tc selçuk universitesi sosyal bilimler enstitüsü temel islam bilimleri
advertisement
T.C. SELÇUK UNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI İSLAM HUKUKU BİLİM DALI İSLAM HUKUKU AÇISINDAN HEKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU (Yüksek Lisans Tezi) Danışman Prof. Dr. Hüseyin Tekin GÖKMENOĞLU Hazırlayan Aıvaz VALİYEV KONYA-2010 I II III Öğrencinin T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü Adı Soyadı Aıvaz Valiyev Ana Bilim/Bilim Dalı Temel İslâm Bilimleri/İslâm Hukuku Danışmanı Prof. Dr. Hüseyin Tekin Gökmenoğlu Tezin Adı Numarası: 074244031012 İslâm Hukuku Açısından Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu ÖZET Belirli amaçları gerçekleştirmek üzere kurulan ilişkilerden biri de, hekim ile hasta arasında gerçekleşen tedavi amaçlı ilişkidir ki, bununla hedeflenen amaç hastayı eski sağlığına kavuşturmaktır. Ancak, bazen tedaviden beklenen sonuçlar alınmayabilir, hastalık daha da ağırlaşabilir ve hatta hasta yaşamını kaybedebilir. Bütün bunlar teşhis ve tedavi hatası ile ilişkilendirerek hekimler sorumlu tutulur. Uygulanan bir tedavi nedeniyle hekimlerin sorumlu tutulabilmesi için öncelikle uygulamanın, yetkili ve uzman bir hekim tarafından tedavi amacıyla uygulanması gibi unsurları taşıması ve zarar, kusur ve illiyet bağı gibi sorumluluk şartlarının bulunması durumunda söz konusu olur. Bununla birlikte hekimlerin sorumlu olmasında, bir bazı hukuk sistemleri kendi hukuk anlayışına göre hastanın mağduriyetini dikkate alarak yalnız “sebep olma” ilkesini esas alıp zararın varlığını sorumluluk için yeterli görürken hukuk anlayışının gelişmesi ve ilerlemesi ile şekillenen modern hukuk sistemleri gibi İslam hukukunda da “kusur” ilkesi esas alınmıştır. Hekimin kusurlu sayılması noktasında da, tıbbi uygulamanın toplumsal boyutu, kamu hizmeti sayılması, tehlikeli ve risk oranı yüksek bir eylem olması gibi nitelikler dikkate alınarak hekimler genellikle tüm şartlarda sorumlu tutulmamıştır. Sorumluluk şartları ve esasları sözleşme ve haksız fiil ilkelerine göre belirlenirken, İslâm hukukunda bedene ilişkin zararları “âkile” tarafından üstlenilecek olması gibi gerekçeler nedeniyle hekimler, haksız fiil esaslarına göre yargılanmıştır. İşte bu çalışmada, eski zamanlardan beri tartışılmakta olan hekimin sorumluluğu İslâm hukuku açısından incelenmiştir. IV T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü Student’s Name Surname Aıvaz Valiyev ID: 074244031012 Department/Field Temel İslâm Bilimleri/İslâm Hukuku Advisor Research Title Prof. Dr. Hüseyin Tekin Gökmenoğlu İslâm Hukuku Açısından Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu ABSTRACT One of the most significant relationships established among individuals is the patient doctor relationship. In this relationship the aims of both the doctor and the patient is to cure the illness. However, it can not always be possible to attain some aims expected in the treatment, and the illnes can get worse. I some cases certain type of treatment may result in losing the life of the patient. Two conditions must come together in order that the doctor can be found guilty. Firstly, operation must be performed by a doctor who is authoritative and expert in his/her field. Then, damage, defect or causal connection must be found in the operation. However, whereas certain judicial systems consider “causal connection” enough to find the doctor at fault, modern judicial systems as well as Islamic Jurisprudence stipulate a defective act so that the doctor is to blame fort he damage. That study is being debated the responsibility of the doctors who investigated according to Islamic law since the ancient times. V İÇİNDEKİLER BİLİMSEL ETİK ...................................................................................................I TEZ KABUL FORMU......................................................................................... II ÖZET....................................................................................................................III ABSTRACT .........................................................................................................IV İÇİNDEKİLER..................................................................................................... V ÖNSÖZ ..............................................................................................................VIII KISALTMALAR.................................................................................................. X GİRİŞ ARAŞTIRMANIN KONUSU, AMACI, ÖNEMİ, METODU, SINIRLANDIRILMASI VE KAYNAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ I. Araştırmanın Konusu .............................................................................. 2 II. Araştırmanın Amacı ve Önemi ............................................................... 2 III. Araştırmada Takip Edilen Metot............................................................. 2 IV. Konunun Sınırlandırılması ...................................................................... 3 V. Daha Önce Yapılan Çalışma ve Araştırmalar ......................................... 3 VI. Kaynakların Değerlendirilmesi ............................................................... 4 BİRİNCİ BÖLÜM HEKİM İLE HASTA ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE SORUMLULUĞUN KAYNAKLARI I. Hekimlik .......................................................................................................... 7 II. Hasta ................................................................................................................ 8 III. Tıbbî Müdahale Kavramı................................................................................. 8 IV. Sorumluluk Kavramı...................................................................................... 10 A. Tanım .................................................................................................... 10 B. Sorumluluk Kaynakları ......................................................................... 11 VI 1. Hukuki İşlem (İltizam, Damanü’l-Akd)................................................ 11 2. Haksız Fiil (Damanü’l-İtlaf) ................................................................. 12 3. Hekim Sorumluluğunun Hukuki Niteliği.............................................. 12 4. Kanun (İlzâmü’ş-Şari’) ......................................................................... 13 İKİNCİ BÖLÜM HEKİMLERİN SORUMLULUĞUNUN TÜRÜ I. Hekimler İçin Genel Olarak Sorumluluğun Kaynağı .................................... 15 II. Hekimin Sözleşme Nedeniyle Sorumluluğu.................................................. 16 A. Sözleşmenin Varlığı .............................................................................. 16 B. Sözleşmenin İhlali................................................................................. 16 C. Kusur ..................................................................................................... 20 1. Kusurun Tanımı ve Çeşitleri ................................................................. 21 2. Kusurun Çeşitleri .................................................................................. 21 3. Kusurun Sınırları................................................................................... 23 D. Zarar ...................................................................................................... 24 1. Tanımı ve Çeşitleri................................................................................ 25 2. Zararın Vasfı ......................................................................................... 26 E. İlliyet Bağı............................................................................................. 26 1. Doğrudan İtlaf ve İlliyet Bağı ............................................................... 27 2. Dolaylı İtlaf ve İlliyet Bağı ................................................................... 28 3. Doğrudan ve Dolaylı İtlafın Birleşmesi Halinde İlliyet Bağı ............... 28 III. Sorumsuzluk Anlaşması ................................................................................ 28 IV. Hekimin Haksız Fiil Nedeniyle Sorumluluğu ............................................... 29 A. Hukuka Aykırılık .................................................................................. 31 B. Hukuka Uygunluk Sebepleri ................................................................. 32 1. Hastanın Rızası...................................................................................... 32 2. Vazifenin İfası....................................................................................... 32 VII 3. Tıbbi Uygulamanın Tehlikeli ve Riskli Olması .................................... 33 V. Hekimin Vekâletsiz İş Görmeden Doğan Sorumluluğu ................................ 34 A. Vekâletsiz İş Görme Kavramı ............................................................... 34 B. Hekimin Vekâletsiz İş Gördüğü Durumlar ........................................... 35 1. Acil Durumlar ....................................................................................... 35 2. Rızaya Gerek Olmayan Özel Durumlar ................................................ 35 3. Tıbbi Zorunluluk Durumları ................................................................. 35 4. Ameliyatın genişletilmesi durumu ........................................................ 36 C. Vekâletsiz iş görmeden doğan sorumluluğun sonuçları........................ 37 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TIBBÎ MÜDAHALENİN HUKUKA UYGUNLUĞU İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR I. Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğu İçin Gerekli Şartlar ........................ 39 A. Kanuni Unsurun Bulunması.................................................................. 39 B. Tıbbi Müdahalenin Tedavi Maksadıyla Yapılması.............................. 39 C. Sosyal İhtiyaç ........................................................................................ 40 D. Tıbbi Müdahalenin Uzman Hekim Tarafından Yapılması ve Tıp İlminin Gereklerine Uyulması....................................................................................... 41 E. Hastanın Rızası...................................................................................... 42 F. Tıp Mesleğini İcraya Kanunen Yetkili Olmak...................................... 43 II. Hekimin Sorumluluğunun sonuçları.............................................................. 44 SONUÇ ................................................................................................................. 47 BİBLİYOGRAFYA............................................................................................. 49 VIII ÖNSÖZ Günümüz teknolojisinin tarihte olmadığı kadar ilerlemiş olması insanlığa bir çok alanda yeni imkânlar sunmuştur. Bu alanlardan birisi tıp sahasıdır. Hastalıkların teşhis ve tedavisinde bir çok yeni teknik ortaya çıkmıştır. Bildiğimiz gibi tedavi amaçlı ilişkilerde hedeflenen amaç hastayı eski sağlığına kavuşturmaktır. Özellikle ameliyatlarda başvurulan teknoloji çeşitliliği tedavileri kolaylaştırsa da bazı hatalar sebebiyle mağduriyetleri de doğurmaktadır. Bundan dolayı tedavide beklenen sonuç alınmamaktadır, hastalık daha da ağırlaşmaktadır ve hatta hasta yaşamını kaybetmektedir. İşte bu durumda hekimin sorumluluğu nedir? Bu mağduriyet nasıl giderilecektir? Bu ve başka sorular hukukçuları, oldukça meşgul eden konulardan birisidir. Bizim bu çalışmamızda amacımız hekimlerin, yaptıkları hatadan veya icra ettikleri haksız fiilden kaynaklanan hukuki sorumluluklarını belirleyerek bu sorumluluğun sınırlarını tespit etmeye çalışmaktır ve hekimlerin sorumlu tutulabilmeleri için gerekli şartları ve sorumluluğu ortadan kaldıran sebepleri ayrı ayrı incelemektir. Ayrıca bu meselelerle ilgili hukukçuların görüşlerini ve önerilerini esas alarak çözüm sunmaya çalışmaktır. Tespit ettiğimize göre eski zamanlardan beri tartışılmakta olan hekimin sorumluluğu, bizzat İslâm hukuku açısından daha önce müstakil bir çalışma olarak ele alınmamış, bu nedenle bu konuyu müstakil bir hale getirmeye karar vererek gerçekleştirmeye yöneldik. Daha ziyade bu mesele günümüzde İslâm âlemini, hekimlerimizi ve tüm insanları pratik hayatta çok yakından ilgilendirmektedir. Bundan dolayı bu konuyla ilgili elimizden geldiği kadar aydınlatmaya çalıştık. Sorumluluk şartları ve esasları sözleşme, haksız fiil ve vekâletsiz iş görme ilkelerine göre belirlenirken, İslâm hukukunda bedene ilişkin zararları “âkile” tarafından üstlenilecek olması gibi gerekçeler nedeniyle hekimler, haksız fiil esaslarına göre yargılanmaktadır. Çalışmamız bir giriş, üç ana bölüm ve bir sonuçtan müteşekkildir. Giriş bölümünde araştırmanın konusu, önemi, metodu, kaynakların değerlendirilmesi, konunun sınırlandırılması başlıkları işlenmiştir. Birinci bölümde hekim ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliği ve sorumluluğun kaynakları incelenmiştir. İkinci IX bölümde, hekimlerin sorumluluğunun türleri incelenmeye çalışılmıştır Üçüncü bölümde ise tıbbî müdahalenin hukuka uygunluğu için gerekli şartlar tetkik edilmiştir. Sonuçta ise bu çalışma ile ulaştığımız netice belirtilmiştir. Gerek konu tespitinde, gerekse konunun işlenişinde ve tamamlamasında destek ve önerilerini esirgemeyen başta danışmanım sayın hocam Prof. Dr. Hüseyin Tekin GÖKMENOĞLU olmak üzere, Selçuk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslam Hukuku Anabilim Dalı’nın saygı değer hocaları Doç. Dr Halit ÇALIŞ, Prof. Dr. Orhan ÇEKER, Prof. Dr. Saffet KÖSE, Prof. Dr. Ahmet YAMAN’A katkılarından dolayı teşekkür ediyor ve çalışmamızın hayırlar getirmesini Yüce Rabbimden niyaz ediyorum X KISALTMALAR a.s. :Aleyhi’s-selam b. :İbn bkz. :Bakınız c. :Cilt çev. :Çeviren DİA :Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi DÜHFD :Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi H :Hicri h. :Hadis Hz. :Hazreti İAD :İslâmî Araştırmalar Dergisi İTFM :İstanbul Tıp Fakültesi Merkezi İÜSBE :İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü ö. :Ölümü r.a. :Radıyallahu anh s. :Sayfa s.a.s. :Sallallahu aleyhi ve selam ts. :Tarihsiz UÜİFD :Uludağ Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi Vb. :Ve benzeri vs. :Ve saire Yay. :Yayınları GİRİŞ ARAŞTIRMANIN KONUSU, AMACI, ÖNEMİ, METODU, SINIRLANDIRILMASI VE KAYNAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ 1 I. Araştırmanın Konusu “İslam hukuku açısından hekimlerin hukuki sorumluluğu” başlıklı tez konumuzla kastettiğimiz, Hekimlik, hasta, sorumluluk, tıbbî uygulamalar, yanlış teşhisler, yanlış tedavi sonucunda hayatını veya bir organını kaybeden hastaya karşı hekimin sorumluluğu, hekimlerin kasten yaptıkları cinayet, kusur ve hataen işledikleri durumlar ve bunlarla ilgili sorumluluklardır. II. Araştırmanın Amacı ve Önemi İnsanın acılarını azaltmak ve iyileştirmek amacını güden tıp ve tıbbın uygulayıcısı olan hekim, her şeyden evvel insana zarar vermemekle yükümlüdür. Ancak, hekimin ilme ve insanlık özlemine uygun eylemleri yanında, “kişinin sağlığının kötüleşmesi veya tamamen yitirilmesine neden olan tabipler ve mesleğin kurallarıyla bağdaşmayan eylemleri” geçmişte olduğu gibi bugün de görülmektedir. Yeryüzü tarihi kadar eski olduğu söylenen “iyileştirme sanatının” uygulayıcısı olan hekimin, insan sağlığına faydalı olduğu zaman takdir edilmesine karşın, zarar verdiği anda sorumlulukla karşı karşıya kaldığı tıp hukuku tarihi belgelerden anlaşılmaktadır. Kişi ve toplumların maddi ve manevi hayatı üzerinde böylesine büyük ve etkili bir rolü ve yeri olan hekimlik, aynı zamanda sorumluluğu da büyük olan bir meslektir. Şayet hekimler, mesleklerinin hakkını vermeyecek olurlarsa piyasayı, cahil, bilgisiz, tecrübesiz hekimler dolduracaktır. “Tıp Hukuku”, tarih boyunca üzerinde düşünülen “hekim sorumluluğu” na da en güzel şeklini vermiştir. İslamiyet de gerek dünyada ve gerekse ahirette insanları mutlu kılma amacını güden en son bir din olarak, hekimliğe ve hekimlere büyük önem vermiştir. Bu ise, insanların şahsi gayreti ve gerektiği zaman da hekimlerin himmeti ve alakası ile mümkün olabilir. Bu da hekimlerin işini bilen ve sorumluluğunu en iyi şekilde yerine getirmekle olur. III. Araştırmada Takip Edilen Metot Tez konumuzla ilgili bilgileri genellikle klasik fıkıh kitaplarından alacağız. Ayrıca sorumluluk ve hekimin sorumluluklarıyla ilgili, muhtelif hadis kitaplarına bakacağız. Çalışmamız tartışmalı mukayeseli bir metotla takip edilmeye çalışılacaktır. Görüş ve değerlendirmeler, tarafsız bir bakışla ve bilimsel ölçütlere uygun olarak tahlile tabi tutulacak, yeri geldikçe tercihlerde bulunulacaktır. Tıp hukuku teorisi klasik fıkıh kitaplarında ana başlık olarak geçmese de genel ilkeleri değişik fıkıh kitaplarında yer almaktadır. Bununla beraber sorumluluk hukuku da borçlar hukukundan müstakil bir hukuk dalı olma yolundadır. Bizim tez konumuz borçlar hukuku içinde önemli bir yeri 2 olan bu iki sahanın kesiştiği bir noktadadır. Bizim çalışmamızın konusu, hem tıbbi müdahale hem de sorumluluk hukukunu ayrı ayrı çalışmayı gerektirmiştir. Hekimin sözleşme mesuliyetinin neler olduğunun tespiti gibi konularda tıp hukukundan istifade edilmiştir. Hizmet sözleşmesi, borçlar hukukunda müstakil bir akit nev’i olduğu için akdin muhtevası ve akde ait özellikler yönüyle de borçlar hukukunun sisteminden istifade edilmiştir. IV. Konunun Sınırlandırılması Tıbbî deneyler, organ nakli (transplantasyon), kısırlaştırma (sterilizasyon), hadım etme (kastrasyon), gebeliğin sona erdirilmesi (kürtaj), cinsiyet değişikliği (transseksüsüalizm), sun’i döllenme, protez ve estetik amaçlığı müdahaleler çalışmamızda yer almamaktadır. Çünkü yukarıda saydığımız her madde birer çalışma olabilir. Hekimlerin hukuki sorumluluğunu doğuran sebepleri, sözleşme, haksız fiil ve vekâletsiz iş görmeden doğan sorumluluklar olarak üç kısma ayırdık. Hizmet akdi ile ortaya çıkan akdî mesuliyetleri ve bunları yerine getirmemelerinden doğan hukuki sorumluluğu ile hekimlerin kusur, zarar ve itlaf gibi unsurlar haksız bir fiili işlemeleri sebebiyle bundan doğan hukuki sorumluluğu, akdî sorumlulukta ayrı ayrı incelemeye tabi tutulmuş ve ayrıca haksız fiil sorumluluğunda, sorumluluğu ortaya çıkaran, hukuka aykırılık unsuru incelenmiştir. Bu yönüyle tezimizin hukuk sistematiğindeki yeri borçlar hukukunun akdi mesuliyet kısmı ile haksız fiillerin kusur sorumluluğu kısmının hekimler açısından tetkikidir. Hekimlerin akdi sorumlulukları, unsurları ve bu unsurların gerçekleşmesi için gerekli şartlar detaylı olarak incelenmiş, ihtiyaç ölçüsüne göre bir veya bir kaç misal ile delillendirilmiştir. Daha sonra bu deliller açıklanacaktır. Fakat haksız fiil sorumluluğunun ve bunun sınırlarının tespiti ayrı müstakil bir çalışmaya konu olacak kadar geniş olduğu için ihtiyaç ölçüsünde değinilmiştir. Bu yönüyle çalışmamız sözleşme sorumluluğu açısından hekimin durumunu tetkiki şeklindedir. V. Daha Önce Yapılan Çalışma ve Araştırmalar Aşağıdaki araştırmalar bizim konumuzun aynısı olmasa da bizim konumuzla ilgili pek çok bilgiyi içermektedir. Ayrıca bu araştırmalarda hekimlerle ilgili genel olarak meseleler ele alınmıştır. Biz ise hekimlerin sorumlulukları çerçevesinde, hekimlik, hasta, sorumluluk, tıbbî uygulama, yanlış teşhis ile ilgili sorumluluklarını, yanlış tedavi sonucunda hayatını veya bir organını kaybeden hastaya karşı hekimin sorumluluğunu 3 merkeze alan bir inceleme yaptık. Bu çalışmalardan Ali Kaya’nın “İslam hukukuna Göre Hekimin Tıbbî Müdahaleden Doğan Hukukî ve Cezaî Sorumluluğu” adlı makalesini zikredebiliriz. Bu makalede sadece tıbbî müdahale ile ilgili sorumluluklar ele alınmış, Ayrıca Mahmud Muhammed Abdülaziz, ez-Zeyni’nin “Mesuliyyetü’lEtıbba, Usame Abdullah’ın “el-Mesuliyyetü’l-Cinaiyye li’l-Etıbba”, Muhammed Yüsrî, İbrahim’in “el-Cinayetü’l-Amd li’t-Tabib ale’A’dai’l-Beşeriyye fi’l-Fıkhi’l-İslami” Şınkiti, Ahmed Mezid Cekeni’nin “Ahkamü’l-Ciraheti’t-Tıbbiyyeti ve’l-Asarü’lMüterettibetü aleyha”, adlı eserlerini bu çalışmalara ekleyebiliriz. Bizim konumuzdan farklı yönlerini çalışmalarda kısaca açacak olursak, şu konular incelenmiş: İslam fıkhı ve medeni hukuk, hastalar, dini hükümler, mukayeseli hukuk, tıbbî müdahaleler, yanlış teşhisler, cinayetler, cezalar ve cezaî hükümlerdir. Aşağıdaki araştırmalar bizzat bizim konumuzla ilgili eserlerdir fakat mâlesef bu araştırmalara bakma imkânı olmadı. Abdullah İbrâhim, Musa’nın “el-Mesuliyyetü’l-Cesediyye fî’l-İslâm”, Abdullah b. Salim, Gamidi’nin “Mes’uliyyetü’t-Tabibi’l-Miheniyye Dirase Ta’siliyye Mukarene Beyne’ş-Şeriati’l-İslâmiyye ve’l-Kavanini’l-Muasıra”, Kays b. Mahmud, êlu Şeyh Mubârak’ın “et-Tedêvî ve’l-Mes’uliyyetü’t-Tıbbiyye” adlı eserleridir. VI. Kaynakların Değerlendirilmesi İslam hukukçularının hekimin sorumluluğu konusu ile ilgili ele aldıkları meseleler şu ana kadar müstakil bir eserde veya özel bir bölümde ele alınmış değildir. Aksine çeşitli konular içerisine serpiştirilmiş bir haldedir. Klasik dönem fıkıh âlimlerimiz müstakil bir akit nazariyesi ortaya koydukları gibi, müstakil bir akdî sorumluluk nazariyesi incelemesi de yapmışlar. Fakat hekimlerin sorumluluklarıyla ilgili müstakil bir çalışma yapmamışlardır. Fukaha akdin muhtelif nevileri olarak isimlendirebileceğimiz her bir müstakil akit çeşidi içinde o akitle ilgili sorumluluğu incelemişlerdir. Bu sorumluluklar bir araya getirilerek müstakil bir akdi sorumluluk nazariyesi oluşturulabilir. Ayrıca kendisine sorumluluk teorisi diyebileceğimiz müstakil çalışmaların meydana getirildiği de görülmektedir. İşte biz araştırmamızı tamamlamak için klasik dönem fıkıh âlimlerimizin, Hanefî, Şâfiî, Mâlikî, ve Hanbelîlerin muteber fıkıh kitaplarının konu ile ilgili bölümlerinden istifade etmeye çalıştık. Hanefî fıkıh kitapları içinden “el-Fetâva’l Hindiyye” “el-Mebsût”, “Fethu’l-Kadir”, “el-Eşbâh” ve’nNezair”, “Mecmeu’d-Dâmanât”, Gânim Bağdâdi’nin (ö. 1032/1623) yazdığı “Mecma'u’d-Damânât” adlı eser de yine aynı teknikle daman konusunda fıkıh kitaplarında bulunan dağınık bilgileri bir araya getirmiştir. Matbu olan eser İslâm 4 âleminde tanınmış olup sorumluluk ile ilgili eser yazan hemen herkes esere atıfta bulunmuştur. Şafii fıkıh kitapları içinden el-Ümm, Mâlikî fıkıh kitapları içinden “Haşiyetü’d-Desûki”, Hanbelî fıkıh kitapları içinden “el-Muğnî” gibi eserlerden istifade etmeye çalıştık. Son dönem İslam hukukçuları tarafından genel olarak sorumluluk ve sorumluğun şartlarıyla ilgili pek çok müstakil çalışma yapılmıştır. Özellikle, Ali Hafif’in “Nazariyetü’d-Damân”, “ed-Damân Muhammed fi’l-Fıkhi’l-İslâmî”, Fevzi Feyzullah’ın Vehbe Zuhaylî’nin “Nazariyetü’d-Damân”, Süleyman Muhammed Ahmed’in “Damânü’l-Mütlefât” adlı kitaplar, konuyu kavrama açısından sürekli başvurduğumuz eserlerdir. Ayrıca sorumluluk ve hekimin sorumluluklarıyla ilgili, ansiklopedik kitapları sonrada günümüzdeki hekimlerin sorumluluklarıyla ilgili çalışmaları taradık. Muhammed Yüsrî, İbrahim’in “el-Cinayetü’l-Amd li’t-Tabib ale’A’dai’l-Beşeriyye fi’lFıkhi’l-İslami” adlı yüksek lisans tezinden ve Muhammed Ebû Zehrâ’nın, “el-Cerîme ve’l-Ukube fi’l-Fikhi’l-İslami” adlı eserinden daha çok istifade ettik. Çünkü bu iki çalışma bizim konumuza dair pek çok bilgiyi içermektedir. Bu iki çalışmanın konusunu kısaca açacak olursak: Hastalar, dini hükümler, mukayeseli hukuk, tıbbî uygulamalar, yanlış teşhisler, cezalar ile medeni hukuk, cinayetler, cezaî hükümler, hekimlerin kasten yaptıkları cinayet, hataen işledikleri durumlar ve bunlarla ilgili sorumluluklardır. Ayrıca “kütübi sitte” ile birlikte sınırlı kalarak muhtelif hadis kitaplarına baktık. Bu araştırmamız sırasında, elimizde var olan ve elde ettiğimiz kitaplardan istifade edebildik. İslam hukukunda hekimin sözleşme sorumluluğu, “hizmet akdi” niteliğindedir. Tezimizin konusu daha çok klasik fıkıh kitaplarında borçlar hukuku bölümünde işlenmektedir. 5 BİRİNCİ BÖLÜM HEKİM İLE HASTA ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE SORUMLULUĞUN KAYNAKLARI 6 I. Hekimlik Genel olarak hekim kavramı, tıbbi uygulamalarda bulunabilme yetkisi tanınmış kişileri ifade eder.1 Bizim gerek dünyamızla ve gerekse ahiretimizle ilgili görevlerimizi rahatlıkla yapabilmemiz, sağlıklı olmamıza bağlıdır. Vücut sağ ve sağlam olmayınca bu görevlerimizi ya yapamayız veya yapsak bile bundan beklenilen ve istenilen netice lâyıkı veçhile elde edilemeyecektir. Bedenimizin sağlıklı kalması ve her türlü hastalık ve rahatsızlıklara karşı korunması ise, tıp ilmi vasıtasıyla olmaktadır. Tıbbın yetkili kişileri durup-dinlenmeden, insanları daha mutlu kılmak için çalışmaktadırlar. Bu çalışmalar sonunda elde edilen başarılar da, hekim ve eczacılar vasıtasıyla halka indirilmekte ve uygulanmaktadır. Bundan dolayıdır ki hâzık hekimler, bir fert ve toplumun sağlığı üzerine kanat germiş şifa melekleri gibidir.2 Bütün bu haliyle hekimlik, mübarek ve mukaddes bir meslektir. Soğuk-sıcak, gece-gündüz, uzak-yakın, zengin-fakir gözetmeden herkesin yardımına koşan, derdine çare bulmak için didinen bir meslek ve ulvî bir görevdir.3 Ne var ki, mübarek mesleğin şuuruna, ulviyet ve kutsiyetine ermiş ve erişmiş olmak lazımdır. Yoksa bu ulviyete eremeyenlerce, bu kadar yük ve ağır mesuliyetler, taşınılması güç bir yük olarak telakki edilebilir. Fert ve cemiyetler, genellikle iki elemanın vesilesiyle ayakta durabilir ve diğer işlerini yapmaya güç kazanabilirler. Bunlardan hekimleri (ve diğer sağlık mensupları ve kuruluşları), diğeri de din âlimleri (din görevlileri ve müesseseleri) zikredebiliriz. Bu iki elemanlar grubu el ele, gönül gönüle vererek, büyük bir hizmet ile çalışarak milletlerini daha aydınlık, daha güçlü, daha mutlu günlere götürebilirler.4 Hekimler, fert ve toplumun maddi sağlığını, din adamları da ruh sağlığını korumasına vesile olup devam ettirirler. Bunlardan birisi olmadığı veya layıkı veçhile görev yapmadıkları zaman, o toplumdan ve toplumu meydana getiren fertlerden, yapıcı, keşfedici, hamleci, enerjik bir ruh beklenemez. Günümüzde, hekimin teşhis ve tedavi bilmesi yetmemektedir. Hastaya nasıl muamele edileceğini de iyice bilmelidir. Zamanımızda herkes hastalıklar hakkında az-çok bilgi sahibidir. Artık hekimin kısaca “şu ilacı al” diyerek hastalık hakkında konuşmadan, gerek hastayı ve gerekse başındakileri az-çok aydınlatmadan, çekip gitmesi kâfi gelmemektedir. Hekimlerin başarıya erişmesi, teşhis, tespit ve tedavide olumlu sonuçlar alabilmesi için, hastaların da onlara yardımcı olmaları gerekir.5 Hekimin hastaya ümit vermesi ve her zaman şifasına vesile olması hekimliğin Mehmet Ayan, Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, 5 İbrahim, Muhammed, el-Cinayetü’l-Amd li’t-Tabib ale’A’dai’l-Beşeriyye fi’l-Fıkhi’l-İslami, 391. İbrahim, Muhammed, 391. 4 İbnü’l-Kayyim, 103 5 İbnü’l-Kayyim, 105. 1 2 3 7 başarı sırlarından bir kaçıdır. Hekim her zaman, yeni tıbbî buluşları yakından izlemeli, görgü, bilgi ve tecrübesini her imkân ve zamanda değerlendirme yol ve çarelerini aramalıdır. Hekim, hastasına durumunu gerekirse söylemeli ve fakat moralini bozmamaya bilhassa dikkat ve itina göstermelidir. Hekim işini, tesadüflere bırakmamalıdır. Hasta üzerinde, tıp ilminin en son buluşlarını tatbik etmeli, bütün mesleki gücünü harcamalı,6 hastasına gereken moral gücünü de verdikten sonra, sonucu beklemelidir.7 II. Hasta İslam dini, doğumdan ölüme kadar insanların sağlıklı yaşamalarını istemektedir. İslam, insan sağlığına büyük bir değer vermektedir. Nitekim insanın sağlığını tehlikeye sokacak durumlarda, ihtiyaç oranında kalmak şartıyla, haramların helal sayılmasından veya farzların terk edilmesinin gerekçesi, “canı koruma” ilkesine dayanmaktadır. Hayati tehlikenin bulunması halinde kişinin oruç tutmaması,8 açlık nedeniyle yaşama mücadelesine düşen kişinin başkasına ait malı kullanması gibi örnekler verilebilir. Hz Peygamber (s.a.s)’in “veba olan yere girmeyiniz, veba olan yerden ayrılmayınız.”9 Tarzındaki emirleri de, İslam’da İnsan sağlığına verilen önemi gösteren çok sayıdaki belgelerin bir kısmıdır. Diğer yandan İslam, insanın sadece sıhhatli iken sağlığının korunmasını değil, hastalandığında da tedavi olmasını emretmektedir. Hz Peygamber (s.a.s) “Ey Allahın kulları tedavi olunuz,10 Allah her hastalığın şifasını da yaratmıştır”11 buyurarak tedavi olmayı teşvik etmiştir. İslam Hukukçularının, bu gibi nasslara dayanarak ve beş İlkeden biri olan “canı koruma” ilkesinden hareket ederek tedaviyi farz, terkini ise haram görmektedirler.12 III. Tıbbî Müdahale Kavramı Tıp literatüründe, yetkili ve uzman bir kişinin tedavi amacıyla gerçekleştirdiği her türlü faaliyet “tıbbi müdahale” anlamına gelir.13 Hastayı şifâi bitkilerle veya başka yöntemlerle tedavi eden kimseye “tabîb”, derinin altındaki iltihaplı kanı alana “bezzâğ”, cerrahî müdahale ile damarı yarıp içindeki kanı boşaltana “fessâd” ismi verildi. Damara aletle girip kan alana “haccâm”, cerrâhi müdahalede bulunana 6 Ebû Zehre, el-Cerîme, 457. 7 İbnü’l-Kayyim, 106. 8 İbn Nüceym, el-Eşbâh, 75. Buhârî, “Tıp”, 30; Müslim, “Selâm”, 8. Tirmizî, “Tıp”, 2; Ebû Dâvûd, “Tıp”, 1,11. Buhârî, “Tıp”, 4; 21; Müslim, “Selâm”, 69; Ebû Dâvûd, “Tıp”, 1. 12 el-Fetâva’l-Hindiye, V, 355. 13 Ayan, 5. 9 10 11 8 “cerrâh”,14 çocukları sünnet edene yani hitan işini yapan uzmana “hattân” adı verilirdi. Sağlık personeli sayılan (hekimler) bu kişilerin yaptıkları işler tıbbî müdahale olarak kabul edilir. Bir tedavinin tıbbi müdahale sayılabilmesi için bazı unsurların bulunması gerekir. Bu unsurlar: a-Çoğunlukta olan İslâm hukukçularına göre kabul edilen görüşe göre, bir fiilin tıbbi müdahale olarak değerlendirilebilmesi için müdahalenin yetkili ve uzman bir hekim tarafından yapılması gerekir. Bu nedenle başta Hanefîler olmak üzere bu hukukçulara göre yetkisiz birinin, yani hekim olmayan kişilerin yaptığı müdahalelere tıbbi müdahale denilmez. Böyle bir müdahaleden dolayı hasta ölür veya sakat kalırsa müdahalede bulunan kişi hukuken sorumlu olup tazminat ödemeye mahkûm edilir. Hz Peygamber bu konuyla ilgili şöyle buyurmaktadır: “Kim ki daha önce tıpla uğraştığı bilinmediği halde hekim diye geçinir de, herhangi bir kimseyi tedavi ederse, o kimsenin gördüğü zararlardan sorumludur.” 15 Hatta öldürme olayında kasıt olduğu anlaşılırsa “kasten adam öldürme” den dolayı kısas cezası uygulanır.16 Bu durumda uygulanan bir tedavinin tıbbi müdahale sayılabilmesi için tedavinin bizzat yetkili ve uzman bir kişi, yani hekim tarafından yapılmış olması zaruridir. Tıbbî müdahale konusunda fakihlerin çoğunluğu bu görüşte olmakla birlikte, İmam Şâfiî (ö. 204/819) farklı bir görüşe sahiptir. Tedavi eden kişinin hekim olarak bilinmemesini, günümüzdeki şekli ile hekimlik mesleğine mensup olmamasını bir eksiklik saymamış, usul ve kurallarına uygun olarak icra edilen ve iyileştirme amacı taşıyan tedaviyi tıbbi müdahale olarak kabul etmiştir.17 Ancak, tıbbın gelişmesiyle ve tıbbî müdahalenin çeşitlenip karmaşık hale geldiği günümüzde İmam Şâfiî’nin bu görüşüne katılmak mümkün görünmemektir. b-İkinci olarak, tıbbi müdahaleden hastanın iyileşmesi amaçlanmış olmalıdır. Yani müdahale tedaviye yönelik olmalıdır. Hekim tarafından yapılmış olsa bile hastayı iyileştirme amacı taşımayan bir işlem tıbbi müdahale sayılmaz. Bu durumda müdahaleyi yapan hekim İslam hukukuna göre suç işlemiş sayılır.18 Mesela, hasta böyle bir fiil sonucunda ölürse hekim “adam öldürme” suçu işlemiş olur ve kısasla cezalandırabilir. Şu halde İslâm hukukunda, tedavinin tıbbî müdahale kabul edilebilmesi için tedavi etme amacı taşımış olması ve İmam Şâfiî’nin görüşü hariç tutulacak olur ise hekim tarafından uygulanmış olması gerekmektedir. Kanaatimizce İmam Şâfiî’nin görüşünün diğer hukukçulardan farklı olmadığı söylenebilir. Çünkü tedavinin usul ve Serahsî, el-Mebsût, XV, 104; İbn Kudâme, V, 538. Ebû Dâvûd, “Diyat”, 25; Nesâî, “Kasame”, 38; İbni Mâce, “Tıp”, 16. Kaya, 296. 17 Şâfiî, VI, 172. 18 İbn Rüşd, IV, 261. 14 15 16 9 kurallarına uygun olarak uygulanmış olması şartını ileri sürmekle İmam Şâfiî de, tıp ilmini bilmiş olmayı şart koşmaktadır. IV. Sorumluluk Kavramı A. Tanım Günlük konuşma dilinde sorumluluk çeşitli anlamlara gelir. Sonuçları bakımından önemli bir görevi yüklenmek anlamında “falan işin sorumluluğunu ben taşıyorum” denir. Üstlenilen işin veya görevin gereklerini bilmek, hissetmek ve bu gereklere uygun olarak hareket etmek zorunluluğunu da çok defa “sorumluluk” sözcüğü ile ifade ederiz. “sorumluluk şuuruna sahip olmak” ya da “sorumluluk duygusu ile hareket etmek” deyimlerinde olduğu gibi. Nihayet sorumluluk, bir başarısızlığın veya kötü bir davranışın sonuçlarına katlanma gereğini anlatır. “Bu işin başarısızlığa uğramasında tek sorumlu ben değilim” cümlesinde olduğu gibi.19 Klasik İslam hukuku kaynaklarında sorumluluk (mesuliyet) kavramı “damân” lâfzîyle ifade edilmiştir.20 Günümüzde yaygın olarak kullanılan “mesuliyet” kavramı klasik İslam hukuku eserlerinde hemen hemen hiç kullanılmamıştır.21 “Daman” ( ) ضمانkelimesi lügatte kefalet, garanti, borç,22 bir şeyi üstlenme, taahhüt ve garanti etme23 manalarına gelmektedir. İslam hukukunun tedvin sürecinde daman, sözlük anlamıyla da bağlantılı olarak “şahsî ve mâlî kefâlet, borcun nakli, bir borç veya ifayı üstlenme, bedene veya mala verilen zararın karşılanması, zilyetlik veya akitten doğan mâlî sorumluluk” gibi anlamlarda kullanılmıştır. Hanefîlerin dışındaki fıkıh âlimleri damanı kefalet manasında kullanmaktadırlar. Füru fıkıh kitaplarında kefaletle ilgili bölümün adı da “daman” dır.24 Bununla birlikte bu terim hukuk doktrininde giderek “kişinin mali sorumluluğu” şeklinde geniş bir anlam kazanmıştır.25 Fıkıh kitaplarının çalışmamızla alakalı bölümlerinde daman kelimesi daha ziyade hekimlerin haksız fiili, “sorumluluk” ve sorumluluk neticesinde tazminat ödeme yükümlülüğü olan “tazmin” manasında kullanılmıştır.. Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Öztop, Borçlar Hukuku, 18. Zuhaylî, Vehbe, Nazariyetü’d-Damân, 6; Aktan, Hamza, “Damân”, 450. 21 Özdirek, Recep, İslam Hukukunda İşçilerin Verdikleri Zararın Tazmini, 24; Nitekim fıkıh kitaplarının incelediğimiz kısımlarında çağdaş hukuktaki sorumluluk anlamında mesuliyet kelimesinin kullanıldığına tarafımızdan da rastlanılmamıştır. 22 İbn Manzur, Lisânü’l-Arab, “d.m.n”, md., XIII, 257; Fîrûzâbâdi, Kâmûsu’l-Muhît ,“d.m.n”, md., IV, 24; Aktan, 450. 23 Aktan, 450. 24 İbn Kudâme, el-Muğnî, V,70; Şevkani, Neylü’l-Evtâr, VI, 403; Hattâb, Mevahibü’l- Celil, VII, 30. 25 Süleyman M. Ahmed, Damânü’l-Mütlefât, 30; Aktan, 450. 19 20 10 B. Sorumluluk Kaynakları İnsanlar prensip olarak kişi ve mal varlığında meydana gelecek zararlara katlanmak durumundadırlar, bu ilke insan olmanın bir neticesidir. İnsan yolda yürürken ayağı kaysa ve düşüp bir yerini yaralasa, bir uzvunu kayıp etse meydana gelen zarardan bizzat kendisi sorumludur. Ancak bazı durumlarda bu ilkenin uygulanması hak ve adalet duygusuna aykırı olur. Mesela birisi hak ve yetkisi olmadan ve hastanın veya velisinin rızası olmadan hastayı ameliyat etse ve o esnada sağlam bir uzvunu yaralasa veya kayıp olmasına neden olsa bu durumda kişi hak ve yetkisi olmadan ameliyat yaptığından dolayı bu kişiden zararının giderilmesini (tazminini) isteyebilir.26 İşte bu yüzden hukuk sistemleri her zarara mağdurun katlanması ilkesine istisnalar getirmişlerdir. Zararın başkalarına yüklenilmesini haklı gösteren sebeplere “sorumluluk sebepleri” veya sorumluluk kaynakları denilir. Bu sebeplerden birisinin olması halinde zarar gören bir başkasından zararının telafisini isteyebilir.27 İslam hukukçuları sorumluluk sebeplerini tasnif ederken daman kelimesine verdikleri anlamla da alakalı olarak farklı sebepler zikretmişlerdir.28 Biz bu çalışmamızda daha önceki çalışmaları da göz önünde bulundurmak suretiyle daman sebeplerini dört olarak gösteren yaygın muasır görüşü esas kabul ettik.29 Çağdaş İslam hukukçularının kabulüne göre sorumluluğu ortaya çıkaran sebepler yani sorumluluğun kaynakları şunlardır: 1. Hukuki İşlem (İltizam, Damanü’l-Akd) Damanın birinci sebebi olan iltizam, hem nezir ve bazı mâlî taahhüt nevileri gibi tek taraflı irade ile kurulan işlemleri hem de iki taraflı irade ile kurulan akdi ifade eder.30 Akitler daman açısından üçlü taksime tabi tutulurlar. Daman akitleri, emanet akitleri, çift vasıflı akitler. Borcun yerine getirilmesi borçlunun dürüstlüğüne ve arzusuna bırakılamaz. Alacaklıya borçluyu zorlama imkânı vermeyen bir alacak hakkı, hukuki himayeden yoksun ve dolayısıyla borçlunun dürüstlük ve insafına bırakılmış eksik bir haktan başka bir şey ifade etmez. Bu sebepledir ki, hukuk düzenleri, ilke olarak her borç ilişkisinde borç yanında bir de sorumluluk unsurunun varlığını zorunlu görmüştür. Bu yüzden “sorumluluğun borcun müeyyidesi”31 olması temel bir kuraldır. Karşılıklı rızalarıyla bir borç ilişkisi kurup hak edinen ve borç altına giren taraflar bu 26 Ebû Zehre, 456. Eren, Borçlar Hukuku, II, 3; burada misal konuya uygun şekilde değiştirilmiştir. Aktan, 451; Zuhayli eserinde bu kanaati savunan âlimleri ve eserlerini detaylıca vermektedir, 63. 29 Dörtlü taksimi esas alan görüş için bakınız; Ali Hafif, ed-Damân fi’l-Fıkhi’l-İslami, I, 9; Nazariyetü’d-Damân fi’l Fıkhi’l-İslâmî, 19. 30 Feyzullah, 25; Ali Hafif, I,16; Zuhaylî, , 63; Aktan, 451. 31 Eren, I, 98. 27 28 11 Feyzi Feyzullah, borçların gereğini yerine getirmek zorundadırlar. Akdin gereği yerine getirilmediği zaman bir akdî kusur meydana gelir ve kusuru yapan taraf bundan dolayı sorumlu olur.32 2. Haksız Fiil (Damanü’l-İtlaf) Damanın en yaygın bilinen kaynağı zararlı fiildir. Zararlı fiilden doğan ödeme sorumluluğuna “damanü’l-itlaf” denilir.33 Çünkü insanın can, beden ve mal dokunulmazlığı vardır.34 Devletin görevi bu en tabii hakkı korumaktır. Kişinin mal ve can güvenliğine yönelen haksız fiillerin bertaraf edilmesi ve meydana gelecek zararların tazmini bu hakkı ihlale yönelmiş haksız fiilin müeyyidesidir. Meydana gelen zararların kişilerce tazmin edilmesi zarar verenin iradesine bırakılamaz. Kişinin devlet tarafından korunmuş olan mal ve can masuniyeti (dokunulmazlığı), gayri meşru bir şekilde ihlal edilirse devletin yetkili mercileri aracılığıyla bunun müeyyidesi olarak zarar veren tarafından meydana gelen zararın giderilmesi istenir. Bir kişinin haksız bir fiili ile meydana gelecek zarardan dolayı sorumlu olmasına haksız fiil sorumluluğu denilir. Mala ve cana yönelmiş haksız ve zararlı fiillerin müeyyidesi meydana gelen zararların giderilmesi yani tazmin edilmesidir. İslam hukukunda mevcut muhtelif haksız fiiller incelendiğinde, bunların iki kısımda toplandığı görülür. Şahsa yönelik haksız fiiller ve mala yönelik haksız fiiller.35 Şahsa yönelik haksız fiil eylemi itlaf durumunda meydana gelir. Hasta veya kanuni temsilcinin izni alınmadan tıbbi uygulamada bulunan hekim, haksız fiil hükümlerine göre yargılanır. Böyle bir durumda tedavi başarısızlıkla sonuçlanmış veya bundan zarar görmüş ise tabip haksız fiil nedeniyle sorumlu olur. 36 Tazmin sorumluluğu daha ziyade itlaf durumunda meydana gelir. Bu yüzden fukaha’nın daman sebeplerinden biri olarak ele aldıkları itlaf, haksız fiil manasını da kapsamak üzere geniş manadaki itlaftır.37 3. Hekim Sorumluluğunun Hukuki Niteliği Birisinin malı, canı veya sıhhati emanet olarak elinde bulunduran kimsenin daman açısından sıfatı ya “emin” veya “dâmin” olmasıdır. Burada söz konusu edilen emin sıfatı, cana gelecek zarardan kasıt ve kusur durumu hariç kural olarak sorumlu olmamayı, dâmin sıfatı ise kural olarak sorumlu olmayı ifade eder.38 Kişinin emin mi 32 Akman, Ahmet, Akdi Mesuliyet, 2. Ali Hafif, I, 40; Feyzullah, 71; Zuhaylî, 67; Aktan, 451. Kaya, Ali, İslam Hukuku’na Göre Hekimin Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukukî ve Cezaî Sorumluluğu, 304. 35 Özdirek, 29; Aydın, “İtlaf”, 67. 36 Kaya, 304; Ebû Zehre, 456. 37 Aydın, “İtlaf”, 68. 38 Feyzullah, 25; Ali Hafif, I, 16; Zuhaylî, 63; Aktan, 451; Akman, 196. 33 34 12 yoksa dâmin mi olduğu çok önemlidir. Eğer biri yed-i emin ise kural olarak onun elinde meydana gelen zarardan sorumlu olmaz, burada onun kasıt, kusur, ihmal gibi tazminini gerektiren bir durumunun olduğunu ispat etme, karşı tarafa düşmektedir. Buna mukabil eğer biri yed-i daman ise o zaman da kural olarak meydana gelen zararı tazmin etmesi gerekir. Kendisinin tazminini gerektirecek kusur, kasıt, ihmal gibi bir durumun olmadığını ispat mükellefiyeti bu sefer de kendisine düşmektedir. Yukarıdaki ifadelerden de anlaşıldığı üzere fukaha yed-i emanet ve yed-i daman ıstılahlarını ispat mükellefiyetinin kime ait olacağı dolayısıyla da sorumluluğun kime ait olacağıyla ilgili bir kural olarak tespit etmişlerdir.39 Bu bağlamda hekimler yed-i emindirler 4. Kanun (İlzâmü’ş-Şari’) Daman sebeplerinden birisi de şâriin mükelleflere bir borç yüklemesi ve onlardan mali bir ödemeyi yapmalarını istemesi şeklindedir.40 39 Özdirek, 31. 40 Ali Hafif, I, 11; Feyzullah, 21; Aktan, 451 13 İKİNCİ BÖLÜM HEKİMLERİN SORUMLULUĞUNUN TÜRÜ 14 I. Hekimler İçin Genel Olarak Sorumluluğun Kaynağı Hekimler için genel olarak sorumluluğun kaynağı dikkate alınarak üç çeşit sorumluluktan söz edilir. Bunları sıralayacak olursak sözleşmeden doğan sorumluluk, haksız fiilden doğan sorumluluk, diğeri ise vekâletsiz iş görmeden doğan sorumluluktur. İşte bir hekimin tıbbî uygulamadan dolayı sorumlu tutulması bunlardan birine dayanmak zorundadır. Hastanın zarar görmesine sebebiyet veren bir hekimin, sözleşme veya diğerlerinden hangisine göre sorumlu tutulacağı, zarara neden olan eylemin niteliğine göre belirlenir. Buna göre, tıbbî uygulama hastanın veya kanunî temsilcisinin izni ile yapılmışsa, bu, taraflar arasında bir sözleşme bulunduğunu gösterir. Bu durumda hekim sözleşme nedeniyle sorumlu olur. Çünkü eylem sözleşmeye bağlı olarak meydana gelmiştir. Tedavinin izinsiz yapılmış olması durumunda ise hekimin sorumluluk nedenini haksız fiil teşkil eder. Çünkü böyle bir eylem insan bedenine haksız yere zarar vermek olarak değerlendirilir. İslam hukuk literatüründe bu şekilde bir isimlendirme olmamakla birlikte, uygulamadaki örnekler böyle bir ayırımın yapılabileceğini göstermektedir. Şu halde İslâm hukukunda da günümüz hukuk sistemlerinde de olduğu gibi41 hekimin sorumluluğu bu ilkelerden alınmış olduğu söylenebilir. Ancak İslam hukukçuları, hekimin tıbbî uygulamasından kaynaklanan sorumluluğunu haksız fiil ilkelerine göre belirlemeyi tercih etmişlerdir.42 Bunun gerekçesi, can ve organ kaybı gibi bedene ilişkin zararların diğerlerine göre değil haksız fiil/cinayet çerçevesinde tazmin edilecek olmasıdır.43 Çünkü bunların diyetini/tazminatını âkile44 öder. “Akile, hataen öldürülen bir adamın diyetini ödeyen katilin yakınlarına denilmektedir.” Fakat sözleşmeden doğan zararları bizzat failin kendisi üstlenir.45 Diğer yandan Hanefî hukukçularından İbnü’l-Hümâm’ın (ö. 861/1457) da ileri sürdüğü gibi, tedavi ile insana verilen zararlar “sebep olma” yoluyla ortaya çıkmaktadır. Bu tür zararlardan sorumlu olmak için de kusurun bulunması gerekir.46 Bununla birlikte sorumluluğun haksız fiil esaslarına göre düzenlenmiş olması, sorumlu olmanın gereği olarak yerine getirilmesi gereken yükümlülüğün belirlenmesinde etkili olmaktadır. Sorumlu olunan haller ve şartlarının Reisoğlu Seza, Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu, 3-14 Kâsânî, el-Bedâî, IV, 21; İbn Kudâme, V, 527 43 Serahsî, el-Mebsût, XXVI, 149. 44 Aktan, Hamza, “Akile”, DİA, II, 248-249 45 Mergînânî, el-Hidâye, III, 245. 46 İbnü’l- Hümâm, Fethu’l-Kadir, VIII, 67. 41 42 15 belirlenmesinde, yine eylemin sözleşmeye aykırılığı veya haksız fiil ya da vekâletsiz iş görme niteliğinde olması ayrı ayrı dikkate alınmıştır. II. Hekimin Sözleşme Nedeniyle Sorumluluğu A. Sözleşmenin Varlığı İslâm hukukçuları, tedavi hizmeti sunan kişileri ecîr-i müşterek olarak nitelendirip onlarla ilgili hükümleri bu bağlamda düzenlemiş olmaları, hekimlerin tedavi faaliyetlerinden dolayı sözleşme nedeniyle sorumlu olacaklarını gösteren bir delil olarak alınabilir. Bu nedenle hekimin sorumlu olmasını gerektiren nedenlerden birinin sözleşme olduğu söylenebilir ki bu, tabiplerin sorumlu olduğu durumların büyük bir bölümünü teşkil eder. Çünkü hasta ile hekim arasında genellikle bir tedavi sözleşmesi bulunur ve sorumluluk gerektiren durumlar çoğunlukla sözleşmenin ihlalinden ileri gelir. Bu bakımdan, İslâm hukukunda tabip, bezzâğ, haccâm vb, sağlık görevlilerin tedavi amaçlı fiillerinden doğan sorumluluk akdî sorumluluk kapsamı içinde ele alınmıştır. Hekim ile hasta arasında kurulan sözleşmenin kendine has bir sözleşme olduğunu gibi hukukta düzenlenmiş sözleşme hükümlerine tabi olduğunu iddia edenler de olmuştur. İkinci görüşü savunanlar da tıbbî uygulama için, hizmet, eser veya vekâlet sözleşmesi olmak üzere üç değişik sözleşme tipi önermektedirler.47 İslâm hukukunda böyle bir sözleşmeyi ifade etmek üzere özel bir isim kullanılmamış, dolaysıyla bu tür sözleşmeler icâre akdi içinde düzenlenmiştir. Bu nedenle tıbbî uygulama icâre akdinin genel hükümlerine tabidir. Hekimlerin sözleşme nedeniyle sorumlu olabilmesi için öncelikle akdin sahih olması icab eder. Bunun için de akit tam edâ (fiil) ehliyetine sahip hastanın veya kanunî temsilcisinin irade beyanına dayanmış olmalıdır. Nitekim hasta, çocuk veya akıl hastası olduğunda veli veya vasînin onayının aranması bundan kaynaklanmaktadır.48 B. Sözleşmenin İhlali Önce şunu belirtmek istiyoruz, bütün İslam hukukçuları, hekimin hastaların teşhis ve tedavisine yönelik fiilinin bir görev olduğunu kabul etmişlerdir49. Konuyla ilgili hukukî düzenlemeleri de bu esasa göre yapmışlardır. 47 Ayan, 49-53. 48 49 Desûki, Hâşîye IV, 355; Ebû Zehrâ, 458 Udeh, et-Teşri’u’l-Cinâi-İslami, I, 470; Kaya, 149. 16 Sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk, üstlenilen yükümlülüklerin yerine getirilmediğinde ortaya çıkar.50 Sözleşme ile hekim, hastayı muayene edip hastalığı teşhis etme, uygun tedavi yöntemini seçip uygulama ve özen gösterme yükümlülüğünü üstlenmiş olmaktadır. Bu bakımdan hekim teşhis ve tedavide tıp ilminin teorik ve pratik kurallarına uymak zorundadır. Bunlardan birini yapmamak sözleşmenin ihlali anlamına gelir ki, böyle bir durumda hekim sorumlu olur.51 Yarayı gereğinden fazla açmak,52 uygun olmayan ilacı önermek53 ve cerrahi müdahalenin sınırını aşmak54 bu tür ihlaller arasında zikredilebilir. Yine hekimin görevini yapmış sayılabilmesi için, tedavide gereken özeni göstermesi ve bütün tedbirleri almış olması zorunludur. Aksi takdirde hekim sözleşme ile yüklenmiş olduğu görevi eksik yapmış sayılır ve bundan dolayı tedaviyi uygulayan hekim sorumluluktan kurtulamaz.55 Nitekim ağrımayan bir dişi çeken56 ve uygun olmayan zamanda cerrahi müdahalede bulunan hekimin durumu böyledir.57 Çünkü böyle davranan bir hekim gerekli özeni göstermemiş ve görevini ihmal etmiş kabul edilir ki, bu tür özen eksikliği de sözleşme ile üstlenilen yükümlülükleri ihlal olarak değerlendirilir. Hemen hemen bütün İslâm hukukçuları tedavide gerekli özenin gösterilmesi konusunda hem fikir olmakla birlikte Hanefî ve Mâlikî hukukçularının, konuyu daha ayrıntılı olarak ele aldıkları ve daha toleranslı baktıkları görülmektedir. Meselâ Hanefiler, tedavi için gerekli bütün tedbirleri alarak beklenen hassasiyetin gösterilmesi durumunda hekimi görevini yapmış saymaktalar. Bu nedenle bu çerçevede ortaya çıkan zararlardan dolayı tabibi sorumlu tutmamaktadırlar.58 Başka bir ifadeyle bu hukukçular, hekimlerin, hiçbir şekilde hata yapmamak ve hastaya asla zarar vermemekle yükümlü tutulmasının ileri sürülemeyeceğini düşünmektedirler. Buna göre bir hekim gücü dâhilindeki bütün işlemleri yaptığında, buna rağmen beklenmeyen zararlar ortaya çıksa da görevini ihmal etmiş olarak görülemez.59 Diğer yandan hekimin görevini yapmış sayılması için kesin sonuç alması da şart değildir.60 Zira hekimin icâre akdinden doğan sorumluluğu elden gelen gayreti Nevevî, Mecmu’ Şerhu’l-Mühezzeb, (Tekmiletü Necîb el-Mutîî), XIX, 9 Ebû Zehre, 457 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 15; Kâsânî, IV, 210 53 Desûki, IV, 355; Bayraktar, “Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu”, 33. 54 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 14; Desûki, IV, 355 55 Ebû Zehre, 455. 56 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 14. 57 İbn Kudâme, VI, 538. 58 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 11, 15; Kâsânî, IV, 210; Ebû Zehre, 455. 59 Ebû Zehre, 456. 60 Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, II, 423. 50 51 52 17 göstermektedir.61 Hatta hastayı mutlaka iyileştirmek gibi bir şart koymak, sözleşmeyi fasit kılan bir sebep olarak değerlendirilir.62 Çünkü ecîr-i müşterek statüsünde olana hekimin sözleşme ile üstlendiği görev sonuçlandırma değildir. Bu sebeple, tedavi sözleşmesi selamet (zarar vermeme) şartı ile kayıtlanamaz.63 Nitekim Hanefî hukukçuları, hekimin görevini yerine getirmiş sayılabilmesi için gerekli bütün tahlil ve araştırmaları yapmış olmasını şart koşmuşlar, buna rağmen beklenmeyen kötü sonuçlardan dolayı hekimleri sorumlu tutmamışlardır.64 Hatta bu hukukçular hekimlik mesleğinin toplumsal öneminden dolayı küçük kusurların mazur görülmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.65 Hanefiler kadar ayrıntıya girmemiş olmakla birlikte Mâlikî hukukçuları da bu konuda aynı kanaati paylaşmaktadır. Örneğin Mâlikîler maslahat ve sedd-i zerâi prensibine dayanarak ecîr-i müşterek statüsünde olan meslek sahiplerini verdikleri zararlar nedeniyle sorumlu tutarken66 hekimleri, mesleklerin tehlikeli olmasından dolayı ayrı kategoride değerlendirmemişlerdir.67 Onlar için, ancak teaddî 68 tabiri ile ifade ettikleri tedavi kurallarının ihlalini veya hastanın izninin dışına çıkılmasını sorumluluk nedeni olarak görmüşlerdir. Bu bakımdan İslâm hukukçuların büyük bir bölümü, hekimin yükümlülüğünün ifasını, tıbbî müdahalenin tipik özelliklerini dikkate alarak tespit etmeye çalışmışlar, hekimlerin hata ile verdiği zararlardan sorumlu olmayacaklarını savunmuşlardır.69 Hatta hata kul hakkını düşürmez şeklinde bir hukuk kaidesi bulunsa da bu kural burada dikkate alınmamış, tıbbî uygulamanın özü itibariyle tehlikeli olması özelliğine bakılmıştır. Sözleşmeye bağlı olarak sorumlu olmanın diğer bir nedeni kusurun bulunmasıdır. Genel olarak kusur, benzer durum ve şartlar altında bulunan kişilerden 61 Karaman, II, 423. Remlî, Nihâyetü’l -Muhtac, VI, 163 . Kâsânî, IV, 211. 64 Serahsî, XV, 104; Mergınânî, III, 245; İbnü’l-Hümâm, VIII, 68; Ebû Zehre, 455. 65 Kâsânî, VII, 305. 66 İbn Rüşd, el-Bidâye, II, 194. 67 Desûki, IV, 28; Serâhsî, el-Mebsût, XV, 104; Ebû Zehre, 460. 68 Mâlikîler tehlikeli sınıftan saymadıkları sanatkâr olarak temizleyiciyi örnek verirler, doktorları da bunlarla karşılaştırarak şu sonuca varırlar: Temizleyici yıkayacağı kumaşa dokunmak suretiyle onun ovma sonucu zarar görüp göremeyeceğini kolayca anlayabilir. Oysa hekimlerin hastanın tedaviden dolayı zarar görmesini önceden bilebilmesi oldukça zordur. Çünkü onlar, canlı bir beden, kendi kendine hareket edebilen bir varlık ve komplike (karışık) bir yapıya sahip insan bedeni üzerinde çalışmaktadırlar. Ebû Zehre, 462 69 Ebû Yûsuf (ö. 182/798) ve Muhammed (ö. 189/805) bu konuyu şöyle açıklamaktadır. Ecîr-i müşterek eylemleri ile kasten verdikleri zararlardan sorumlu oldukları gibi hata ile sebep oldukları zararlardan da tutulurlar. Çünkü hata ve güçlük Allah haklarına tesir eder kul haklarına tesir etmez. Ancak haccâm, bezzağ gibi tedavi hizmeti sunan kişiler bu hükümden istisna tutulmuştur. Sözgelimi Kadîhân’ın (ö. 592/1196) da belittiği gibi bezzağ, haccâm ve fessâd gibi sağlık personelinin, izin verilen yerin dışında bedenden bir yer kesmedikleri sürece, tedavi amaçlı eylemlerin yol açacağı sirayet edeceği sonuçlardan sorumlu olmazlar. Züfer’e (ö. 158/775) göre sorumlu olmaz. Çünkü zarar esasen izinli olunan eylemden kaynaklanmıştır veya sakınılması mümkün olmayan bir sebepten doğmuştur, bu da bir güçlük demektir. Hukukta da hata ve güçlük af sebebidir. Bk. el-Fetâva’l-Hâniyye, II, 337 Ebû Zehre, 460. 62 63 18 beklenen ortalama davranış biçimine uymamaktadır.70 Sorumluluk hukuku bakımından kusur, kasıt ve ihmal şeklinde ikiye ayrılmıştır.71 “Kasıt”, “zararlı sonucun bilerek istenmesidir.”72 Bir başka değişle hekim için, hastaya zarar vereceğini bildiği halde tedaviye başlamak veya başlanmış olanı sürdürmek kasıt olarak kabul edilir. Bu yüzden sünnetçinin, sünnet ederken sünnet mahallinin tamamını kesmesini kasıt olarak değerlendirilmiştir.73 “Ey iman edenler (tarafınızdan kasten) öldürenler hakkında size kısas yazıldı (farz kılındı).74 Yine, Biz onda kendilerine yazdık ki; cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş ve (bütün) yaramalar için karşılıklı (misliyle) kısas vardır.”75 Dış görünüşü bakımından hekimin kasıtlı davrandığı düşünülse dahi hastayı iyileştirme amacının bulunması kastın gerçekleşmesine engel teşkil eder. Bu sebepten İslâm hukukçularının birçoğu tıbbî uygulama sonucunda hastanın ölmesi halinde bunu kasten adam öldürme olarak kabul etmeyip tedavi etme amacını bir şüphe olarak değerlendirmişler ve kısas cezasına hükmetmemişlerdir.76 Tıbbî uygulamalarda en çok karşılaşılan kusur ise ihmal şeklinde olandır. Bu da aynı şartlar altında ve aynı türdeki kişilerin iş hayatında gösterdikleri özeni göstermemektir.77 “İhmal”, “kastın olmaması ve zararlı sonucun istenmemesi” halinde olur.78 İhmalde, hukuka aykırı sonuç istenmemekle birlikte onun meydana gelmemesi için gerekli özeni göstermemek söz konusudur. Örneğin ağrıyan bir dişi tedavi ederken ağrımayan dişi çekmek ,79 bu tür bir kusurdur. 80 Yine mesleğin gerekli kurallarına istenmeden uymamak da aynı şekilde ihmal olarak değerlendirilmiştir. Buna meslek kusuru da denmektedir.81 Mâlikî hukukçusu Desûki’nin (ö. 1230/1815) tanımıyla bu, “tıpta bilinen sınırı istenmeksizin aşmaktır” .82 Sözgelimi, iltihaplı yaranın çevresini gereğinden fazla açmak, çocuğu sünnet mahallinin dışından sünnet etmek ve hastalığa uygun düşmeyen ilacı önermek ihmal olarak değerlendirilir. Bu gibi durumlarda hekim sorumlu olur. “Yanılıp yaptıklarınızda size bir günah yoktur. Fakat kalplerinizin bile bile yaptığında (günah) 70 Kaya, 302. 71 İbrahim Muhammed, 310-311. 72 İbrahim Muhammed, 310. 73 Şâfiî, el-Ümm, VI, 61. 74 Bakara 2/178. 75 Mâide, 5/45. Serahsî, el-Mebsût, XXVI, 125; İbn Kudâme, V, 543. Feyzioğlu, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), I, 479; Şenocak, 83; Ayan, 182; Öztürkler, 147. 78 İbrahim, Muhammed, 310. 79 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 14; Desûki, IV, 355. 80 İbnu’l-Hümâm, V, 66. 81 Ayan, 105. 82 Desûki, IV, 355. 76 77 19 vardır.”83 Allahu Teâla rahmetinden ve adeletinden hataen işlenen suça kısas cezası hükmünü vermemiştir.84 Fakat bir zarar söz konusu olduğundan yinede sorumlu olur.85 “Kim bir mü’mini yanlışlıkla öldürürse, mü’min bir köle azat etmesi ve (ölenin) ailesine (mirasçılarına)onlar bağışlamadıkça teslim edilecek diyet vermesi lazımdır.”86 Bu sebeple İslam hukukçuları, sayılan hallerde hekimleri tazminat ödemekle yükümlü tutmuşlardır.87 Çünkü bu tür kusurlardan sakınmak mümkündür. Diğer yandan, kaçınılması mümkün olmayan zararlardan dolayı hekime sorumluluk yüklenmemiştir.88 Fakihlerin bu kanaatleri temelinde, beklenmeyen zararların sözleşme hükümlerinin ihlali anlamına gelmemesi yatmaktadır. İznin dışına çıkmak da kusur olarak kabul edilmiştir. Hastadan alınan iznin dışında yapılan bir müdahale ihmal olarak değerlendirilir ve bu durumda hekim sorumlu tutulmuştur.89 Çünkü bu durumda tıbbî uygulama hukuka uygunluk vasfını yitirmiş sayılır. C. Kusur İslam hukukunda kusur sorumluluğunun esas alınmış olduğu söylenebilir. Zira İslâm hukukçuları, hasta ve yakınlarının tıbbî uygulamadan zarar görmüş olmasını tek başına sorumluluk için yeterli görmemişler, ayrıca hekimin kusurlu olmasını aramışlardır. Meselâ, tıp ilminin kurallarına uygun bir şekilde yapılan bir tedavi sonucunda meydana gelen can ve organ kaybı sorumluluk konusu yapılmamıştır.90 Yalnız cerrahi müdahale yapılan bir yaranın gereğinden fazla açılması gibi91 bir kusurun bulunması halinde müdahalede bulunan hekim bu hükmün dışında bırakılmıştır. Bu anlayış, İslâm hukukçularının ortak görüşüdür. Hekimin sorumlu tutulması için kusurun tespiti oldukça önemlidir. Bu konu muhakeme usulünün genel kurallarına tabidir. Hasta hekim tarafından zarar görürse zarara uğradığını belgelemekle iddiasını ispat etmiş sayılır. Bu durumda eğer hekimin kusuru yoksa, hekime kusursuz olduğunu ispatlamak düşer. Aksi takdirde kusurlu olduğuna hükmedilir ve bundan dolayı sorumlu olur. Ancak hekim, sonucun öngörülemeyen türden olduğunu belgelediğinde kusursuz olduğunu ispat etmiş olur ve böylece mahkûm olmaktan kurtulur. Örneğin, kökleri bitişik olduğu ve bunun önceden görülemediği için, hasta olan dişle birlikte sağlam dişin de çekildiğini belgeleyen diş 83 Ahzâb, 33/5. 84 İbrahim Muhammed, 310. 85 İbrahim Muhammed, 311. 86 En-Nisâ, 4/92. 87 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 13. Serahsî, el-Mebsût, XVI, 15; Kâsânî, IV, 210. Şâfiî, VI, 176. 90 İbnu’l-Hümâm, V, 66. 91 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 14. 88 89 20 hekimi sorumluluktan kurtulur.92 Bir şeyin kusur olduğunun ortaya konulabilmesi için de, İslâm muhakeme usulündeki ispat yolları kullanılmalıdır. Bu ise ya şahit getirmek veya bilirkişi yöntemine başvurmaktır. Şahit ve bilirkişi yöntemlerinde çoğunluğun ifade ve kanaatleri dikkate alınır. Sözgelimi hasta, tedavide kullanılan bir ilaç sebebiyle gözünün görme fonksiyonunu kaybettiğini iddia ettiğinde, bunu değerlendiren üç kişiden oluşan bilirkişiden ikisinin hekimi hatalı bulması durumunda karar hasta lehinde verilir ve tabip tazminat ödemeye mahkûm edilir. Şayet bilirkişi dört kişiden oluşuyorsa sadece ikisinin hatalı bulması hekimin sorumlu tutulması için yetmez. Çünkü bu durumda dava ispat edilmiş sayılmaz.93 1. Kusurun Tanımı ve Çeşitleri Kusur, hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememiş olmakla beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeterince kullanmamaktır, yani ihmalde bulunmaktır.94 2. Kusurun Çeşitleri a. Kasıt Kasıt hukukta genel olarak fâilin hukuka aykırı bir iş yaptığını bilmesi ve bunu istemesi95 veya sonuçlarını tasavvur edebilmesi şeklinde tarif edilmektedir.96 Kusurun en ağır türü olan kasıtla başkasının canına dolaylı bir fiille zarar veren kimsenin bu davranışında eğer hukuka aykırılık da varsa dolaylı itlafın bütün unsurlarını gerçekleşmiş olur. Fâilin fiili neticesinde bir zarar meydana geleceğini bilmesi, onun zarar verme kastının olduğuna delalet ediyor kabul edilir ve kısas uygulanır. Fakat affedilirse zararı tazmin etme sorumluluğu ortaya çıkar. Kastın gerçekleşmesi için, fiil bizzat masiyet olmalı ve fiilin içinde kasıt unsuru bulunmalıdır. Eğer kasıt unsuru yoksa kişi başkasına zarar vermeyi düşünmemiş demektir. Buna bağlı olarak fiilin masiyet niteliği ortadan kalkmış olur. Zira bu fiili mesleğinin ehli bir hekimin teşhisi doğurmuştur.97 Madem ki fiil hiçbir yönden masiyet değildir, o halde tazminat da yoktur. Bu meselede tazminat cezası getirmek hekimin meslekten kaçınmasına yol açar. Kadîhân,el-Fetâva’l-Haniyye, II, 337; İbnü’l-Bezzâz, el-Câmi’u’l-Veciz, V, 90. İbnü’l-Bezzâz, V, 89. 94 Oğuzman, Borçlar Hukuku, 504; Şenocak, “Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu”, 11. 95 İbrahim, Muhammed, 310. 96 Aydın, “İtlaf”, 80. 97 Ebû Zehre, 456. 92 93 21 b. İhmal İhmal, Hukuka 98 kullanmamaktır. aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeterince İnsanların hukuken mecbur oldukları birçok işleri, vazifeleri, mükellefiyetleri vardır. Bunları yerine getirmediği yahut gevşeklik gösterdiği, ihmal ettiği takdirde bu davranışının neticesinden sorumlu olur.99 c. Tedbirsizlik ve Dikkatsizlik Sebebiyet yoluyla meydana getirilen zararlarda aranan kusur faktörünün önemli bir çeşidi de tedbirsizlik ve dikkatsizliktir. Burada fâil, irade ve ihtiyariyle bir fiilde bulunmakta, bir iş yapmakta, fakat bunun doğuracağı zararlı neticeyi yeterince hesaplamamakta, hukuk 100 göstermemektedir. ve örfün insanlardan beklediği dikkat ve basireti Tedbirsizlik ve dikkatsizlik sebebiyle meydana gelecek zararı fâil tazminle yükümlüdür. d. Meslekte Bilgisizlik ve Yetersizlik Hemen her meslek ve sanatta belli bilgilerin edinilmiş, denemelerin yapılmış, maharetin kazanılmış olmasını gerektirir. Bu sayede insanlar mal ve canları bakımından güvenlik içinde olurlar. Ehliyetsiz tabip, sahtekâr bilgin gibi zararı umumi olan meslek sahiplerinin meslekten men edilmesi amme menfaati icabı görülmüştür ve bu menfaat onların hususi menfaatlinin haleldar olmasından üstün tutulmuştur.101 Hekimlerle ilgili en çok karşılaşılan tedbirsizlik ve dikkatsizlik şekli meslek ve sanatta bilgisizlik ve ehliyetsizlikten kaynaklanmış olanıdır. Peygamberimizin, “tıp sahasında mahareti ile bilinmeyen bir kimsenin tedaviye kalkışıp zarara sebep olması halinde tazminle sorumlu olacağını” ifade buyurdukları hadisleridir.102 Bir kişinin bilmediği bir sahada biliyorum iddiasıyla ortaya çıkıp zarara sebep olması halinde meydana gelen zararı tazmin etmesi gerekir.103 İmam Şâfiî’nin bu mevzudaki görüşü şöyledir. “Bir kimse, diğerinden hacamat yaparak kan almasını yahut oğlunu sünnet etmesini yahut hayvanını tedavi etmesini, o da bunları yaptıktan sonra fiili sebebiyle bir zarar veya ölüm meydana gelse bakılır. Eğer bu işten anlayanlara göre tedavide uygun olanı, meslektaşlarının yapabileceğini yapmış ise tazminat gerekmez, yok eğer iyileştirmek isteyen ve bunu bilen bir kimsenin yapmayacağı şeyi yapmış olursa zararı tazmin eder.” İmam Mâlik Oğuzman, Borçlar Hukuku, 504; Şenocak, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, 11. Karaman, II, 501. 100 Karaman, II, 502-3. 101 Karaman, II, 501. 102 Ebû Dâvûd, “Diyât”, 23; Mahmâsânî, en-Nazariyyetü’l-Âmme, I, 204; Karaman, II, 505. 103 İbnü’l-Kayyim, 109; İbrahim Muhammed, 397. 98 99 22 (ö. 179/795) ve daha başka bazı müçtehitler de aynı görüştedirler.104 Bu hükmün mesnedi bilgisizlik ve dikkatsizliğin tahakkuk etmiş olmasıdır, bunlar sabit olmasa idi tazmin mesuliyeti de olmazdı. Mesela bir kadın, eczacıdan süt emen çocuğu için bir şurup istese, eczacı da duruma uygun olanı verse ve âile bunu çocuğa içirse, çocuk da eceliyle ölse, keza birisi, işinin ehli bir hekimden bir ilaç istese ve hekimin verdiği ilacı içtikten sonra ölse bunlar ve benzeri durumlarda eczacı ve hekimin mesuliyeti yoktur.105 3. Kusurun Sınırları Kusurun sınırlarının tespit edilmesi, sorumluluğun doğmasında başlıca unsur olan zararın mübaşereten veya tesebbüben meydana geldiğinin tespitine bağlıdır. Zira kusurun hem mübaşereten ve hem de tesebbüben meydana gelen itlaf durumlarında aynı ölçüde etkili olup olmadığının tespiti gerekir. Kusur sübjektif bir unsur olduğu için bunun kişiden kişiye ve durumdan duruma farklılık arz etme ihtimali vardır. Bu durum da kusurun tespitini zorlaştıracaktır. Bu yüzden kusurun tespitinde mutad davranışın tespiti ve buna aykırı olanın kusur sayılması gibi bir yol izlenecektir. a. Doğrudan İtlaf ve Kusur Bir genel hüküm olarak kavaid-i külliye kitaplarında ve bunu kanunlaştıran Mecelle’de açıkça ifade edildiği üzere doğrudan itlaf hallerinde fâilin ayrıca kusurlu olmasına gerek yoktur. Fâil ister kusurlu olusun ister olmasın hukuka aykırı fiilin zararlı sonucu doğurması sorumluluğun teşekkülü için yeterlidir.106 “Mübaşir müteammid olmasa da zamin olur.”107 O halde doğrudan itlaf hallerinde esas olan sebep sorumluluğudur. Doğrudan itlaf hallerinde kusurun aranmamasının iki gerekçesi olduğu söylenebilir. Bu tür itlaflarda fiil ile zarar çok yakın bir irtibat içerisindedirler. Zarar haksız fiilin doğrudan sonucu olarak meydana gelmiştir. Böyle kuvvetli bir irtibatın bulunduğu ortamda bir de fâilin mutlaka kusurlu olmasına gerek görülmemiştir.108 Burada çarpışan iki menfaat söz konusudur. Fâilin menfaati ve zarar görenin menfaati. Fâilde kusuru şart koştuğumuzda ve bu mevcut olmadığında onu sorumlu tutmadığımızda bir başka kusursuz kimseyi, zarar göreni cezalandırmış olmaktayız. Hâlbuki zarar görenin doğrudan itlaf halinde kusuru olmadığı gibi, bir fiili de mevcut değildir. Bunun her zaman hakkanî bir sonuç verdiğini söylemek zordur. Bu durumu göz önüne alan İslam hukuku burada mağdurun menfaatini fâilin menfaatine tercih 104 Şâfiî, VI, 166; Karaman, II, 505. 105 Karaman, II, 505. 106 Zuhaylî, 75; Aydın, “İtlaf”, 79. 107 Mecelle, mad., 92. 108 Karaman, II, 500. 23 etmiştir. Bu alanda son zamanlarda meydana gelen değişmeler kusur sorumluluğunun terk edilip sebep sorumluluğuna doğru gittikçe artan bir temayülün ortaya çıktığını göstermektedir.109 b. Dolaylı İtlaf ve Kusur Dolaylı itlafta haksız fiilin zararlı sonucu doğurması sorumluluk için yetmemekte, fâilin ayrıca kusurlu olması da gerekmektedir. “Mütesebbib müteammid olmadıkça zamin olmaz”110 temel prensibi de bunu göstermektedir. Dolaylı itlaf hallerinde haksız fiille zarar arasında doğrudan itlafta olduğu kadar kuvvetli bir irtibat mevcut değildir. Bu yüzden sorumluluğun teşekkülü için fâilin kusurlu olması da ayrıca aranmıştır.111 Burada ifade edilen müteammid lafzı, kusur çeşitlerinden birisi olan taammüttür. Bu kaideyi taammüt (kasıt) dışında diğer kusur çeşitleri olan, tedbirsizlik ve ihmali de ihtiva eder bir şekilde anlamak gerekir. D. Zarar Sözleşmeden dolayı sorumlu olmanın önemli unsurlarından birisi de ortada zararın bulunmasıdır. Hekimin sorumluluğu için kesinlikle hastanın veya yakınlarının zarar görmüş olması gerekir. Zarar, hasta veya yakınlarının maddi ve manevi mamelekinde ortaya çıkan eksilmeyi ifade eder. Bu eksilme malında veya bedeninde meydana gelmiş olabilir. Malvarlığındaki noksanlığa maddi zarar da denir. Hastanın görmüş olduğu mali zararlar mutlaka giderilir. Çünkü “zarar izale olunur”112 genel kaidesi bunu gerektirir. Bu tür zararlar hekim tarafından tazmin edilir. Uygulamada tedavi nedeniyle mali zararların tazmini ile ilgili örnekler yok gibidir. Bu İslâm hukukunun tedvin edildiği dönemin özelliklerinden ileri gelmektedir.113 O dönemlerde muhtemelen tedavi bedellerinin günümüzdeki gibi yüksek olmadığı akla gelmektedir. Ayrıca hasta tedavi etmek hayır yapmak olarak kabul edildiği için hekimler ücret talep etmemişte olabilirler. Bu nedenle bunların teoride fazla yer almamış olması, tıbbî uygulamadan kaynaklanan mali zararların tazmine konu olmayacağı anlamına gelmez. Fıkıh kaynaklarında daha çok konu edilen zararlar, şahsın bedenindeki eksilmelerdir. Bunlara “cismanî zarar” da denilmektedir. Organ ve fonksiyon kaybı veya hastanın ölümü bu kısımda değerlendirilir. Bu tür zararlar da telafi edilir. Yaralanma ve sakat kalma halinde hastaya, hastanın ölmesi durumunda ise yakınlarına ödeme yapılır. Bu tür 109 Aydın, “İtlaf”, 79. 110 Mecelle, mad., 93. 111 Aydın, “İtlaf”, 79. 112 İbn Nüceym, 84. 113 Kaya, 303. 24 zararlar genellikle hekimin âkilesi tarafından tazmin edilmekle birlikte, belli durumlarda hekim kendi malından ödeme yapmak zorunda kalabilir. Öte yandan zarar, doğrudan hekimin eyleminden kaynaklandığı gibi önerilen bir ilacın yan tesiri veya müdahalenin sirayeti sonucu dolaylı olarak meydana gelmiş de olabilir. Birinci durumda sorumluluk söz konusu olur, ikinci durumda ise duruma bakılır ona göre sorumlu olup olmayacağı belirlenir.114 Zararın dolaylı olması sorumluluğu ortadan kaldırmaz işte bu nedenle İslâm hukukçuları, teşhiste tüm imkânları ve gücünü sarf etmeden115 hastalığa uygun düşmeyen bir ilaç önermek suretiyle gözün görme fonksiyonunun kaybına neden olan hekimi sorumlu tutmuşlardır.116 Yine, tüm imkânları ve gücünü kullanmadan,117 uygulanan tedavinin neden olacağı istenmeyen durum sonucu hastanın yaşamını yitirmiş olması halinde de hekimin hukukî takibata tabi olacağı belirtilmiştir.118 1. Tanımı ve Çeşitleri Zarar, hekimin sorumluluğunun en önemli şartını teşkil eder. Zira zararın bulunmadığı yerde tazmin yükümlülüğü söz konusu değildir. Hukukçular zararı değişik şekillerde tarifler etmişlerdir. Zarar, dar anlamda zarar ve geniş anlamda zarar olarak iki farklı şekilde kullanılmaktadır. Dar anlamda zarar, zarar gören kişinin malvarlığındaki eksilme ifade edilmektedir.119 Geniş anlamda zarar kavramıyla ise, kişinin malvarlığına ilişkin zarar olan “maddi zarar”120 ile kişinin şahıs varlığına ilişkin zarar olan “manevi zarar”121 ifade edilmektedir.122 Hekimin sorumluluğunda zarar, insan yaşam ve sağlığı ile ruhsal bütünlüğünde oluşan istenmeyen değişikler şeklinde ortaya çıkmaktadır. Hekimin faaliyeti, genel olarak, hastanın beden bütünlüğü ve sağlık değerine yöneldiğinden hasta, maddi ve manevi zarara uğrayabilir. Tedavi sözleşmesi sonucu zarara uğrayan hastanın maddi zararları, tedavi giderleri, işgücü kaybı, destekten yoksun kalma ve ölüm nedeniyle diğer maddi zararlardır. Hastanın manevi zararları, hayat zevkinde ve sevincinde azalma olması sonucu uğradığı ruhi zararlardır. Bu zarar çeşidi, maddi değerler yönünden değil, fakat manevi değerler yönünden bir eksilmeyi ifade eder. Mesela, şeref, haysiyet aleyhine yapılan tecavüz yüzünden 114 Ebû Zehre, 464. 115 Ebû Zehre, 462. 116 İbnü’l-Bezzâz, V, 89. 117 Ebû Zehre, 462. 118 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 15. Oğuzman, 491; Kılıçoğlu, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 209. Maddi zarar, bir kimsenin iradesi dışında malvarlığında meydana gelen eksilmedir. Manevi zarar, bir kişinin şahsiyet haklarına yapılan hukuka aykırı tecavüz dolayısıyla, bir kimsenin duyduğu bedensel acı, ıstırap ve hayat zevklerindeki azalmadır. 122 Kılıçoğlu, 209. 119 120 121 25 bedeni ve ruhi acılar çekilmesi, heyecanlara maruz kalınması gibi. İslam hukukçuları mal olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan, birine vurmak, hakaret etmek, iz kalmayacak şekilde yaralamak gibi davranışların borçlar hukuku açısından tazmin sorumluluğunu doğurmayacağı kanaatindedirler.123 Zira bu haksız fiil ne vücutta faydalı bir uzva zarar vermiş ne de güzelliği eksiltmiştir, geriye çekilen acı kalmıştır ki bunun maddi karşılığı olamaz.124 Buna karşılık İmam Muhammed'in (ö. 189/805) içtihadına göre darp ve yaralamaya maruz kalan kimsenin çektiği acı ölçüsünde takdiri tazminat (hukûmetü’l-adl kabilinden) gerekir. Ebû Yûsuf’un (ö. 182/798) içtihadına göre ise bu tür bir fiile maruz kalan kişi suçludan hekim ve ilaç bedelini talep edebilir.125 2. Zararın Vasfı a. Gerçekleşmiş Zarar Bir uzvun itlafı sonucu ortaya çıkan ve bir tazmin borcu doğuran zararın fiilen meydan gelmiş olması gerekmektedir. İlerde olacak veya olması muhtemel zararlar dikkate alınmaz.126 Tazmin sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için zararın fiilen vaki olmuş olması gerekir.127 b. Umulan Zarar Bir zararın fiilen vuku bulmamış olması, yani ilerde meydana gelecek veya gelmesi muhtemel olması durumunda tazmin sorumluluğu ortaya çıkmaz.128 Yalnız bu durumlarda zararın meydana gelmemesi için tedbirler alınabilir veya zararı meydana gelmeden zararın meydana geleceği ilgili taraf uyarılarak gerekli tedbirleri alması sağlanabilir. E. İlliyet Bağı İslâm hukukuna göre, meydana gelen zarar ile tıbbî uygulama arasında illî bir bağ kurulmadıkça hekim sorumlu tutulmaz. Zarar muhakkak tedavi sonucu meydana gelmiş olmalıdır. Tedavi ile sonucun arasına, zararın çıkmasına etki eden başka bir faktör girmemelidir. Çünkü bu durumda zarar başka bir sebepten ileri gelmiş sayılır. Bundan dolayıdır ki, İslâm hukukçuları, uygulamadan değil de beden direncinin zayıflığı sebebiyle hayatını kaybeden bir hastadan dolayı, hekime herhangi bir sorumluluk 123 Akman, 158. 124 Karaman, II, 477. 125 Karaman, II, 477. 126 Aydın, “İtlaf”, 70. 127 Ali Hafif, I, 46. 128 Aydın, “İtlaf”, 70. 26 yüklememişlerdir.129 Bunun sebebi zarar ile tedavi arasında illî bir bağın kurulamamış olmasıdır. Yine İslâm hukukçuları, mevcut tıp teknolojisinin bütün imkânları kullanıldığı halde belirlenmemiş bir hastalık sebebiyle hastanın yaşamını yitirmiş olması durumda da hekimi sorumlu tutmamışlardır.130 Bu hükmün temelinde sonuç ile eylem arasında illi bir bağın kurulamamış olması yatmaktadır. Diğer yandan hastanın ihmali veya dikkatsizliği de illiyet bağını koparır. Böyle durumlarda da hekim ortaya çıkacak zarardan sorumlu tutulmaz. Meselâ, hastanın önerilen tedavi programını yerine getirmemesi bu kapsamda değerlendirilebilir. Sonuç olarak sözleşme nedeniyle sorumluluktan edilebilmesi için sözleşmenin ihlal edilmiş olması, hekimin kusurunun bulunması ve zarar meydana gelmiş olması ve zararla ona sebep olan eylem arasında illiyet bağının kurulabilmesi gerekir. Genel anlamda illiyet, iki olay arasındaki sebep sonuç ilişkisinden ibarettir. Bir olay diğer bir olayın doğumuna esas olmuşsa onun sebebi sayılır.131 Haksız fiil sonucu meydana gelen zararın fâile isnad edilebilmesi için, fiille zarar arasında bir illiyet bağının bulunması, yani zararın fiilin tabii neticesi olarak ortaya çıkmış olması gerekmektedir. Meselâ, hastanın önerilen tedavi programını yerine getirmemesi bu kapsamda değerlendirilebilir. Zararı meydana getiren fâilin fiiliyle zarar arasına başka bir fiilin girip girmemesine göre illiyet bağının da tespiti farklı olacaktır. Fiilin meydana gelişine göre illiyet bağının tespiti şu şekillerde olur. 1. Doğrudan İtlaf ve İlliyet Bağı Fâilin fiili ile zarar arasına başka bir fiil girmiyorsa başka bir ifadeyle fâilin fiili doğrudan bir zarara sebep oluyorsa meydana gelen zarara mübaşereten zarar (itlaf) denir. İslam hukukçularının benimsediği genel prensibe göre bir fiil’in hükmü fâiline muzaf kılınır ve mücbir olmadıkça âmirine muzaf kılınmaz.132 İslam hukukçuları fiilin mübaşereten olmasının tazmin sorumluluğu için yeterli olduğunu ayrıca bir de kusur unsurunun tetkikinin gerekmeyeceği kanaatindedirler,133 zira mübaşir fiil illettir ve hükümler illetlere bina edilir. Fıkıh kitaplarında doğrudan doğruya meydana gelen zararlara ait bahisler kısadır ve örnekler daha azdır; bunun sebebi doğrudan zararların açık olması bunların tazmini gerektirmesi konusunda görüş ayrılığının ve izaha muhtaç tarafların bulunmamasıdır.134 129 Şâfiî, VI, 172. Serahsî, el-Mebsût, XVI, 15; Kâsânî, IV, 210; İbnu’l-Hümâm, V, 66. Aydın, “İtlaf”, 70. Mecelle, mad., 89. 133 Karaman, II, 500. 134 Karaman, II, 491; Aydın, “İtlaf”, 77. 130 131 132 27 2. Dolaylı İtlaf ve İlliyet Bağı Fâilin fiiliyle zararın arasına başka bir fiil girmesi durumunda meydana gelen zarara dolaylı zarar (itlaf) denir. Fâilin yaptığı hareketin sonucu ile araya giren fiilin sonucu birleşmiş ve zarar meydana gelmişse bu durumda prensip olarak mübaşir olan sorumlu olur.135 Mütesebbibin sorumlu olabilmesi için zarar verme kastının bulunması gerekir.136 Aynı kolaylık dolaylı itlaf hallerinde mevcut değildir. Bu tür itlaflarda zarar, fiilin doğrudan ve tabii bir sonucu olarak meydana gelmemekte araya başka bir fiil de girmektedir. Bu bakımdan tesebbüben itlaf hallerinde illiyet bağının varlığının tespiti ayrı bir önem kazanmaktadır.137 Doğrudan itlaf hallerinde olduğu gibi dolaylı itlaf hallerinde de illiyet bağının bulunması gerekir. Bu konuda hukukçular arasında görüş birliği vardır.138 Fakat bu genel esası mesele ve örneklere uygularken hukukçular bazı meselelerde sebebiyetin gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda farklı görüşler belirtmişlerdir.139 Tesebbüben itlaf hallerinde tazmin borcunun mütesebbib için doğup doğmadığı konusundaki ihtilaflar çoğunlukla illiyet bağının mevcut olup olmadığı noktasındaki farklı içtihatlardan kaynaklanmaktadır. Bazıları bir olayda fiil ile zarar arasında sebebiyet verme şeklinde illiyet bağı bulunduğunu kabul ederken bazıları aynı meselede sebebiyetin bulunmadığını ileri sürmüşlerdir.140 3. Doğrudan ve Dolaylı İtlafın Birleşmesi Halinde İlliyet Bağı Bazı itlaf hallerinde mübaşeret ve tesebbüp halleri birleşmektedir. Bu durumda fukahanın benimsediği genel prensibe göre mübaşereten zarar veren sorumlu olur.141 Bazen (özellikle de haksız fiili yapmaya iştirak ve yardım etme gibi durumlarda) sebebiyet veren mübaşir fâil ile birlikte tazminata katılır.142 Bazen (zarar verenin kaçması gibi) fâilin tazmininin mümkün olmadığı veya mevcut bulunmadığı yahut bilinmediği için ikinci derece sorumlu olan mütesebbib öne geçmekte ve tek başına sorumlu olmaktadır.143. III. Sorumsuzluk Anlaşması Diğer hukuki işlemlerde olduğu gibi, tedavi öncesinde hekimle hasta veya yakınları arasında yapılacak bir sorumsuzluk anlaşmasına da itibar edilmez. Çünkü 135 Mecelle, mad., 90. 136 Mecelle, mad., 93; Ebu Zehre, 461. 137 Aydın, “İtlaf”, 77. 138 Aydın, “İtlaf”, 76. 139 Karaman, II, 491. 140 Geniş bigi bkz. Aydın, “İtlaf”, 77. 141 Mecelle, mad., 90. 142 Karaman, II, 495. 143 Karaman, II, 496. 28 tedavi sözleşmelerinde böyle bir şart geçersiz sayılır. Aynı şekilde, hastanın tedavinin yan tesirlerinden korunabilmesi için zarar vermeme,144 tedaviyi garanti etme, aksi halde bütün sorumluluğu üstlenme gibi şartları da hukuki bir değeri yoktur.145 Çünkü gerçekleşmesi ve yerine getirilmesi mümkün olmayan taahhütler akdin konusu olamaz.146 IV. Hekimin Haksız Fiil Nedeniyle Sorumluluğu Hekimler haksız fiil nedeniyle de sorumlu tutulabilmektedir. Çünkü insanın can, beden ve mal dokunulmazlığı vardır. Bunlara yönelik zarar sorumluluğa neden olur. Zira “zarar vermek de ve zarara zararla karşılık de yoktur”147 kaidesi bunu gerektirir. Buna göre, hukukun veya hak sahibinin izni olmadan başkasının mal ve kişi varlığına haksız müdahalede bulunan sorumlu olur. Haksız fiil nedeniyle sorumluluk genellikle sözleşme yapılmadığında söz konusu olur. Hasta veya kanuni temsilcinin izni alınmadan tıbbi uygulamada bulunan hekim, haksız fiil hükümlerine göre yargılanır. Böyle bir durumda tedavi başarısızlıkla sonuçlanmış veya bundan zarar görmüş ise tabip haksız fiil nedeniyle sorumlu olur.148 Bununla birlikte bir kısım tıbbi uygulamalar, sözleşmeye dayalı olarak uygulandığı halde bazı durumlarda haksız fiil sorumluluğu ortaya çıkabilir. Örneğin tedavi amacı taşımayan tıbbî uygulama halinde, akit dışı sorumluluktan söz edilir. Bu nedenle, zarar vermek maksadıyla tedavi uygulayan hekime haksız fiil hükümleri uygulanır. Esasen böyle bir eylem tıbbi müdahale olarak da nitelendirilmez. Bu bakımdan İslam hukukçuları başka bir amaçla, hasta tedavi etmeye kalkışan hekimi sorumlu tutmuşlar, zarar meydana gelmiş olması halinde tazminat ödemeye mahkûm etmişlerdir.149 Yine Hanefî ve Mâlikî hukukçularına göre, yetkisiz ve meslekten men edilmiş bir hekimin tedavi girişimi de, akit dışı sorumluluk sayılır. Böyle bir hekimin, hasta veya kanuni temsilcisinin iznini almış olması sonucu değiştirmez. Çünkü özel olarak alınan izin, tek başına, eylemdeki hukuka aykırılığı gidermeye yetmez. Buna göre, hekimlik yapma lisansı olmayan veya lisansı elinden alınan hekim, haksız fiil çerçevesinde yargılanır. Hekim, hastanın talebi halinde tazminat ödemekle yükümlü olur.150 Çünkü ortada hukuka aykırı bir eylem söz konusudur. Sözleşme nedeniyle 144 Kâsânî, IV, 211; Kadîhân, II, 337. Serahsî, el-Mebsût, XV, 84; İbn Kudâme, V, 543. İbnü’l-Bezzâz, V, 89. 147 Zerkâ, Şerhu’l-Kava’idi’l-Fıkhıyye, 179; İbrahim Muhammed, 313. 148 Şâfiî, VI, 61; Desûki, IV, 355; İbn Kudâme, VI, 538. 149 Şâfiî, VI,172; İbn Rüşd, II, 349; İbn Kudâme, VI, 61. 150 Ebû Zehre, 459. 145 146 29 sorumlulukta olduğu gibi haksız fiil nedeniyle sorumlulukta da bir takım şartlar aranmaktadır. Bunlar, ‘hukuka aykırılık’, ‘kusur’, ‘zarar’, ve ‘illiyet bağı’dır. Hukuka aykırılık, doğrudan veya dolaylı bir şekilde, başkalarına haksız yere zarar vermeyi yasaklayan kuralların çiğnenmesini ifade eder.151 Buna göre, hasta veya yakınlarının iznini almadan tıbbî uygulamada bulunmak, yetkisiz olduğu halde hasta kabul edip tedavi girişiminde bulunmak ve zarar verme kastı ile tıbbi uygulamada bulunmak hukuka aykırıdır. Zira üçünde de başkalarının kişi ve mal varlıklarına haksız yere zarar vermek söz konusudur. Ayrıca eylemin yasal sayılmasını sağlayacak bir gerekçe de yoktur. Haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için gerekli bir diğer şart, hekimin kusurlu olmasıdır. Özü itibariyle sözleşmeye dayalı sorumluluktaki kusur ile haksız fiil sorumluluğundaki kusur arasında fark yoktur. Dolayısıyla, bilerek tıp bilimi ve uygulamasının yerleşik kurallarının ihlal edilmesi veya zararlı sonucun meydana gelmemesi için gereken özenin gösterilmemesi, haksız fiil sorumluluğu için de kusur olarak kabul edilir. Dolayısıyla kural ihlali ve özen eksikliği durumunda hekim bu kusuru sebebiyle sorumlu tutulur. Diğer yandan hekimin hukuka aykırı fiili zarara yol açmış olmasıdır. Herhangi bir zarar söz konusu değilse hekime hukukî sorumluluk yüklenmez. Çünkü tazmin edilecek zararın bulunmaması sorumluluğu engeller. Bu durum hukuki sorumluluk bakımından söz konusudur. Ancak eylemin topluma yönelik yönü dikkate alındığında hüküm değişir. Özellikle yetkili makamlardan izin alınmadan yapılan tedavide, hasta iyileşmiş olsa bile yetkili mercilerin kamu davası hakkı saklıdır. Bir başka değişle, zarar meydana gelmemiş olsa bile yetkili makamlar, hasta kabul edip tedavi etme lisansı olmayan hekimi bu tür girişiminden dolayı cezalandırabilirler. Nitekim İslâm hukukçularının ta’zir için öngördüğü hükümler böyle bir durumda hekimin ta’zir cezası ile cezalandırılabileceğine imkân vermektedir.152 Haksız fiilin neden olduğu zarar, sorumluluğa konu olması bakımından sözleşmeye dayanan sorumluluktaki ile paraleldir. Dolayısıyla zararın doğrudan veya dolaylı meydana gelmesi arasında fark yoktur. Yine zararın mala ilişkin olması ile kişi varlıklarında ortaya çıkmış olması da sonucu değiştirmez. Haksız fiil nedeniyle sorumlu olmanın dördüncü şartı, zararın, hekimin hukuka aykırı eyleminin sonucu olarak meydana gelmiş olmasıdır. Fakat eğer eylemle zarar arasında illiyet bağı bulunduğunda, yani araya başka bir nedenin girmesi hekimin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Örneğin, 151 İbn Nüceym, 85; 152 Abdülaziz Âmir, et-Ta’zir fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, 293-299. 30 zarara üçüncü şahsın kusurunun yol açmış olması durumunda hekim bundan sorumlu tutulmaz. Zarara neden olan tazminatı da öder.153 A. Hukuka Aykırılık Bir fiilin suç sayılabilmesi için, o fiilin tipe uygun (kanuni) kusurlu bir hareket olması yeterli değildir. Yasaklanan fiilin işlenmesine başka bir hukuk normunun cevaz vermiş olmaması da bir fiilin suç sayılabilmesi için gerekli bir unsurdur. Borçlar hukuku açısından düşünülecek olursa böyle bir durum, hukuki muamele özgürlüğünün sınırlarının aşılması anlamına gelir.154 Borçlar hukukunda her ne kadar akit serbestîsi prensibi gereğince tarafların, akdin konusunu tayinde serbest oldukları genel kural ise de 155 “bir akdin mevzuu kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunabilir”156 kuralı bu özgürlüğü sınırlandırmaktadır. Burada hukukun çizdiği sınırlardan biri de akdin konusunun hukuka aykırı olmamasıdır. Yani akdin konusu emredici hukuk kaidelerine, kamu düzenine veya şahsiyet haklarına aykırı olmamalıdır.157 Ceza hukuku açısından düşünüldüğünde, insan bedenine, malına ve şahıs varlıklarına158 zarar veren bütün fiiller hukuka aykırı kabul edilmektedir.159 Ancak her hangi bir ceza normuyla suç sayılan bir fiilin, hukuka aykırı kabul edilebilmesi için başka bir hukuk prensibiyle işlenmesine izin verilmiş olmaması gerekir.160 Yani fiilin işlenmesi hukuken caiz olmamalıdır.161 Çünkü fiili hukuka aykırı kabul edip suç sayan bir kanun hükmüne karşılık, aynı fiili bazı durum ve şartlarda meşru sayan başka bir hukuk normu bulunabilir. Bu durumda fiil hukuka uygun hale gelir. Mesela adam öldürme fiili, kanunen suç sayılmıştır. İdam hükmünü yerine getiren infaz memuru da şeklen adam öldürmektedir. Ancak suç sayılan bu fiil “kanunun hükmünü icra” seklinde başka bir kanun hükmü ile suç vasfını kaybetmiştir. Yani hukuka aykırılık özelliğini yitirmiştir.162 Kısacası, suçun teşekkül edebilmesi için, fiilde kanunilik, maddi ve manevi unsurların bulunması ve buna karşılık onu hukuka uygun hale getiren sebeplerin ise bulunmaması gerekir.163 Kanun tarafından suç sayıldığı halde, bazı şartları taşımaları sebebiyle hukuka uygun kabul edilen fiillerin mevcudiyetine bakmak İslâm Hukuku’nun, hukuka aykırılık 153 Kaya, 305. Hatemi, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık, 12. Kemal Oğuzman-Turgut Öz, Borçlar Hukuku, 70. 156 Ahmet Ekşi, İslam Hukukunda Mağdurun Rızasının Hukuka Aykırılığa Etkisi ve Sorumluluk Bakımından Sonuçları, 7. 157 Karaman, II, 178. 158 Reisoğlu, Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu, 4. 159 Kaya, 304. 160 Hatemi, 13; Dağcı, 17. 161 Cevat Akşit, İslam Ceza Hukuku ve İnsani Esasları, 43. 162 Serahsî, el-Mebsût, IX, 64; Kâsnâî, VII, 363-364. 163 Aydın, “Gasp”, DİA, XII- XIII, 389. 154 155 31 kavramına yabancı olmadığını daha önce belirtmiştik.164 Hukuka aykırılığın olmadığı yerlerde hukuka uygunluktan söz edilir. Fiilleri hukuka uygun kabul eden kaidelere klasik fıkıh doktrininde ruhsat denilmektedir165 Eylemlerin suç niteliğinin devamı için işlenmesine ruhsat tanıyan hiçbir hükmün bulunmaması gerekir. Aksi halde fiil mubah (hukuka uygun) hale dönüşür. Fiili yasak kapsamından çıkarıp mubah hale getiren istisnai bir hükmün mevcudiyeti, cezai sorumluluğu da ortadan kaldırdığı için konu çağdaş İslâm Ceza Hukuku literatüründe “mubahlık sebepleri” veya “hukuka uygunluk sebepleri” başlığı altında incelenmektedir.166 B. Hukuka Uygunluk Sebepleri 1. Hastanın Rızası Kural olarak hukuka aykırılığı önleyen ve tabipten mesuliyetin kalkması için hastanın veli veya vasisinin iznini almak şarttır. Failden tazmin mükellefiyetini kaldıran sebeplerden biri zarar görenin izni ve rızasıdır. 2. Vazifenin İfası Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran diğer bir sebep vazifenin ifasıdır. Vazifenin ifası, geniş anlamda, “hakkın kullanılması” anlamına gelir. Bu durumda görevini yapan da neticede görevin kendisine tanıdığı bir hakkı kullanmaktadır. Ancak “hakkın icrası” ile “görevin ifası” arasında fark vardır. Hakkın icrasında, hak sahibi bu hakkını kullanmaya mecbur olmadığı halde, görevin ifasında kişi görevini yerine getirmeye mecburdur. Demek oluyor ki hakkın kullanılmasında bir yetki, görevin yerine getirilmesinde ise bir yükümlülük vardır.167 Bu yükümlülük, had veya ta’zir cezalarını infaz eden memurun durumunda olduğu gibi bir kanunun gereğini ifa eden168 ya da işlenen fiilin konusu kamu menfaatini ilgilendiriyorsa yetkili makamın izninden kaynaklanır.169 Meselâ bir ameliyat sırasında hekim, değişik bir teşhise sebep olan bir bulguyla karşılaşabilir. Bu durumda hekim, ameliyat planının değiştirilmesini zorunlu görebilir. Fakat hasta, sadece o sırada yapılan ameliyata rıza göstermiştir. Ve aynı şekilde umuma ait yolda yürümek gibi bir hakkın kullanımı kapsamındaki eylemler başkasına zarar vermemek şartı ile kayıtlı iken görevin ifasında böyle bir şart yoktur. Çünkü 164 Ekşi, 9. Serahsî, el-Usûl, I, 117; Zeydan, el-Veciz fi Usuli’l-Fıkıh, 50. Udeh, I, 470; Behnesi, el-Mesuliyyetü’l-Cinaiyye, 136-137. Kâsânî, VII, 363-364. 168 Bakara 2/173. 169 Mahmâsânî, I, 177. 165 166 167 32 “görevin(vacibin) ifasında zarar vermeme şartı aranmaz” 170 şeklinde hukuk kuralıdır. Buna göre hakkını kullanan, sebep olduğu zarardan sorumlu olur, kusurunun olup olmadığına bakılmaksızın bu zararı telafi etmekle yükümlü olur. Çünkü hakları mutlaka kullanmak gerekmez. Fakat tedavi amaçlı eylemler “görevin ifası” olarak kabul edildiğinden, böyle bir eylem zararla neticelense de kusur bulunmadığı sürece hekim sorumlu tutulmaz. Çünkü görevlinin vazifesini yapmama yetkisi yoktur.171 Hanefîlerin bir diğer gerekçesi, başka bir nedenin zarara yol açmış olma ihtimalidir. Zira hastanın fiziki ve psikolojik direncinin zayıf olması, istenmeyen sonuçlara neden olabilir. Bu durumun önceden öngörülüp önleminin alınması da mümkün olmayabilir. Bu nedenle yalnız sonuçtan hareket ederek hekimi sorumlu tutmak adaletli olmaz. Hakkaniyete uygun olan, hekimin bizzat kendisinin neden olduğu bir zarardan ötürü sorumlu tutulmasıdır. Bunda ancak kusurunun bulunması durumunda söz konusu olur. 3. Tıbbi Uygulamanın Tehlikeli ve Riskli Olması Hanefî172 ve Mâlikî173 hukukçuların ileri sürdükleri bir başka neden, tıbbî uygulamanın “mahiyeti ve tabiatı icabı riskli ve tehlikeli” olmasıdır. Hekim, istese de bazen tehlike ve riski ortadan kaldıramaz, can ve organ kaybına engel olamaz. Kaldı ki böylesi durumlarda onu sorumlu tutmak, hekimi gücünün üzerinde bir şeyle yükümlü tutmak anlamına gelir. Bu durum hukukun temel kurallarında birisi olan “teklifin güç yetirilebilir olması” ilkesine aykırı düşer. İşte Hanefî hukukçular bu temel kuraldan hareketle hekimi kusursuz uygulamasından dolayı sorumlu tutmamışlardır174. Mâlikî hukukçuları fırıncı, nakkaş ve tabib gibi meslek sahiplerinin kendi kusurlu olmadıkça risk ve tehlike içeren eylemlerinden doğan zararlardan ötürü hukukî takibata tabi tutulmamaları gerektiğini savunmuşlardır.175 Çünkü tedavi ederken beklenmeyen sonuçları önlemek hekimin gücünü aşabilir. İşte bu durum hekimlerin, gördükleri hizmetin tabii seyri içerisinde ortaya çıkabilecek olumsuz durumlardan sorumlu tutmalarını gerektirir. Mâlikî hukukçuların bu konudaki diğer bir gerekçesi tedavi hizmetlerinin aksamasını önlemektir. Tedavinin belirtilen niteliğini dikkate almamak hekimlerin sıkça yargılanmasına yol açar. Bu durumda onlar mesleklerini icra etmekten çekinir hale gelirler. Bu da tedavi hizmetlerinin aksamasına yol açar ki, toplum bundan zarar 170 İbn Nüceym, 290. Serahsî el-Mebsût, XXVI, 148; Şâfiî, VI, 173. Serahsî, el-Mebsût, XV, 104. Desûki, IV, 28. 174 Serahsî, el-Mebsût, XV, 104. 175 Desûki, IV, 28. 171 172 173 33 görür.176 Bunun önüne geçmek için, hekimlerin ancak meslek kurallarını çiğnedikleri takdirde, fıkıh kitapları karşılığı ile “hata”177 veya “tefrit”178 halinde sorumlu tutulmaları gerekir. Görüldüğü gibi Mâlikîlerin bu görüşleri Hanefilerle paralellik arz etmektedir. İmam Şâfiî ile Ahmed b. Hanbel’e (ö. 241/855) göre, hekimin kusurlu olduğu takdirde sorumlu tutulacağının gerekçesi, tıbbi uygulamanın hukuka uygun bir eylem olmasıdır. Buna göre hekimin sorumlu tutulabilmesi için, uygulamanın mübah (hukuka uygun) bir fiil olmaması gerekir. Çünkü hukuka uygunluk ile sorumluluk bir arada bulunmaz. Bu nedenle tedavi, tıp kurallarına uyulmaması gibi bir kusur sebebiyle hukuka uygunluk niteliğini yitirdiğinde kovuşturmaya konu olur. 179 Zira tedavinin hukuka uygunluk vasfını kaybetmesi, hekimin kusurlu olduğu anlamına gelir. Görüldüğü gibi Hanbelî ve Şâfiî hukukçular, hekimin ancak kusurlu olduğunda sorumlu tutulacağını aynı nedene dayandırmaktadır. Ancak Şâfiîlerin udvân dedikleri kusur için onlar cinâye tabirini kullanmayı tercih etmişlerdir. Görülmektedir ki, İslâm hukukçuları da tıbbi uygulama nedeniyle hekimin sorumlu tutulabilmesi için zararla birlikte ayrıca kusurun bulunmasını da şart koşmuşlardır. Bunun nedeni kusur bulunmayan bir tedaviden doğan zararın toplum için özel değer taşıması ve tıbbî uygulamanın temelde hukuka uygun mubah bir eylem olmasıdır. Nitekim Serahsî (ö. 483/1097) bir fiilin sirayeti ile ortaya çıkan sonuçların asıl fiilden ayrı düşünülemeyeceğini belirtir. Asıl fiil mubah ise sonuçları da mubahtır, fiil hukuka aykırı ise sonuçları da hukuka aykırıdır.180 V. Hekimin Vekâletsiz İş Görmeden Doğan Sorumluluğu A. Vekâletsiz İş Görme Kavramı Sözleşme ilişkisi olmamasına rağmen hekim, bazı durumlarda, hasta yararına tıbbi müdahalelerde bulunabilir. Bu durum daha çok acil durumlarda ve ameliyatın genişletilmesi hallerinde söz konusu olur. Hekim böyle durumlarda, vekâletsiz iş gören sıfatıyla tıbbi müdahalede bulunmaktadır. Vekâleti olmaksızın başkasının yerine tasarrufta bulunan kimse, o işi sahibinin menfaatine ve tahmin olunan maksadına göre yapmaya mecburdur. Bu anlamda “vekâletsiz iş görme, başkasına ait bir işin, diğer bir kişi tarafından, o kişinin vekâleti olmadan görülmesidir”. Kısaca, vekâletsiz iş görme, başkası lehine tasarrufta bulunmadır.181 Vekâletsiz iş gören hekimin, hastanın menfaatine uygun tıbbi müdahalede bulunması gerekir. İş sahibi yapılan işe icazet 176 Karâfî, el-Fürûk, IV, 355. 177 İbn Rüşd, II, 349. Muhammed Ali, et-Tehzîbü’l-Fürûk (Karâfî’nin el-Furûk adlı eseri ile birlikte), IV, 28. Şâfiî, VI, 61, 179; İbn Kudâme, V, 538. 180 Serahsî, el-Mebsût, XXVI, 147. 181 Yavuz Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 460. 178 179 34 verirse, vekâlet hükümleri uygulanır. Burada icazet kavramı ile kastedilen, uygun bulmadır. B. Hekimin Vekâletsiz İş Gördüğü Durumlar 1. Acil Durumlar Acil durumlarda hekim, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak zorundadır. Örneğin, trafik kazasında ağır şekilde yaralanmış ve şuurunu yitirmiş hastayı kurtarmak, onun ağır zarara uğramasını engellemek için müdahalede bulunan hekim, vekâletsiz iş görmüş olur. Hangi hallerde acil durumun varlığı kabul edilecektir? Hastanın yaşam tehlikesi içinde bulunduğu hallerde, acil durumun varlığı kabul edilmelidir. Yani, hastanın ölüm veya ağır bir zarara uğrama ihtimali varsa, acil durumun mevcut olduğu kabul edilmelidir. Bununla birlikte, her somut olaya göre hastanın acil müdahaleye ihtiyacı olup olmadığı değerlendirilmelidir. Hekimin acil durumlarda tıbbi müdahale yükümlülüğünden kaçınabilmesi için, geçerli bir özrünün bulunması gerekir. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi madde üç hükmüne göre, mücbir sebep olmadıkça, hekim gerekli müdahaleyi yapmak mecburiyetinde değil.182 2. Rızaya Gerek Olmayan Özel Durumlar Bazı durumlarda hastanın rızasına gerek duymadan hekim tıbbi müdahalede bulunur ve bu davranışı sebebiyle cezai bir soruşturmaya tabi tutulmaz. Bunlardan birincisi, kamu menfaatidir. Bulaşıcı hastalığa tutulmuş birinin bu hastalığı toplum sağlığını tehdit eder nitelikte ise bu gibi durumlarda hekim hastanın rızasına gerek duymaksızın müdahalede bulunur. Burada hekimin müdahalesinin meşruiyetinin dayanağı “hukuk”tur.183 Toplum sağlığını tehdit eden durumlarda “üstün nitelikli kamu yararı”, kişinin şahsiyet hakkına tercih edilerek kişinin rızası olmasa dahi yapılan tıbbi müdahaleler hukuka uygun kabul edilmiştir.184 3. Tıbbi Zorunluluk Durumları Kural olarak yapılacak tıbbi müdahalede hastanın veya kanuni temsilcinin rızasının alınmasının gerektiği halde gecikmesinde hayati açıdan ölüm veya cismani zarar tehlikesi bulunan durumlarda hastanın rızasının alınması da o anda imkânsız 182 Öztürkler, Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk, Teşhis, Tedavi ve Tıbbi Müdahalelerden Doğan Tazminat Davaları, 169. 183 Zeyni, Mesuliyyetü’l-Etıbba, 189. Burada kanundan maksat, “zararı ammı def’ için zararı has ihtiyar olunur”, “zaruretler yasak olan şeyleri mubah kılar” ve “def’i mefasit celb-i menafi’den evladır” gibi temel hukuk kaideleridir. Zeyni, 100-101; Ayrıca bkz. Usâme, el- Mesuliyye, 169; Sınkiti, Ahkamü’l-Ciraheti’t-Tıbbiyyeti ve’l-Asarü’lMüterettibetü aleyha, 262; Adli, el-Mevsuatü’l-Kanuniyye fi Mihneti’t-Tıbbiyye, 74-75. 184 Özek, Hekim ve Hukuk, 452. 35 bulunuyorsa tıbbi zorunluluktan söz edilecek ve hastanın rızasına gerek kalmaksızın tıbbi müdahalede bulunulabilecektir. Burada hekimin yaptığı müdahalenin meşruiyetinin dayanağı “zaruret halidir”.185 Zira hukukçular, insana zararlı olan ve onun helakine yol açacak olan her türlü hastalığın tedavisinin zorunlu olduğu üzerinde ittifak etmişlerdir. Eğer hasta böyle bir durumda tedaviye izin vermez ve tedaviden kaçınırsa günahkâr sayılır. Çünkü hastanın bu tavrı “kendinizi ellerinizle tehlikeye atmayın”186 ayetine aykırıdır.187 Tıbbi zorunlulukların hepsinde de, tıbbi müdahale yapılması gerekli hastanın, rıza beyanında bulunmasına imkân yoktur. Bu duruma ilk örnek olarak, trafik kazası veya başka bir kaza sonucu şuurunu yitirmiş bir kişiye acil olarak müdahalede bulunulması gereken hal gösterilebilir.188 Türk hukuk doktrininde, tıbbi zorunluluk durumunda, hekimin müdahalesinin hukuka uygunluğunun temelini mefruz rızanın oluşturduğu ileri sürülmüştür. Buna göre “eğer hasta rızasını açıklayabilecek şuura sahip olsaydı tıbbi müdahalede bulunulmasına veya ameliyatın yapılmasına rıza gösterirdi” seklindeki varsayım, müdahalenin hukuka aykırılığına engel olmaktadır.189 Bazı hukukçular ise, hiç böyle bir zorlamaya gitmeden Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun (TŞSTİDK)’un 70. maddesinde yer alan “üzerinde ameliyat yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.” ifadesine dayanarak hastanın mefruz da olsa rızasına gerek kalmadan müdahalenin hukuka uygun olacağı kanaatindedirler.190 4. Ameliyatın genişletilmesi durumu Bir ameliyat sırasında hekim, değişik bir teşhise sebep olan bir bulguyla karşılaşabilir. Bu durumda hekim, ameliyat planının değiştirilmesini zorunlu görebilir. Fakat hasta, sadece o sırada yapılan ameliyata rıza göstermiştir. Bu durumda, ameliyatın genişletilmesinin kapsamı nasıl belirlenecektir? Mahkeme uygulamaları191 ve hukuk doktrini192 aşağıdaki şartları aramaktadır. a. Zorunlu olarak genişletilen tıbbi müdahale, hastanın rıza göstermiş olduğu önceki müdahalenin riskinden daha büyük risk taşıması gerekir. b. Gecikmenin doğuracağı tehlikeler dolayısıyla hastanın rızasının alınması mümkün olmamalıdır. 185 Zeyni, 189. 186 Bakara, 2/195. 187 Şınkiti, 258. Özek, 453; Zevkliler, Tedavi Amaçlı Müdahalelerle Kişilik Hakkına Saldırının Sonuçları, 23. Dural, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, 120. Arpacı, Kişiler Hukuku, 110. 191 Aşçıoğlu, Doktorların Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, 44. 192 Şenocak, 105. 188 189 190 36 c. Ölüm tehlikesi nedeniyle zorunlu olmadıkça, önemli organların genişletilmiş tıbbi müdahaleye alınması uygun değildir.193 C. Vekâletsiz iş görmeden doğan sorumluluğun sonuçları Başkasının namına tasarrufta bulunan kimse her türlü ihmal ve tedbirsizliğinden sorumludur.194 Yani, vekâletsiz iş gören, iş sahibine karşı her türlü kusurdan sorumludur. Hekim yaptığı işte hiçbir menfaati olmasa da tam bir özen göstermek zorundadır. Vekâletsiz iş gören, kusur sorumluluğu gereğince sorumlu olacaktır.195 Vekâletsiz iş gören kimse, iş sahibinin maruz bulunduğu zararı bertaraf etmek için iş görmüş ise, mesuliyet tahfif olunur. Yani sorumluluğun hafifletilmesi, ancak iş sahibinin karşı karşıya olduğu tehlikeyi ortadan kaldırmak için acilen hareket edilmesi gereken hallerde söz konusudur. Bu hüküm, acil haller ve ameliyatın genişletilmesi durumları gibi, hekimin vekâletsiz iş gören olarak yaptığı tıbbi müdahalelerde uygulama alanı bulur.196 193 Şenocak, 105. 194 Ebû Zehre, 456. 195 Yavuz, 462. 196 Yavuz, 462. 37 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TIBBÎ MÜDAHALENİN HUKUKA UYGUNLUĞU İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR 38 I. Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğu İçin Gerekli Şartlar Tıbbi müdahalenin tanımından da anlaşılacağı üzere, aynı sonuçlara yol açan iki eylemden biri tıbbi müdahale sayılırken diğeri ise suç sayılmaktadır. Bunun nedeni fiilleri işleyenlerin vasıflarının veya niyetlerinin farklı olmasıdır. Zira birisi tedavi amacıyla diğeri ise başka bir niyetle yapılmaktadır. İşte bu sebeple, sonuç aynı olsa da hukuk, hekimin fiilini meşru kabul ederken diğerinin fiilini suç saymıştır. Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğunun, yani hekimin cezalandırılmamasının sebepleri üzerinde çeşitli fikirler ileri sürülmüştür. Bu farklı görüşleri birkaç ana başlık altında toplamak mümkündür. A. Kanuni Unsurun Bulunması Bu görüşü savunanlara göre, tıbbi müdahale kanuni tarife uygun, yani tipik değildir. Müessir fiil ve adam öldürme suçları, kişinin beden bütünlüğüne zarar vermek maksadıyla yapılan hareketlerin sonucudur. Hâlbuki tıbbi müdahaleler vücuda şifa kazandırmak maksadına yöneliktir.197 Bu fark, tıbbi müdahale ile ortaya çıkan fiilin kanuni modele uygun (tipik) olmadığını gösterir. Bu görüşü kabul edenlerin bazıları ise müdahale başarıyla sonuçlandığı takdirde tipiklik unsurunun olmayacağını, başarısızlık halinde kanuni unsurun var olacağını, yani suçun meydana geleceğini ileri sürmüşlerdir.198 Bu görüş sahipleri, tıbbi müdahalede bulunan kişinin vasfını dikkate almadıkları ve neticeyi tesadüflere bağladıkları için yoğun eleştirilere maruz kalmışlardır. Neticede bu durumun, tıbbi müdahaleleri hukuka uygun hale getiremeyeceği görüsü ağırlık kazanmıştır.199 B. Tıbbî Müdahalenin Tedavi Maksadıyla Yapılması. Tedavi maksadıyla yapılmayan tıbbi müdahaleler şahsın en önemli kişisel haklarından hayat, sağlık ve beden bütünlüğü haklarını ihlal etmektedir. Bu nedenle tıbbi müdahale, hastalığın teşhisi, tedavisi200 veya hastalıktan korumak maksadıyla yapılmalıdır.201 Hastayı öldürme veya sakat bırakma gibi başka amaçlarla icra edilen tıbbi müdahaleler hukuka aykırıdır. Çünkü söz konusu müdahale bir hakkın kullanılması veya bir görevin ifa edilmesi kapsamına girmez.202 Hatta bu müdahalenin Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, II, 44. Özek, 447. 199 Dönmezer-Erman, II, 45; Özek, 447. 200 Şerefüddin, el-Ahkamü’ş-Şeriyye li’l-Ameli’t-Tıbbiyye, 41; Usame, 179. 201 Gürelli, Hukuk Açısından Cerrahi Müdahalenin Sınırları, 270. 202 İbn Âbidîn, Reddü’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar, XVI, 282; Kaya, 151. 197 198 39 sonunda hasta ölmez veya sakat kalmaz da tam aksine iyileşse dahi müdahale hukuka aykırıdır. Zira bu gibi durumlarda hekimin hareketi yasak bir fiil olup, neticesinde cezalandırılır.203 Tıbbi müdahalelerin tedavi maksadıyla yapılmasının şart koşulması, aynı zamanda hem tıbbi müdahaleye hastanın rıza gösterme hakkının, hem de hekimin tıbbi müdahalede bulunma hakkının sınırlarını oluşturur.204 Diğer taraftan tedavi amacının bulunup bulunmaması bakımından bazı tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğu tartışılmaktadır.205 Bunların başında estetik amaçlı yapılan müdahaleler gelmektedir. Estetik ameliyatlar ya doğuştan ya da sonradan meydana gelen görünüm bozukluklarını gidermek amacıyla veya daha güzel görünüme kavuşmak için yapılan tıbbi müdahalelerdir.206 Bu tür müdahaleler eğer vücudun doğal halinin aksine bir durumun izalesi için yapılıyorsa meşrudur. Bu nedenle bitişik olan parmakları ayırmak, altıncı parmağı aldırmak veya herhangi bir uzvun bozulan doğal halini düzeltmek maksadıyla yapılan müdahaleler hukuka uygun kabul edilmiştir.207 Tedavi amacı bulunup bulunmaması açısından tartışılan bir diğer mesele de, bilimsel amaçlı olabilen yeni tıbbi denemelerin hukuka uygun olup olmadığıdır. Bu tür müdahaleler, hastayı iyileştirmekten çok yeni bazı tedavi yöntem ve araçlarının olumlu sonuçlar verip vermediğini araştırmaya yönelik girişimlerdir.208 Kişiyi kobay gibi kullanma amacına yönelik olan ve tedavi amacı taşımayan bu gibi girişimler kişilik haklarına saldırı niteliği taşıdığı için hukuka aykırıdır.209 Ancak tedavi amacı ağır basan, henüz deneme aşamasında olan yeni yöntem ve araçlarla hastaya müdahalede bulunmanın şu iki şartın yerine gelmesi durumunda hukuka uygun olabileceği ileri sürülmüştür. Bu şartlardan birincisi, söz konusu yöntem ve araçların laboratuar araştırmaları neticesinde denenmiş olması, ikincisi ise zararlı sonuçlar doğurma ihtimalinin bulunmamasıdır.210 C. Sosyal İhtiyaç Hukukçulara göre kusursuz icra edilen tıbbî uygulamanın sorumluluk konusu yapılmamasının bir başka gerekçesi “sosyal zaruret” tir. Zira sebep olduğu her zarardan hekim sorumlu tutulursa, insanlar bu meslekten uzaklaşır ve sonuçta sağlık hizmetleri aksar, hatta durma noktasına gelebilir. Çünkü tıp ilminin gereklerine uygun tıbbî bir uygulamanın beklenmeyen bir zararla sonuçlanması sebebiyle bundan sorumlu tutulan 203 Udeh, I, 522. 204 Özek, 449. 205 Adli, 77-78. 206 Dönmezer, Talep Üzerine Adam Öldürme ve Şifa Verme Maksatları Dışında Yapılan Cerrahi Ameliyeler, 250; M. Ayan, 34. 207 Adli, 78. 208 Zevkliler, 24. 209 Adli, 77. 210 Zevkliler, 24; Ayan, 13. 40 hekim, tedavi hizmeti sunmak konusunda çekimser davranabilir ki, bundan en başta hastalar olmak üzere toplum zarar görür. Bu itibarla kusur bulunmadığı sürece bir hekim, verdiği zarar sebebiyle sorumlu tutulmamıştır.211 Tıbbi müdahalelerde iki menfaatin çakışması söz konusudur. Bunlardan biri, tıbbi müdahaleye tabi tutulan ferdin, diğeri ise toplumun menfaatidir. Zorunlu tıbbi müdahalenin dışında kişinin menfaatini üstün tutmak gerekir. Bunun için de hastalık içinde bulunan kişi müdahaleye razı olmadıkça hekim müdahalede bulunamaz.212 Bu durumda tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getiren hastanın rızasıdır. Ancak hastanın rızası sadece kişinin kendi menfaatleri açısından bir sorumluluğu gerektirse bile, toplumun menfaati söz konusu olduğu durumlarda ferdi menfaat göz önünde bulundurulmaz. Dolayısıyla hastanın rızasına gerek duyulmaksızın müdahalede bulunulur.213 Ebû Hanîfe’nin (ö. 150/767) de kabul ettiği bu fikrin iki temel dayanağı vardır: Birincisi sosyal ihtiyaç diğeri ise hastanın veya hastanın kanuni temsilcisinin iznidir.214 D. Tıbbi Müdahalenin Uzman Hekim Tarafından Yapılması ve Tıp İlminin Gereklerine Uyulması Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için, müdahalenin yetkili ve uzman biri tarafından tıp ilmi ve uygulamalarının öngördüğü esaslar çerçevesinde icra edilmiş olması gerekir.215 Bu nedenle tıbbi müdahalenin yetkili ve uzman bir kişi tarafından yapılması, eylemin hukuki meşruiyetinin ilk sebebi sayılır. Bu sıfatları kendisinde bulundurmayanların yapacağı müdahaleler daha başından itibaren hukuka aykırı kabul edileceği nasla sabittir.216 Ancak hekim tarafından uygulanan müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için, müdahalenin tıp ilminin kurallarına uygun olarak yapılması gerekir. Çünkü hekim, tıp ilminin nazari ve pratik bilgilerini öğrenmek ve bunları uygulamak zorundadır. Aksi takdirde fiilinden sorumlu tutulur.217 Mesela sünnetçi, çocuğu sünnet ederken yanlışlıkla çocuğun hayâlarını keserse bu fiilinden dolayı Mergînânî, III, 245; İbnü’l-Hümâm, VIII, 68. Özek, 448. 213 Şerefüddin, 41. 214 Udeh, I, 523. 215 Pozitif hukukta bir kimsenin tıp alanında yetkili ve uzman kabul edilmesi için, o kişinin ilgili yüksek öğretim kurumundan diploma almış olması ve Tabipler odasına kayıtlı olması şarttır. Diğer taraftan bu yetkili bizzat isim olarak belirtilmiş olup, bunların dışında kalanların bilgi ve tecrübeleri ne olursa olsun hiçbir şekilde yetkili kabul edilmemiştir. (Dönmezer-Erman, II 51. İslam Hukuku geleneğinde, bir kimsenin tıp alanında yetkili ve uzman kabul edilmesi herhangi bir kurumun tescili ile kayıtlanmamıştır. Kişilere bu yetkiyi toplumun genel kanaati veriyordu. Eğer bir kişi toplum içinde doktor olarak biliniyorsa hukukta o kişiyi doktor olarak kabul ediyordu. Nitekim Peygamberimiz (s.a.v.)’in: “Kim, daha önce tıpla uğraştığı bilinmediği halde hekim diye geçinir de, herhangi bir kimseyi tedavi ederse o kimsenin gördüğü zarardan sorumludur”(Ebû Dâvûd, “Diyat”, 23; Nesâî, “Kasame”, 41; İbn Mâce, “Tıp”, 16), sözü kişinin tıp alanındaki uzmanlığını, o kişinin toplum içerisindeki şöhretine bağlamaktadır. Son dönem İslam Hukukçuları ise, “tıbbi müdahale kanunun yetkili ve uzman kabul ettiği kişiler tarafından yapılmalıdır” sözleriyle “yetkili ve uzman olmayı kanunun onayı ile kayıtlamışlardır. (Adli, 76) 216 Ebû Dâvûd, “Diyat”, 23; Nesâî, “Kasame”, 41; İbn Mâce, “Tıp”, 16. 217 İbrahim Muhammed, 395. 211 212 41 cezalandırılır.218 Çünkü tıp geleneğinde sünnetin sınırı bellidir.219 Zaten hukukçular, hekimin yanlış teşhis ve tedavisi neticesinde ölen kimsenin diyetini hekimin ödemesi gerektiğini bildirmişler. Zira bu durumda hekimin durumu, “hataen adam öldürenin” durumu gibidir. Ancak İmam Mâlik’in (ö. 179/795) “hekime bir şey lazım gelmez”, dediği rivayet olunmuştur. Bu da, eğer kişiyi tedavi eden kimse gerçek hekim ise böyledir.220 Yoksa tıp ilminden habersiz olup da hekim diye geçinen kişinin hatalı fiili daha baştan hukuka aykırı olduğu için diyeti ödemek zorundadır.221 Çünkü bu durumda müdahalede bulunan kişi kendi yetki sınırlarını aştığı için kusur islemiş olur.222 E. Hastanın Rızası Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için yukarıdaki şartlarla birlikte hastanın kendi rızasının veya hastanın bizzat irade beyanından mahrum olduğu durumlarda kanuni temsilcisinin rızasının da alınması gerekir. 223 İmam Şâfiî (ö. 204/819) ve Ahmed b. Hanbel (ö. 241/855) hastanın rızasını tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için yeterli görürken, İmam Mâlik hastanın rızasıyla birlikte devletin izninin de gerekli olduğunu ileri sürer.224 Hastanın rızasını tek başına hukuka uygunluk sebebi saymak, şu iki soruyu da beraberinde getirmektedir: Birincisi, hastanın rızasının alınmasına imkân bulunmayan durumlarda müdahale hukuka aykırı mı kabul edilecek? Diğeri ise, hastanın rızasına binaen, şifa verme ve iyileştirme maksadı dışında yapılan; estetik cerrahiler, gudde, mafsal ve organ nakilleri hukuka uygun kabul edilecek mi?225 İşte bu nedenlerle hastanın rızası tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için başlı başına bir sebep sayılmamıştır. Ancak diğer sebepler arasında zorunlu olarak yer alması gereken bir sebep kabul edilmiştir. Çünkü bu tür müdahalelerde ortaya çıkan zarar sadece ferdi ilgilendirmemekte, aynı zamanda toplumu da yakından ilgilendirmektedir.226 Ancak tıbbi müdahale, kişilerin zihin ve bedeni melekelerine zarar vermiyor, insan sağlığını tehdit etmiyor, insanların toplum içindeki görevlerini ifaya mani olmuyor ve toplum düzenine ve umumi ahlaka aykırı değilse “hastanın rızası” tek başına hukuka uygunluk sebebi kabul edilir.227 Hastanın rızasının şart koşulmasının nedeni, insanların şahsiyet haklarının dokunulmazlığıdır. Bu nedenle müdahalenin hastanın menfaatine yönelik 218 İbrahim Muhammed, 396. Serahsî, XVI, 13; Bilmen, Hukukı İslamiyye ve Istalahatı Fıkhiyye Kamusu, III, 113. Geniş bilgi için bkz; Ebu Zehre, 454-455. 221 İbrahim Muhammed, 396. 222 İbn Rüşd, Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, III, 261. 223 Serahsî, el-Mebsût, XVI, 11; Kâsânî, VII, 349; Adli, 74-75. 224 Udeh, I, 523; Ebû Zehre, 449. 225 Dönmezer-Erman, II, 47-48. 226 Usâme, 105-106; Adli, 74. 227 Usâme, 109. 219 220 42 olduğu kesin olsa bile hastanın iznine dayanmıyorsa, müdahale hukuka aykırıdır.228 Dolayısıyla müdahalede bulunan hekim, meydana gelecek sonuçtan sorumludur.229 Neticede, ne “hastanın rızası”, ne de diğer sebepler tek başına tıbbi müdahaleleri hukuka uygun hale getirebilir. Çünkü tıbbi müdahalenin konusunu oluşturan insanın bedeni üzerinde hem Allah’ın, hem de o bedenin sahibinin hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla hukuka uygunluk sebeplerini bir tek sebebe irca etmek “yetkisiz tasarrufta bulunma” denilen yeni bir hukuka aykırılığı doğurur.230 F. Tıp Mesleğini İcraya Kanunen Yetkili Olmak Hukukçuların çoğunluğu tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğunu yetkili makamın tanıdığı “hakkın icrası” müessesesi ile açıklamışlardır.231 Hekim, herhangi bir durumda hastaya müdahale ettiği zaman, icra ettiği mesleğin kendisine tanıdığı hakları kullanmaktadır. Hatta hekim, hastaya gerektiği şekilde müdahale etmediği takdirde, bu ihmalinden doğacak neticelerden dahi sorumlu tutulabilecektir.232 Bu modern görüş İmam Mâlik’in yaklaşımına da uygun düşmektedir. Zira İmam Mâlik ve Mâlikî fakihleri,233 hekimin müdahalesi için hastanın rızasının yeterli olmadığını, öncesinde yetkili makamın izninin de zorunlu olduğunu ileri sürmüştür.234 Bu durumda hekimin müdahalesinin meşruiyetinin temelini, yetkili makamın yani hukukun izni oluşturur. Hukukun izin verme salahiyeti tıbbi müdahalenin mubahlığından kaynaklanır. Hastanın izni ise mubah olan tıbbi müdahalenin, kendi vücuduna tedavi amacıyla uygulanmasını meşru hale getirir. İste bu şartlar altında uygulanacak bir tedavi hukuka uygundur. Dolayısıyla hekim, söz konusu tedavi esnasında herhangi bir zarara sebebiyet verse bile tazminle sorumlu tutulmaz. Çünkü “cevaz-i ser’i tazmine manidir.”235 Fakat diğer hukukçular, devlet otoritesini temsil eden makam ve kişilerin, hastaları tedavi edecek kimsenin ilimde belirli bir seviyeye gelmesini şart koşma, ruhsatsız tıbbî müdahalede bulunmasına engel olma gibi bir haklarının bulunmadığını ileri sürerek hekimin, devletten izin almasına gerek olmadığı görüşünü benimsemişlerdir. 236 Yukarıda açıkladığımız gibi kanaatimizce Malikîlerin görüşü daha doğrudur. İslâm hukukunda yetkili makam, hekimin ilim bakımından belirli bir derecede olmasını ister. Tabip olmadığı halde tıbbî müdahalede bulunan kişi, fiilden mesuldür. 228 Usâme, 164. 229 Usâme, 179. 230 Şerefüddin, 42-43. Adli, 72-73. Bayraktar, 111; Özdilek, Tıpta Yanlış Uygulama Sebebiyle Hekimin Hukuki Sorumluluğu, 11. Dönmezer-Erman, II, 50-51. 233 Ebû Zehre, 459; Kaya, 152. 234 Udeh, I, 523; Kaya, 152. 235 Şerefüddin, 41. 236 Udeh, I, 523. 231 232 43 “Tıp ilmini bilmeden tıbbî müdahalede bulunan tazminatla mükelleftir.”237 Âlimler kural olarak söylemişler. Düşmanlık ve zarar kastı varsa taammüden, bu ikisi yoksa bir fikre göre hatasından, bir fikre göre de kasten sorumludur ki, birinci görüş tercihe değer olanıdır.238 Yukarıda, İslâm hukukunda tıbbî müdahalenin hukuka uygunluğunun şartları, yürürlükteki Türk hukukunda da bu şartlar aranmaktadır. 239 II. Hekimin Sorumluluğunun sonuçları Hekimin uygulamasından kaynaklanan sorumluluğu, ihlal edilen hakkın çeşidine göre değişir. Kusurlu olduğu ortaya çıkan hekimin uygulaması, hastanın mal varlığında eksilmeye neden olmuş ise, zararı telafi edici bir tazminat ödemekle yükümlü olur240. Hekimin haksız uygulaması hastanın kişilik haklarını ihlal etmiş ise, müeyyide, hekimin kusurunun derecesine göre değişir. Kusuru ağır ise, yani kasıt unsuru bulunuyorsa hem cezaî hem de medenî mesuliyet söz konusu olabilir. Eğer kusur ihmal ve dikkatsizlik şeklinde ise yalnız medeni sorumluluk söz konusu olur. Şayet hekimin uygulaması bilerek ve istenerek zarar verme kastıyla yapılmışsa suç oluşur ve hekim cezalandırılır. Böyle bir eylem sonucu hastanın ölmesi halinde kasten adam öldürme suçu işlemiş sayılır ve hekim kısas cezasına mahkûm olur.241 “Ey iman edenler (tarafınızdan kasten) öldürenler hakkında size kısas yazıldı (farz kılındı).242 Biz onda kendilerine yazdık ki; cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş ve (bütün) yaramalar için karşılıklı (misliyle) kısas vardır.”243 Kusurda kasıt unsurunun gerçekleştiğini tespit etmek son derece zordur. Çünkü fiilin hangi niyetle yapıldığı meçhuldür. Dışarıdan buna vakıf olmak, yani kastın gerçekten bulunduğunu tespit etmek çoğu zaman mümkün olamayabilir. Niyetin dışa yansıyan yönlerinden hareketle kasıt veya hatadan söz edilir.244 Eylemin tedavi kastıyla yapılıp yapılmadığı ortaya kesin olarak çıkarılmadıkça şüpheden yararlanması ilkesinden hareketle “kısas” cezası düşürülür. Şâfiî ve Mâlikî hukukçuların kanaati de böyle olmakla birlikte, bu hukukçular kastın gerçekleşmiş olabileceği düşüncesine daha yakın durmaktadırlar. Bu nedenle bunlara göre hekim kısas cezası ile yargılanabilir.245 Şâfiî ve Mâlikî hukukçuları böyle düşünmekle birlikte onlarda kastın gerçekleştiğinden kesin olarak emin olunmasını 237 Udeh, I, 523; İbrahim Muhammed, 395; İbnü’l-Kayyim, 166. 238 Udeh, I, 522. 239 Ayan, 10-13. 240 İbn Kudâme, V, 538. 241 Serahsî, el-Mebsût, XXVI, 125. 242 Bakara 2/178. 243 Mâide, 5/45. 244 Serahsi, el-Mebsût, XXVI, 125. 245 Şâfiî, VI, 61. 44 aramaktadırlar. Aksi halde ceza verilemez.246 Yukarda açıkladığımız gibi Şâfiî ve Mâlikîler, zarar verme kastın şüpheye yer bırakmayacak derecede açık olduğu durumlarda hekimin cezalandırılacağını kabul etmektedirler.247 Hanbelîler bu konuda farklı düşünüyorlar. Tedavi eylemini daha çok şeklen ele alıp değerlendirmeleri sebebiyle onlara göre, hekimin uygulamasında kasıt unsuru bulunmaz. İbn Kudâme (ö. 620/1223) bu konuda şöyle görüşünü bildiriyor, Uzman bir tabip tarafından uygulamış olsa da, tıp ilminin kurallarına uyulmadan icra edilen ve bu nedenle organ ve fonksiyon kaybı gibi zararlar tazmin edilir. Burada hekimin kasıtlı veya hatalı oluşuna bakılmaz.248 Bu meselede Hanbelîler, bu tür cismani zararları hata ile işlenen eylemler olarak kabul etmekte, hastanın yaşamını kaybetmesi hata ile adam öldürme olarak değerlendirmektedirler. Hanefîler ise her iki görüşün ortasında yer aldıkları görülmektedir. Onlar, hekimin bulunmadığını düşünürler. Kasıt uygulamasındaki bulunsa da ihlallerde şüpheden öncelikle dolayı kısas kasıt tatbik edilmeyeceğini ileri sürerler. Çünkü ölüme neden olan uygulamada, çok az da olsa tedavi amacı bulunmaktadır. Bu ise şüphe meydana getirir. Şüphe ise cezaları düşürür. Bu nedenle hastasını tedavi eden hekimin kasıtlı hareket etmiş olma ihtimali bulunmakla birlikte, böyle bir hekime kısas cezası uygulanmayıp kendisi diyet ödemeye mahkûm edilir.249 Ancak kastın bulunduğu, şüpheye yer bırakmayacak kadar açık olduğu hallerde ise cezaî sorumluluğun da söz konusu olabileceği kabul edilmektedir. Görüldüğü üzere Hanefî, Şâfiî ve Mâlikîler, arasında açık bir fark yoktur. Bu nedenle bu üçünün de görüşü aynı kabul edilir. Bizim kanaatimize göre de bu görüş daha isabetlidir. Çünkü hastaların sağlık problemlerinin çözümü konusunda yardımcı olmayı amaç ve görev edinen hekimleri ilk etapta cezalandırma yoluna gitmek “hakkaniyet ilkesi” ile bağdaşmaz.250 Buna karşılık hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde suç işledikleri sabit olduğun da cezadan muaf tutmak da “denkleştirici adalet” düşüncesine sığmaz. Hekimin uygulamasında kasıt bulunmayıp eylem hata ile işlenmişse zarar gören hasta veya yakınlarına tazminat ödemek gerekir. “Kim bir mü’mini yanlışlıkla öldürürse, mü’min bir köle azat etmesi ve (ölenin) ailesine (mirasçılarına)onlar bağışlamadıkça teslim edilecek diyet vermesi lazımdır.”251 Tazminat ise zararın miktarına göre “diyet”, “erş”,veya “hukûmetü’l-adl”den birine 246 Desûki, IV, 355. Desûki, IV, 355; İbrahim Muhammed, 393. İbn Kudâme, V, 538; İbrahim Muhammed, 392-393; Ebû Zehre, 456. Serahsî, el-Mebsût, XXVI, 149, 250 Ebû Zehre, 460 251 En-Nisâ, 4/92. 247 248 249 45 göre belirlenir.252 Burada tazminat hukukun genel ilkeleri dikkate alınır. Buna göre can kaybı olduğunda diyet, organ veya fonksiyon kaybında erş, kısmî organ ve fonksiyon kaybı halinde ise hukûmetü’l-adl adı verilen tazminat ödenir.253 İslâm hukukuna göre, sözleşmeye dayalı müeyyideler ile suç sayılan fiillerin bedenî cezalarından bizzat fail sorumludur.. Fakat cismanî zararların tazminini “âkile”si öder. “Âkile”yi oluşturacak kimse yok ise bu durumda “beytü’l-mal” devreye girer, diyet hazine tarafından ödenir. 252 Diyet canın, karşılığı erş ise sakatlanan veya yitirilen organlar ile bedende açılan yaraların bedeli olup miktarları hadislerle belirlenmiştir. (İbnnü’l-Hümâm, IX, 205) “Hukûmetü’l-adl” ise diyet ve erş’e konu olmayan cismani zararlar için ödenen tazminat adıdır, miktarı kadı tarafından belirlenir. (Serahsî, XXVI, 80.) 253 İbn Âbidîn, VI, 68; el-Fetâva’l-Hindiyye, VI, 499. 46 SONUÇ İslâm hukukunda hekimlerin hukuki sorumluluğu adlı çalışmamızda ulaştığımız neticeleri şu şekilde sonuçlandırmak mümkündür. Her insan dinen sağlığını korumak ve hastalandığı zaman da tedavi olmakla yükümlüdür. Bunun gerçekleşmesi için de devreye yetkili ve uzman hekimlerin girmeleri şarttır. Bu görevi ifa edebilecek bir kimsenin bulunmadığı durumlarda her ferdin tıp ilimlerini tahsil etmesi kişisel bir zorunluluk halini alır. Fakat toplumda yetkili ve uzman hekimlerin var olmasıyla, hekimlik ilmi, fıkıh âlimlerinin icmaı ile farzı kifaye olur. Hekimlik, halkın hastalıklarını tedavi edici bir meslektir. Hekim ve diğer sağlık personelinin tedaviye yönelik faaliyetleri kural olarak sorumluluk kapsamına dâhil değildir. Ancak, sözleşme hükümlerine aykırı davranıldığı veya tedavinin haksız fiil niteliği taşıdığı, yine hekime kusur izafe edilebildiği, zarar ile uygulanan tedavi arasında illiyet bağının kurulabildiği durumlarda sorumluluktan söz edilebilir. İslâm hukukçularının düzenlediği hükümlere göre hastalar bütünüyle hekimlerin insafına terk edilmemiştir. Kusurlu tedavi söz konusu olduğunda hekimler sorumlu tutulmuş, aynı anda tedaviden, kaynaklanan her zarardan dolayı hekimler cezaya tabi tutulmamıştır. Çünkü zararın illiyet bağına bakılmıştır. İslâm hukukuna göre hasta ile hekim arasında kurulan tedavi sözleşmesi hizmet akdinin vasıflarını taşımaktadır. Hasta ile hekim arasında kurulan tedavi sözleşmesi “icâre” akdinin genel hükümlerine tabi kılınmak suretiyle sözleşme nedeniyle sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Öte yandan gerekli iznin alınmaması veya kasten zarar verilmesi gibi durumlarda mağduriyetin önlenmesi amacıyla haksız fiil veya vekâletsiz uygulama nedeniyle sorumluluk söz konusudur. Hekimlerin uygulamalarında daha çok görülen kusur, “ihmal” tarzındadır. Bununla birlikte hekimlerin uygulaması bilinçli ve kasten olabilir. Her hangi bir şüpheye yer bırakmayacak derecede kusurun varlığı hekimler için cezaî sorumluluğu gerektirir. Ancak öncelikli olan, kastın yokluğunun kabul edilmesidir. En son şunu eklemek istiyoruz. Fıkıh âlimleri: Bir kimsenin ameliyat yapmaktan yasaklı değilse, bütün ihtiyat tedbirlerini almış, tüm gücünü harcamış ve buna rağmen sonuç onun istediğinin aksine gelişmiş ise yani yaptığı fiil o kişinin iyileşmesine yol açacak yerde bütün vücuduna zarar vermiş ve ölmesine yol açmış ise, ölenin diyetini tazmin etmeyeceği noktasında görüş birliği içindedirler. Fakat eğer bir hekim tıp ilminin kendisine yüklemiş olduğu gerekli çabayı sarf etmemişse, sorumluluğun ve vicdanın 47 emrettiği gerekli tedbirleri almamışsa ve bu kusur hastanın ölmesi ya da bir organın hasar görmesi ile sonuçlanmışsa, âlimlerin ittifakıyla hekim, ölenin veya hasar görenin diyetini ödemekle sorumludur. İşte bu durumlarda hekim hasta bakımından özel olarak sorumlu olurken kendisi ayrıca hekim olarak da yaptığı iş bakımından mesleki yönden sorumlu olur. Eğer hekim bu ihmaline devam ederse bu mesleği icra etmekten men edilir. 48 BİBLİYOGRAFYA Abdülaziz Amir, et-Ta’zir fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, 1969. Adli, Halil, el-Mevsuatü’l-Kanuniyye fi Mihneti’t-Tıbbiyye, Kahire 1989. Akman, Ahmet, İslam Hukukunda Akdî Mesuliyetten Doğan Tazminat, İstanbul, 1992. Akşit, M. Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsani Esasları, İstanbul, ts. Aktan, Hamza, “Damân”, DİA, VIII, 450-453. Ali el-Hafif (ö. 1398/1978), ed-Damân Fi’l-Fıkhi’l-İslâmî, I-II, Kahire 1971. Arpacı, Abdülkadir, Kişiler Hukuku (Gerçek Kişiler), İstanbul 1993. Aşçıoğlu, Çetin, Doktorların Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Ankara 1982, s. 40. Ayan, Mehmet, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluk, Ankara 1991. Aydın, Mehmet Akif, -“Eski Hukukumuzda Bir Haksız Fiil Türü Olarak İtlaf”, Hukuk Araştırmaları, V, İstanbul, 1990. -“Gasp”, DİA, XIII, İstanbul 1996, 387-392. Bayraktar, Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul, 1972. Behnesi, Ahmet Fethi, el-Mevsuatü’l-Cinaiyye fi’l-Fıkhi’l-İslami, I-IV, Beyrut, 1991. Bilmen, Ömer Nasuhi (ö. 1391/1971), Hukukı İslamiyye ve Istalahatı Fıkhiyye Kamusu, I-VIII, İstanbul ts. Buhârî, Ebi Abdilleh Muhammed b İsmail (ö. 256/869), el-Câmiu’s-Sahih, Tunus 1992. Dağcı, Şamil, “İslam Ceza Hukukunda Şahıslara Karşı Müessir Fiiller”, DİA, Ankara 1996, I-III. Damâd, Şeyhzâde Muhammed b. Süleyman, Mecmau’l-Enhur fi Şerhi Mülteka’lEbhur, İstanbul 1325. Dönmezer, Sulhi – Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul 1997, I-III. Dönmezer, Sulhi, “Talep Üzerine Öldürme ve Şifa Verme Maksatları Dışında Yapılan Cerrahi Ameliyeler”, Sosyal Hukuk ve İktisat Mecmuası, yıl:1, s. 242-253, Şubat 1949. Dural, Mustafa, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul 1987. 49 Desûki, Abu Abdullah Şemseddin (ö. 1230/1815), Hâşiye ala Şerhi’l-Kebir, Beyrut ts, I-VI. Ebû Dâvâd, Süleyman b. Eş’as es-Sicistânî (ö. 275/888), Sünen, İstanbul, 1992. Ebû Zehre, Muhammed (ö. 1394/1974), el-Cerîme,ve’l-Ukube fi’l-Fikhi’l-İslami, Kahire, 1976. el-Bâr, Muhammed Ali, İntifaü’l-İnsan bi Adai Cismi İnsanin Aher Hayyen ev Meyyiten, Mecelletü Mecmai’l-Fıkhi’l-İslami, 4. Dönem, I, sayı: 4, Cidde 1988. el-Fetâva’l-Hindiyye fi Mezhebi’l-İmami’l-Azam Ebi Hanife, I-VI, Beyrut 1980. el-Mergînânî, Burhanuddin Ebû’l-Hasan Ali b Ebû Bekr (ö. 593/1196), el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l Mubtedi, Beyrut ts. , I-IV. Eren, Fikret, Borçlar Hukuku, İstanbul, 1994. Ergüney, Hilmi, Mecelle Külli Kaideleri, İstanbul, 1965. Feyzioğlu, Necmeddin, Borçlar Hukuku, (Genel Hükümler), İstanbul 1976, I-II. Feyzullah, Muhammed Fevzi, Nazariyyetü’d-Damân Fi’l-Fıkhi’l İslâmî, Kuveyt, 1983. Fîrûzâbâdî, Mecdüddin Muhammed b. Yakub (ö. 817/1415), el-Kâmûsu’l-Muhît, Beyrut, 1987, I-IV. Gökmenoğlu, Hüseyin Tekin, İslam Hukukunda Şahsiyet Hakları, Türkiye Diyanet Vakfı, Ankara 1996. Gürelli, Nevzat, “Hukuk Açısından Cerrahi Müdahalenin Sınırları”, İÜHFM, XVII, s. 267-275. Hancı, İ. Hamit, Hekimin Yasal Sorumlulukları (Tıbbi Hukuk), İzmir 1995. Hatemi, Hüseyin, “Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları”, İÜHF, İstanbul 1976. Hattâb, Ebu Abdillah Abdurrahman, Mevâhibü’l-Celil li Şerhi Muhtasarı- Halîl, Beyrut 1995. Haylamaz, Reşit, İslam Hukukuna Göre Organ ve Doku Nakli, İzmir 1993. İbn Âbidîn, Muhammed Emin b. Ömer b. Abdülaziz ed-Dımeşki (ö. 1252/1836), Reddü’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar, I-XVIII, İstanbul 1982. İbn Kudâme, el-Makdisî, Şemsüddîn Ebu’l-Ferec (ö. 682/1283), eş-Şerhu’lKebîr (el-Muğnî ile birlikte) Beyrut 1984. İbn Kudâme, Muvaffakuddin Ebu Muhammed Abdullah b. Ahmed b. Mahmud (ö. 620/1223), el-Muğnî, I-XII, Beyrut 1992. İbn Mâce, es-Sünen (ö. 273/886), Tunus 1992, I-II. 50 İbn Manzur, Ebu’l-Fadl Muhammed b. Mukrim (ö. 711/1311), Lisânü’l-Arab, Beyrut 1300, I-XV. İbn Nüceym, Zeynüddin b. İbrahim (ö. 970/1563), el-Eşbah ve’n-Nezair, (thk. Muhammed Muti’ el-Hafız), Dımaşk 1983. İbn Rüşd, Ebü’l-Velîd Muhammed b. Ahmed b. Ahmed el-Kurtubi (ö. 595/1198), Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesid, İstanbul ts, I-IV. İbnü’l-Bezzâz el-Kerderî, Hafizüddîn Muhammed b. Şihâb (ö. 827/1414), elCâmi’u’l-Vecîz, (el-Fetâva’l-Hindiyye kenarında), Beyrut 1986. İbnü’l-Hümâm, Kemalüddin Muhammed b. Abdülvahid (ö. 861/1457), Fethu’lKadir, Beyrut 1986, I-X. İbnü’l-Kayyim, el-Cevziyye (ö. 751/1350), et-Tıbbü’n-Nebevi, Beyrut, 1982 İbrahim, Muhammed Yüsri, el-Cinayetü’l-Amd li’t-Tabib ale’A’dai’l-Beşeriyye fi’l-Fıkhi’l-İslami, Kahire 1427/2006. Kadîhân, Fahruddin, Hasan b.Mansûr el-Özcendî (ö. 592/1196), el-Fetâvâ’lHâniyye (el-Fetâva’l-Hindiyye kenarında), Beyrut 1986. Karâfî, Şihâbüddin Ahmed (ö. 683/1285) el-Fürûk, I-IV, Beyrut ts. Karaman, Hayrettin, -Mukayeseli İslam Hukuku, İstanbul 1991, I-III. -İslam’ın Işığında Günün Meseleleri, İstanbul 1993, I-III. Kâsânî, Alâuddin Ebu Bekr b. Mes’ud (ö. 587/1191), Bedâiu’s Sanâi’ fi Tertibi’sŞerai’, I-VII, Beyrut 1996. Kaya, Ali, “İslam Hukukuna Göre Hekimin Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluğu”, İAD, sayı: 4, c. XVII, s. 295-306, 2004. Kılıçoğlu, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2004. Mahmasânî, Suphi Recep, en-Nazariyyetü’l-Amme li’l-Mücabat ve’l-Ukud, Beyrut 1983, I-II. Mecelle-i Ahkâmi Adliyye, (haz. Ali Himmet Berki), İstanbul 1982. Muhammed Ali, Tehzîbü’l-Fürûk, el-Fürûk’un kenarında, Beyrut ts, I-II. Müslim, Ebu’l-Huseyin Muslim b Hacca (ö. 261/1220), el-Câmiu’s-Sahih li’lMuslim, Tunus 1992, IV-VI. Nesâî, Ebu Abdullah b Şuayb (ö. 303/915), es-Sünen, Kahire 1981, I-II. Nevevî, Ebu Zekeriyyâ Muhyiddîn Yahyâ İbn-i Şeref (ö. 676/1277), Mecmu’ Şerhu’l-Mühezzeb, (Tekmiletü Necîb el-Mutîî), Beyrut ts, I-XX. Oğuzman, Kemal, Öz, Turgut, Borçlar Hukuku, İstanbul, 1995. 51 Özdirek, Recep, İslam Hukukunda İşçilerin Verdikleri Zararın Tazmini, İstanbul 2008. Özek, Çetin, “Tıbbi Müdahalede Bulunmak Hakkının Sınırları”, İTFM, c. XVIII, s. 445-457, 1965. Öztürkler, Cemal, Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk, Teşhis, Tedavi ve Tıbbi Müdahalelerden Doğan Tazminat Davaları, Ankara 2003. Remlî, Şemsüddin Muhammed b. Ahmed (ö.1004/1596), Nihâyetü’l-Muhtâc İlâ Şerhi’l Minhâc, Beyrut 1984. Reisoğlu, Seza, “Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler Sempozyumu, V, s. 1-18, İstanbul 1982. Serahsî, Ebu Bekr Muhammed b. Ahmed Ebu Sehl (ö. 483/1097), -el-Mebsut, XXX cilt, Beyrut 1993. -Usulü’s-Serahsi (thk. Ebu’l Vefa el-Afgani), Beyrut 1993, I-II. Sükkeri, Abdüsselam Abdürrahim, Nakl ve Ziraetü’l-Azai’l-Ademiyye, 1988. Süleyman, Muhammed Ahmed, Damânü’l-Mütlefât Fi’l-Fıkhi’l İslâmî, Kahire 1985. Şâfiî, Ebû Abdillah Muhammed b. İdris (ö. 204/819), Beyrut 1993, I-IX. Şınkiti, Ahmed Mezid Cekeni, Ahkamü’l-Ciraheti’t-Tıbbiyyeti ve’l-Asarü’lMüterettibetü aleyha, Cidde 1994. Şenocak, Zarife, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara 1998. Şerefüddin, Ahmet Hüseyin, el-Ahkamü’s-Seriyye li’l-Ameli’t-Tıbbiyye, Kuveyt 1983. Şevkanî, Muhammed b. Ali (ö. 1250/1834), Neylü’l-Evtar, Şerhu Münteka’l Abhar, Kahire, h 1357, I-IX. Şirbînî, Muhammed b. Ahmed el-Hatib (ö. 977/1570), Muğni’l-Muhtac İla Ma’rifeti Me’âni’l-Minhac, Karire 1958. Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Öztop, Borçlar Hukuku, İstanbul 1993. Tirmizî, Ebu İsa Muhammed b. İsa (ö.279/892), es-Sünen, İstanbul 1992, I-II. Udeh, Abdülkadir (ö. 1954), et-Teşrî’u’l-Cinâi’l-İslamî, Kahire 1963, I-II. Usâme, Abdullah Kaya, el-Mesuliyyetü’l-Cinaiyye li’l-Etıbba, Kahire 1990. Yavuz, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, İstanbul, 2000. Zevkliler, Aydın, “Tedavi Amaçlı Müdahalelerle Kişilik Hakkına Saldırının Sonuçları”, DÜHFD, s. 1-37, 1983/I. ez-Zerkâ, Ahmed (ö. 1938), Şerhu’l-Kavâidi’l-Fıkhiyye, Dımeşk 1989. 52 Zeydan, Adülkerim, el-Veciz fi Usuli’l-Fıkh, İstanbul ts. Zeyni, Mahmud Muhammed Abdülaziz, Mesuliyyetü’l-Etıbba, İskenderiye 1993. Zuhaylî, Vehbe, -Nazariyyetü’d-Damân, Dımeşk 1982. -Nazariyyetü’d-Darûreti’ş-Şeriyye, Beyrut 1985. 53
