columbia, 1923, 127 NORTH, Douglass C., An Introduction to Institutions and Institutional Change, Cambridge University Press, Cambridge, 1990 OECD, Government at a Glance 2015, OECD Publishing, Paris, 2015 OĞURLU, Yücel, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Birinci Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002 OLSON, Keith W., The G. I. Bill and Higher Education: Success and Surprise, American Quarterly, Cilt: 25, Sayı: 5, Maryland, 1973 ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt II, 3. Basım, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966 ONAR, Sıddık Sami, Türk İdare Hukukunun Tekâmül Safhaları ve Bugünkü Esasları, Hukuk İlmi Yayma Kurumu Konferanslar Serisi III, Ankara, 1936 ORAK, Cem Çağatay, Kamu Hizmeti: Tabula Rasa Avrupa Birliği Sürecinde Nasıl Doldurulacak?, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 68, Ankara, 2007 ORAK, Cem Çağatay, Kamu Hizmetleri ve Kamu Teşebbüslerine Rekabet Hukuku Kurallarının Uygulanması, Çakmak Yayınevi, Ankara, 2011 OZANSOY, Cüneyt, Türkiye’de Kamu Hizmeti Tartışmaları: Bir Hamaset ve Habaset Alanı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 46, Sayı: 1-4, Ankara, 1997 128 ÖRÜCÜ, Esin, Sosyal Kamu Hizmeti, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt: 36, Sayı: 1-4, İstanbul, 1970 ÖZAY, İl Han, Türkiye’de Klasik Kamu Hizmeti Anlayışı: “Çok Yaşa” ya da “ A Tes Amour”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt: 56, Sayı: 1-4, İstanbul, 1998 POSNER, Richard A., Natural Monopoly and Its Regulation, Stanford Law Review, Sayı: 21, Stanford, 1968 QUESADA, Luis Jimena, Avrupa Sosyal Şartı’nın İç Hukukta Uygulanması, Çeviren: İbrahim Kaboğlu, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012 RAPP, Lucien, Public Service or Universal Service?, Telecommunications Policy Journal, Cily: 20, Sayı: 6, Londra, 1996 RHODES, R. A. W.,The Hollowing Out of the State: The Changing Nature of the Public Service in England, The Political Quarterly, Cilt: 65, Sayı: 2, Londra, 1994 ROSE, Richard, Charging for Public Services, Public Administration Journal, Sayı: 68, Londra, 1990 RUTHERFORD, Donald, Routhledge Dictionary of Economics, 2 nci Bası, Londra, 2002 129 SALES, Eric, “Yargı Önünde Talep Edilebilir Konut Hakkı”nın İki Yönü, Çeviren: Begüm Yıldız, İçinde: Anayasal Sosyal Haklar (Avrupa Sosyal Şartı, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türkiye), Editör: İbrahim Ö. Kaboğlu, 1. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012 SARICA, Ragıp, İdare Hukuku, Teksir, İstanbul, 1970 SAVAŞ, Vural Fuat, Anayasa Mahkemesi ve Özelleştirme (İktisadi Yaklaşım), Anayasa Yargısı Dergisi, Sayı: 15, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara, 1998 SCANNEL, Paddy, Public Service Broadcasting: The History of a Concept, İçinde: Understanding Television, Editör: Andrew Goodwin / Garry Whanel, 1. Bası, Routledge, Londra, 1990 SECHREST, Larry J., Explaining Malinvestment and Overinvestment, The Quarterly Journal of Austrian Economics, Cilt: 9, Sayı: 4, Alabama, 2006 SEVER, Çiğdem, Kamu Hizmetlerinde Biçimsel Çözülme ve Anayasa’nın 128. Maddesinin I. Fıkrası, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 2013, Sayı: 3, Ankara, 2013 SOYSAL, Mümtaz, Anayasaya Giriş, 3. Bası, İmge Kitapevi, Ankara, 2011 Stewart, T.D., The Neanderthal Skeletal Remains from Shanidar Cave, Iraq, Proceedings of the American Philosophical Society, Philadelphia, Nisan 1977, Cilt: 121, Sayı: 2 130 TAN, Turgut, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı, Anayasa Yargısı Dergisi, Ankara, 1991 TAPPEN, N. C., The dentition of the "old man" of La Chapelle-aux-Saints, American Journal of Physical Anthropology, Washington D.C., Mayıs 1985, Cilt: 67, Sayı: 45-50 TİRYAKİ, Refik, Ekonomik Özgürlüklerin Kamu Hizmetinin Görülüş Usulleriyle İlişkisi, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4, Sayı: 1, Ankara, 2014 TOPÇU, Eral, Bir İnsan Hakkı Olarak Su Hakkı, İnsan Hakkı Yıllığı, Cilt: 26, Ankara, 2008 ULUSOY, Ali, Fransız ve Avrupa Birliği Anlayışlarının Türk Hukukuna Etkisi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 48, Sayı: 1-4, Ankara, 1999 ULUSOY, Ali, Kamu Hizmeti Anlayışında Yeni Yönelimler: Avrupa Yapılanmasının Kamu Hizmeti Teorisine Etkileri, Günışığında Yönetim, Derleyen: İl Han Özay, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004 ULUSOY, Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, 1. Bası, Ülke Kitapları, İstanbul, 2004 YAYLA, Yıldızhan, Sosyal Devletten İktisadi Devlete veya Kamu Hizmetinin Sonu, Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt: 1, Sayı: 1, İstanbul, 1986 131 YERELİ, Ahmet Burçin / ATA, Ahmet Yılmaz, Vergi Adaletine Ulaşma Yöntemleri Çerçevesinde Fayda İlkesinin Teorik Açıdan Değerlendirilmesi, Maliye Dergisi, Sayı: 161, İstanbul, 2011 YILDIRIM, Turan, Kamu Hizmeti ve Kâr Amacı, İçinde: Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Editör: Ali Ulusoy, Liberte Yayınları, İstanbul, 2001 132 ÖZET Türkiye’de kamu hizmetlerinin tanımlanmasında ve kamu hizmetlerinden alınacak bedellerin hangi ilkelere tabi olacağına dair tartışmalar uzunca zamandır yürütülmektedir. Bu çalışmada da, ilk olarak kamu hizmetlerinin farklı görünümleri ile doktrin ve içtihattaki anlaşılışları irdelenmiş, daha sonra klasik bir ilke olan “meccanilik ilkesi”nin geçerliliği incelemeye tabi tutulmuştur. Bedel farklılaştırma gibi idarenin farklı bedelleme uygulamaları da kavramsal çerçeveyi tamamlamak için incelenmiştir. Kamu hizmetlerinin bedellenmesine uygulanacak hukuki rejimin kaynakları ele alınmış, bu rejime tatbik edilecek anayasal ilkeler tespit edilmiştir. Bu kavramsal çerçeveden hareketle kamu hizmetlerinden alınacak bedellere ilişkin doktrinde yürütülen temel tartışmalar ele alınmıştır. Özellikle kamu hizmetinden bedel alınıp alınamayacağı, alınabilirse kâr edilip edilemeyeceği hususu incelenmiş, sonuç olarak anayasal sosyal devlet ilkesi ve kamu hizmetinin bedellenmesi arasında yakın bir hukuki ilişki olduğu savlanmıştır. Anahtar Kavramlar: Kamu hizmeti, finansman, bedel, fiyat, benzeri mali yükümlülük, sosyal devlet, sosyal hak, ölçülülük, kâr, özel kişiye gördürme. 133 ABSTRACT There have been longwinded debates in Turkey on the issues suchlike the definition of public service and the principles to apply to their finances. Firstly, the different perspectives of public services and different understandings in doctrine and jurisprudence thereon are examined in this work, alongside with the validity of the classical “free-of-charge public service supply principle”. Practices suchlike crosssubsidization are also included to fill in the theoretical framework. The sources of the legal regime in force on the issue of charging for public services are also examined and the constitutional principles to apply are determined. On this theoretical foundation, the primary debates in the Turkish doctrine regarding the issue are addressed. It is principally questioned whether it is possible to charge for public services, alongside with issue of the possibility to gain profit from public services. In conclusion, it is argued that there is a close relation between the welfare state concept and the financing model of charging for public services. Keywords: Public service, charge, cost, financial obligation, welfare state, social right, proportionality, profit, contracting-out. 134
