YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E: 2007/27615 K: 2008/26209 T

YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E: 2007/27615
K: 2008/26209
T: 10.10.2008
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre,
davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı, davalı işyerinde aşçı olarak çalıştığını, fazla çalışma ücretinin tahsili için işveren
aleyhine dava açması üzerine akdin işverence kötü-niyetle feshedildiğini iddia ederek kıdem
ve kötüniyet tazminatları ile yıllık izin, hafta ve genel tatil ücretlerinin hüküm altına
alınmasını
talep
etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacımın mevsimlik işçi olduğunu, iş güvencesi kapsamında
bulunduğunu kıdem tazminatının ise ödendiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının mevsimlik işçi olduğu kabul edilerek yıllık izin ücreti, hafta tatillerini
kullandığı belirtilerek de hafta tatili ücretleri reddedilmiş, bakiye kıdem tazminatı ile
kötüniyet tazminatı ve genel tatil ücret istekleri ise kabul edilmiştir.
Taraflar arasında ki uyuşmazlıklar davalı işyerinde yapılan işin mevsimlik iş olup olmadığı,
davacının iş güvencesi kapsamında bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Çalışmanın yılın sadece belli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla
birlikte yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak
tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman
aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine
göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın arta kalan
döneminde iş sözleşmelerinin ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar askıya alındığı bu
işlerin özelliği, yılın belirli bir döneminde periyodik, düzenli olarak tekrarlanması oluşturur.
(Süzek, S, İş Hukuku. Beta Basım A.Ş. İSTANBUL. 2002, S.Süzek. s.231)
Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesindeki hükümlere uygun
olarak, belirli süreli yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim
için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu
durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.
Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış
ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmelerle çalışılmışsa iş sözleşmesi 4857
sayılı İş Kanunu’nun 11/son maddesi uyarınca belirsiz süreli nitelik kazanacaktır. Mevsimlik
iş sözleşmeleri tarafların karşılıklı anlaşmasıyla, belirli süreli yapılmışsa sürenin sona ermesi
ile işçinin ölümü ile iş sözleşmesinin sona ermesinden önce feshi ihbarla sona erer. Mevsim
bitimi ile askıya alman iş sözleşmesi, tarafların fesih iradesi yok ise, feshedilmiş olmaz. I
Belirsiz
süreli
sözleşme
ile
işe
alınan
ve
mevsimin
sona
ermesi
nedeniyle işyerinden ayrılan bu işçilerin iş sözleşmeleri kendiliğinden sona ermez, fakat ertesi
yılın iş sezonunun başına kadar askıda kalır. Ertesi yıl mevsim başında işe alınmayan işçinin
iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Fakat davet edildiği halde işbaşı
yapmayan işçinin iş sözleşmesi devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle
feshedilmiş veya işçi tarafından bozulmuş sayılmaktadır.
Mevsime tabi olarak yapılan işlerde, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi hizmet
edimini ancak iş mevsiminde ifa etmekle yükümlüdür. Mevsimlik çalışmanın sona ermesi
nedeniyle işyerinden ayrılmak zorunda kalan, fakat iş sözleşmesi bozulmamış olan işçi, ertesi
mevsim başmal kadar işverene hizmet etmek, işveren de ona ücret ödemek zorunda değildir.
Bir başka anlatımla, işçi ve işverenin iş sözleşmesinden doğan temel borçları bir sonraki
mevsim başına kadar askıya alınmaktadır. Askı döneminde, işçinin iş görme, işverenin ise
ücret ödeme borcu ortadan kalkmakta, ancak işçinin sadakat ve kısmen işyerindeki kurallara
uyma talimat borçları, işverenin ise gözetme borcu ve eşit işlem borçları devam etmektedir.
İşçi mevsim başında işbaşı yapınca, tarafların askıda olan temel borçlan yeniden aktif hale
gelmektedir. Mevsim sona ermiş olmasına rağmen, iş sözleşmesi bozulmamış olduğu için
yeni mevsim başında tarafların tekrar sözleşme yapmalarına gerek kalmaksızın işçinin iş
görme edimini ifa, işverenin de işçisine iş verme ve ücret ödeme borçları yeniden yürürlük
kazanacaktır.
İşçi mevsimlik işlerde çalışmış ise; mevsimlik çalıştığı sürelerin dikkate alınarak ve bu
sürelere göre kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. Başka bir anlatımla, işçinin askıda geçen
süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılmayacaktır. İş sözleşmesinin
askıda olması, işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel
değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu askı süresince
yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar, başka bir işverenin İş
Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir. Bu durumda, mevsimlik iş, bir tür yıl bazında
kısmi süreli iş özelliğini taşıyacaktır. Ancak işveren farklı olduğunda, işçinin askı dönemine
rastlayan kıdemi, mevsimlik olarak çalıştığı işyerindeki kıdemine eklenmez. Eğer mevsimlik
işçi, askı süresince aynı işverenin diğer bir işinde çalıştırılıyorsa, o zaman kıdemi ile
birleştirilecektir.
Mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışan işçiler, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. vd. maddelerinde
düzenlenen feshin geçerli sebebe dayandırılması, sözleşmenin feshinde usul, fesih bildirimine
itiraz ve usulü ile geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlan hükümlerinden yararlanırlar. Buna
göre, mevsimlik işçinin, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması, işyerindeki kıdeminin 6
aydan fazla olması, işveren vekili olmaması ve işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalışması
halinde, iş güvencesi olarak belirtilen bu hükümlerden yararlanacaktır.
İşveren mevsimlik işçinin iş sözleşmesini, ister fiilen çalışılan dönem olsun, ister askıdaki
dönemde olsun, geçerli neden olmadan feshedemeyecektir. Bir başka anlatımla işveren fesih
bildirimini yazılı olarak yapmak ve geçerli nedenini açıkça belirtmek zorundadır. Belirtmek
gerekir ki işçinin, mevsimlik işte mevsim bitiminde iş sözleşmesinin askıya alınması
nedeniyle feshin geçersizliğini ve işe iade istemi olanağı bulunmamaktadır. Zira iş sözleşmesi
feshedilmemiş, yeni mevsim başına kadar askıya alınmıştır. Bu olguyu, 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 29/7 maddesindeki düzenleme de doğrulamaktadır. Maddeye göre, mevsim sonu
toplu işten çıkarmada, toplu işçi çıkarmaya ilişkin hükümler uygulanamaz hükmü, iş
sözleşmesinin feshedildiği gerekçesine dayanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53/3
maddesi uyarınca, mevsimlik işlerde yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümler uygulanmaz.
Başka bir anlatımla, mevsimlik işçi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yıllık ücretli izin hükümlerine
dayanılarak, yıllık ücretli izin kullanma veya buna dayanarak ücret alacağı isteminde
bulunamaz. Hemen belirtmek gerekir ki, 53/3. maddede ki kural, nispi emredici kural olup,
işçi lehine bireysel iş sözleşmesi ya da Toplu İş Sözleşmesi ile yıllık ücretli izne ilişkin
hükümler düzenlenebilir. Bu durumda sözleşmedeki izinle ilgili hükümler uygulanacaktır.
Diğer taraftan, bir işyerinde mevsimlik olarak çalıştırılan işçinin, mevsim bitimi, mevsimlik iş
dışında işverenin diğer işyerlerinde askı süresi içinde çalıştmlıyorsa, burada devamlı bir
çalışma olgusundan, işçinin yıllık ücretli izin hükümlerinden yararlandırılması gerekir. Aynı
işverene ait yazlık ve kışlık tesislerde sezonluk işlerde fakat tam yıl çalışan işçiler de, 4857
sayılı İş Kanunu’nun 53/3 ve Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 12. maddesi uyarınca yıllık
ücretli izne hak kazanacaklardır. Bir iş yerinde başlangıçta mevsimlik olarak çalıştırılan ve
daha sonra devamlılık arz eden işte çalıştırılan işçinin, mevsimlik dönemindeki çalışması
kıdeminde dikkate alınmasına rağmen, yıllık ücretli izin hesabında dikkate alınmaz. Ancak bu
olgu için işçinin mevsimlik çalıştığı belirtilen dönemde yapılan işin gerçekten mevsime bağlı
olarak yapılması gerekir. Yapılan iş mevsimlik değil, ancak işçi aralıklı çalıştırılmış ise,
mevsimlik işten söz edilemeyeceğinden, bu sürenin de izin hesabında dikkate alınması
gerekir. Uygulamada tam yıl çalışması gereken ve devamlılığı olan bir işte, işçilerin işlerine
1-2 ay ara vererek bunların mevsimlik işte çalıştıkları bir çok olayda gözlemlenmiştir. Tam
bir yıldan daha az sürmüş olan böyle bir çalışmada, mevsimlik iş kriterlerinin bulunup
bulunmadığı’ araştırılmadan sırf bir yıldan az bir çalışma olduğu için mevsimlik
saymak doğru değildir. Bir iş yerinde iş kolundaki faaliyeti yılın her dönemi yapıyor, ancak
bazı işçiler yılın belirli zamanında çalıştırılmakta iseler, bu işçilerin aralıklı çalıştıkları
kabul dilmelidir. Zira yapılan iş, mevsimlik iş değildir. Böyle bir durumda, işçi iş sözleşmesi
devam ederken, işin-mevsimlik iş olmadığım ve yıllık ücretli izin kullandırılması gerektiği
yönünde, tespit istemli dava açabilir. Zira yıllık ücretli izin iş sözleşmesinin feshi ile ücret
alacağına dönüşeceği için, eda davası açması olanağa bulunmayan işçinin tespitte hukuki
yaran vardır. Mevsimlik işte çalışan işçilerin, 2821 ayılı Sendikalar Kanunu’nun 20| maddesi
uyarınca, çalıştıkları iş yerinin bağlı olduğu iş kolunda kurulu işçi sendikasına üye olabilme
haklan bulunmaktadır. Bunun yanında, sendik organlarına seçilme haklan da vardır.
Mevsimlik işin sona ermesi ve işçinin iş sözleşmesinin askıya alınması, sendika üyeliğini
olumsuz yönde etkilemez. Sendikalar Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca, işçi sendikası üyesi
işçinin geçici olarak işsiz kalması sendika üyeliğini kaldırmaz. Ancak ,askı döneminde bir
başka işkoluna giren işyerinde çalışmaya başlaması halinde sendika üyeliği, aynı yasanın 25/5
maddesi uyarınca sona ereceğinden, işçinin ertesi yıl mevsim başında eski işyerinde işbaşı
yapması halinde yeniden sendikaya üye olması gerekecektir.
Dosya içeriğine göre, davalı işyerinde işçi olarak çalışan davacının gerek hizmet döküm
cetvelindeki çalışma süreleri gerek işe başlama ve ayrılış tarihlerinin farklılık göstermesi ve
yukarda belirtilen nedenlerle mevsimlik işçi statüsünde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple
yıllık izin ücreti alacağının reddi hatalıdır.
3- Kötüniyet tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığı, davacının iş güvencesi kapsamında
olup olmadığı diğer uyuşmazlık noktasıdır. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar
öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu
hakkın da her hak gibi Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyi niyet
kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi taktirde, fesih hakkının kötüye
kullanılmış olduğundan söz edilir. Fesih hakkını kötüye kullanan işveren 17. madde uyarınca
bildirim sürelerine ait ücretin 3 katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen
tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir. Kötüniyet tazminatına hak kazanma
ve hesabı yönlerinden 4857 sayılı İş Kanunu önemli değişiklikler getirmiştir. Öncelikle 17.
maddenin 6. fıkrasının açık hükmüne göre, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden
kötü niyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.
1475 sayılı İş Kanununda, “işçinin sendikaya üye olması, şikayete başvurması” gibi sebepler
kötü niyet halleri olarak örnekseme biçiminde sayıldığı halde 4857 sayılı İş Kanunu’nda genel
anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde
belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikayet etmesi, dava açması veya şahitlikte bulunması
nedenine bağlı fesihler kötü niyete dayanmaktadır.
Somut olayda davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı araştırılmamıştır. 4857
sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi
için fesih bildirimin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir.
İşverenin aynı iş kolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi
sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir. Yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.
maddesi gereğince 6 aylık kıdemi olan, 30 ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışan
işçinin iş güvencesi kapsamında kaldığı feshin geçersizliği ve işe iade isteğinde
bulunabileceği açıktır. İş güvencesi kapsamında kalan bir işçi feshin geçerli nedenle
yapılmadığını ileri sürmezse fesih geçerli bir hal alacaktır. Ve kötüniyet tazminatı talep
edemeyecektir. Mahkemece davalı işyerinde fesih tarihi itibariyle kaç işçi çalıştığı işyeri ve
sigorta kayıtlan incelenerek tespit edilmeli davacının iş güvencesi kapsamında kalıp
kalmadığı araştırılmalı sonucuna göre dosyadaki delillerle birlikte değerlendirilerek bir
neticeye varılmalıdır.
4- Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında da taraflar arasında
uyuşmazlık söz konusudur. Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret son ücret, başka
bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak
suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki
ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli alınmaksızın ancak ihbar tazminatı da ödenmeden (tam
olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar
işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından iş sözleşmesi feshedilen işçinin de
yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir. Kıdem
tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem
tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti % üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika
aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.
Tazminata esas aylık ücret saat ücretinin önce 7.5 sonra da 30 ile çarpımı sonucu
belirlenmelidir.
Yoksa aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru
olmaz.
Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son
ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin
feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş
sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır. Kıdem
tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde İş Kanunu’nun 32. maddesinde sözü edilen
asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde
tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira
aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında
dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim
ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup tazminata esas ücrete
eklenmelidir. Satış rakamları yaa da başkaca verilere göre hesaplanan prim değişkenlik
gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde
değerlendirilmelidir.
Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin tazminata
yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365′e bölünmesi suretiyle bir
güne düşen miktarın elirleneceği kabul edilmektedir. (9. HD. 29.09.2005 gün 2005/342 E,
2005/31714 K.; Yargıtay 9. H.D., 12.04.1999 gün 1999/5910 E, 1999/7119 K.).
Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından yıl içinde yapılan ödemelerin 365
güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin bir tır
şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin
hesaplamada esas alınması orluk taşıyabilir. Öte yandan, bir işçiye Dini Bayramlarda yılda 2
kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir. Burada
yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Son olarak belirtmek gerekir ki,
yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete
yansıtılmasının, yıllık tutarın 365′e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır.
Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem
tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerektiği gerçeğine daha uygun bir çözümdür.
Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artmış
olan ücretlerin ortalaması alınmadığına öre ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözüm
aranmalıdır. Örneğin, işçinin yıl içinde aldığı 3 ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle
daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde
tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye
olmalıdır. Aksi halde adaletsiz bir durum oluşur. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait
olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur. Daha somut
bir ifadeyle, yılda 4 ikramiye ödenmesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir
dönem için uygulanmaktadır. İşçinin artmış olan ikramiyesinin ait olduğu bu 90 güne
bölünmesi halinde bir güne düşen ikramiye tutarı, kıdem tazminatının son ücretten
hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu şekilde belirlenebilecektir. Aynı
uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır. İşçiye aylık
olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının 30 güne bölünmesi
suretiyle bir güne düşen miktar tespit olunabilir. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl
içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine
bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir.
Nitekim Dairemiz bir kararında, yemek yardımı olarak son bir ayda işçiye yapılan ödemelerin
30′a bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarının belirlenebileceği kabul edilmiştir. (Yargıtay
9. HD. 27.10.2004 gün 2004/8452 E, 2004/24241 K.).
Somut olayda davacının iş sözleşmesi önel verilmek suretiyle 16.07.2005 tarihinde
feshedilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda kıdem tazminatına esas ücretin
tespitinde mayıs ayı aylık ücretinin 827.53.-TL. Haziran ayı ücretinin ise 722.78.-TL. olduğu
ancak ücrette indirim yapılamayacağı gerekçesiyle hesaplamalar 827.53.-TL. esas alınarak
yapılmıştır. Ancak davacının ücreti yıl içerisinde değişkenlik göstermektedir. Bu durumda son
bir yılda çalışılan dönem içinde ödenen ücretler toplamının aynı süre içinde çalışılan gün
sayısına bölünmesi yoluyla tazminat hesabında dikkate alınması gereken ücret belirlenmelidir.
Yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi hatalıdır.