I.REKLAM VE HUKUKİ MAHİYETİ A. Reklamın Tanımı Günümüz
advertisement
I.REKLAM VE HUKUKİ MAHİYETİ A. Reklamın Tanımı Günümüz dünyasında, dünya ekonomisinin temelini rekabet özgürlüğü oluşturmaktadır. 1982 Anayasası’nın 48. ve 167. Maddeleri serbest piyasa ekonomisini ülkemiz için kabul etmiştir. Bu maddeler çerçevesinde devlet serbest piyasa ekonomisini ve serbest rekabeti korumakla görevlendirilmiştir. Anayasamızda rekabet özgürlüğünden açıkça bahsedilmemiştir. Ancak Anayasa’nın 48.maddesinde, kişilerin diledikleri alanlarda çalışma, sözleşme yapma ve özel teşebbüsler kurma özgürlüğüne sahip oldukları ifade edilmiştir. Bunun sonucu olarak da rekabet özgürlüğünün varlığı kabul edilmiştir1. İşte serbest rekabetin en önemli araçlarından biri de reklamdır. Üretici ile tüketici arasında doğrudan ilişkilerin kaybolduğu ve birbirine yabancılaştıkları çağdaş ekonomik düzende reklam, üretici ile tüketici arasında bir köprü işlevi görüp ve üretilen malların ve hizmetlerin daha geniş çevrelere duyurulmasını sağlar. Gelişen ekonomik düzen ve teknoloji vasıtasıyla, tüketiciler, üretilen mal ve hizmetleri reklam sayesinde hızla ele geçirebilirler. Reklamın tanımı değişik kanuni düzenlemelerde farklılık göstermektedir. Türkiye RadyoTelevizyon Kurumu Reklam Yönetmeliği’nin Tanımlar başlıklı 3. Maddesine göre Reklam: “Bir ürünün, hizmetin, faaliyetin, kurumsal kimliğin sesli, görüntülü veya yazılı olarak tanıtımını” ifade etmektedir. Reklam konusunda TKHK’nın 16.maddesinin I. fıkrası hükmüne göre, “Ticari reklam ve ilanların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır.” ifadesiyle reklamlar açısından temel ilkeler 1 Arkan,Sabih;TicariİşletmeHukuku,Ankara,2005,s.300 1 belirlenmiştir2. Bu maddenin II. Fıkrasında ise hukuka aykırı reklamlara yer verilmiştir. TKHK’nun 17. Maddesinde Reklam Kurulu’nun teşekkülü öngörülmüş fakat reklamın tanımı yapılmamıştır. TKHK’nın 17. ve 31. Maddelerine dayanılarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından çıkarılan Reklam Kurulu Yönetmeliğinin 3. Maddesinde ticari reklam ve ilan :” Mal veya hizmetleri tanıtmak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek ve ikna etmek, satışını veya kiralanmasını sağlamak ya da artırmak amacıyla kişi, kurum veya kuruluşlar tarafından bir bedel ödenerek herhangi bir vasıta ile yayımlanan pazarlama haberleşmesi niteliğindeki duyuruyu ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. Bu hüküm açısından bir duyurunun reklam sayılabilmesi için bedel ödenmesi şarttır. Ancak bir duyurunun reklam sayılabilmesi için bedel ödenmesi gerekmemektedir3. Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik’in 4. maddesine göre ticari reklam “Mal, hizmet veya marka tanıtmak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek ve ikna etmek, satışını veya kiralanmasını sağlamak ya da arttırmak amacıyla reklam veren tarafından herhangi bir mecrada yayımlanan pazarlama iletişimi niteliğindeki duyuruyu” ifade eder. Bu bağlamda reklam, reklam verenin kendi işletmesi, malını veya hizmetini yüceltmesi şeklinde olabileceği gibi, rakibin mal ve hizmetlerini yermesi suretiyle de gerçekleşebilir4. B. Reklamın Unsurları 1.Tanıtım Her şeyden önce reklamdan söz edebilmek için mal veya hizmetin tanıtımının gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Tanıtım ise geniş anlamıyla; malın ambalaj ve etiketini ve tek tek tüketicilere yönelik yazılı ve sözlü tanıtımları da kapsayacak şekilde tüketicilere ulaştırılmasını sağlamaktır. Bu tanıtım birçok kişiye hitap etmelidir5. 2 Özdemir,Hayrunnisa;”AldatıcıReklamlaraKarşıTüketicininKorunması”,AÜHFD,Cilt:53Yıl:2004Sayı:3,s:66 Emrehanİnal/Baysal,Başak;ReklamHukukuveUygulaması,İstanbul,2008,s.10 4 İnal/Baysal,s.14 5 İnal/Baysal;s.15 3 2 Reklam aracılığıyla yapılan tanıtıma tüm kamuoyu ve tüketicilere karşı bir duyuru söz konusudur. Ancak, reklamlarda asıl ulaşılmak istenen hedef kitle tüketicilerdir. Zira, reklam aracılığıyla tüketiciler belirli mal veya hizmeti satın almaya zorlanırlar. 2.Tanıtımın Ticari Amaçla Yapılması Yukarıda tanımı yapıldığı üzere, reklam mal veya hizmetin sürümünü artırmayı hedefler. Dolayısıyla ticari amaçtan uzak şekilde, manevi bir menfaat sağlamak, bir düşünce veya inancı yaymak amacıyla yapılan tanıtımlar reklam tanımına uymadıklarından tanıtım sınırları içerisinde kalırlar. Malın veya hizmetin sürümünü artırmaya yönelik reklam, söz konusu mala veya hizmete ilişkin bilgiler vermek şeklinde olabileceği gibi, ticari fikri hâkim kılmaya ya da rakibin olumsuzluklarına ilişkin bilgiler vermek şeklinde olabilir6. 3. Reklam Verenin Kimliğinin Belirtilmesi Reklamların önemli unsurlarından biri de, reklam veren kişinin kim olduğunun açıklanması yada en azından reklamın şeklinden reklam verenin kim olduğunun anlaşılmasıdır. Bu kişi, herhangi bir malı ya da hizmeti tüketicilere tanıtmayı dolayısıyla bu mal ve hizmetlerin satışını ticari olarak artırmayı amaçlayan kişidir7. C. Reklamın Hukuki Mahiyeti Üretici veya satıcı, reklam vasıtasıyla mallarını ve hizmetlerini tüketicilere tanıtarak, bu malların ve hizmetlerin onlar tarafından satın alınmasını sağlar. Bu niteliği itibariyle reklam, satın alınacak malı ve hizmeti belirleyerek, tüketicide satın alma fikrini oluşturmaktadır8. 6 İnal/Baysal;s.15 Göle,Celal;TicaretHukukuAçısındanAldatıcıReklamlaraKarşıTüketicininKorunması,Ankara,1983,s.36 8 Göle;s.44 7 3 Reklamın bu özelliklere nazara alındığında, hukuki niteliğinin icap yada icaba davet olduğu üzerine düşünülebilir. Ancak reklamdaki beyanın icap mı yoksa icaba davet mi olduğu her zaman kolayca tespit edilemeyebilir. Bu durumda güven teorisine göre iradeler yorumlanarak sonuca ulaşılmalıdır9. Bir teklifin icap sayılabilmesi için akdedilmesi düşünülen sözleşmenin gerekli bütün unsurlarını kapsaması gerekmektedir10.Eğer, reklam sözleşmenin kurulabilmesi için gerekli olan bütün unsurları içeriyorsa icap niteliğindedir. İcap niteliğinde bir reklam söz konusu olduğunda, tüketicinin kabulüyle sözleşme kurulur. Sözgelimi, “100 TL ‘ye beş kavanoz bal, telefonla bizi aradığınızda adresinize gönderilecektir.” şeklinde bir reklam icap niteliğindedir. Ancak, reklamda yer verilen beyanlar, icabın unsurlarını içermiyorsa yapılan beyan icap değil, icaba davettir.(B.K m.7). Netice itibariyle hem icap hem de icaba davette temel unsur, sözleşme yapma çağrısıdır. Yani; mal ve hizmetlerin tüketici tarafından satın alınmasını sağlamaya çalışmaktır. Bütün bu somut nitelendirmelerin yanı sıra, Culpa in Contrahendo' nun reklamlar bakımından da uygulanması düşünülebilir11.Culpa in Contrahendo'nun temeli dürüstlük kuralına dayanır. Culpa in Contrahendo' nun reklamlar açısından uygulanması ise şu şekilde gerçekleşir; reklamlarla birlikte akdin müzakere safhası başlar. Yani reklamın verilmesi ile reklam ile taraflar arasında bir hukuki ilişki kurulur ve taraflar bu ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranmakla yükümlüdürler. Müzakere safhasında dürüst davranma yükümlülüğü, akdin yapılması veya şartlarının tespiti hususundaki kararlara etki edebilecek hususlarda aldatıcı davranışta bulunmamayı, gerekli bilgileri karşı tarafa vermeyi, karşı tarafın hataya düştüğünü fark etme halinde onu ikaz etmeyi, onun kişilik ve mal varlığı değerlerine zarar vermemek için gerekli özeni göstermeyi ve koruma yükümlülüklerini yerine getirmeyi gerektirir 12 .Bir taraf, bu yükümlülüklerine aykırı davranarak veya bu yükümlülüklerini yerine getirmekte ihmal göstererek açıklaması gereken 9 Eren,Fikret;BorçlarHukukuGenelHükümler,İstanbul,2006,s.147 Eren;s.227 11 Özdemir;s.69 12 Eren;s.1117 10 4 hususları açıklamama, yanlış bilgi verme, gereken dikkati göstermeme, sözleşme yapma niyeti bulunmaksızın müzakereye girişme veya müzakereyi sürdürme yüzünden karşı tarafa bir zarar verirse karşı tarafın zararını tazmin etmek zorunda kalacaktır. D. Reklamda Kişiler 1.Reklam Veren Genel olarak, reklamda ulaşılmak istenen amaç, bir malın, hizmetin veya ticari bir fikrin tüketicilere tanıtılmasıdır. Bu açıdan reklam veren kişiler ise, malın ya da hizmetin üreticisi veya satıcısı durumunda bulunan kişilerdir. TKHK ‘nın 3. Maddesine göre ise reklam veren “Ürettiği ya da pazarladığı malın/hizmetin tanıtımını yaptırmak, satışını artırmak veya imajını yaratıp güçlendirmek amacıyla hazırlattığı, içinde firmasının ya da mal/hizmet markasının yer aldığı reklamları yayınlatan, dağıtan ya da başka yollarla sergileyen gerçek ya da tüzel kişidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Reklam Veren, Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik’te de aynı şekilde tanımlanmıştır. 2.Reklamcı TKHK’nın 3. Maddesinde reklamcı “Ticari reklam ve ilanları reklam verenin duyduğu ihtiyaç doğrultusunda hazırlayan ve reklam veren adına yayınlanmasına aracılık eden ticari iletişim uzmanı gerçek ya da tüzel kişiyi ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. Reklamcı, Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik’te de aynı şekilde tanımlanmıştır. 5 Ekonomik faaliyetlerin kızışması, serbest rekabet ortamı içinde reklamların asıl hedefi tanıtımdan ziyade, tüketicinin davranışlarını yönlendiren bir ivme göstermektedir. Artık reklamlarda tanıtıcılık fonksiyonu yerine ikna edicilik fonksiyonu ön plana çıkmaktadır. Dolayısıyla reklam verenler, ürünlerinin ve hizmetlerinin alanında uzmanlaşmış kişiler ya da reklam ajansları tarafından duyurulmasını istemektedirler13. 3.Mecra Kuruluşu(Reklam Araçları, İletişim Kanalları, Medya) TKHK’nın 3. Maddesine göre mecra kuruluşu :” Ticari reklam veya ilanı hedef kitleye ulaştıran iletişim kanallarının ya da her türlü aracın sahibi, işleticisi veya kiralayıcısı olan gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder” şeklinde ifade edilmiştir. Mecra Kuruluşu, Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik’te de aynı şekilde tanımlanmıştır. 4.Üçüncü Kişiler Üçüncü kişiler, reklamda tanıklığına başvurulan kişiler veya reklam konusu ürüne onay veren kuruluşlar ya da internet servisi sağlayıcılarıdır. Bu kişi ya da kuruluşlar da çeşitli şekillerde aldatıcı reklam yapılmasına katılmış olabilirler. Mesela kişilerin uzman olmadıkları konularda reklamlara tanıklık yapması, test sonuçlarını çarpıtması veya herhangi bir inceleme yapmadan ürüne onay vermesi durumunda bu kişiler tüketicilerin aldanmasına yol açabilirler. Sözgelimi, mankenlerin bal reklamlarına katılıp, balın lezzetli olduğuna onay vermelerinde durum böyledir. II. ALDATICI REKLAM A. Aldatıcı Reklamın Tanımı Aldatıcı reklam, herhangi bir şekilde ulaştığı kişileri yanıltan veya yanıltması muhtemel olan ve bu yanıltıcı niteliği dolaysıyla onların ekonomik davranışlarını etkilemesi muhtemel olan veya bu nitelikleri dolayısıyla rakiplerine zarar veren veya verebilecek potansiyele sahip reklamlar 13 Özdemir;s.71 6 anlamına gelir. Dolayısıyla, aldatıcı reklamın ilk muhatabı tüketiciler daha sonra ise rakip firmalar ve işletmelerdir. Abartılı olduğu açıkça belli olan ve bu nedenle tüketicinin pazar davranışlarını etkilemeyecek olan bir reklam aldatıcı sayılmayacaktır 14 .Zira, bu durumda aldatıcı reklam vasıtasıyla tüketicinin ekonomik davranışlarında herhangi bir sapma meydana gelmeyecektir. B. Aldatıcı Reklamın Unsurları 1.Yanlış Reklam Bir reklamın aldatıcı olup olmadığının saptanmasında ölçüt, reklamdaki bilginin yanlış ya da yalan olmasıdır15.Doğru olmayan yada yanlış olan bu bilgi, tüketicinin satın alma kararlarını ve pazardaki davranışlarını etkileyebilecek nitelikte olmalıdır. Reklamda tanıtma, övme işlevi objektif ve sübjektif noktalar üzerinde gerçekleşir. Özdemir’e göre; “Objektif noktalar, malın asıl ticari değerini belirleyen, işletmenin gerçek gücünü ve niteliğini ortaya koyan, bilim ve teknik tarafından belirlenen veya mesleki kuruluşlar, kamu kuruluşları tarafından tanımlanmış ya da en azından kamuoyunda genel kabul görmüş noktalardır.”16 Bu şekilde belirlenen malın veya işletmenin objektif noktaları reklamda yer alacaksa, reklam, bu konularda yanlış bilgiler içermemelidir. “Subjektif noktalar ise, malların ve işletmelerin belirli kategori ve kriterlere göre tanımlanmamış, kişilere, zamana ve yere göre değişken, nispi nitelikteki özellikleridir.” 17 . Reklamda yer alan sübjektif bir husus, reklamı yapılan mal veya hizmetle ilgili hedef kitlede, genel 14 Aslan,İ.Yılmaz;TüketiciHukuku,İstanbul,2006;s.249 Göle;s.63-Aslan;29 16 Özdemir;s.72-73 17 Özdemir;s.73 15 7 olarak kabul edilen bir durumun aksi kabul ediliyormuşçasına, hedef kitlenin iradesinin aksine isabetsiz bir izlenim uyandırıyorsa o reklam aldatıcıdır18. Aldatıcı reklamlarda, hem objektif hem sübjektif nitelikteki iddiaların bir arada kullanılmasına sık rastlanır. 2.Aldatıcı( Yanıltıcı) Reklam Reklamlardaki aldatma sadece yanlış beyanlar kullanıldığında söz konusu olmaz. Reklamlardaki doğru bir ifadenin tüketiciler tarafından çeşitli sebeplerden dolayı yanlış anlaşılması da mümkündür. Zira, bazen reklamlar, malı tanıtmaksızın tüketicinin duygularını istismar ederek ürünün satılmasını ya da reklamlarda kullanılan değişik tema ve renklerle, tüketici üzerinde ani etki yaratarak gündemde kalırlar. Bunlardan ilkine, his istismarı ikincisine ise, şok reklam veya imaj reklam adı verilmektedir19. Reklamın aldatıcı olup olmadığı hususunda reklamın bir kısmı değil; reklamın bütününün yarattığı etki esas alınmalıdır. Bütünün yarattığı izlenim aldatıcı ise, reklamdaki ifadeler ve iddialar gerçeği yansıtsa bile reklam aldatıcıdır. Bunun istisnası, ani, dikkat çeken ve tüketici üzerinde merak uyandıran reklamlardır. Zira bu reklamlar gösterişli sunumlarından dolayı tüketicilere çekici gelir 20 .Bu çekicilik yanlış izlenimden kaynaklanıyorsa, reklamın devamında yarattığı yanlış izlenimi düzeltici ifadeler barındırması önemli değildir. 3.Aldatma Kabiliyeti Reklamın aldatıcı olarak algılanmasında, reklamın kime veya kimlere hitap ettiği göz önüne alınmalıdır21. 18 Özdemir;s.73 Özdemir;s.73 20 Özdemir;s.73 21 Göle;s.75 19 8 Reklam, ortalama ve makul zekâya sahip, geniş bir tüketici kitlesine hitap ediyorsa, bu durumda yüzeysel, eleştirel olmayan bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu durum, özellikle sıradan ve fazla pahalı olmayan ürünlere ilişkin reklamlar için geçerlidir. Bu nedenle geniş tüketici kitlesine hitap eden reklamın aldatma kabiliyeti daha fazla olacağından, bunun olumsuz sonuçlarını bertaraf etmek için daha sıkı kurallara riayet edilmelidir. Uzman, bilgi seviyesi yüksek tüketici çevresine hitap eden bir reklamın aldatma kabiliyeti, ortalama tüketiciye hitap eden reklam kadar hızlı ve basit olmayacaktır. Reklamın aldatıcı olup olmadığının tespitinde aranan kıstas, ortalama bilgi ve dikkat seviyesindeki tüketicilerin göz önüne alınması ve reklamın bu kişiler açısından aldatıcı olup olmadığının tespiti yönündedir. Ortalama bilgi ve dikkate sahip tüketicinin bilgisi ve algılama gücü, toplumun diğer insanlarına oranla fazla değildir. Bu kişiler yaptıkları işlerin üzerinde derinlemesine durmazlar22. Bu bağlamda, Türk Doktrini ve Yargıtay makul tüketiciyi esas almaktadır23.Aslan’a göre ise, reklamda, bilgisiz ve tecrübesiz kitlenin aldatılıp aldatılmayacağı dikkate alınmalıdır24. C. Aldatıcı Reklamın Çeşitleri 1.Abartma Reklamlarda abartılı ifadelerin veya görüntülerin kullanılması, sıkça kullanılan, hatta reklamın tüketici tarafından benimsenmesi ve reklam konusu ürüne olan ilgiyi ve talebi artıran bir yöntemdir. Bu nedenle reklamlarda, aldatıcı ifadelere yer verildiği zaman o reklamın peşinen aldatıcı reklam statüsünde değerlendirmek her zaman doğru değildir25.Ancak bir reklamdaki abartılı ifade ve görüntülerin aldatıcı bir seviyeye ulaştığı hallerde, o reklamın aldatıcı olduğu söylenebilir. 22 Göle;s.61 Göle;s.76 24 Aslan;s.259 25 Ayhan,Rıza/Özdamar,Mehmet/Çağlar,Hayrettin;TicariİşletmeHukukuGenelEsaslar,Ankara,2011;s.238 23 9 2.Mukayeseli( Karşılaştırmalı) Reklamlar a. Genel Olarak Mukayeseli reklamlarda, üretici veya satıcı, kendi malı veya hizmeti ile aynı nitelikteki bir başka bir malı ya da hizmeti karşılaştırmaktadır. Bu karşılaştırma açık şekilde yapılacağı gibi, makul seviyede tüketicinin anlayabileceği şekilde zımni de olabilir. Hukukumuzda karşılaştırmalı reklamları yasaklayan ve engelleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır26. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 16/III hükmünde, karşılaştırmalı reklamlara ilişkin olarak: “Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir.” denmek suretiyle bu tip reklamların yapılabileceği belirtilmiş ve detaylı düzenlemenin yapılması yönetmeliğe bırakılmıştır27. Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik’in 11.maddesi hükmüne göre:”Karşılaştırmalı reklamlara; a) Karşılaştırılan mal, hizmet veya marka adının belirtilmemesi, b) Karşılaştırılan mal veya hizmetlerin aynı nitelikte ve özellikte olması veya aynı istek ve ihtiyaca cevap vermesi, c) Dürüst rekabet ilkelerine uygun olması ve tüketicinin yanıltılmaması, halinde yer verilebilir.” denilerek karşılaştırmalı reklamlara cevaz vermiştir. 26 Ayhan/Özdamar/Çağlar;s.238-İnal,Emrehan;ReklamHukukuveAldatıcıReklamlar,İstanbul,2000,S:63 İnal/Baysal;s.55 27 10 b. Doğrudan Mukayese Yasağı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 16. Maddesinin III fıkrası: “Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir.” Buna karşılık Tic. Rek. Yön 11.maddesinin (a) bendi hükmünde ise: ”Karşılaştırılan mal, hizmet veya marka adının belirtilmeden” karşılaştırma yapılabileceği ifade edilmiştir. Yani dolaylı olarak, tüketicinin anlayabileceği şekilde ima yollu karşılaştırmalar hukukumuza göre mümkün iken, cesur ve doğrudan rakibi işaret eden doğrudan karşılaştırmalar yasaklanmıştır.” Bu hüküm, doğru dürüst olsa, haksız rekabet teşkil etmese ve tüketiciyi daha iyi bilgilendirse bile, açık seçik karşılaştırma yasaklanmıştır. Buna karşılık tüketicinin kafasını karıştıran, kimi kastettiği belli olmayan, üstü örtülü, ima yollu karşılaştırmalar caiz kılınmıştır.”28 Ancak gelişmiş hukuk düzenlerinde böyle bir kısıtlama bulunmamakta, tam tersine açık karşılaştırmalar teşvik edilmektedir. Hukuk düzenlerinde bunların öngörülmesinin sebebi açık karşılaştırmaların, tüketicileri daha çok bilgilendirip karışıklığa yol açmadan tüketicinin doğru seçim yapmasına sebep olacaktır. Sözgelimi, Alman Otomotiv Markası Audi’nin anahtar maskotu reklamında, Mercedes, Volvo ve Alfa Romeo’yu eleştirmesi ve açık karşılaştırma yapması hukuk düzenlerine aykırılık teşkil etmemektedir. c.Mukayeseli Reklamların Hukuka Uygunluk Şartları TKHK m 16/III hükmünde caiz olduğu açıkça belirtilmiş olduğu karşılaştırmalı reklamların, hukuka aykırılık oluşturup oluşturmadığının tespitinde dört temel unsur bulunmaktadır29.Bunlar: 28 İnal/Baysal;s.36 Aslan;s.253 29 11 i. Karşılaştırılabilirlik: Buna göre karşılaştırmanın aynı ihtiyacı karşılayan ya da aynı amaca hizmet eden ürünler(biri diğerinin yerine ikame edilebilen) arasında yapılması, yani kararlaştırma konuları arasında karşılaştırılabilirlik bulunması gerekir30.Ayrıca fiyat karşılaştırılabilmesi için, ürünler aynı nitelik ve niceliğe sahip olmalıdır31.Yoksa kalite veya miktar bakımından farklı kategoride olan ürünlerin karşılaştırılması yapılamaz32. ii.Aldatıcı Olmama: Tüm reklamların hukuka uygun olmasının temelini teşkil eden aldatıcı olmaması unsurudur. Karşılaştırmalı reklamlar bakımından bu unsurun görünüm şekli, karşılaştırmanın mal ve hizmetlerin esaslı, önemli ve tipik özelliklerine ilişkin olarak yapılması gereğidir. Aksi takdirde, reklamlardaki iddia doğru olsa bile, aldatıcı kabul edilecektir. iii.Gereksiz Kötüleme Teşkil Etmeme Üstünlük belirttiği hissedilen her reklam tüketicide kötüleme yapılıyormuş gibi bir izlenim yaratmaktadır. İşte bu anlamda, her tür kötüleme değil, “gereksiz kötüleme” hukuka aykırıdır. Bu sebeple ilk olarak, kötülemenin gereksiz olup olmadığının tespiti gerekir. Bir kötülemenin gereksiz olup olmadığının tespiti, kötülemenin objektiflik, ölçülülük ve gereklilik kıstaslarına bakılıp tespit edilecektir33.Buna göre: I.Objektiflik: Reklamda rakip eleştirilmesi sözkonusu ise, bu eleştirinin objektif esaslara dayanması gerekir. Aksi takdirde kötüleme hukuka aykırılık teşkil eder. 30 Bozbel,Savaş;MukayeseliHukuktaveTürkHukukundaKarşılaştırmalıReklamHukuku,Ankara,2006;s.112 İnal/Baysal;s.60 32 Bozbel;s.115 33 İnal/Baysal;s.61 31 12 II.Ölçülülük: Şayet eleştiri objektif ve gerekli ise, o gerekliliğin sınırları aşılmadan makul şiddet ve sertlikte olmalıdır34.Kötüleme gerekli ama durumun ve halin icabını haklı kılmadığı kadar sert ve acımasız ise, artık kötülemenin bu derecesi gereksizdir. Karşılaştırmalı reklamların öngörülmesinin sebebi rakibi ekarte etmek değil; rekabetçi piyasayı teşvik etmektir35. III.Gereklilik: Bir kötülemenin “gereklilik” kıstasını taşıyıp taşımadığı, diğer ifadeyle gereksiz olup olmadığı , üstün nitelikte bir özel veya kamusal çıkara hizmet edip etmediğine göre tespit olunmalıdır36.Şayet bir hususun öğrenilmesinde tüketicilerin üstün bir menfaati bulunuyorsa kötüleme hukuka aykırı değildir. Zira bu tüketicin menfaati gözetilerek bu durum tüketici lehine kabul olunmalıdır. Doğru ve kanıtlanabilir olmak şartıyla, rakip firmanın ürünleri çevreye ve insan vücuduna zararlı ise, tüketicinin üstün menfaati gözetilip reklam hukuka aykırı sayılmamalıdır. Ancak yine reklamın yanlış ve yanıltıcı kötülemeye mahal vermemesi gerekmektedir. iv.Ticari İtibardan Gereksiz Yararlanma Teşkil Etmeme Karşılaştırmalı reklam, rakibin kötülenmesi değil, onun piyasada ve tüketici nezdindeki itibarından yararlanmak amacıyla yapılmış olabilir. Her “yararlanma” reklamı baştan itibaren haksız hale getirmez. Daha ziyade bu yararlanmanın haklı bir sebebe dayanmaması, gereksiz olması gerekir37.Karşılaştırmanın rakip firmanın ticari itibarın gereksiz yararlanma teşkil edip etmediği yukarına anılan objektiflik, ölçülülük ve gereklilik kıstaslarına göre yapılması gerekir. Sözgelimi, x cola firması piyasaya yeni sürdüğü ürünü, piyasada yıllardan beri tutmuş olan Coca Cola ürününe kıyasla farklı özelliklerini ya da en azından onunla aynı özellikleri taşıdığını karşılaştırma yaparak tüketicilere duyurabilir. Ancak, rakibin belirtilerek karşılaştırılması, tüketicilerin bilgilendirilmesi bakımından bir önem arz etmiyorsa, ticari itibardan parazit şeklinde yararlanma teşkil edebilir38. 34 Bozbel;s.127 İnal/Baysal;s.62 36 İnal/Baysal;s.62 37 Bozbel;s.128 38 İnal/Baysal;s.63 35 13 3.Bilimsel Araştırma Sonuçlarına ve Tanık Beyanlarına Dayandırılan Reklamlar Şayet bilimsel araştırma sonuçlarına dayanan yahut kalitesi, lezzeti tanık beyanlarıyla pekiştirilen reklamlarda sonuçların ve tanık beyanlarının objektif kriterlere dayanması gerekmektedir. Sonuçlar tüketiciye tam ve doğru olarak yansıtılmalıdır. 4.Reklamlarda Fiyatların Kullanılması Reklamlarda özel güne özel indirim, hediyeli satış, toptan satış fiyatına perakende satış, tahliye dolayısıyla satış gibi ifadeler kullanıldığına sıkça rastlanır. En nihayetinde bu ifadelerin yanıltıcı ve aldatıcı olmaması gerekir. Sözgelimi, indirim başladığı iddiası ile, cep telefonu fiyatları üzerinden Pazar gününe özel % 25 indirim yapılacağını iddia eden bir teknoloji mağazası, indirimden önce 500 TL’ye sattığı bir ürünü, indirimden sonra 750 TL bedel üzerinden %25 indirimli göstermek suretiyle aldatıcı reklam yapabilir. III. HUKUKUMUZDA REKLAMLARA İLİŞKİN DÜZENLEMELER A. Borçlar Kanunun Hileye İlişkin Hükümleri “Bir kimseyi bir irade beyanında bulunmaya, sözleşme yapmaya sevketmek için, onda kasten hatalı bir kanaat uyandırmaya veya esasen mevcut olan hatalı bir kanaati koruma veya sürdürme fiiline hile denir.”39 İradeyi sakatlayan sebeplerden biri olarak hile, BK 28. Maddesinde düzenlenmiştir. BK 28/I’ e göre, taraflardan biri, diğer tarafın kastı ile sözleşme yapmaya sevkedilmiş ve bunun sonucunda aldatılmışsa, sözleşme, esaslı hata olmasa dahi aldatılan taraf için bağlayıcı değildir. Hilenin unsurları doktrinde şu şekilde ifade edilmiştir; 39 Eren;s.358 14 -Aldatma fiili: Aldatma fiili olumlu bir davranış olabileceği gibi olumsuz bir davranış bir yapmama, kaçınma fiili şeklinde olabilir -Aldatma kastı -Aldatma fiili ile sözleşmenin hile etkisi altında yapılarak, aldatılan tarafın sözleşme yapmaya sevk edilmesi gerekir. Açık anlatımla illiyet bağının varlığı aranır. Hileyi ispat ise aldatılan tarafa düşer. Hile, her türlü delille ispat edilebilir. Aldatanın da aksini ispat hakkı vardır. Buna göre, aldatan, aldatılanın, aldatma fiili olmasaydı da aynı sözleşmeyi yapacağını ispat ederse, hile sebebiyle sözleşmenin iptali ve tazminat istenemez40. Hile ile ilgili genel açıklamalardan sonra konumuzun özüne dönecek olursak, BK.28 maddesine göre;” Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz.”. Tüketici satıcının yaptığı aldatıcı bir reklam sonucunda, satıcı ile reklam konusu mal hakkında işlem yapmış ise ve satıcı bu reklamı bu sonuca ulaşmak için yapmış ise, akdin feshi mümkündür. Burada iki önemli husus mevcuttur. İlk olarak aldatıcı reklamın satıcı tarafından yapılmış olmasıdır. Ancak çoğu zaman reklam satıcı tarafından değil üretici veya dağıtıcı firma tarafından yapılır, bu durumda 28.maddenin I. Fıkrası uygulanmaz41. İkincisi ise, hileden bahsedebilmek için aldatıcı davranış sonucu ortaya çıkan aldatıcı reklamın kasten yapılmış olması gerekir. Reklam satıcı tarafından yapılsa bile, aldatma kastının varlığını kanıtlamak oldukça zordur42. B.K’nın 28.maddesinin II. Fıkrasına göre:” Üçüncü bir şahsın hilesine düçar olan tarafın yaptığı akit lüzum ifade eder. Şu kadar ki diğer taraf bu hileye vakıf bulunur veya vakıf olması lazım gelirse, o akit lazım olmaz.” 40 Eren;s.363 Aslan;s.282 42 Göle;s.147 41 15 Tüketicinin akdi fesih edebilmesi için, satıcının bu durumu bildiği veya bilmesi gerektiğini kanıtlaması gerekmektedir. Hile halinde dahi tüketicinin yaptığı işlem geçerli olmakta ama tüketiciye hileyi öğrendiği tarihten itibaren 1 yıl içinde sözleşmeyi fesih imkânı verilmektedir.(BK 31) Bu durumda tüketici, sözleşmeye dayanarak verdiklerini sebepsiz zenginleşme veya istihkak davası hükümlerine dayanarak geri isteyebilecektir. Ayrıca, tüketici bu sözleşme dolayısıyla bir zarara uğramışsa BK. 41.maddesine göre bu zararın tazminin talep edebilir. Yukarıda açıklanan sebeplerden ötürü tüketicinin hileye dayanarak akdi fesih etmesi, ispat yükü açısından tüketici aleyhine gözükmektedir43. B. Türk Ticaret Kanunun Haksız Rekabete İlişkin Hükümleri a. Haksız Rekabetin Tanımı ve Unsurları TTK madde 56 uyarınca haksız rekabet:” Aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suiistimalidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Haksız rekabeti tanımlayan bu hüküm, MK 2’de yer alan dürüstlük ilkesinin, rekabet hakkının kullanılmasında da uygulanacağını teyit etmektedir. Buna göre, rekabet hakkı objektif iyiniyet kuralları çerçevesinde kullanılmalıdır44. TTK 56’da yer alan hüküm karşısında haksız rekabetten söz edebilmek için kusura gerek yoktur. Failin kusurlu davranıp davranmadığı yalnızca açılabilecek davalar bakımından önem teşkil etmektedir. Zira haksız rekabet nedeniyle açılabilecek davalardan olan haksız rekabet nedeniyle tazminat istenebilmesi, kusurun varlığına bağlıdır.(TTK 58/I,d) Haksız rekabetin yukarıdaki tanımına istinaden doktrinde haksız rekabetin unsurları şu şekilde gösterilmiştir: -İktisadi rekabetin varlığı, 43 Göle;s.151 Arkan;s.305 44 16 -Aldatıcı hareket veya sair vasıtalarla iyi niyet kurallarına aykırı davranışın varlığı, -Rekabet hakkı kötüye kullanılmalı, -Haksız rekabeti oluşturan fiil dolayısıyla başkasının iktisadi menfaati zarar görmeli veya zarar görme tehlikesiyle karşı karşıya kalmalı45. b. Haksız Rekabet Nedeniyle Açılabilecek Hukuk Davaları TTK 58.maddesi gereği haksız rekabet nedeniyle açılabilecek hukuk davaları, tesbit, men, haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılması ve tazminat davası olarak sayılmıştır. Ayrıca, TTK 63. Maddesinde haksız rekabet nedeniyle dava açma hakkına sahip olan kişinin, mahkemeden mevcut durumun olduğu gibi korunmasını, gerekli diğer tedbirlerin alınmasını isteyebileceği de gösterilmiştir. Bu hususta HMK. ‘nın ihtiyati tedbir hakkındaki hükümleri uygulama alanı bulacaktır46. Yukarıda da bahsedildiği gibi, haksız rekabet dolayısıyla tespit, men ve hukuka aykırı durumun ortadan kaldırılması davalarının açılabilmesi için failin kusurlu olması şart değildir. Buna karşılık haksız rekabet nedeniyle tazminat davasının açılabilmesi için failin kusurlu olması gerekir. i. Tespit Davası Tespit davasıyla davalının davranışının haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı tespit edilir. 45 Ayhan/Özdamar/Çağlar;s.232-233 Arkan;s.314 46 17 ii. Men( Önleme) Davası Bu dava ile davacı, halen devam eden yahut devam etme tehlikesi bulunan haksız rekabet halinin durdurulmasını talep eder. iii. Ref( Haksız Rekabetin Neticesi Olan Maddi Durumun Ortadan Kaldırılması) Davası Bu davada davacı, haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılması, haksız rekabetin yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa, bu beyanların düzeltilmesinin talep eder. Sözgelimi, büyük bir içecek firmasının imalat ve ticaret sırlarını içeren belge ve formüllerin iadesi bu dava ile talep edilir. iv . Tazminat Davası Yukarıda da bahsedildiği üzere, haksız rekabet sonucunda uğranılan zararın gidilmesi için tazminat davası açılması, failin kusurlu olması koşuluna bağlıdır. Borçlar Kanunu’nun 42/ I maddesi gereği tazminat davasında zararı ispat, davacıya aittir. Ancak, hakkaniyete aykırı düşen bu durumu önlemek üzere, Adliye Encümeni TTK 58/I’e “Davacı lehine ve (d) bendi hükmünce tazminat olarak hâkim, haksız rekabet neticesinde davalının elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığına dahi hükmedebilir.” yolunda bir ekleme yapmıştır 47 .Böylece davacı, haksız rekabet yüzünden uğramış olduğu zarar miktarını ispat yükümlülüğünden kurtartılmış ve mahkemenin, tazminat olarak davalının haksız rekabet sonucunda elde etmesi mümkün görülen menfaat karşılığına hükmedilmesine olanak sağlanmıştır. Ancak, davacı hem yoksun kaldığı karın tazminini, hem davalının elde etmesi mümkün görülen kazancın ödenmesini talep edemez. Bunlardan yalnızca bir tanesini seçmek zorundadır. 47 Arkan;s.315 18 Haksız rekabet halinde maddi tazminatın yanı sıra eğer Borçlar Kanunu’nun 49. Maddesinde gösterilen koşullar mevcut ise, manevi tazminat da talep edilebilir.(TTK 58/I-e)TTK 58 uyarınca açılabilecek tüm davalar dolayısıyla mahkeme, davayı kazanan tarafın talebi üzerine kesinleşen hükmün ilan edilmesine de karar verebilir. Davayı kazanan kişinin talebi olmadan böyle bir ilanı hâkim re’sen yapamaz. Hükmün ilanı dava dilekçesinde talep edilmelidir. c. Davanın Tarafları i. Davacılar Zarar gören veya zarar görme tehlikesine maruz kalan kimse: TTK 58 /I ‘e göre, haksız rekabet yüzünden müşterileri, kredisi, mesleki itibarı, ticari işletmesi veya diğer iktisadi menfaatleri bakımından zarar gören veya böyle bir tehlikeye maruz bulunan kimse dava açmaya yetkilidir. Bu konumda olan kişiler ekseriyetle haksız rekabet fiilini işleyen kişilerin rakipleridir. Gerçek kişiler bakımından hal böyle iken, tüzel kişilerde doğrudan zarara uğraması söz konusu olmayan ortakların ve yönetim kurulu üyelerinin şahsen dava açma hakları yoktur. Dolayısıyla, işletmede çalışan işçilerde dava açamazlar. Müşteriler: Haksız rekabet dolayısıyla ekonomik menfaatleri ihlal olan müşteriler de TTK 58’de yer alan davaları açabilirler. Mesleki ve Ekonomik Birlikler: Ticaret ve sanayi odaları, esnaf dernekleri, borsalar ve nizamnamelerine göre üyelerinin ekonomik menfaatlerini korumaya yetkili bulunan diğer mesleki ve ekonomik birlikler, kendileri veya şubelerinin üyeleri TTK 58/I ve II’ye göre dava açma haklarına sahip oldukları takdirde, tespit, men ve haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılması davalarını açabilirler. Bu hükmün amacı haksız rekabetin toplum menfaatini zedeleyeceği düşüncesinden hareketle derç edilmiştir48. 48 Arkan;s.319 19 TTK 58/III de sözü edilen kuruluşlar, haksız rekabet nedeniyle tazminat davası açamaz, tazminat talep hakkı zarar gören kişiye ve müşterilere tanınmıştır. Ticaret ve sanayi odaları, esnaf dernekleri, borsalar ve nizamnamelerine göre azalarının iktisadi menfaatlerini korumaya salahiyetli bulunan diğer mesleki ve iktisadi birliklerin, TTK 58/I’in (a),(b),(c) bentlerinde gösterilen davaları açabilmesi için üyelerinin haksız rekabet nedeniyle dava açma hakkına sahip olmaları, yani, üyelerinden birinin ekonomik menfaatleri zarar görmüş yahut zarar görme tehlikesine maruz kalmış olması gerekir. Mesleki ve ekonomik birliklerin dava açabilmesi için, ayrıca bunların, üyelerinin ekonomik menfaatlerini korumak amacıyla kurulmuş olması gerekir. ii. Davalılar Haksız Rekabeti Gerçekleştiren: Aynı zamanda haksız rekabeti yapan kimse yani, faili ifade eder. İstihdam Eden: Haksız rekabet fiili, hizmet veya işlerini gördükleri esnada müstahdemler veya işçiler tarafından işlenmiş olursa tespit, men ve hukuka aykırı durumun ortadan kaldırılması davaları istihdam edenlere karşı da açılabilir. Açılacak bu davalarda istihdam eden, BK 55 de öngörülen kurtuluş imkanından yararlanamazlar. Ancak istihdam edenin aleyhine açılacak tazminat davaları BK 55’e tabidir.( TTK 59/II) Yazı işleri müdürü, yayımcı, matbaacı: Haksız rekabet basın yolu ile işlenmişse, tespit, men ve hukuka aykırı durumun ortadan kaldırılması davası, yazı sahibi veya ilan veren aleyhine açılabilir.(TTK 60/I). Ancak yazı veya ilan, ilgilinin haberi olmaksızın ya da rızalarına aykırı şekilde yayınlanırsa, yazı sahibi veya ilan verenin kim olduğunun açıklanmasından kaçınılırsa ya da diğer nedenlerden ötürü yazı sahibi veya ilan verenin ortaya çıkarılması, aleyhlerine bir Türk mahkemesinde dava açılması mümkün olmazsa, bu davalar, yazı işleri müdürü, ilan söz konusu ise ilan şefi, bunlar belli değilse yayımcı, bu da gösterilmemişse matbaacı aleyhine açılabilir.( TTK 60/I, a-c)Yazı işleri müdürü, yerine göre ilan servisi şefi, yayımcı ve matbaacının kusurları yoksa, bunlar aleyhine tespit, men ve hukuka aykırı durumun ortadan kaldırılması davası, ancak kanundaki 20 sıra gözetilerek açılabilir. Yazı işleri müdürü, yayımcı veya matbaacının kusuru varsa, dava, sıraya bakılmadan kusurlu olan aleyhine açılır.(TTK 60/II) d. İspat Yükü Borçlar Kanunu’nun 42/ I maddesi gereği tazminat davasında zararı ispat, davacıya aittir. Bu bağlamda sadece mağdurun uğradığı zararın tazmin edilmesinin de, bu zarar miktarını aşan haksız rekabet kazancından failin yararlandığı tespit edilmiştir. Bunun üzerine, hakkaniyete aykırı düşen bu durumu önlemek üzere, Adliye Encümeni TTK 58/I’e “Davacı lehine ve (d) bendi hükmünce tazminat olarak hâkim, haksız rekabet neticesinde davalının elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığına dahi hükmedebilir.” şeklinde bir ekleme yapmıştır49. Böylece davacı, haksız rekabet yüzünden uğramış olduğu zarar miktarını ispat yükümlülüğünden kurtartılmış ve mahkemenin, tazminat olarak davalının haksız rekabet sonucunda elde etmesi mümkün görülen menfaat karşılığına hükmedilmesine olanak sağlanmıştır. e. Zamanaşımı Haksız rekabet davalarının, davaya hakkı olan tarafın bu hakkının doğumunu öğrendiği günden itibaren bir ve herhalde bunların doğumundan itibaren üç yıl içinde açılması gerekmektedir.(TTK 62) Ancak haksız rekabet fiili ceza kanunlarına göre daha uzun zamanaşımı süresine tabi olan bir suç oluşturuyorsa, ceza zamanaşımı, hukuk davaları hakkında da geçerlidir. (TTK 62) Bununla birlikte, men davalarında zamanaşımı süresi söz konusu değildir. Zira haksız rekabet fiili devam ettiği sürece zamanaşımı işlemeye başlamaz; haksız rekabetin son bulduğu ve tekrarlanma tehlikesinin söz konusu olmadığı hallerde ise men davasının açılabilmesi mümkün değildir. 49 Arkan;s.315 21 Zamanaşımı, haksız rekabet teşkil eden davranış tekrarlandıkça kesilip yeniden işlemeye başlar. f. Cezai Sorumluluk Hangi tür haksız rekabet hallerinin cezai müeyyide gerektireceği TTK 64. Maddesinde gösterilmiştir. Haksız rekabet suçları takibi şikâyete bağlı suçlardandır. Şikâyet hakkı, TTK 58 maddesi gereğince hukuk davası açma hakkına sahip bulunanlara aittir.(TTK 64/I) Haksız rekabetin menine ilişkin kesinleşmiş ilama rağmen haksız rekabet fiiline devam olunması halinde resen takip olunan suçlardandır.(TTK 64/II) TTK 65. Maddesine göre” Hükmi şahısların işleri görülürken bir haksız rekabet fiili işlenirse 64 üncü madde hükmü, hükmi şahıs namına hareket etmiş veya etmesi gerekmiş olan organın azaları veya ortaklar hakkında tatbik olunur. Şu kadar ki; para cezası ve masraflardan hükmi şahıs bu hakiki şahıslarla birlikte müteselsilen mesul olur.” C. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Çerçevesinde Başvurulabilecek Yollar 1.Ayıplı Maldan Doğan Seçimlik Haklar ve Tazminat Ayıba karşı tekeffül, satılan şeyin satıcının zikir ve vaad ettiği vasıfları taşımamasından veya bu şeyin değerini yahut akit gereğince ondan beklenen yararları azaltan veya ortadan kaldıran eksiklikleri bulunmasından dolayı satıcının sorumlu olmasıdır. TKHK’nun 4. maddesi I. fıkrasına göre ayıplı mal, “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklam ve ilanlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik ve niteliği etkileyen niteliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği 22 faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir” şeklinde düzenlenmiştir. Reklamlarda bir malın belirli özelliklere sahip olduğu veya sahip olmadığı özelliklere vurgu yapılmışsa, bu durumun bir vasıf vaadi kabul edilerek bunlardaki noksanlıklar malın ayıplı sayılması sonucunu doğuracaktır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 4/A maddeleri satıcı tarafından reklam ve ilan edilen vasıfların malda olmamasını ayıp saymıştır50. TKHK’un 4 ve 4/A maddelerinin 2. fırkalarına göre “Tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketici bu seçimlik haklarından biri ile birlikte ayıplı malın neden olduğu ölüm ve/veya yaralanmaya yol açan ve/veya kullanımdaki diğer mallarda zarara neden olan hallerde imalatçı-üreticiden tazminat isteme hakkına da sahiptir.” Bununla birlikte tüketiciyi koruma altına alan diğer hüküm olan, BK 202. Maddesinde, malın ayıplı olduğu anlaşılması durumunda alıcıya, satışın feshi ve semenin indirilmesi hakkı tanınmıştır. B.K 203. maddede ise misli mallarla ilgili olarak alıcı, BK m. 202’ deki bu hakları kullanmayarak satılanı ayıpsız bir misliyle değiştirilmesini isteyebilir. Alıcının satılanın tamirini isteme hakkı yoktur. Fakat satıcının malın tamiri konusunda garanti vermesi durumunda alıcının malın tamirini garanti kapsamında isteme hakkı vardır. 2.Reklam Kuruluna Şikâyet Tüketiciler bir reklamın, Reklam Kurulu tarafından incelenerek TKHK 17 ve 25. maddesinde yazılı tedbirlerin uygulanmasını isteyebilirler. Reklam Kurulu ticari reklamların uyması gereken ilkeleri belirlemek ve bunlara göre kanunun 16. Maddesi çerçevesinde inceleme ve denetim yapmakla görevlidir. Reklam Kurulu bu görevinin re’sen yerine getirebileceği gibi, bir tüketicinin 50 Aslan;s.280 23 başvurusu üzerine de yerine getirebilir. Bu husus, Reklam Kurulu Yönetmeliğinin 8.maddesinin(b) bendinde açıkça yer almıştır. Kişiler bireysel olarak Reklam Kurul’una başvuruda bulunabilecekleri gibi, Tüketici örgütleri de Kurul’a başvuruda bulunabilirler. Reklam Kurulu Yönetmeliği’nin 9. Maddesinde başvuruların nasıl yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemeler yer almıştır Buna göre:” Kurula başvurular yazılı olarak yapılır. Başvuru sahibi gerçek ve tüzel kişinin adı veya ticari unvanı ve adresini içermeyen başvurular, Kurulca kabul edilemez. Şikâyet edilen reklamın, yazılı ya da basılı olanlarının asılları dilekçesine eklenir. Eklenecek nitelikte olmayanların fotoğrafları başvuru sahibi tarafından sağlanır. Televizyon filmleri ve radyo reklamları kayıtları 3984 sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 28 inci maddesi uyarınca Kurulca Radyo Televizyon Üst Kurulundan temin edilir. Ticari reklam ve ilanlarla ilgili olarak, Kurula intikal ettirilmek üzere, illerde Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüklerine de başvuru yapılabilir.” Ancak anılan kanun hükmünde yer alan Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, 03.03.2011 tarih ve 27863 s. R.G'de yayımlanan 15.02.2011 tarih ve 6112 sayılı "Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'' 48. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla, artık söz konusu yönetmelik hükmü, bizi yeni yürürlüğe giren kanunun ilgili maddesine yönlendirecektir. Reklam Kurulu incelediği bir reklamın, kanuna veya kendi tespit ettikleri ilkelere aykırı olduğu kanaatine varırsa, reklamın geçici olarak durdurulmasına ve para cezası uygulanmasına ve aynı yöntemle düzeltilmesine karar verebilir51. 51 Aslan;s.281 24 D. Reklam Hukuku Düzenlemeleri Reklam Hukukuna ilişkin olarak getirilen kurallar olarak birincil ve ikincil hukuka göz atmak gerekir. Birincil hukuktan kasıt, Avrupa Topluluğu Antlaşması’nda genelde haksız rekabeti ilgilendiren ve dolayısıyla reklam hukukunu da ilgilendiren hükümler yer alırken; ikincil hukukun kapsamında yer alan yönergelerle doğrudan reklamlara ilişkin düzenlemeler yapılmıştır52.Bunun yanında Türk Hukuku’ndaki reklamlara ilişkin özel düzenlemeler yer almıştır. İlk önce uluslararası hukukta görünüm sonrada hukukumuzdaki görünüm irdelenecektir. Haksız rekabet hukukunu ilgilendiren ve dolayısıyla reklam hukukunu da ilgilendiren birincil hukuka ilişkin olarak, Avrupa Topluluğu Antlaşması özellikle ortak pazarı ilgilendiren, ayrımcılık yasağı getiren, üye devletlerin, topluluğa karşı olan yükümlülüklerini ihtiva eden bir antlaşmadır53. Reklamlara ilişkin hükümler ihtiva eden ikincil hukuki düzenlemeler olan yönergeler ise şunlardır; 84/450 ve 97/55 sayılı Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklam Yönergesi • Bu yönergeyle karşılaştırmalı reklam alanında tam bir uyum hakim olmuştur. 2000/31 sayılı Elektronik Ticaret Hakkında Yönerge • Bu yönerge ile bilgi verme yükümlülüğü getirimiştir. 89/552 sayılı Televizyon İşlerinin İcrasi Hakkında Yönerge 52 Pınar,Hamdi;“ReklamHukukununEsasları”,Prof.Dr.TurgutAkıntürk’eArmağan,İstanbul,2008;s.524 Pınar;s.524-525 53 25 • Özellikle Televizyon reklamları, sponsorluk, tele satış gibi müesseseler düzenlenmiştir. 2002/58 sayılı Elektronik İletişim İçin Veri Korunması Yönergesi • Bu yönergeyle istenilen amaç, doğrudan reklam yapılmasının önüne geçmektir. 98/27 sayılı Tüketicinin Korunması Amacıyla Men Davası Hakkında Yönerge 2005/29 sayılı Haksız Ticari Uygulamalar Hakkında Yönerge • Bu yönerge ile tüketici kavramı tanımlanmış, Aldatıcı ve karşılaştırmalı reklamlara ilişkin yönergeden sonra reklamlara ilişkin detaylı düzenleme yapmıştır54. Türk Hukuku’nda ise durum son derece karışıktır. Zira hukukumuzda, reklamlara ilişkin düzenlemeler mevzuatımızın geneline yayılmıştır. Haksız rekabet ve tüketici hukuku dışında basınyayın özellikle de radyo-televizyon mevzuatında, ürünlere ilişkin özel düzenlemelerde, serbest mesleklere ilişkin düzenlemelerde reklamlara ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. İlk ana kaynak olan,1982 Anayasasının, öncelikle 167. Maddesinde tanınmış rekabet etme hakkı, 26. Maddesindeki düşünceyi yayma özgürlüğü, 27.maddesindeki bilim ve sanat özgürlüğü, 28.maddede basın özgürlüğü, 48.maddede yer alan çalışma ve sözleşme özgürlüğü ile tüketicinin korunması ve bilgilendirilmesini devletin görevi sayan 172. Maddesi nazara alındığında Anayasamız açısından reklamların yasaklayıcı, sınırlayıcı şekilde değil de daha özgürleştirici ve reklamları teşvike edici yapısının olduğunu söylemek yanlış olmaz. İç hukuk bakımından ikinci ana kaynağımız ise, “Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik”tir.. Sözkonusu yönetmelik, TKHK’nın 17. Maddesinin Reklam Kurulu’na, reklamlarda uyulması gereken ilkeleri belirleme görevini yüklediğinden, bu 54 Pınar;s.525-526 26 hükmün gereğini yerine getirmek amacıyla Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayınlanmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, tüketici hukuku mevzuatı da ikinci ana kaynağımızdır. Lakin yukarıda tüketici hukuku mevzuatı irdelendiğinden burada tekrar üzerinde durulmayacaktır. Hukukumuz bakımından bir diğer ana kaynak ise, Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’u 48. maddesi ile yürürlükten kaldıran 03.03.2011 tarih ve 27863 s. R.G'de yayımlanan 15.02.2011 tarih ve 6112 sayılı "Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'dur'. "Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un m.10-13 hükümleri de reklamlara ilişkin esasları belirtmektedir. İç hukukumuzu ilgilendiren başka bir kaynak ise, Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik’i 24. Maddesi ile yürürlükten kaldıran, 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’tir. Bu yönetmeliğin m.5-13 reklamlarda uyulması gerekli esaslar, konumuz olan aldatıcı reklam ve tele alışveriş gibi kurumları düzenlemiştir. IV.ALDATICI REKLAMLARA İLİŞKİN BAZI REKLAM KURULU KARARLARI Reklam Kurulu’nun 13.07.2004 tarih ve 106 sayılı toplantıda alınan 4. No’lu karar, Dosya No:2003/141: “ “Kanal D yeni yayın dönemine hızlı girdi. Eylül ayında da birinci” başlıklı reklamlardaki grafiklerin gerçeği yansıtmadığına karar verilmiştir.” Reklam Kurulu’nun 13.02.2007 tarih ve 137 sayılı toplantısında alınan 30 No’lu karar, Dosya No:2006/264: 27 “Mirador Otel isimli tesisisin, Kültür ve Turizm Bakanlığı’ndan 3 yıldızlı otel belgesine sahip olduğu halde tanıtımlarının 4 yıldızlı otel olarak yapıldığı, bu durumun 4077 Sayılı Kanunun 16.madddesine aykırı olduğuna karar verilmiştir.” Reklam Kurulu’nun 09.01.2007 tarih ve 136 sayılı toplantıda alınan 6 No’lu karar, Dosya No:2006/ 420: “Bir adet otomatik cihaz ve parfüm şişesinden oluşan Air Wick isimli ürün ambalajı üzerinde yazılı olan “8 YTL’lik yedek şişe bedava” ibaresindeki “yedek” ifadesinden, bir şişe spreyin yanında diğer bir şişenin hediye olduğu izlenimi verildiği, ancak paketin içerisinde sadece bir adet şişenin bulunduğunun anlaşıldığı, bu durumun 4077 sayılı Kanun’un 16. Maddesine aykırı olduğuna karar verilmiştir.” Rekabet Kurulu’nun 10.05.2005 tarih ve 116 sayılı toplantıda alınan 17 No’lu karar, Dosya No: 2004/230: “Ceres isimli içeceğin ambalajının ön yüzünde neredeyse tamamını kaplayacak şekilde kivi ve yaban mersini resimlerine yer verildiği, ancak ambalajın arka yüzündeki etikette anılan içeceğin, %94 üzüm suyu, %3 yaban mersini ve %3 kividen meydana geldiğinin belirtildiği, ambalaj üzerindeki resimlerin yarattığı izlenimle ürün içeriğinin çok farklı olmasının tüketiciyi aldatıcı ve yanıltıcı olduğuna karar verilmiştir.” Reklam Kurulu’nun 14.09.2005 tarih ve 120 sayılı toplantıda alınan 21 No’lu karar, Dosya No: 2005/114: “Çelik Motor Tic. A.Ş’ne ait KİA marka Sportage model aracın tanıtım kataloğunda belirtilen “5 ileri tiptronic elektrik kontrollü vites yapısı” özelliğine sahip olmadığına karar verilmiştir.” 28 Reklam Kurulu’nun 13.02.2007 tarih ve 137 sayılı toplantıda alınan 13 ve aynı yöndeki 14No’lu kararlar, Dosya No: 2006/ 305-306: “Narnia kampanyası afişlerinde, Happy Meal mönüsü alan herkese “Narnia” serisi oyuncaklarından birisinin verileceği vaad edilmesine rağmen stok yetersizliği, ürünün hazır bulunmaması gibi nedenlerle vaad edilen hediyelerin verilmediği veya başka bir hediye oyuncak verilmek istendiğinin tespit edildiği, bu durumun 4077 sayılı Kanun’un 16.maddesine aykırı olduğuna karar verildi.” 29 KAYNAKÇA ARKAN, Sabih; Ticari İşletme Hukuku, 8.Bası, Ankara, 2005 ASLAN, İ. Yılmaz; Tüketici Hukuku,3.Bası, İstanbul, 2006 AYHAN, Rıza/ ÖZDAMAR, Mehmet/ ÇAĞLAR, Hayrettin; Ticari İşletme Hukuku Genel Esaslar, 4.Bası, Ankara, 2011 BOZBEL, Savaş; Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Karşılaştırmalı Reklam Hukuku, Ankara, 2006 CAN, Mustafa; “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Haksız Rekabet”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl:2007,Sayı:69,s:151-175, Ankara EREN, Fikret. : Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 9.Bası, İstanbul 2006 EROĞLU, Ender Canan; “Aldatıcı Reklamlar”, Ankara Barosu Dergisi Yıl:2005, Sayı:2, Sayfa:15-33, Ankara GÖLE, Celal; Ticaret Hukuku Açısından Aldatıcı Reklamlara Karşı Tüketicinin Korunması, Ankara,1983 İNAL, Emrehan / BAYSAL, Başak; Reklam Hukuku ve Uygulaması, İstanbul, 2008 İNAL, Emrehan; Reklam Hukuku ve Aldatıcı Reklamlar, İstanbul, 2000 ORUÇ, Mustafa; Haksız Rekabette Maddi Tazminat Davası, İstanbul, 2009 ÖZDEMİR, Hayrunnisa; ”Aldatıcı Reklamlara Karşı Tüketicinin Korunması”,Yıl:2004, Cilt:53, Sayı:3,Sayfa:61-65, AÜHFD PINAR, Hamdi; ”Reklam Hukukunun Esasları”, Prof. Dr. Turgut Akıntürk’e Armağan, Sayfa:515544, İstanbul, 2008 POROY, Reha/ YASAMAN, Hamdi; Ticari İşletme Hukuku, 13.Bası, İstanbul, 2010 YAVAŞ, Murat; ”Haksız Rekabet Kavramı ve Bu Alandaki Koruyucu Dava Türleri”, Doç. Dr. Mehmet Somer’e Armağan, Sayı:771-797,İstanbul,2006 TAMER, Ahmet; Yanlış ve Yanıltıcı Beyan ve Hareketlerle Haksız Rekabet, Ankara, 2011 TEOMAN, Ömer; ”Reklamlara İlişkin Haksız Rekabet Uyuşmazlıkları”, Tüm Makalelerim Cilt III: 2002-2010, İstanbul, 2000 Yararlanılan Mevzuat Programı: Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı 30 31
